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A VALIDADE DA(S) CLÁUSULA(S) DE SOLE REMEDY NOS

CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL

THE VALIDITY OF SOLE REMEDY CLAUSES IN COMMERCIAL


DISTRIBUTION CONTRACTS

José Luís Dias Gonçalves1

Sumário: As cláusulas de sole remedy ou exclusive remedy, enquanto remédio contratual


típico os ordenamentos jurídicos de common law, podem definir-se como as cláusulas
pelas quais as partes determinam ou limitam os meios de reação ao seu dispor perante
uma qualquer perturbação contratual. No presente estudo, procuraramos descortinar o
conceito e tipologias das cláusulas de sole remedy, fazendo, depois, o confronto com
institutos próximos do nosso direito (as cláusulas limitativas e de exclusão da
responsabilidade e a cláusula penal). Ponderaremos, ainda, a sua validade no nosso
ordenamento jurídico, maxime no contexto da categoria dos contratos de distribuição
comercial, para o que enunciaremos as notas de regime essenciais desta categoria de
contratos.

Palavras-chave: cláusulas de sole remedy, cláusulas limitativas e de exclusão da


responsabilidade civil, cláusula penal, contratos de distribuição, indemnização

1
Advogado, Jurista na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) e doutorando em Direito
Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. O presente texto corresponde, com alterações,
ao relatório apresentado no âmbito do seminário especializado “Contratos Duradouros” do Curso de
Doutoramento em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, da responsabilidade do
Professor Doutor Francisco Manuel de Brito Pereira Coelho.

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Abstract: Sole remedy or exclusive remedy clauses, a typical contractual remedy in
common law systems, may be defined as those clauses by wich parties in a contract define
the remedies facing any breach of contract. In the present text, we will first establish a
comprehensive definition of sole remedy clauses, their types, confronting them with
similar institutes in Portuguese law (the limitation and exclusion of liability clauses and
the penal clause). We will also consider the validity of sole remedy clauses in Portugal,
maxime in the context of commercial distribution contracts, analyzing the main
characteristics of this contract category.

Keywords: sole remedy clauses, limitation and exclusion of liability clauses, penal
clause, distribution contracts, compensation

Índice: I. Introdução. II. As cláusulas de sole remedy. 1. Definição. Tipologias. 2.


Figuras próximas: as cláusulas limitativas e de exclusão da responsabilidade civil e a
cláusula penal. 2.1. As cláusulas limitativas e de exclusão da responsabilidade civil. 2.2.
A cláusula penal. III. Os contratos de distribuição comercial. 1. Categoria. Principais
tipos contratuais (agência, concessão e franquia). 2. Regime. 3. A cessação dos contratos
de distribuição. 3.1. A denúncia. 3.2. A resolução. IV. As cláusulas de sole remedy e os
contratos de distribuição. 1. Dos requisitos de validade das cláusulas de sole remedy no
direito Português. 2. Das cláusulas de sole remedy admissíveis nos contratos de
distribuição. 2.1. Cláusulas de sole remedy e invalidade dos contratos de distribuição (e
correspondentes meios de reação). 2.2. Cláusulas de sole remedy e meios de reação
perante o incumprimento do contrato. 2.3. Cláusulas de sole remedy e indemnização de
clientela.

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I. Introdução

Hoje em dia é inegável a influência anglo-saxónica na prática contratual portuguesa,


maxime nos contratos mais sofisticados. Traduz-se esta influência na procura, no
momento da redação dos instrumentos contratuais, do estabelecimento de uma regulação
própria, autónoma e auto-suficiente, as mais das vezes redundando numa descrição
bastante detalhada e complexa da relação contratual. Note-se que esta opção por um
modelo contratual típico da common law não é apenas seguida quando na relação
contratual exista algum elemento de conexão internacional (o que seria compreensível)
mas também já nos contratos puramente domésticos.

Esta influência do sistema de common law na prática contratual hodierna nos países
com sistemas de civil law – resultante, em larga medida, da posição liderante dos países
com sistemas de common law em termos económicos2 – concita muitas vezes dificuldades
resultantes da diversa natureza dos sistemas jurídicos em presença3. Tais problemas serão
particularmente premente quando o direito aplicável ao contrato seja um direito da família
de civil law e/ou os tribunais competentes para conhecer de qualquer litígio emergente do
contrato sejam tribunais desse sistema. Veja-se, entre nós, o caso das cláusulas de
garantia, igualmente típicas da contratação de matriz anglo-saxónica, que foram já objeto
de apreciação jurisprudencial4.

No quadro deste movimento de importação – tantas vezes de forma acrítica ou, pelo
menos, pouco fundamentada – das técnicas e institutos contratuais típicos da common
law, trataremos a figura das cláusulas de sole remedy ou exclusive remedy5, procurando,

2
A. Barreto Menezes Cordeiro, Do Trust no Direito Civil, Almedina, Coimbra, 2016, 53.
3
Para uma síntese da evolução histórica e traços principais do sistema de common law, v. A. Barreto
Menezes Cordeiro, Cit., 65 ss..
4
V. acórdão do STJ de 1 de março de 2016 (Rel. Cons. Fernandes do Vale), disponível em
http://www.dgsi.pt. Sobre estas cláusulas de garantia, cfr. Fábio Castro Russo, “Das cláusulas de garantia
nos contratos de compra e venda de participações sociais”, Direito das Sociedades em Revista, setembro
2010, Ano 2, Vol. 4, 115-136, António Pinto Monteiro/ Paulo Mota Pinto, “Compra e venda de empresa.
A venda de participações sociais como venda de empresa (share deal)”, Revista de Legislação e
Jurisprudência, Ano 137º, n.º 3947 (novembro-dezembro 2007), 76-102, maxime 93-94; Paulo Câmara/
Miguel Brito Bastos, “O Direito da aquisição de empresas: uma introdução”, Aquisição de Empresas,
Coimbra Editora, Coimbra, 2011, 13-64, maxime 38-42; António Teles/ João Carmona Dias, “Garantia na
Alienação de Empresas”, Aquisição de Empresas, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, 65-105, maxime, 93-
100.
5
Este tipo de cláusulas são referidas como “sole remedy”, “single remedy”, “exclusive remedy” ou mesmo
“sole and exclusive remedy” (cfr. Enrico Gabrielli, “Autonomia privata ed esclusione dei rimedi
contrattuali. (Brevi spunti di reflessione sulla clausola di exclusive remedy)”, Rivista del Diritto

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num primeiro momento, descortinar o seu conceito e tipologias, fazendo, depois, o
confronto com institutos próximos do nosso direito (as cláusulas limitativas e de exclusão
da responsabilidade e a cláusula penal). Num segundo momento, ponderaremos a sua
validade no nosso ordenamento jurídico, maxime no contexto da categoria dos contratos
de distribuição comercial, enquanto contratos tipicamente duradouros em que, muitas
vezes temos a intervenção, num dos polos da relação, de um contraente não nacional,
mais permeável à importação destes institutos jurídicos.

II. As cláusulas de sole remedy

1. Definição. Tipologias.

Podemos definir as cláusulas de sole remedy como aquelas pelas quais as partes
determinam ou limitam os meios de reação6 ao seu dispor perante uma qualquer
perturbação contratual7, seja excluindo expressamente a faculdade de recurso a algum
ou alguns dos remédios legais disponíveis para as partes em caso de verificação de
determinada perturbação contratual (ou determinadas perturbações contratuais), seja
prevendo, em caso de ocorrência de qualquer perturbação do contrato, o recurso a apenas
um remédio, expressamente definido enquanto tal. Por perturbação contratual
entendemos, neste contexto, a mora, o incumprimento definitivo, a perda de interesse, a
perda de confiança, a alteração das circunstâncias e também invalidade do negócio por
vícios da vontade (v.g. por erro ou dolo).

Conforme decorre da definição proposta supra, podemos encontrar,


fundamentalmente, duas modalidades de cláusulas de sole remedy: (i) as cláusulas de sole
remedy restritas ou de alcance limitado e (ii) as cláusulas de sole remedy amplas ou

Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Anno CXLVI, 2018, 2, 215). Por conveniência de
exposição, adotaremos a nomenclatura “sole remedy”.
6
Sobre o conceito de remedy (remédio), sua polissemia e dificuldade de definição v. Enrico Gabrielli, Cit.,
210-211 (e bibliografia aí citada). Cfr. igualmente, sobre os remedies for non-performance, Christian Von
Bar/Eric Clive (Edtors), Principles, Definitions and model Rules of european Private Law – Draft Common
Frame of Reference (DCFR) – Full Edition, Volume I, Sellier – European Law Publishers, 2009, 772 ss..
7
Catarina Monteiro Pires, Aquisição de Empresas e de Participações acionistas, Almedina, Coimbra, 2019,
81.

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absolutas8. No caso da primeira modalidade, os contraentes prevêm um remédio apenas
para perturbações delimitadas do contrato (seja de forma expressa, seja por excluírem do
seu âmbito algum ou alguns específicos remédios), ao passo que na segunda modalidade
estamos perante a previsão de um único remédio para qualquer perturbação do contrato.

No que respeita ao tipo de remédio, o mesmo poderá ter natureza pecuniária (fixando
como remédio único o direito a uma indemnização, previamente quantificada ou apenas
quantificável) ou não pecuniária (v.g. a previsão da faculdade de resolução do contrato,
independentemente de estar em causa apenas uma situação de mora ou cumprimento
defeituoso não suscetível de afetar a manutenção do vínculo contratual).

Tal como referido supra, as cláusulas de sole remedy têm origem no direito anglo-
saxónico, tendo surgido, tanto quanto nos é dado saber, no âmbito dos contratos de
compra e venda. Tiveram especial desenvolvimento nos casos de compra e venda de
empresas, intimamente ligadas com as representations ans warranties9, normalmente
associadas a tais contratos.

Entretanto, podemos encontrar cláusulas sole remedy em contratos comerciais, bem


como em contratos de fornecimento (v.g., de eletricidade e de combustíveis10), bem como
em contratos financeiros11-12.

Como é bom de ver, as cláusulas de sole remedy, atenta a sua definição, são
suscetíveis, em teoria, de aplicação à generalidade dos contratos.

8
Idem, Ibidem.
9
Cf. Paulo Câmara/ Miguel Brito Bastos, Cit., 42; Catarina Monteiro Pires, Cit., 81.
10
V. o recente caso julgado pelo britânico Court of Appeal – Scottish Power UK Plc v BP Exploration
Operating Company Ltd & Ors (Court of Appeal - Civil Division, November 01, 2016, [2016] EWCA Civ
1043), disponível em https://court-appeal.vlex.co.uk/vid/a3-2015-3357-652522929.
11
V. o caso julgado pelo Tribunal de Nova Iorque sobre uma cláusula de sole remedy num contrato entre
sociedades financeiras do mesmo grupo - Morgan Stanley Mtge. Loan Trust 2006-13ARX v Morgan Stanley
Mtge. Capital Holdings LLC, disponível em https://law.justia.com/cases/new-york/appellate-division-first-
department/2016/653429-12-154.html.
12
V. o “Target2-Securities Memorandum of Understanding” celebrado entre o Banco Central Europeu, os
Bancos Centrais (incluindo o Banco de Portugal) e as centrais de valores mobiliários do Eurosistema
(incluindo a Interbolsa), em 16 de julho de 2009 (cláusula 5.5., com a seguinte redação: “With the exception
of Clause 6 com a epígrafe Confidentiality, the rights to withdraw and to exclude, as the case may be, set
forth in this Clause 5 shall be the sole remedy that a party shall have against any other party under this
MoU, including for breach of contract, and no further claim shall be asserted under this MoU. As a matter
of exception, in case a party breaches its oblegations under Clause 6, the other party shall be entitled to
any additional rights or remedies tht a party may have under the applicable statutory law.”), disponível
em https://www.ecb.europa.eu/paym/target/t2s/html/index.en.html.

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Vejamos, de seguida, as figuras mais próximas das cláusulas de sole remedy, no nosso
direito.

2. Figuras próximas: as cláusulas limitativas e de exclusão da


responsabilidade e a cláusula penal

Ora, da definição supra apresentada de cláusula de sole remedy, resulta evidente que
estamos perante uma modalidade de fixação contratual dos direitos do credor e, por
conseguinte, uma figura próxima das cláusulas limitativas e de exclusão da
responsabilidade civil (previstas no artigo 809.º do Código Civil13), bem como, no que
respeita às cláusulas de sole remedy de natureza pecuniária, da cláusula penal (art. 810.º).

Importa, assim, ainda que de forma breve, ter em conta os traços essenciais destes
institutos no Direito português.

2.1. As cláusulas limitativas e de exclusão da responsabilidade civil

O artigo 809.º determina que é nula a cláusula pela qual o credor renuncia
antecipadamente a qualquer dos direitos que lhe são facultados nas divisões anteriores14
nos casos de não cumprimento ou mora do devedor, salvo o disposto no n.º 2 do artigo
800º”15.

13
Todas as disposições legais mencionadas ou citadas no texto sem expressa indicação da sua fonte são do
Código Civil.
14
São esses direitos, o direito à indemnização por incumprimento ou pela mora, o direito ao cumprimento,
o direito de resolução e o commodum de representação.
15
O artigo 800º regula a responsabilidade do devedor pelos atos dos seus representantes legais ou das
pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação. No seu n.º 2, estabelece-se a admissibilidade da
exclusão ou limitação convencional do devedor pelos atos destes terceiros, mediante acordo prévio e desde
que tal não colida com qualquer norma imperativa. No presente estudo não abordaremos esta importante
exclusão à regra ínsita no artigo 809º. Não obstante, sobre a interpretação desta exclusão, com a relevante
distinção entre auxiliares dependentes e independentes, v. António Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas
e de Exclusão da Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 2003, 257 ss. (maxime 273 ss.).

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Numa primeira leitura deste preceito, somos levados a crer que não é admitida entre
nós a fixação convencional da renúncia aos direitos legalmente previstos de reação
perante o incumprimento e cumprimento tardio ou defeituoso de uma obrigação. Não
cremos, contudo, que esta seja a melhor interpretação a dar a esta disposição.
Mas, atentemos, antes de mais, ao possível conteúdo de tais cláusulas. De acordo
com os ensinamentos do insigne civilista ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, podemos distinguir
entre cláusulas de exclusão da responsabilidade civil (enquanto “cláusula destinada a
excluir antecipadamente a responsabilidade em que, sem ela, incorreria o devedor pelo
não cumprimento (ou pela mora ou cumprimento defeituoso) da obrigação”16) e cláusulas
limitativas da responsabilidade civil (enquanto “aquela cláusula que é destinada a
restringir ou a limitar antecipadamente, de modo vário, a responsabilidade em que, sem
ela, incorreria o devedor pelo não cumprimento (ou pela mora ou cumprimento
defeituoso) da obrigação”17).
No que respeita às cláusulas limitativas da responsabilidade do devedor, as mesmas
são objeto de maior consenso na doutrina, na medida em que não implicam qualquer
renúncia a um direito, mas apenas, em regra, um “abrandamento do regime legal da
obrigação de indemnização”18. Com efeito, as mais das vezes, as cláusulas limitativas da
responsabilidade atuam ao nível da obrigação de indemnizar, prevendo a sua limitação.
Não obstante, casos há em que a limitação da responsabilidade tem por referência não os
efeitos da responsabilidade (a obrigação de indemnizar), mas os seus pressupostos.
Podemos, ainda, encontrar casos de cláusulas que procedem à equiparação de

16
António Pinto Monteiro, “As cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade sob o olhar da
jurisprudência portuguesa recente”, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 138º, n.º 3956 (maio-
junho 2009), 292.
17
António Pinto Monteiro, “As cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade sob o olhar da
jurisprudência portuguesa recente”, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 138º, n.º 3956 (maio-
junho 2009), 293.
18
Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12ª Edição Revista e Actualizada, Almedina,
Coimbra, 2018, 787.

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determinadas situações a casos de força maior19, assim pretendendo excluir a
responsabilidade20.
No que respeita à modalidade certamente mais generalizada e frequente de cláusula
limitativa da responsabilidade – aquela que tem em vista restringir a extensão da
responsabilidade, convencionando que o devedor só responderá até determinado
montante, ou apenas por determinados tipos de danos – a mesma tem por finalidade a
fixação de um limite máximo da indemnização a que o credor terá direito em sede de
indemnização (plafond).
Esta cláusula de limitação do quantum indemnizatório distingue-se da cláusula
penal21, na sua modalidade de cláusula de fixação antecipada da indemnização, no caso
das cláusulas limitativas da obrigação de indemnizar não se dispensa o concreto
apuramento dos danos (i.e. para a fixação do quantum respondeatur).
Pese embora a diferença assinalada entre a cláusula limitativa do montante da
indemnização e a cláusula penal, muitos autores encontram na expressa previsão, pelo
legislador, da cláusula penal um fundamento para a admissibilidade de cláusulas
limitativas da responsabilidade22.
Já no que respeita às cláusulas de exclusão da responsabilidade, a sua admissibilidade
é, à luz do disposto no artigo 809.º, muito mais controvertida. Sem embargo, a
admissibilidade das cláusulas de exclusão da responsabilidade, nos casos de culpa leve,

19
Quanto a esta modalidade de cláusula limitativa da responsabilidade, a mesma traduz-se na convenção
pela qual as partes estabelecem que certos acontecimentos, a ocorrerem, exonerarão o devedor da sua
obrigação de indemnizar. Uma cláusula desta natureza – “que em certos casos poderá ter o alcance de
equiparar a simples dificuldade à impossibilidade da prestação” (António Pinto Monteiro, Cláusulas
Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil, Cit., 109) – permitirá ao devedor liberar-se da
responsabilidade pelo não cumprimento, cumprimento defeituoso ou mora, resultante de circunstâncias
convencionadas. Ora, como defende ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, a validade deste tipo de cláusulas de
penderá, por um lado, do facto de os acontecimentos equiparados pelas partes a casos de força maior serem
suficientemente determinados e precisos, e, por outro lado, de os mesmos não serem imputáveis à parte
inadimplente, sob pena de, se cair num venire contra factum proprium (António Pinto Monteiro,
Idem,ibidem).
20
Para um elenco exemplificado, v. Ana Prata, Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade
Contratual, Almedina, Coimbra, 2005.
21
Como nota ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, “se, ao invés, o valor declarado tiver sido estabelecido como o
valor que, em qualquer caso, determinará o quantum indemnizatório, estaremos já perante uma figura
mais próxima da cláusula penal do que da cláusula limitativa da indemnização strictu sensu. É que então
tratar-se-á, na ótica das partes, de fixar à forfait o quantitativo da indemnização, de liquidar
antecipadamente o dano, e não de lhe ficar apenas um limite máximo”. (Cfr. António Pinto Monteiro,
Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil, Cit., 105).
22
Ainda que o fundamento principal seja, como é bom de ver, o princípio da liberdade contratual, maxime
na sua dimensão de liberdade de conformação do conteúdo contratual. Cfr., por exemplo, Mário Júlio de
Almeida Costa, Direito das Obrigações, Cit., 230 ss., maxime 240 ss..

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– que hoje conhece amplo apoio na doutrina23 e jurisprudência24 – deve muito ao labor
do Professor PINTO MONTEIRO, que, face ao Código Civil de 1966, e em contraciclo, veio
pugnar pela sua admissibilidade25.
Com efeito, tal como pugnava ANTUNES VARELA, o texto do artigo 809.º seria
inequívoco na proibição de todas as cláusulas de exclusão da responsabilidade, fundando-
se a mesma em dolo, em culpa grave ou em culpa leve26. Com efeito, para este ilustre
civilista, os direitos cuja renúncia antecipada o artigo 809.º proíbe – de entre os quais o
direito à indemnização dos danos sofridos em virtude do incumprimento culposo –
constituiriam a armadura irredutível do direito de crédito, que neles reside a força
intrínseca da juridicidade do vínculo obrigacional.27 Donde, para ANTUNES VARELA,
limitar os direitos do credor, em virtude de renúncia antecipada formulada em cláusula
limitativa ou de exclusão da responsabilidade, ainda que em caso de culpa leve,
conduziria à exclusão da ilicitude do próprio incumprimento28. Ademais, no seu
comentário, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA entendem que a renúncia antecipada ao
direito à indemnização “desfiguraria, de um modo geral, o sentido jurídico da obrigação,
transformando‑a, em certos casos, numa simples obrigação natural”, pelo que uma
interpretação restritiva do artigo 809.º, que admitisse as cláusulas de irresponsabilidade
por culpa leve colidiria com a decisão do legislador de não associar consequências

23
Cfr. Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, 430-
435; Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª Edição, Coimbra Editora, 2005, 601-
605; Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, Cit., 789 ss.; Pedro Romano Martinez,
Cumpreimento Defeituoso, em especial na Compra e Venda e na Empreitada, Almedina, Coimbra, 1994,
502-506; Joaquim de Sousa Ribeiro, “Responsabilidade e garantia em cláusulas contratuais gerais”, Direito
dos Contratos – Estudos, Almedina, Coimbra, 2007, 144 ss.; Francisco Manuel de Brito Pereira Coelho, A
Renúncia Abdicativa no Direito Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, 21 (nota 30) e 144 (nota 404);
Nuno Manuel Pinto de Oliveira, Cláusulas Acessórias ao Contrato – Cláusulas de Exclusão e de Limitação
do Dever de Indemnizar e Cláusulas Penais, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2008, 33; Mafalda Miranda
Barbosa, “Os contratos de adesão no cerne da proteção do consumidor”, Estudos de Direito do Consumidor,
Centro de Direito do consumo, FDUC, n.º 3, 2001, 389 ss. (maxime 407-408); Bruno Neves de Sousa, “O
problema da admissibilidade das cláusulas limitativas e exoneratórias da responsabilidade civil em face do
artigo 809º do Código Civil”, O Direito, 2009, II, 377-410.
24
Vejam-se, ad exemplum, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de maio de 1996 (Cons Rel.
Sousa Inês) e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15 de novembro de 2007 (Des. Rel. Jorge
Leal), ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
25
Cfr. António Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil, Almedina,
Coimbra, 2003.
26
João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6.ª Ed., Vol. II, Almedina, Coimbra, 2000,
197, nota n.º 2.
27
Idem, 136‑137.
28
Idem, 138.

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jurídicas diferenciadas à culpa grave e à culpa leve, “senão para efeitos muito especiais”29
-30.
A interpretação restritiva do artigo 809.º, no sentido da inadmissibilidade de
cláusulas de exclusão do dever de indemnizar é igualmente subscrita por PESSOA JORGE
(ainda que crítico daquela que considera ser a opção do legislador) 31, MENEZES
CORDEIRO32, ANA PRATA33, MENEZES LEITÃO34 e RIBEIRO DE FARIA35.
Tal como referimos supra, PINTO MONTEIRO veio pugnar por uma interpretação
restritiva do artigo 809.º, defendendo que o termo renúncia constante do artigo 809.º se
refere, apenas, à renúncia total ou absoluta, e já não o condicionamento ou a definição
condicional dos pressupostos da obrigação de indemnizar36-37. Assim, para este autor,
“com a cláusula de exclusão por culpa leve as partes estarão a definir antecipadamente
os termos da responsabilidade debitória, estabelecendo as condições ou pressupostos de
que ficará dependendo a imputação da responsabilidade”38. Por outras palavras, com a
fixação de uma cláusula de exclusão da responsabilidade em caso de culpa leve, os

29
Pires de Lima/ Anrunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra,
1986, 73.
30
Em abono da sua posição, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA invoca a intenção do legislador histórico,
resultante do confronto entre os trabalhos preparatórios de VAZ SERRA e o texto do artigo 809.º, na sua
redação final. Com efeito, nos trabalhos preparatórios de VAZ SERRA, era proposto que a disposição
estabelecesse que “as convenções que excluem ou limitam a responsabilidade do devedor por dolo ou culpa
grave são nulas, ainda que apenas estabeleçam o máximo a que a indemnização a pagar pelo devedor ou
a inversão do encargo da prova” (cfr. nota anterior). Quanto ao anteprojeto de VAZ SERRA, V. Adriano
Vaz Serra, “Cláusulas Modificadoras da Responsabilidade. Obrigação de Garantia Contra a
Responsabilidade por Danos a Terceiros”, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 79, Outubro de 1958, 105
ss.
31
Fernando Pessoa Jorge, “A Limitação Convencional da Responsabilidade Civil”, Boletim do Ministério
da Justiça, n.º 281, Dezembro de 1978, 5 e ss.
32
António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil IX (Direito das Obrigações), 3ª Edição revista e
aumentada, Almedina, Coimbra, 2017, 437-441.
33
Ana Prata, Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual, Almedina, Coimbra,
2005, 453 ss..
34
Luís Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2002.
35
Jorge Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, 2, 1980, pp. 404-405 (nota 2).
36
GALVÃO TELLES, distingue entre renúncia total e renúncia parcial, considerando que o termo renúncia
do artigo 809.º deve ser entendido como renúncia total, apenas proibindo, consequentemente, “a renúncia
do direito na sua plenitude; a sua eliminação” (Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, Cit.,431-
432).
37
ALMEIDA COSTA considera “limitado o alcance da cláusula à culpa leve, não pode afirmar‑se, sem mais,
que o credor renuncia a tal direito, pois ele apenas aceita que a responsabilidade do devedor fique
condicionada a determinado grau de culpa (dolo ou culpa grave), ou seja, a uma culpa qualificada.
Verifica-se, portanto, uma restrição dos pressupostos da responsabilidade, ao nível da culpa do devedor,
e não propriamente uma renúncia à indemnização.” (Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das
Obrigações, Cit., 734).
38
António Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil, Cit., 228.

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contraentes não estariam verdadeiramente a renunciar ao direito de indemnização, mas
apenas a, por acordo, fixar os termos em que será apreciado um dos requisitos da
responsabilidade: a culpa39.
O argumento de que a cláusula de exclusão da responsabilidade por culpa leve
converteria a obrigação civil em obrigação natural é afastado por PINTO MONTEIRO, que
argumenta que excluir a responsabilidade do devedor que aja com culpa leve não impede
o credor de exigir judicialmente o cumprimento do contrato. Com efeito, prejudicado
ficará, apenas, o direito à indemnização, “e não o direito de exigir o cumprimento do
contrato e, assim, das obrigações nele assumidas”40, pois que o credor conserva a
faculdade de opor a exceção de não cumprimento, de invocar o direito de retenção, utilizar
o commodum de representação ou de exercer o direito de resolução do contrato41.
Quanto a nós, aderimos sem reservas à interpretação propugnada pelo Professor
PINTO MONTEIRO, considerando válidas não só as cláusulas limitativas da
responsabilidade, como as cláusulas de exclusão da responsabilidade em caso de culpa
leve do devedor.

2.2. A cláusula penal

O artigo 810.º, n.º 1, contém a seguinte definição de cláusula penal: cláusula pela
qual as partes fixam por acordo o montante da indemnização exigível. No entanto, como
ensina o Professor PINTO MONTEIRO42, o artigo 810.º, n.º 1, prevê, apenas, uma das
possíveis espécies de cláusulas penais – a cláusula de fixação antecipada da
indemnização –, sendo que outros tipos de cláusulas penais são passíveis de convenção
pelas partes (ao abrigo do princípio da liberdade contratual, previsto no artigo 405.º) – a

39
Idem, ibidem.
40
António Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas e de Exclusão da Responsabilidade Civil, Cit., 248.
41
Sobre o recurso à exceção de não cumprimento, mas com argumentos extensíveis à resolução do contrato,
e à eventual função ou finalidade de compelir ou incitar a parte à realização da prestação, v. Maria de Lurdes
Pereira, Conceito de Prestação e Destino da Contraprestação, Almedina, Coimbra, 2001, 138.
42
Cfr. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, Coimbra, 2014 (reimpressão),
474 ss. V. também, António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, IX, Direito das Obrigações, Cit.,
442-503.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1239


cláusula penal em sentido estrito e cláusula penal puramente compulsória43-44. A
possibilidade de previsão contratual das duas apontadas modalidades da cláusula penal,
ou mesmo de uma cláusula que combine as duas modalidades, é hoje, cremos, maioritária
na jurisprudência45.
Em suma, se perante a lei (artigo 810.º, nº 1), a cláusula penal não passa de uma
indemnização fixa previamente acordada entre as partes, tal não obsta a que as partes
contraentes possam, ao abrigo do princípio da liberdade contratual (artigo 405.º),
convencionar espécies de cláusula penal diferentes, com função compulsória, ou mesmo
exclusivamente compulsória.
Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 810.º, “a cláusula penal está sujeita às
formalidades exigidas para a obrigação principal”, acarretando a nulidade da obrigação
principal a necessária nulidade da cláusula penal. Ora, este requisito formal de validade
da cláusula penal vale qualquer que seja a modalidade que a mesma em concreto revista.
Já o artigo 811.º regula, exclusivamente, a cláusula de fixação antecipada da
indemnização46, estabelecendo, no seu n.º 1, a impossibilidade de cumulação da (ativação
da) cláusula penal com a ação de cumprimento, salvo se estivermos perante uma cláusula
penal moratória47.
No n.º 2 do mesmo artigo 811.º, está estabelecido que, salvo quando as partes
convencionem o contrário (i.e., quando estabeleçam convenção sobre o dano excedente),
não pode o credor exigir indemnização pelos danos sofridos que excedam o montante da

43
A partir da proposta do Professor Pinto monteiro, na sua dissertação de doutoramento, mencionada na
nota anterior, superou-se a o tradicional modelo unitário da cláusula penal, que propugnava a tese da dupla
função da cláusula penal ou da essencialidade das duas funções (a função indemnizatória e a função
compulsória), sendo que a cláusula penal visaria, simultânea e necessariamente, uma função indemnizatória
e uma função compulsória.
44
Com a superação do modelo unitário tradicional, o Direito Português passou a estar alinhado com as
soluções alemã (BGB (§§ 336-345 e 309) e francesa (art. 1231-5 do Code Civil) e, com as devidas
diferenças, com os sistemas de common law (onde se observa a tradicional distinção entre a penalty clause
e a liquidated damages clause).
45
V., na jurisprudência, os acórdãos do STJ de 3 de Novembro de 1983 (Rel. Cons. Santos Silveira,
disponível em BMJ, nº 331, pp. 489 ss.), de 3 de Novembro de 1983 (Rel. Cons. Santos Silveira, disponível
em www.dgsi.pt,), de 29 de Abril de 1998 (Rel. Cons. Almeida e Silva, publicado no Boletim do Ministério
da Justiça, nº 476, p. 422), de 22 de Outubro de 2008 (Rel. Cons. Bravo Serra, disponível em www.dgsi.pt,),
de 27 de Setembro de 2011 (Rel. Cons. Nuno Cameira, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 141º,
nº 3972, 2012, pp. 177ss.), de 24 de Abril de 2012 (Rel. Cons. Helder Roque, disponível na Colectânea de
Jurisprudência-Acórdãos do STJ, XX, tomo II, 2012, pp. 73 ss.), de 27 de Janeiro de 2015 (Rel. Cons.
Maria Clara Sottomayor, disponível em www.dgsi.pt), de 3 de Novembro de 2015 (Rel. Cons. Júlio Gomes,
disponível em www.dgsi.pt)
46
No mesmo sentido, António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, IX, Direito das Obrigações,
cit., 492.
47
António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Cit., 601 ss..

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1240


pena convencionada. Uma vez mais, estamos perante o caráter carácter forfaitaire ou
invariável da pena.
O n.º 3 do artigo 811.º determina que o credor não pode em caso algum exigir uma
indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação
principal. Obviamente, esta disposição só se aplica quando estivermos perante uma
cláusula de fixação antecipada da indemnização com convenção sobre o dano excedente,
nos termos do nº 2 da mesma norma, e quando aí se convencione “uma indemnização que
exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal” (n.º 3).
Quanto ao artigo 812.º, esta é uma norma aplicável a todas as espécies de cláusulas
penais48-49, sendo que a redução da pena50 aí prevista é claramente uma medida de
utilização excecional, em respeito pelo carácter forfaitaire ou invariável da pena51.
O artigo 812.º faz depender a intervenção do tribunal do pressuposto de serem penas
manifestamente excessivas52, prevendo, neste caso, a redução equitativa das penas. Este
juízo sobre o carácter manifestamente excessivo da pena tem de ser feito em concreto,
perante o incumprimento contratual que acarreta a sua ativação, atendendo não apenas
aos danos efetivamente causados, mas também aos demais fatores a ter em
consideração53, sempre em respeito pela equidade54.

48
António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, cit., 730 ss. No mesmo sentido, Acórdãos do
STJ de 27 de setembro de 2011 (v. nota anterior) e de 12 de Outubro de 1999 (Cons. Rel. Afonso Melo, in
http://www.dgsi.pt)
49
PINTO MONTEIRO defende que o artigo 812.º é, igualmente, aplicável ao sinal (cfr. António Pinto
Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, cit., 195 ss.), por entender que o referido artigo 812º encerra
um princípio de alcance geral destinado a corrigir excessos ou abusos decorrentes do exercício da liberdade
contratual, ao nível da fixação contratual dos direitos do credor.
50
Como bem alerta PINTO MONTEIRO, não é a cláusula penal – como reza o artigo 812.º – que pode ser
reduzida, ao abrigo do artigo 812º, mas sim a pena. A cláusula penal, como qualquer outra cláusula, poderá
ser reduzida, sim, mas em caso de invalidade parcial e ao abrigo do artigo 292º (Cfr. Carlos Alberto da
Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Cit., 632 ss.), o que não é manifestamente o caso da previsão do
artigo 812º (António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, cit., 724 ss.).
51
António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, cit. 724 ss..
52
Uma breve nota para salientar que diferente é o critério previsto no artigo 19.º, al. c), do Decreto-Lei nº
446/85, de 25 de outubro, sendo este aplicável exclusivamente aos contratos de adesão. Neste caso, o
critério legal é o de as penas serem “desproporcionadas aos danos a ressarcir”. De igual modo, é diversa
a sanção (nulidade). Não obstante, o artigo 812.º tem, igualmente, aplicação às cláusulas penais ínsitas em
contratos de adesão na medida em que o juízo ínsito no referido artigo 19.º, al. c), do Decreto-Lei nº 446/85,
de 25 de Outubro é um juízo que deve fazer-se em abstrato, ao passo que o juízo inerente ao artigo 812.º é
um juízo que deve fazer-se em concreto.
53
Tais como a gravidade da infração, o grau de culpa do devedor, as vantagens que, para este, hajam
resultado do incumprimento, o interesse do credor na prestação, a situação económica dos contraentes, a
sua boa ou má fé, a índole do contrato e as condições em que o mesmo foi negociado.
54
Cfr. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, cit., 732. No mesmo sentindo, Nuno Pinto
de Oliveira, Cláusulas acessórias ao contrato: cláusulas de exclusão e de limitação do dever de indemnizar
e cláusulas penais, Cit., 173 ss..

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1241


Na apreciação do eventual cariz manifestamente excessivo da pena, o tribunal não
pode deixar, ademais, de valorar a finalidade prosseguida com a estipulação da cláusula
penal (i.e., a espécie de pena acordada55), devendo averiguar, a essa luz, a existência de
uma efetiva adequação entre o montante da pena e a finalidade pretendida pelos
contraentes.
Cumpre ainda referir que a possibilidade de redução da pena existe mesmo que o
concreto incumprimento do contrato que motiva a sua ativação seja um incumprimento
parcial (artigo 812.º, n.º 2)56.
Por fim, importa ter em conta que do apontado carácter forfaitaire da cláusula penal
– em que reside a essência da própria cláusula penal em sentido estrito – resulta que o
credor pode vir a ganhar, com o incumprimento do contrato e consequente ativação da
cláusula penal, mais do que ganharia com o cumprimento do contrato57. Aliás, em bom
rigor, tal resultará, igualmente, da função coercitiva ou compulsória da cláusula penal (na
medida em que a pena deve constituir um incentivo ao cumprimento do contrato58). Daí
que, perante uma cláusula penal validamente acordada, apenas quando estejamos perante
penas manifestamente excessivas se deva proceder à sua redução. O referido excesso
manifesto não pode evidentemente equivaler à circunstância de a pena ser para o devedor
mais onerosa do que seria o cumprimento do contrato.

III. Os contratos de distribuição comercial

55
Para maiores desenvolvimentos, cfr. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, cit., 717
ss., maxime 724 ss..
56
Para PINTO MONTEIRO, mesmo que os contraentes tenham estabelecido uma redução convencional,
para os casos de cumprimento parcial da obrigação, ainda assim o artigo 812º terá aplicação (António Pinto
Monteiro, Cláusula penal e indemnização, cit., 724 ss., 746-747).
57
Cfr. António Pinto Monteiro, “Artigo 811º, nº 3, do Código Civil: requiem pela cláusula penal
indemnizatória?” - Anotação ao Acórdão do STJ de 24 de Abril de 2002, Revista de Legislação e
Jurisprudência, Ano 142º, nº 3976, 2012, pp. 67 ss.; António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil
Português, II, Parte Geral, Negócio Jurídico, 4ª Edição, Almedina, Coimbra, 2014, 670-671 (ponto V).
58
Acórdão do STJ de 12 de Junho de 2007 (Cons. Rel. João Moreira Camilo, in Coletânea de Jurisprudência
-Acórdãos STJ, ano XV, tomo II, pp. 107,ss), no qual pode ler-se que “deve ser, em regra, de valor superior
aos danos a ressarcir, sob pena de frustrar a finalidade compulsória referida”; no mesmo sentido,
afirmando que a cláusula penal pode constituir “poderoso meio de pressão” para o devedor cumprir “desde
que o montante da pena seja fixado numa cifra elevada, relativamente ao dano efectivo”, o Acórdão do
STJ, de 2 de Março de 2004 (Cons. Rel. Afonso Correia, in Coletânea de Jurisprudência -Acórdãos STJ,
ano XII, tomo I, pp. 93,ss, p. 98.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1242


1. Categoria. Principais tipos contratuais (agência, concessão e franquia)

Por contratos de distribuição entendem-se aqueles contratos que, nas palavras de


PINTO MONTEIRO, “têm como sujeitos o produtor, de um lado, e o distribuidor, do outro.
E visam escoar produtos, conquistar mercados, angariar clientela.”59-60. Ou seja, um
contrato de distribuição mais não é do que um contrato celebrado entre o
produtor/prestador de serviços com um intermediário na cadeia de distribuição dos
bens/serviços.
Na categoria61 dos contratos de distribuição cabem diversas figuras contratuais62, tais
como a agência63, a concessão64 ou a franquia65. Podemos, ainda, contar referências

59
António Pinto Monteiro, Contratos de Distribuição Comercial, Almedina, Coimbra, 2004, 34.
60
Na formulação de ENGRÁCIA ANTUNES, “contratos, típicos e atípicos, que disciplinam as relações
jurídicas entre p produtor e o distribuidor latu sensu com vista à comercialização dos bens e serviços do
primeiro” (José A. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2009, 435).
61
Com uma visão crítica da categoria jurídica, Cfr. Fernando Ferreira Pinto, Contratos de Distribuição
Comercial - Da tutela do distribuidor Integrado em face da cessação do vínculo, Universidade Católica
Editora, Lisboa, 2013, 17 ss.. Com efeito, sublinha este autor que “de acordo com a orientação dominante,
a locução ‘contratos de distribuição’ designa uma genérica categoria doutrinal, cujas principais
modalidades são os contratos de agência, de concessão e de franquia. Trata-se de um conjunto de negócios
que têm em comum uma determinada função económica – sendo o espaço intersticial entre eles preenchido
pela ideia de promoção negocial – e que partilham, até certo ponto, determinadas características
tipológicas. Os conceitos em torno dos quais se constrói a categoria e que permitem a delimitação dos
diferentes subtipos que a mesma abarca estão muito longe de alcançar um grau de precisão que viabilize
uma expedita qualificação dos espécimes negociais que se detectam na vida real e a determinação rigorosa
do seu regime jurídico.” (Fernando Ferreira Pinto, Contratos de Distribuição Comercial, Cit., 48).
Ainda do mesmo autor, chamando a atenção para o facto de a referida categoria não ser unânime na
doutrina, nem poder ser considerada “fechada”, Fernando Ferreira Pinto, “A indemnização de clientela no
âmbito dos contratos de distribuição”, Revista de Direito Comercial, 2019, 2.
62
António Pinto Monteiro, Contratos de Distribuição Comercial, cit., 75; José A. Engrácia Antunes, Cit.,
435-467. Referindo-se à categoria enquanto “distribuição indireta integrada”, António Menezes Cordeiro,
Direito Comercial, 4ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, 770 ss., maxime 772.
63
V. António Pinto Monteiro, Contrato de Agência, 8ª edição atualizada, Almedina, Coimbra, 2017;
António Pinto Monteiro, Contratos de Distribuição Comercial, cit., 76-104; António Menezes Cordeiro,
Direito Comercial, cit., 776-793; José A. Engrácia Antunes, Cit., 439-445; Fernando Ferreira Pinto,
Contratos de Distribuição Comercial, Cit., 49-58.
64
V. António Pinto Monteiro, Contratos de Distribuição Comercial, cit., 105-116; António Menezes
Cordeiro, Direito Comercial, cit., 794-803; José A. Engrácia Antunes, Cit., 446-451; Fernando Ferreira
Pinto, Contratos de Distribuição Comercial, Cit., 58-65; José Alberto Vieira, O Contrato de Concessão
Comercial, Coimbra Editora, Coimbra, 2006; Maria Helena Brito, O Contrato de Concessão Comercial,
Almedina, Coimbra, 1990.
65
António Pinto Monteiro, Contratos de Distribuição Comercial, cit., 117-127; António Menezes Cordeiro,
Direito Comercial, cit., 804-815; José A. Engrácia Antunes, Cit., 451-458; Fernando Ferreira Pinto,
Contratos de Distribuição Comercial, Cit., 66-82; Maria de Fátima Ribeira, O Contrato de Franquia
(Franchising) – Noção, Natura Jurídica e Aspectos Fundamentais de Regime, Almedina, Coimbra, 2001;
Miguel Pestana de Vasconcelos, O Contrato de Franquia (Franchising), Almedina, Coimbra, 2010.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1243


jurisprudenciais e doutrinais aos contratos de comissão66, mediação67 e conexos68,
mandato comercial, ou contratos de fornecimento ou análogos, como a distribuição de
publicações periódicas69.
Os contratos de distribuição são, pela sua própria natureza, contratos duradouros70,
na medida em que as finalidades por eles visadas pressupõem uma duração prolongada,
avultando, maxime da parte do distribuidor, obrigações de cariz duradouro.
Os contratos de distribuição, atenta a existência de um conjunto de notas essenciais,
comuns a todas as figuras subsumíveis a este tipo, constituem, assim, uma verdadeira
categoria jurídica, no sentido de ser possível identificar um conjunto de normas e
princípios orientadores tendo como matriz a regulamentação legal do contrato de
agência71-72.
Na categoria jurídica dos contratos de distribuição enquadram-se os contratos que
reúnem as seguintes notas essenciais73: (i) obrigação do distribuidor promover os
negócios da outra parte; (ii) obrigação do distribuidor zelar pelos interesses da
contraparte; (iii) independência do distribuidor (ainda que sujeito ao controlo e
fiscalização da outra parte); (iv) relação de colaboração entre as partes.

2. Regime

O modelo ou matriz dos contratos de distribuição é o contrato de agência, cujo regime

66
José A. Engrácia Antunes, Cit., 463-465
67
José A. Engrácia Antunes, Cit., 458-463;
68
V. Mafalda Miranda Barbosa, “A Lei do Contrato de Agência no contexto mais amplo da distribuição
comercial e do direito privado, em especial o problema dos promotores bancários”, Distribuição Comercial
nos 30 Anos da Lei do Contrato de Agência, Instituto Jurídico, Coimbra, 2017, 269-306.
69
Acórdão do STJ de 14 de janeiro de 2010, com sumário disponível em www.dgsi.pt.
70
Cfr. Francisco Brito Pereira Coelho, “Cessação dos contratos duradouros: regime específico e contrato
de agência”, Distribuição Comercial nos 30 Anos da Lei do Contrato de Agência, Cit., 225-244.
71
Cfr. António Pinto Monteiro, Contratos de Distribuição Comercial, Cit., 69-74.
72
Sobre os problemas que se colocam quanto à aplicação de normas de contratos (legalmente) típicos a
contratos inominados, v. Francisco Manuel de Brito Pereira Coelho, Contratos Complexos e Complexos
Contratuais, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, 29 ss..
73
V., por todos, António Pinto Monteiro, Contratos de Distribuição Comercial, Cit., 71-72 e “Revisitando
a Lei da agência 30 anos depois”, Distribuição Comercial nos 30 Anos da Lei do Contrato de Agência, Cit.,
74-78. Na jurisprudência cfr., por exemplo, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 04.11.2003 (Proc.
n.º 022025), disponível em http://www.dgsi.pt.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1244


legal se encontra fixado no Decreto-lei n.º 178/86, de 3 de julho74 (doravante LCA), até
porque, de entre os três principais tipos75 contratuais, é o único que é objeto de previsão
e tratamento legislativo.
Não obstante, a disciplina de qualquer contrato encontra-se, antes de mais, na
específica regulamentação que as partes entenderam plasmar no clausulado contratual,
pelo que, maxime nos contratos não legalmente típicos, o contrato é a fonte primordial do
seu próprio regime jurídico (a verdadeira lex inter partes)76. Assim, será, em primeiro
lugar, da específica conformação dos direitos e obrigações livremente estabelecida pelas
partes, no pleno exercício da sua liberdade contratual, que devemos extrair o seu regime.
Na ausência ou insuficiência das disposições convencionais, deverá o intérprete
socorrer-se da regulamentação legal do tipo contratual celebrado. Na ausência de norma
específica, regerão as normas gerais aplicáveis aos negócios jurídicos, salvo se o contrato
apresentar características próximas de algum outro contrato legalmente típico, cujas
normas lhe possam ser analogicamente aplicadas.
Em suma, terá de ser sempre a partir do contrato que será possível encontrar o seu
específico regime, bem como descortinar qual a regulamentação legal que melhor se lhe
adequa.
No entanto, devemos ter presente que, as mais das vezes, as partes – mesmo num
tempo e num contexto em que muitas vezes podemos afirmar uma tentação de hipertrofia
do contrato, pelas razões expostas supra –, optam por não regular todas as matérias
atinentes à execução do contrato, conformando-se, nesse momento, com a
regulamentação prevista na lei. Aliás, muitas vezes, surge como praticamente impossível
a regulamentação de todos os aspectos relevantes da relação negocial77.
Assim, verificada a insuficiente previsão contratual, cabe ao intérprete descortinar se
existe uma disciplina legalmente tipificada. Neste exercício deve ter-se em atenção o
quadro completo do concreto contrato em causa.
Neste conspecto, como parece consensual na doutrina, o regime legal do contrato de

74
Para uma descrição acerca dos antecedentes e evolução histórica desta figura contratual, V. António Pinto
Monteiro, Contratos de Distribuição Comercial, Cit., 76-84 e António Menezes Cordeiro, Manual de
Direito Comercial, Cit. 804 ss..
75
Estamos, obviamente, a referir-nos à tipicidade social dos contratos de concessão e de franquia. Sobre a
tipicidade dos contratos, v. Rui Pinto Duarte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, Almedina, Coimbra,
2000, 17 ss..
76
Em geral, sobre a primazia das estipulações contratuais enquanto fonte do regime jurídico dos contratos
inominados, v. Rui Pinto Duarte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, Cit., 17 ss..
77
Cfr., por todos, João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, Cit., 272-275.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1245


agência, contido na LCA, contém, verdadeiramente, o regime geral aplicável aos
contratos de distribuição, principalmente no que respeita ao regime da cessação, com
especial enfoque nas duas modalidades mais relevantes na prática (e mais suscetíveis de
levantar problemas na prática): a denúncia78 e a resolução79. Assentamos, assim, pela
aplicação analógica do LCA aos contratos de distribuição, a par, na insuficiência ou
eventual desadequação, em concreto, de normas do mandato.

3. A cessação dos contratos de distribuição

3.1. A denúncia

A denúncia é a “forma típica de fazer cessar relações duradouras por tempo


indeterminado”80, encontrando-se regulada, na LCA, nos seus artigos 28º e 29º81. Aliás,
como sublinha FRANCISCO B. PEREIRA COELHO, estas normas constituirão “princípios
gerais aplicáveis a qualquer contrato duradouro”82.
A denúncia pode ser definida como uma forma de cessação do contrato uma
declaração unilateral ad nutum (i.e., sem necessidade de invocação de fundamento) e com
eficácia ex nunc83.
Nos termos dos aludidos artigos 28º e 29º da LCA, e tal como já referido, a denúncia
dos contratos de distribuição é permitida nos contratos por tempo indeterminado, desde
que respeitado um determinado pré-aviso – estabelecido em função da duração do
contrato – e desde que a declaração de denúncia fosse reduzida a escrito. A declaração de

78
Sobre as formas de cessação dos contratos de distribuição, V. António Pinto Monteiro, Contratos de
Distribuição Comercial, Cit., 129 ss..
79
Defendendo que o regime da cessação do contrato previsto na Lei do Contrato de Agência constitui um
possível regime-padrão da cessação dos contratos duradouros, V. Francisco Brito Pereira Coelho,
“Cessação dos contratos duradouros: regime específico e contrato de agência”, Distribuição Comercial nos
30 Anos da Lei do Contrato de Agência, Cit., 226.
80
António Pinto Monteiro, “Revisitando a Lei da agência 30 anos depois”, Distribuição Comercial nos 30
Anos da Lei do Contrato de Agência, Cit., 60.
81
Sobre a denúncia nos contratos de distribuição, V. António Pinto Monteiro, Contratos de Distribuição
Comercial, Cit., 134-142.
82
Francisco Brito Pereira Coelho, “Cessação dos contratos duradouros: regime específico e contrato de
agência”, Distribuição Comercial nos 30 Anos da Lei do Contrato de Agência, Cit., 230.
83
Sobre a denúncia V. Paulo Videira Henriques, A desvinculação unilateral ad nutum nos contratos civis
de sociedade e mandato, Coimbra Editora, Coimbra, 2001.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1246


denúncia produz os seus efeitos (hoc sensu, faz cessar o contrato) logo que chegue ao
conhecimento da contraparte (artigo 224º, n.º 1), mesmo que não seja respeitado o período
de pré-aviso legal (artigo 28º, n.º 1) ou convencional. No entanto, neste caso, o
denunciante é obrigado a indemnizar a contraparte pelos danos daí decorrentes (artigo
29º, n.º 1).

3.2. A resolução

A resolução de um contrato traduz-se na cessação do vínculo contratual fundada em


qualquer motivo de resolução, reconhecido como tal pelo negócio ou pela lei (artigo
432.º), maxime o incumprimento de obrigações por uma das partes ou na justificada perda
de interesse na manutenção do negócio. Deste modo, a extinção do vínculo obrigacional
entre os contraentes carece da invocação e verificação de um fundamento.
Nos termos do disposto no artigo 30º da LCA, o contrato de agência pode ser
resolvido (a) se a outra parte faltar ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela
sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vínculo contratual ou se
ocorrerem circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a
realização do fim contratual, em termos de não ser exigível que o contrato se mantenha
até expirar o prazo convencionado ou imposto em caso de denúncia.”.
A redação do artigo 30.º da LCA – verdadeiramente magistral, ou não proviesse da
pena do Professor PINTO MONTEIRO – vem, afinal, esclarecer questões que são da doutrina
geral do contrato84, tanto ao nível da resolução do contrato fundada em incumprimento
(explicitando que não é qualquer incumprimento que faz nascer, na esfera jurídica da
parte não faltosa, o direito à resolução, exigindo-se que o mesmo se revista de importância
– gravidade ou reiteração – e se repercuta na esfera do contraente não faltoso – afetando
a sua confiança –, assim tornando inexigível a manutenção do vínculo contratual), como
da resolução fundada em alteração anormal das circunstâncias (alínea b) do artigo 30.º da
LCA).

84
António Pinto Monteiro, “Revisitando a Lei da agência 30 anos depois”, Distribuição Comercial nos 30
Anos da Lei do Contrato de Agência”, Cit., 80-81.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1247


A resolução opera por mera declaração de uma das partes à outra, produzindo-se o
efeito extintivo da obrigação logo que a declaração chegue ao conhecimento da outra
parte, ou esta seja colocada na posição de a conhecer (cfr. art. 436.º). Nos termos do art.
31.º da LCA, a declaração de resolução tem obrigatoriamente de constar de documento
escrito enviado “no prazo de um mês após o conhecimento dos factos que a justificam,
devendo indicar as razões em que se fundamenta”.
A resolução do contrato sem invocação de fundamento bastante é inválida, sendo
que, não obstante a invalidade, o vínculo contratual se extingue com a declaração de
resolução, apenas se mantendo a relação contratual quando a lei o determine (v. g. o caso
do contrato de trabalho)85. No contrato de agência depõe no sentido da cessação do
vínculo, apesar da ilicitude da resolução, o carácter intuitu personae do contrato. De facto,
o contrato de agência pressupõe a existência de uma relação de confiança entre o agente
e o principal, que será inevitavelmente quebrada pela resolução ilícita por uma das partes.
Não obstante a resolução, ainda que ilícita, produzir a extinção do vínculo contratual,
tal resolução não isenta a parte que resolveu ilicitamente o contrato de indemnizar a
contraparte por todos os danos causados. PINTO MONTEIRO equipara a resolução ilícita do
contrato de agência à situação de denúncia com desrespeito do pré-aviso contratualmente
fixado86, entendendo a resolução ilícita como declaração de não cumprimento.

IV. As cláusulas de sole remedy e os contratos de distribuição

1. Dos requisitos de validade das cláusulas de sole remedy no direito Português

85
V. Carlos Alberto da Mota Pinto, Op. Cit., 618-620 e António Pinto Monteiro, Contrato de Agência,
Cit., 133-136. Sobre a resolução infundada do contrato, em geral, V. Joana Farrajota, A Resolução do
Contrato sem fundamento, Almedina, Coimbra, 2015.
86
Cfr. Contratos de Distribuição Comercial, Cit., 147-148. Perfilhando o mesmo entendimento, Acórdão
do Tribunal da Relação do Porto de 13.03.1997, in Colectânea de Jurisprudência, ano XXII, tomo II, pp.
289 ss.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1248


As partes dispõem de uma amplíssima liberdade de conformação do conteúdo dos
contratos87, podendo introduzir, em contratos legal ou socialmente típicos, elementos
estranhos, sem que tal circunstância implique a sujeição desse contrato ao regime
específico dos contratos mistos88 (na medida em que, desde logo, as prestações “aditadas”
ao contrato típico teriam de ser, elas mesmas, características de um outro contrato
igualmente típico)89.

No entanto, a liberdade de conformação do conteúdo dos contratos conhece limites,


seja quanto ao seu conteúdo, seja quanto à sua forma.

Centrando-nos na questão de que ora nos ocupamos, a possibilidade de inclusão, em


contratos de distribuição, de cláusulas de sole remedy está dependente de o seu conteúdo
não contender com normas imperativas, tais como as estabelecidas, ad exemplum, no
artigo 809º, analisado supra, em disposições da LCA (cujo alcance analisaremos infra),
bem como em outras disposições legais. Vejamos em detalhe.

2. Das cláusulas de sole remedy admissíveis nos contratos de distribuição

2.1. Cláusulas de sole remedy e invalidade dos contratos de distribuição (e


correspondentes os meios de reação)

Um primeiro caso em que poderemos equacionar a possibilidade de estabelecimento


de uma cláusula de sole remedy prende-se com a possibilidade de estabelecimento de
apenas um remédio em caso de invalidade do próprio contrato, v.g. em virtude da
ocorrência de algum vício da vontade, mormente o erro ou dolo90.

87
Uma das dimensões axiais da liberdade contratual, a par da liberdade de celebração do contrato e da
liberdade de escolha do outro contraente. V., por todos, Carlos Alberto da Mota Pinto, Cit., 107 ss..
88
Sobre a categoria dos contratos mistos, V. Francisco Manuel de Brito Pereira Coelho, Contratos
Complexos e Complexos Contratuais, Cit., 239 ss..
89
V., quanto a esta matéria, João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, Cit., 279-300.
90
Sobre estas figuras e seu regime jurídico, V. Carlos Alberto da Mota Pinto, Cit., 504-529; Diogo Costa
Gonçalves, Erro Obstáculo e Erro Vício – Subsídio para a determinação do alcance normativo dos artigos
247.º, 251.º e 252.º do Código Civil, AAFDL, Lisboa, 2004.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1249


Ora, o erro-vício e o dolo determinam a anulabilidade do negócio jurídico91, nos
termos prescritos nos artigos 247.º e 253.º. A questão que se coloca é se, através de uma
cláusula de sole remedy em que as partes fixem como consequência única em caso de
invalidade do contrato o dever de indemnizar (em ou até determinado montante) a cargo
da parte causadora da invalidade, as partes podem convencionalmente renunciar,
antecipadamente, ao direito a anular o contrato.

Certo é que não está aqui em causa a aplicação do disposto no artigo 809.º, na medida
em que não estamos perante qualquer dos direitos cuja renúncia antecipada aquele
preceito veda, conforme referido supra (II.2.2.1.). Com efeito, a resposta à questão
formulada depende de considerarmos o regime da anulabilidade prescrito nas normas
mencionadas.

O direito a suscitar a anulabilidade do contrato com fundamento em erro ou dolo é


um direito potestativo da parte do declarante cuja vontade declarada não correspondeu à
vontade real, em virtude de erro próprio ou dolo da contraparte. Sendo o direito
potestativo, que nasce apenas quando o declarante toma conhecimento do erro ou do dolo,
poderá o seu beneficiário renunciar antecipadamente ao mesmo? Adiantando razões, a
resposta não poderá deixar de ser negativa.

Como ensina a boa doutrina, os direitos potestativos apenas são renunciáveis depois
de nascidos na esfera jurídica do seu titular, não antes. Com efeito, não se pode admitir
como válida a renúncia a um direito que o titular não tem como saber, no momento em
que emite a declaração, que existe. Aliás, no caso do dolo, tal solução não seria
consentânea com os princípios fundamentais do sistema jurídico, na medida em que
representaria um claro benefício do infrator.

Não se venha invocar, em abono da admissibilidade de tal renúncia antecipada a


jurisprudência constante do acórdão do STJ de 5 de junho de 200492, que veio admitir a
possibilidade de renúncia, no contrato, ao direito (potestativo) a invocar a nulidade do
mesmo por vício de forma. É que, no caso versado naquele aresto, a nulidade era a

91
Na perspetiva do direito italiano, no quadro do qual as regras respeitantes à invalidade do vínculo
contratual são inderrogáveis por acordo das partes, em razão da indisponibilidade da matéria, V. Enrico
Gabrielli, Cit., 215.
92
Rel. Cons. Araújo Barros, disponível em http://www.dgsi.pt.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1250


nulidade atípica prevista no n.º 3 do artigo 410.º93, sendo certo que o conhecimento do
facto gerador do direito a arguir a nulidade do contrato veio ao conhecimento do
beneficiário de tal direito pelo menos no momento da celebração do contrato. Ou seja, o
titular do direito potestativo tinha conhecimento do mesmo no momento da sua renúncia,
pelo que a mesma sempre se teria de ter por válida.

Assim, apenas se no momento da celebração do contrato fosse do conhecimento do


declarante o erro ou dolo da contraparte – hipótese certamente teórica – poderia ter-se por
válida a renúncia a tal direito.

Em suma, não é válida a cláusula de sole remedy da qual conste a renúncia ao direito
a requerer a anulação do contrato com fundamento em erro ou dolo.

2.2. Cláusulas de sole remedy e meios de reação perante o incumprimento


do contrato

Perante o incumprimento do contrato94, a lei prevê os seguintes remédios de que o


contraente não faltoso pode lançar mão: (i) exigir o cumprimento (extrajudicialmente ou
com recurso ao tribunal, através da ação de cumprimento – artigos 817.º ss.), (ii) a
indemnização pelos danos decorrentes da violação contratual, (iii) a resolução do contrato
e o commodum de representação95. Especificamente no quadro dos contratos de
distribuição, importa ter em conta a específica configuração do direito de resolução do
contrato por incumprimento da contraparte (cfr. supra, III.3.3.2.).
Obviamente, os remédios de que o contraente não faltoso pode recorrer são distintos
consoante o tipo de incumprimento que esteja em causa: incumprimento definitivo,
parcial ou total96, mora97 ou cumprimento defeituoso98.

93
Cfr., sobre esta disposição, João Calvão da Silva, Sinal e Contrato Promessa, 14ª Edição, Almedina,
Coimbra, 2018 (reimpressão).
94
Estamos aqui a referir-nos, evidentemente, à falta de cumprimento e mora imputáveis ao devedor (artigos
798º-812º).
95
Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, Cit., 1042.
96
Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, Cit., 1043-1048
97
Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, Cit., 1048-1056
98
Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, Cit., 1059-1063.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1251


Devemos, ainda, ter em conta, no contexto da coerção do devedor ao cumprimento
das obrigações devidas, à figura da sanção pecuniária compulsória (artigo 829.º-A)99,
enquanto “meio coercitivo, de natureza pecuniária, destinado a compelir o devedor ao
cumprimento, com uma dupla finalidade, de moralidade e eficácia”100.
Estabelecido, em traços largos, o panorama dos remédios ao dispor do contraente não
faltoso, importa questionar se as partes num contrato de distribuição podem estabelecer,
numa cláusula de sole remedy, o afastamento de algum ou alguns deles, ou,
alternativamente, eleger um deles como único remédio perante o incumprimento.
Obviamente, teremos de ter em consideração o disposto nos artigos 809.º e 810.º, bem
como as considerações expendidas supra (II.2.).
Vejamos:
(i) No que respeita ao direito a exigir o cumprimento (judicial ou extrajudicialmente)
– esclarecendo-se que tal direito apenas existe nos casos em que o incumprimento do
devedor não tenha, obviamente, redundado na perda de interesse da contraparte na
manutenção do vínculo –, não parece admissível, a luz do direito nacional, o afastamento
convencional de tal direito. Com efeito, no direito a – perante um qualquer incumprimento
do devedor – exigir o cumprimento do contrato reside a própria natureza da obrigação,
sendo este um dos remédios que qualificaríamos como primários do credor.
A nosso ver, perante qualquer incumprimento do devedor, o credor tem três defesas
ou remédios fundamentais: o direito ao cumprimento101, o direito de resolução e o direito
à indemnização. São estes os remédios primários do devedor, sendo estes – e só estes –
os direitos que, porque estribados no próprio conceito de obrigação, são irrenunciáveis
antecipadamente. Em bom rigor, diríamos que o direito ao cumprimento e o direito de
resolução serão absolutamente irrenunciáveis, ao passo que o direito à indemnização o
será apenas parcialmente, na medida em que admite, nos termos definidos na lei (maxime
artigos 809.º e 810.º), algumas limitações, como melhor veremos infra.
Nestes termos, não será possível aos contraentes de um contrato de distribuição a que
se aplique o direito nacional, validamente afastar, através de uma cláusula de sole remedy,

99
Sobre este instituto, v., por todos, João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória,
Cit., 353 ss..
100
António Pinto Monteiro, “As cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade sob o olhar da
jurisprudência portuguesa recente”, Cit., 306.
101
Incluímos no direito ao cumprimento o direito a exigir do devedor o cumprimento, por via extrajudicial,
bem como o direito a fazê-lo por via judicial, através da ação de cumprimento ou, quando possível, da
execução específica (sobre este instituto, maxime no quadro do contrato-promessa, V., por todos, João
Calvão da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, cit., 137 ss.).

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1252


a possibilidade de, perante o incumprimento de uma parte, exigir o cumprimento em falta
(conquanto, obviamente, tal cumprimento seja ainda possível e a contraparte não tenha
objetivamente perdido o interesse na manutenção do vínculo contratual, nos termos
gerais).
(ii) No que respeita ao direito à resolução do contrato – a que o contraente não faltoso
pode recorrer perante o incumprimento definitivo – também não nos parece que o mesmo
possa ser alvo de renúncia antecipada por parte dos contraentes, pelas razões expressas
supra. Aliás, diríamos que se o direito ao cumprimento é o remédio natural nos casos em
que a prestação ainda se revele possível e o contraente não faltoso conserve o interesse
na sua realização e a confiança na sua contraparte (ao passo que o direito de resolução do
contrato será o remédio natural quando tais condições se não verifiquem).
O que vimos de referir vale para o direito à resolução fundado em incumprimento.
Contudo, também no que respeita ao direito à resolução fundada na alteração anormal das
circunstâncias, valerão, com as devidas adaptações, os mesmos argumentos.
Em suma, também não poderão os contraentes afastar, através de uma cláusula de
sole remedy, a possibilidade de, perante o incumprimento culposo de uma das partes, ou
perante uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a sua
decisão de contratar, o direito de resolver o contrato.
(iii) Quanto ao direito à indemnização, importa distinguir consoante se trate de uma
situação de incumprimento definitivo ou de simples mora e, também, perante uma
renúncia total à indemnização ou a sua mera limitação ou renúncia parcial.
Assim, em primeiro lugar, não vemos como possível a renúncia total e antecipada ao
direito à indemnização em caso de incumprimento definitivo. Vale isto por dizer que não
temos como válida uma cláusula de sole remedy que estabeleça que, em caso de
incumprimento definitivo do contrato, imputável a uma das partes, contraparte apenas
tem o direito a resolver o contrato, com expressa exclusão de quaisquer outros direitos,
mormente de natureza indemnizatória. Do mesmo modo, também não temos por válida
uma cláusula de sole remedy que, em caso de incumprimento não definitivo, imputável a
uma das partes, a contraparte apenas tem o direito a exigir o cumprimento do contrato,
com expressa exclusão de quaisquer outros direitos, mormente de natureza
indemnizatória.
Já no que respeita a uma eventual cláusula de sole remedy que fixe que, em caso de
incumprimento, sem prejuízo dos direitos a exigir o cumprimento ou resolver o contrato

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1253


(consoante a natureza do incumprimento), o contraente não faltoso apenas terá o direito
de reclamar da contraparte uma indemnização pelos danos (ou apenas por determinadas
classes de danos), eventualmente até determinado montante (cap), e apenas nos casos em
que o devedor tenha agido com dolo ou culpa grave, a mesma nos parece válida à luz do
direito nacional.
Assim é que, nos termos em que, de acordo com o exposto supra (II.2.2.1.), temos
por válidas entre nós as cláusulas de exclusão da responsabilidade civil, uma tal cláusula
deveria ter-se por válida, na medida em que não implica a renúncia prévia a qualquer dos
remédios primários perante o incumprimento, não colidindo, assim, com a interpretação
que cremos mais acertada do disposto no artigo 809.º.
(iv) No que concerne ao commodum de representação102 – que cremos ser de muito
menor aplicação prática do que os demais remédios vindos de citar –, na medida em que,
a nosso ver, o mesmo não constitui uma garantia ou remédio primário perante o
incumprimento da obrigação (categoria em que incluímos, apenas, o direito ao
cumprimento, o direito de resolução e o direito à indemnização), vemos como possível,
numa interpretação restritiva do artigo 809.º103, a renúncia ao direito ao commodum de
representação. Estamos cientes que o elemento literal depõe contra esta interpretação. No
entanto, conquanto a cláusula de sole remedy não coloque em causa nenhum dos
apontados remédios primários, somos de opinião que a mesma se deverá ter por válida,
nos termos vindos de referir.
(v) Quanto à sanção pecuniária compulsória, entendemos que a mesma não se
encontra abrangida pela proibição contida no artigo 809.º, sendo, por conseguinte,
possível aos contraentes, designadamente num contrato de distribuição, excluir a sua
aplicabilidade através de cláusula de sole remedy que estabeleça, por exemplo, que, em
caso de mora, a parte não faltosa apenas tem direito a uma indemnização até determinado
montante. Com efeito, e desde logo literalmente, a sanção pecuniária compulsória não
está legalmente prevista em nenhuma disposição constante das divisões precedentes
àquela em que está inscrito o mencionado artigo 809.º. Ademais, a sanção pecuniária

102
Artigo 794.º: “Se, em virtude do facto que tornou impossível a prestação, o devedor adquirir algum
direito sobre certa coisa, ou contra terceiro, em substituição do objeto da prestação, pode o credor exigir
a prestação dessa coisa, ou substituir-se ao devedor na titularidade do direito que este tiver adquirido
contra terceiro.”; artigo 803.º: “1. É extensivo ao caso de impossibilidade imputável ao devedor o que
dispõe o artigo 794º. 2. Se o credor fizer valer o direito concedido no número antecedente, o montante da
indemnização a que tenha direito será reduzida na medida correspondente.”.
103
Tal como vimos supra, o artigo 809.º deve ser objeto de interpretação restritiva no que respeita às
cláusulas de exclusão da responsabilidade e da indemnização por culpa leve.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1254


compulsória não é um dos remédios primários perante o incumprimento, não tendo
sequer finalidade indemnizatória104. Como vimos supra, a sanção pecuniária compulsória
é apenas um meio coercitivo destinado a compelir o devedor ao cumprimento, sendo
apenas indisponível, a nosso ver, o próprio direito a exigir o cumprimento e já não os
instrumentos legais destinados a compelir o devedor a esse mesmo cumprimento. Donde,
entendemos como possível a renúncia antecipada ao recurso à sanção pecuniária
compulsória.

2.3. Cláusulas de sole remedy e indemnização de clientela

Questão central no quadro dos contratos de distribuição é a de saber se, através de


uma cláusula de sole remedy, em que as partes convencionem que, em caso de cessação
do contrato, por qualquer meio, o agente apenas terá direito a uma indemnização até um
determinado montante, com exclusão de qualquer outra compensação, assim excluindo a
possibilidade de ser reclamada pelo agente uma indemnização de clientela.
Ora, de forma a responder a esta questão, importa expender algumas considerações
sobre a natureza e regime da indemnização de clientela, prevista nos artigos 33.º e 34.º da
LCA.
A indemnização de clientela consiste numa compensação devida ao agente por força
da cessação do contrato de agência, independentemente da forma por que se lhe põe
termo, ou o tempo por que o contrato foi celebrado. A indemnização de clientela acresce
a qualquer outra indemnização a que haja lugar.
Esta indemnização tem como fundamento os benefícios de que o principal continua
a auferir com a clientela angariada ou desenvolvida pelo agente. É como que uma
compensação pela “mais-valia” que este lhe proporciona graças à atividade desenvolvida
pelo agente, na medida em que o principal continue a aproveitar-se dos frutos dessa
atividade após o termo do contrato de agência.
Pese embora a designação, não se trata, em rigor, de uma verdadeira indemnização.
Desde logo, porque não está dependente de prova, pelo agente, de danos sofridos. O que
determina o seu arbitramento são os benefícios proporcionados pelo agente à outra parte,

104
Cfr. SILVA, João Calvão da, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Cit., pp. 410-414.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1255


benefícios estes que, na vigência do contrato, eram de proveito comum, e que, após o seu
termo, irão aproveitar apenas ao principal. Mesmo que o agente não sofra danos, haverá
um enriquecimento do principal que legitima e justifica uma compensação.
A indemnização de clientela tem, assim, como fundamento dogmático, o instituto do
enriquecimento sem causa do principal, na modalidade de “enriquecimento por
prestação”105. Ou seja, este instituto visa compensar o agente do desequilíbrio
patrimonial causado pela cessação do contrato, que se traduz no facto de o principal
auferir dos benefícios patrimoniais duradouros resultantes da prestação contratual do
agente.
Os requisitos de que depende a sua atribuição ao agente estão consagrados nas alíneas
a), b) e c) do n.º 1 do artigo 33.º da LCA. São requisitos positivos, de verificação
cumulativa, cujo ónus da prova incumbe ao agente. Existem, depois, requisitos negativos,
que obstam ao pagamento da indemnização de clientela, a provar pelo principal, e que
constam do n.º 3 da mesma norma. Vejamos, então, quais os requisitos de que depende a
indemnização de clientela106.
É necessário, em primeiro lugar, que o agente tenha angariado novos clientes para a
outra parte, ou aumentado, substancialmente, o volume de negócios com a clientela já
existente (alínea a)). Quanto aos benefícios a auferir pelo principal (alínea b)), não se
mostra necessário que eles tenham já ocorrido, bastando que, de acordo com um juízo de
prognose, seja bastante provável que eles se venham a verificar, isto é, que a clientela
angariada pelo agente constitua, em si mesma, uma chance para o principal.
Note-se que, como bem salienta CAROLINA CUNHA, o benefício auferido pelo
principal depois da cessação do contrato, mas decorrente ainda da atividade do agente,
corresponde a “toda e qualquer vantagem com relevo económico, todo e qualquer ganho
que o aumento de procura suscitado pela actuação do agente seja apto a proporcionar
ao principal”107. Ou seja, este benefício não se reconduz, unicamente, aos créditos que o
principal venha a receber por negócios celebrados com clientes angariados pelo agente.

105
Cfr. Luís Menezes Leitão, A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência, Almedina, Coimbra,
2006, 91-100.
106
V., quanto a este ponto, António Pinto Monteiro, Contrato de Agência, Cit., 141-153; António Menezes
Cordeiro, Manual de Direito Comercial, Cit., 790-793; Luís Menezes Leitão, A Indemnização de Clientela
no Contrato de Agência, Cit., 45-56.
107
Carolina Cunha, A Indemnização de Clientela do Agente Comercial, Coimbra Editora, Coimbra, 2003,
148.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1256


Acresce, ainda, que a lei não exige que seja o próprio principal a explorar diretamente
o mercado, podendo os benefícios resultar da atuação de outro agente, concessionário ou
filial. Relevante é que o principal se encontre em condições de continuar a usufruir da
atividade do seu ex-agente, ainda que só indiretamente, designadamente através de um
intermediário.
No que respeita ao disposto na alínea c), pretende a lei, fundamentalmente, evitar
acumulações indemnizatórias com o mesmo fundamento, deixando de justificar-se a
compensação devida ao agente a título de indemnização de clientela, caso o principal, por
exemplo, haja acordado continuar a pagar-lhe, após o termo do contrato, uma certa
quantia pelas operações negociais que leve a efeito com os clientes por ele angariados.
Os critérios a seguir na fixação do montante da indemnização de clientela devida ao
agente pela cessação do contrato estão previstos no artigo 34.º da LCA. Resulta deste
preceito legal (que procede à transposição de uma diretiva comunitária 108 e se funda na
construção jurisprudencial que, ao longo dos anos, foi sendo feita à volta do conceito de
"indemnização de clientela") que o montante da indemnização será encontrado, em
termos equitativos, tendo como limite máximo um valor correspondente à média anual
das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos do contrato, salvo
se o contrato tiver tido uma duração inferior, caso em que se atenderá, para efeitos de
determinação do valor da indemnização anual, à média do período em que o contrato
esteve em vigor.
Ora, o artigo 33.º reveste natureza imperativa109. Vale isto por dizer que, no quadro
do contrato de agência – única figura contratual a que se aplica, diretamente, o regime
previsto na LCA –, não é válida, nos contratos que tenham execução em contratos
nacionais, a renúncia antecipada, pelo agente, ao direito à percepção de uma
indemnização de clientela110-111.
Questão fundamental é a de saber se esta imperatividade do artigo 33.º da LCA vale

108
Diretiva do Conselho 86/653/CEE, de 18 de dezembro de 1986, transposta para o nosso ordenamento
através do Decreto-lei n.º 118/93 de 13 de abril, que alterou a LCA.
109
António PintoMonteiro, Contratos de Distribuição Comercial, cit., 155; André Lipp Pinto Basto Lupi,
“A Lei de Agência de Portugal e a Lei de Representação Comercial no Brasil: análise comparativa à luz da
jurisprudência”, Distribuição Comercial nos 30 Anos da Lei do Contrato de Agência, Cit., 21 ss., maxime
37-38.
110
Note-se que a invalidade de uma cláusula de renúncia antecipada à indemnização de clientela resulta do
disposto na própria LCA e não da aplicação do disposto no artigo 809º.
111
Com uma perspetiva distinta, admitindo a imperatividade “relativa” da norma, V. Jorge Morais
Carvalho, Os limites à liberdade contratual, Almedina, Coimbra, 2016, 158 ss. (maxime, 160-162).

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1257


quando a mesma norma se entenda aplicável, por analogia, aos contratos de concessão e
franquia112. Adiantando razões, entendemos que não113.
Pese embora entendamos, com a doutrina maioritária114, que, em princípio, desde que
nada resulte em contrário do próprio contrato de concessão, e verificadas que estejam,
mutatis mutandis, as condições previstas no artigo 33.º da LCA, o concessionário115 tem
direito a reclamar do concedente, aquando da cessação do contrato (desde que não por
culpa própria) uma indemnização de clientela, tal direito não é – ao contrário do que
sucede com o contrato de agência – inderrogável, pois que o aludido regime previsto na
LCA está a aplicar-se por analogia e não diretamente, não nos parecendo poder aplicar-
se a um tipo contratual que o legislador conscientemente optou por não regular – com a
concessão aos contraentes do grau de liberdade que daí decorre – normas inderrogáveis,
enquanto tal, previstas na regulação de um contrato legalmente típico.
Assim sendo, somos de opinião que, no quadro do contrato de concessão, não está
vedada – por força do disposto na LCA – a renúncia, pelo concessionário, no contrato,
v.g. por força de uma cláusula de sole remedy, à indemnização de clientela.
Cumpre, no entanto, aferir se tal renúncia estará vedada por força do disposto no
artigo 809.º. Também quanto a este ponto entendemos que a resposta terá de ser negativa.
Com efeito, não só a indemnização de clientela não está prevista no Código Civil
(escapando à remissão do aludido preceito), como – o que é muito mais relevante – a
mesma não constitui um direito que decorra (apenas) do não cumprimento ou mora do
devedor (concedente). Assim é que, como vimos supra, a indemnização de clientela não
é, sequer, uma verdadeira indemnização (em sentido técnico), podendo ser reclamada
pelo agente (e, em certas condições, pelo concessionário), aquando da cessação do
vínculo contratual, independentemente da forma de cessação do vínculo.
Sintetizando e respondendo à questão formulada no início do presente ponto, através

112
Acompanhando a doutrina maioritária, entendemos que, embora não seja de excluir à partida essa
possibilidade, muito dificilmente poderá o franquiado reclamar uma indemnização de clientela (v., por
todos, António Pinto Monteiro, “Revisitando a Lei da agência 30 anos depois”, Distribuição Comercial nos
30 Anos da Lei do Contrato de Agência, Cit., 69-73). Assim, a questão colocar-se-á, com muito maior
relevância prática, ao contrato de concessão, razão porque centraremos, no texto, a análise a este tipo
contratual.
113
Em sentido contrário veja-se o acórdão do STJ de 12 de maio de 2011 (Rel. Cons. Granja da Fonseca),
que considerou que o direito do concessionário à perceção de uma indemnização de clientela tem natureza
imperativa, por força do cariz inderrogável do artigo 33º da LCA.
114
V. nota 103. Contra a extensão da indemnização de clientela tanto ao concessionário como ao franquiado
v. Fernando Ferreira Pinto, Contratos de Distribuição Comercial, Cit., 690-737, maxime 724-737.
115
Apenas o concessionário e já não o franquiado, pelas razões aduzidas supra.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1258


de uma cláusula de sole remedy, em que as partes convencionem que, em caso de cessação
do contrato, por qualquer meio, o distribuidor apenas terá direito a uma indemnização até
um determinado montante, com exclusão de qualquer outra compensação, incluindo a
indemnização de clientela, tal cláusula apenas será inválida quando esteja em causa um
contrato de agência e não já perante um outro contrato de distribuição (maxime o contrato
de concessão)116.

116
Mutatis mutandis, julgamos também válida a exclusão, por via de uma cláusula de sole remedy, da
indemnização devida pelo desrespeito do prazo legal de aviso prévio em caso de denúncia, nos casos dos
contratos de distribuição que não o contrato de agência.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 1 - 2019 1259

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