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DIREITO ADMINISTRATIVO

Professora: Fernanda Marinela

AULA I – 01/08/2008

1) INTRODUÇÃO

• Direito Posto = Conjunto de regras e princípios impostos coativamente pelo


Estado e que vão disciplinar a coexistência pacifica dos seres em sociedade.

O direito de uma pessoa vai até onde o da outra termina.

• Direito Interno = Direito que se preocupa com as relações internas (dentro do


território).

• Direito Internacional = Se preocupa com as relações internacionais (fora do


território).

• Direito Público = Se preocupa com a satisfação do interesse público. Na busca


desse interesse, vai regulamentar a ação do Estado para este interesse. (eg.
direito administrativo, constitucional, processual, tributário).

• Direito Privado = Se preocupa com os interesses dos particulares. (eg. direito


civil).

Direito Público X Ordem Pública


Ordem Pública  Regra de ordem pública é aquela inafastável, imodificável pela
vontade das partes.
Conceito é maior que o de direito público.
Ex: Administrados que desviou verba pública não pode negociar sua punição.
Ex: Todo aquele que recebe renda tem que pagar IR, não da pra negociar.

OBS: Toda regra de direito público também é uma regra de ordem pública, mas nem
toda regra de ordem pública é de direito público.
Ex: Filho não pode casar com a mãe. Capacidade civil, etc. (regras do CC/02, de
ordem pública).

2) CONCEITO de Direito Administrativo


Grande polêmica doutrinaria esta em definir qual o objeto do direito
administrativo.

Evolução:
2.1) Corrente Exegética/Legalista = DA era somente um estudo de leis.
Afastada porque muito simplista. O DA não pode ficar só nas leis, mas também
nos princípios, e assim surgiram muitas correntes, entre elas:

2.2) Corrente do Serviço Público = DA estuda todo serviço prestado pelo


Estado.
Esta corrente não foi adotada no Brasil, porque nosso estudo é o serviço público
e não todo o serviço do Estado. Mas o DA também não estuda só o serviço público.
2.3) Corrente do Poder Executivo = DA tem como objeto de estudo apenas o
Poder Executivo.
Este critério não serve para o Brasil, porque não estudamos só o poder executivo
em DA. (eg. judiciário fazendo licitação para comprar papel).  SCD!!!

2.4) Corrente das Relações Jurídicas = DA estuda toda a relação jurídica do


Estado.
Este critério não serve para o Brasil, porque temos vários outros ramos do direito
público. DA só estuda algumas relações jurídicas e não todas.

2.5) Corrente Teleológica = DA é um conjunto de regras e princípios.


Acolhido no Brasil por Osvaldo Aranha. Este critério não esta errado, foi aceito
no Brasil, mas foi dito insuficiente.  SCD!!!

Daqui para frente, todos os critérios foram aceitos no Brasil, mas sempre na
tentativa de complementar o Critério Teleológico.

2.6) Corrente Negativa/Residual = DA é definido por exclusão. Sabemos que


não se estuda a função jurisdicional nem a função legislativa do Estado.
(Trabalha na negativa. Não sabe o que é DA, mas sabe o que não é).

2.7) Corrente da Distinção entre Atividade Jurídica e Social do Estado = DA se


preocupa com a atividade Jurídica e não com a atividade Social do Estado.
Ex: Presidente resolveu fundar uma nova política pública (eg. bolsa família).
Quem analisa os critérios não é o DA. Contudo uma vez definidos os critérios, o DA se
preocupa com a execução jurídica da política.

2.8) Corrente da Administração Pública = DA é o conjunto harmônico de


princípios e regras que rege os órgãos públicos, os agentes públicos e a atividade
administrativa do Executivo, do Judiciário e do Legislativo, realizando de forma direita,
concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.

Este conjunto de princípios e regras é o chamado: REGIME JURÍDICO


ADMINISTRATIVO.
Quem estabelece os fins do Estado?  Direito Constitucional. (o DA
realiza/executa)
Hely Lopes Meireles – É a junção dos 03 acima. Foi aceito e adotado por toda
doutrina.
“...Forma direita, concreta e imediata...”
• Direita = é aquela que não depende de provocação. Contrário de função indireta,
que depende de provocação, que é a função jurisdicional (que é inerte).
• Concreta = é ter destinatário determinado. Afasta a função abstrata do Estado,
que é Legislativa .
• Imediata = é a atividade jurídica do Estado. Contrario da atividade mediata que é
a função social.

Critérios que mais aparecem em concurso: Critério do Poder Executivo, Teleológico e


da Administração Pública.
3) FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Fonte é aquilo que leva ao surgimento.
3.1) Lei = em sentido amplo, incluindo qualquer espécie normativa.

STF: Nosso OJ esta estruturado de forma escalonada (hierárquica). Normas


inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores, e todas elas devem ser
compatíveis com a CR/88 (relação de compatibilidade vertical).

3.2) Doutrina = resultado dos trabalhos dos nossos estudiosos. Não ajuda muito
em DA porque é muito divergente.

3.3) Jurisprudência = Julgamentos reiterados no mesmo sentido (uma decisão do


tribunal é um acórdão).
Socorre a divergência doutrinaria, além de ser nacionalista (local), já que resolve casos
concretos.
Jurisprudência consolidada (pacífica) é transformada em súmula. Contudo nem
toda súmula tem efeito vinculante. O objetivo da súmula é orientar.
Com a EC n° 45/04 surge no Brasil a possibilidade de súmulas vinculantes. Para
que uma súmula tenha efeito vinculante, ela deve seguir um procedimento próprio
previsto na Lei 11.417. (bom para economia processual e agilidade do processo).
Se STF extrapolar no uso de súmulas vinculantes pode ocorrer o engessamento
do OJ.
Este tem que ser um instrumento para solucionar grandes conflitos, e não para
resolver interesses particulares.
Leitura obrigatória = Súmulas vinculantes!!! Buscar os precedentes.

3.4) Costume = É a pratica habitual, acreditando ser ela obrigatória. Não libera
nem exime obrigação!

3.5) Princípios Gerais do Direito = São aqueles que compões as bases do direto
(alicerces). Eles não precisam ser explícitos, e na grande maioria são regras implícitas.
Ex: Quem causar dano a outrem tem que indenizar (princípio geral implícito). É
vedado o enriquecimento sem causa. (lembrando que em toda indenização tem que estar
caracterizado o dano sob pena de enriquecimento ilícito).

4) MECANISMOS DE CONTROLE (sistemas administrativos)


Quem pode controlar os atos praticados pelo administrador?
Dois sistemas foram criados:
4.1) Sistema do Contencioso Administrativo (Sistema Francês) = O ato praticado pela
administração pode ser revisto por ela mesma.
Excepcionalmente se admite o controle pelo Poder Judiciário.

Rol exemplificativo de controle pelo Judiciário:


 Atividade pública de caráter privado (eg. contrato de locação. Estado celebra
contrato de locação com particular para instalação de um hospital. Como este
contrato tem caráter privado – sem dispensar o dever de licitar – o judiciário
pode controlar)
 Estado e capacidade das pessoas.
 Propriedade privada.
 Repressão penal.
4.2) Sistema da Jurisdição Única = Predominância do Poder Judiciário já que é ele
quem decide em ultima instância.  Adotado no Brasil
Contudo tem-se aqui também o julgamento pela administração (eg. processo
administrativo disciplinar, de trânsito, etc).
A EC 07/1977 introduziu no Brasil o contencioso administrativo, mas foi regra
inoperante que nunca saiu do papel. Portanto, podemos dizer que sempre adotamos
jurisdição única.

Pergunta: É possível a criação de um sistema misto?


Resposta: NÃO, já que a mistura já esta presente nos dois sistemas. O que se tem na
verdade é só a predominância para diferenciar um sistema do outro.

Pergunta: A responsabilidade civil da administração pública no Brasil esta sujeita a


teoria da responsabilidade objetiva?
Resposta: Não, porque a responsabilidade não é da administração pública....... (Acabar)

5) CONCEITOS IMPORTANTES
5.1) Estado = Pessoa jurídica de direito público. Tem personalidade jurídica e,
portanto, tem aptidão para ser sujeito de direitos e de obrigações.
Nem sempre foi assim, já existiu no Brasil a teoria da dupla personalidade.
Quando Estado exercia atividade pública era pessoa de direito público, já quando
exercia atividade privada era pessoa de direito privado.  Esta teoria não é admitida no
Brasil.

5.2) Governo = É o comando, direção do Estado. Para que exista um Estado


independente o governo precisa ser soberano!

5.3) Soberania = Independência na ordem internacional e supremacia na ordem


interna.

Poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário.


Poderes da Administração: Polícia, Hierárquico, Regulamentar e Disciplinar.
Cada Poder do Estado tem suas respectivas funções (função = atividade em
nome e no interesse de outrem).

5.4) Função Pública = atividade em nome e no interesse do povo.


Função principal = função típica = aquela para qual aquele poder foi criado.
Função secundaria = atípica

• Legislativo
o Função Típica = Legislar + Fiscalizar (este só para alguns
doutrinadores).
 Inova
 Abstrata
 Direita
Função de legislar inova no ordenamento jurídico. É uma função
ABSTRATA, contudo, existem leis de efeitos concretos (cara de lei, procedimento
de lei, conteúdo de ato administrativo – é excepcional)
É uma função geral, aplicável erga omnes e direta (não precisa de
provocação, o próprio legislador pode iniciar)

o Função Atípica = Administrar (eg. fazer licitação). Julgar (eg. CPI)

• Executivo
o Função típica = Administrar
 Não inova
 Concreta
 Direta

o Função atípica = Legislar (eg. medidas provisórias)

• Judiciário
o Função Típica = Julgar (aplicar precipuamente a lei)
 Não Inova
 Concreta
 Indireta

o Função atípica = Administrar (eg. realizar concurso)

5.5) Administração Pública


• Critério Formal (Orgânico ou Subjetivo) = Máquina administrativa (órgãos, bens
e agentes). Instrumental que põe em pratica as decisões políticas do governo.

• Critério Material (Objetivo) = Atividade administrativa. Exercida nos limites da


lei e da norma técnica.

__________________________________x________________________________

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO


Conceito = É o conjunto de princípios e regras que guardam entre si um
correlação lógica.
Assim uma conduta errada viola vários princípios

1) PRINCÍPIOS
Pedras de Toque do Direito Administrativo (mais importantes) – Celso Antonio:
• Princípio da Supremacia do Interesse Público
• Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

1.1) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO


É a superioridade do interesse público sobre o interesse individual (pressuposto da
vida em sociedade). É um princípio implícito dentro do texto constitucional (eg. direito
de propriedade esta garantido, mas PP pode desapropriar).

Em nome da supremacia a administração pode quase tudo, mas não pode dispor
deste interesse, assim nasce o princípio:
1.2) PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE
O administrador não pode dispor do interesse público, isto porque o direito não é
dele, mas sim do povo. O administrador exerce função pública, ou seja, trabalha em
nome e no interesse da população.
Direto não é do administrador e, portanto, não pode abrir mão dele.

Interesse Público = É a soma dos interesses individuais dos membros de uma


sociedade, desde que este número represente sua maioria.
Interesses individuais que representam a maioria.

Alexy:
Interesse público primário X Interesse público secundário
IP Primário é o interesse do povo, da coletividade.  Deve prevalecer.
IP Secundário é o interesse da pessoa jurídica Estado.
O que se espera, é que estes interesses sejam coincidentes.

Ex: Quanto mais o Estado arrecada, melhor ele acha. Neste sentido, começa a
arrecadar de forma abusiva, o que não é interesse do povo. Pode até ser IP secundário
mas não é IP primário.
Como o primário é que deve prevalecer, sendo reconhecido um abuso por parte do
Estado, ele deve ser desconstituído.

Ler: Texto sobre desconstrução da supremacia do interesse público.

PRINCÍPIOS DESCRITOS NO CAPUT DO ART. 37 CR/88:


EC/19 = Emenda administrativa que acrescentou ao art. 37, Caput o princípio da
Eficiência.
Administração Pública esta sujeita a estes princípios, mas não só a eles!

1.3) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE


Constituinte estava tão preocupado com este princípio, que o repete inúmeras vezes.
(art. 5°, 37, 150 ...)
Este princípio esta na base de todo Estado de Direito.
Estado de Direito  Aquele Estado politicamente organizado, e que obedece a suas
próprias leis.

Legalidade, segundo SEABRA Fagundes: “Administrar é aplicar a lei de ofício.”


Independentemente de qualquer cobrança, quando o administrador atua, esta
aplicando a lei de ofício.
Princípio da Legalidade tem 02 enfoques:
a) Legalidade para o direito público = administrador público só pode fazer o que a
lei autoriza ou determina.
Critério de subordinação à lei.
É claro que o administrador não é mero boneco que vai aplicar a lei de olhos
fechados (mero executor). Ele tem sim discricionariedade, mas esta
discricionariedade advém da lei (atua nos limites legais).
Objeto lícito para o direto administrativo é o previsto em lei (e não como no
direito privado, onde licito é tudo aquilo que não é proibido).

Ex: Para que administrador possa aplicar sanção ao particular, esta punição tem
que ser prevista em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Já que toda
atividade administrativa tem sua base/fundamento na lei.

Ex: Administrados não pode, através de decreto, dar aumento a servidores, a não
ser que exista lei anterior autorizativa.

b) Legalidade para o direito privado = o particular pode tudo, salvo o que estiver
vedado/proibido em lei.
Critério de não contradição a lei.

O princípio da legalidade hoje é entendido em sentido amplo, ou seja, não é só


aplicação de leis, mas também da regras constitucionais (analise do OJ como um todo).
Assim, sempre que se controla a aplicação de um princípio constitucional, esta se
fazendo controle de legalidade (+ de constitucionalidade) em sentido amplo.

Pergunta: Princípio da legalidade é sinônimo do Princípio da reserva de lei?


Resposta: NÃO. Princípio da Reserva de Lei para o direito administrativo significa
separar uma determinada matéria e dar a ela uma determinada espécie normativa.
Quando constituinte separa matéria e da a ela uma determinada espécie normativa
(eg. LC, LO, etc.) esta fazendo reserva de lei (escolha de espécie normativa).

1.4) PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE


Administrador não pode buscar interesses pessoais, não pode agir de acordo com
interesses próprios (dos parentes, vizinho, amigos). Exige do administrador ausência de
subjetividade.

Dois institutos que representam o princípio da impessoalidade por excelência =


Licitação e Concurso Público.

MP/Pernambuco: Disserte sobre Divergência do princípio da impessoalidade.


A grande divergência doutrinaria neste tema é a Impessoalidade X Finalidade.
Princípio da Finalidade 
 a) Corrente Tradicional (Hely Lopes) = Princípio da finalidade com a entrada em
vigor da CR/88 foi substituído pelo princípio da impessoalidade. São a mesma coisa
com nomes diferentes (Impessoalidade = Finalidade = Imparcialidade).

 b) Corrente Moderna (CABM) = São princípios autônomos, que não se


misturam.
Princípio da finalidade significa buscar o espírito da lei (sua vontade maior).
Aplicar o espírito é aplicar a lei, é aplicar sua vontade. Assim, o princípio da
finalidade está, na verdade, ligado ao princípio da legalidade e não ao da
impessoalidade.
Quem cumpre a lei cumpre seu espírito e vice versa.  Art. 2° da Lei 9784/99
(processo administrativo) respalda esta posição da doutrina moderna que é majoritária.

OBS: A lei 9784/99 é LEITURA OBRIGATÓRIA!!! (Ligada a Atos)

O princípio da impessoalidade traduz a idéia de que a administração deve tratar a


todos sem discriminações benéficas nem detrimentosas, nem favoritismos nem
perseguições... (CABM) Verdadeiro!!!
Administrador não pode, tendo em vista a impessoalidade, criar favoritismos nem
perseguições. Se não há subjetividade, não há em conta interesses pessoais nem
políticos. Este conceito se liga a isonomia, mas também à impessoalidade.

O Princípio da Impessoalidade, esta ligado ao Princípio da Igualdade, enquanto que


o Princípio da Moralidade esta ligada a boa-fé.

Questão (NEPOSTISMO): A proibição para constituição de nepotismo no Brasil


representa a aplicação de qual princípio da administração?
 STF
Nepotismo = tem projeto tramitando no congresso para proibição do nepotismo em
todos os órgãos do poder público.
Ver resolução do CNJ e CNMP que proibiram nepotismo em suas esferas.
Não se proíbe parente na administração, se ele entrou pela “porta da frente”, ou seja,
aquele que foi aprovado em concurso público ou ganhou licitação.

Parente até 3° não pode ocupar cargo em comissão nem ser contratado temporário,
já que a contratação temporária não exige concurso.

CNJ e CNMP se preocuparam também com as empresas contratadas e proibiram a


contratação direta com empresas de parentes.

Pergunta: Mas e como fica a troca de parentes?


Resposta: O chamado nepotismo cruzado também ficou proibido por estes
conselhos. Contudo ainda não coibiram a troca de parentes entre os diversos poderes
(eg. judiciário troca parente com legislativo).

Como os tribunais estavam se furtando a exonerar parentes, o CNJ passou a


exonerar. Tribunais revoltados ajuizaram ADC n° 12 contra estas exonerações. Esta
ação ainda não foi julgada, mas em sede de liminar o STF reconheceu as exonerações
do CNJ, dizendo que a proibição de nepotismo é constitucional, já eu o nepotismo
viola: Princípio da Impessoalidade; Princípio da Moralidade; Princípio da
Eficiência e Princípio da Isonomia.

1.5) PRINCÍPIO DA MORALIDADE


É princípio de conceito vago/indeterminado. Tanto que o judiciário tem dificuladade
de retirada de um ato do OJ por violação da moralidade e, portanto, sempre o atrela a
outros princípios.
Este princípio traz a idéia de honestidade/lealdade/boa-fé.
É aplicação dos princípios éticos aceitáveis socialmente.

Moralidade administrativa = moralidade comum?  NÃO!!!


Moralidade comum é correção de atitudes das pessoas, é a determinação do certo e
do errado.
Moralidade administrativa é mais rigorosa que a comum, é a correção de atitudes +
boa administração. Administrador tem obrigação de sempre escolher a melhor opção.

Improbidade = Imoralidade?  Não


Para que a imoralidade seja improbidade, depende do elemento subjetivo
(culpa/dolo).

1.6) PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE


Administrador exerce função pública (atividade em nome e no interesse do povo).

A não publicação do contrato é condição de validade ou eficácia?  Eficácia

Publicidade da início a eficácia, além de demarcar o início da contagem de prazo.

Qual a conseqüência do conhecimento?  Viabiliza o controle.

Art. da CR/88 prevê que as contas municipais devem ficar a disposição para
conhecimento e questionamento durante 60 dias no ano. Contudo ninguém consegue
acesso a essas contas, e o dispositivo acaba não saindo do papel.

Cesp: A licitação na modalidade convite não tem publicidade.  FALSO


O que ocorre é que na modalidade convite não há publicação do instrumento
convocatório, já que a convocação se da por carta convite (esta é a publicidade).
Publicidade não é publicação!!! Publicação em DO é só uma das formas de publicidade.

Exceções ao Princípio da Publicidade:


a) Art. 5°, X da CR/88 = Invioláveis a imagem, a intimidade, a honra e a
vida privada.
b) Art. 5°, XXXIII CR/88 = Todos têm direito a informação, desde que
não coloque em risco a segurança da sociedade e/ou do Estado.
Ex: Suponha que Brasil esteja ameaçado de sofrer atentado. Cidadão com medo
vai pedir informação. Estado pode negar esta informação tendo em vista a segurança da
sociedade.
 Esta é a única hipótese que não tem divergência na doutrina, as outras 2 têm.
c) Art. 5°, LX CR/88 = atos processuais correm em sigilo na forma da
lei.
Contudo hoje a doutrina majoritária entende que também os atos processuais podem
correr em sigilo, quando houver necessidade.
Ex: Processo ético disciplinar pode correr em sigilo para proteção da carreira do
profissional antes de julgamento definitivo.
Ex: X decidiu comprar uma empresa e vai até um órgão público perquirir
informações sobre a regularidade desta empresa. Qual o remédio constitucional cabível
se estas informações forem negadas?  MS (direito liquido e certo de informação)
porque os interesses não eram pessoais, mas sim da empresa.
Se fosse sobre a própria pessoa, para obter ou para corrigir informações seria HD!!!
Art. 37, § 1° CR/88 veda promoção pessoal. Utilização do nome, apelido,
marca, ou qualquer demonstração que vincule o administrador com a realização de
obras públicas, sociais, etc.
O administrador que viola este artigo está cometendo improbidade
administrativa.

STJ  O simples fato de fazer constar o nome não caracteriza improbidade.


Deve ser utilizado o bom senso, já que para que haja violação ao 37, § 1°, deve ter
caráter de promoção pessoal.
Ex: Podem ser placas de caráter informativo por exemplo de uma obra, contendo a
informação do que foi feito, quando foi feito, etc.

Quem faz promoção pessoal viola impessoalidade, eficiência, moralidade,


legalidade, etc... (enunciado que diga que esta promoção viola, precipuamente, a
publicidade é falso!!)

Ato administrativo e publicidade. A divulgação por radio e TV somente cumpre


a publicidade?  NÃO tenho que cumprir a forma prevista na lei! (eg. multa de transito
tem que ser enviada para casa do infrator).

1.7) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA


Ganha roupagem expressa com a EC n° 19. Contudo, antes desta emenda a
Administração já tinha esta obrigação/dever de eficiência, até porque, este princípio já
estava expresso na lei infraconstitucional (lei 8987/95 = concessão e permissão).

Eficiência significa ausência de desperdício, ou seja, economia. É também


produtividade dos servidores. Além disso, a eficiência também se liga a
agilidade/presteza.

Esta emenda, visando a eficiência, modifica também a estabilidade dos


servidores.
Regras para aquisição da estabilidade (art. 41 CR/88):
a) Nomeação para cargo efetivo, dependendo para tanto de prévia aprovação em
concurso público.
b) 03 anos de exercício efetivo. (constituição não fala nada sobre estágio
probatório, que está na lei 8112 – Lei dos servidores = MP 431 fixou em 36
meses  ACOMPANHAR PARA VER SE FOI CONVERTIDA EM LEI)
c) Aprovação na avaliação de desempenho (comprovação de eficiência)

Se o servidor já é estável, quando pode perder esta estabilidade?


 Processo Judicial com trânsito em julgado.
 Processo Administrativo com contraditório e ampla defesa garantidos.
 Avaliação periódica (já existia antes da EC 19, mas não era tão eficiente, servia
mais para arquivamento). Esta avaliação ainda depende de regulamentação, o
que a coloca no mesmo patamar em que estava antes da EC 19. (MP 431 fala
também desta avaliação).

Antigamente, muitos administradores se endividavam para cumprir folha de


pagamento, e o resto ficava de lado. Como isto não representa eficiência, a EC 19 prevê,
no art. 169 CR/88, a racionalização da maquina administrativa.
Só podem gastar com folha de pagamento, até o limite previsto no art. 19 da LC
101.
União = Limite de 50%
Estados e Municípios = Limite de 60%
Quem ultrapassava este limite devia:
• Começar o corte pelos cargos em comissão (baseado na confiança, para direção,
chefia e assessoramento, de livre nomeação e exoneração, podendo ser ocupado
por qualquer pessoa) e função de confiança (atribuída de acordo com a
confiança, para direção, chefia e assessoramento, só podendo ser assumido por
quem já tem cargo efetivo. É um plus na responsabilidade e na remuneração) 
Pelo menos 20%

• Não sendo suficiente passava-se para os servidores não estáveis.  Quantos


forem necessário para chegar ao limite...

• Ainda não sendo suficiente, passa-se aos servidores estáveis. Gozam de direito a
indenização.

OBS: Servidor que vai sair para enxugar a maquina vai ser EXONERADO (e não
demitido, já que demissão é punição por falta grave!). Exonerado o cargo fica extinto,
para que este instrumento não seja utilizado como forma de vingança. Só podendo este
cargo ser recriado, com funções idênticas ou assemelhadas, 04 anos depois.

Quando se fala em eficiência nos serviços público, estes devem ser eficientes
quanto aos MEIOS e quanto aos RESULTADOS (deve-se procurar o equilíbrio).
É gastar o menor valor possível para obter o melhor resultado possível.

Segundo a doutrina, apesar de tudo isso, o conceito da eficiência e vulnerável e


flexível demais (depende de cada caso), sendo improvável a sua aplicação e, portanto,
não passou de mero desabafo do constituinte de 1998.

1.8) PRINCÍPIO DA ISONOMIA


Definir quem são os iguais, quem são os desiguais e qual a medida da desigualdade
é o problema deste princípio.

Ex: Excluir deficiente físico de um concurso de salva vidas não é desigualdade. O


mesmo não ocorreria se estivéssemos falando de função administrativa.

O limite de idade em concurso público é possível?


A súmula 683 STF diz que sim, de acordo com o art. 7°, XXX, CR/88, desde que se
leve em consideração as atribuições do cargo.

Concurso de delegado da polícia que exclui pessoas menores de 1,50 m não é


isonômica.
Todas as exigências que aparecem em editais de concurso têm de estar previstas na
lei da carreira, além de ser compatível com a carreira.

1.9) PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO


É dar a parte ciência/conhecimento do processo. Este é um princípio que estabelece
a bilateralidade da relação processual (dar ciência a parte contraria para que integre o
processo).
É proteção a processo e condenação sem conhecimento do processo.

1.10) PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA


É dar oportunidade para que a parte se defenda.
Ampla defesa é garantir oportunidade de manifestação das partes.
Art. 5°, LV CR/88 prevê contraditório e ampla defesa para processos judiciais e
administrativos.
Em relação aos processos judiciais, contraditório e ampla defesa já estão
amplamente sedimentados, contudo na via administrativa ainda é muito complicado,
administrador ainda não sabe utilizar, e por isso é muito comum que haja vício de
contraditório e ampla defesa no processo administrativo.

Exigências para exercício da ampla defesa:


• Garantia de defesa prévia (defesa antes da condenação).
As sanções têm de ser preestabelecidas para que a defesa seja coerente e eficaz.
Também o processo tem que ser predeterminado. O legislador tem que ter
estabelecido o procedimento a ser seguido.
• Produção de provas – produzida e participando do convencimento do julgador.
• Garantia de informação do processo.
Ex: Em processo licitatório a parte interessada tem direito a copia do processo.
Segundo STJ a parte deve arcar com as despesas e a administração tem que
viabilizar.
• Recursos
OBS: O direito de recurso não pode ser vedado. Em qualquer processo
administrativo tem de haver direito de recurso em todas as etapas, mesmo que não
haja previsão especifica para tanto.
É inconstitucional a cobrança do depósito da multa em processo administrativo.
Ver: Rext 388359 (STF) e Resp 943116 (STJ)
• Defesa técnica (presença de advogado) é facultativa.
Contudo, havia discussão em torno da necessidade de defesa técnica no
procedimento administrativo disciplinar. Com a evolução do processo percebeu-se que a
presença do advogado contribuía para a legalidade do processo. E com isso, o assunto
foi sumulado.
Súmula 343 STJ  Obrigando presença do advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar.
Mas o que fazer com os processos que ocorreram sem a presença do advogado? 
Como o processo era ilegal, a demissão também o era. Como conseqüência o servidor
tinha o direito de retornar ao cargo com todas as vantagens.
A AP começa então a fazer conta e percebe que neste caso, se todos os servidores
voltam a trabalhar iria gastar muito. Questiona o STF e este, vendo o caos econômico
em que se veria a AP, edita a súmula vinculante n° 05, dizendo que a falta de defesa
técnica me processo administrativo não gera nulidade.
Para professora esta súmula vinculante foi um grande retrocesso para o processo
administrativo. Além de que não se coaduna com os objetivos da súmula vinculante, já
que tem caráter meramente econômico.

Súmula Vinculante n° 03
Administrador concedeu uma vantagem ao servidor ou a um particular.
Posteriormente, prestava contas TC, que se entendesse pela inconveniência ou nulidade
do ato, “conversava” com o administrador e sendo o caso, revogava o ato, sem chamar o
servidor/particular interessado para se manifestar.
Objetivo da Súmula é justamente evitar esta revogação do ato pelo TC, sem
manifestação do interessado. A súmula garante a oportunidade de defesa do interessado,
com contraditório e ampla defesa antes da revogação do ato.

A súmula, contudo, na segunda parte exclui a necessidade do TC conceder


contraditório e ampla defesa, quando da decisão de concessão de aposentadoria. Isto
porque neste caso, o servidor pode recorrer junta a administração (C e AD são
garantidos aqui), TC não esta agindo como controlador de ato.

Ato complexo = aquele que depende de duas manifestações de vontade, como


acontece com a aposentadoria (2 manifestações em órgãos diferentes – uma do
administrador e outra do TC).

1.11) PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE


Razoabilidade = Lógica, coerência, congruência.
Para os administrativistas, proporcionalidade esta dentro da razoabilidade.
Proporcionalidade = Equilíbrio.

Ex: Grupo social resolveu fazer passeata e onde a passeata passa, destrói tudo.
Administração pode dissolver a passeata = exercício do poder de polícia.
Contudo, se a administração, para dissolver a passeata mata 20 pessoas, não há que
se falar em poder de polícia, porque será desproporcional.
Deve haver equilíbrio entre benefícios e prejuízos do ato.

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão implícitos na CR/88 e


expressos na norma infraconstitucional (Lei 9784/99 – art. 2°).

Art. 5°, LXXVIII CR/88 introduzido pela EC/45 que determina a razoável duração
dos processos administrativos e judiciais, contudo isso não significa razoabilidade como
princípio expresso! Este inciso na verdade representa o princípio da CELERIDADE.

Decisão vinculada = É aquela em que o administrador não tem liberdade, juízo de


valor.  Pode ser controlada pelo judiciário no que tange a legalidade.

Decisão Discricionária = É aquela em que o administrador tem liberdade, juízo de


valor (conveniência e oportunidade).  Judiciário pode rever a decisão no que tange a
legalidade.
Mérito em conveniência e oportunidade.
Ex: do hospital X escola  Controle de legalidade pelo judiciário, mas acaba
atingindo, por via indireta o mérito do ato administrativo. Liberdade de decisão do
administrador hoje se vincula a proporcionalidade/razoabilidade. (ADPF 45)
OBS: Em prova não falar que é controle de mérito. Apenas de legalidade.

1.12) PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE


O Estado tem dever de prestar serviço público, Sendo uma obrigação do Estado, esta
prestação não pode ser de qualquer forma, mas sim de forma continua e ininterrupta.
A não interrupção de serviço público gera este princípio.

É possível no Brasil a interrupção de serviço público, sem que haja violação à


continuidade, quando: a) o usuário não paga (inadimplemento) ou b) quando desrespeita
normas de segurança  É a previsão do art. 6°, da lei 8987, desde que haja previa
comunicação.
A doutrina majoritária entende que mesmo o serviço essencial pode ser cortado nos
casos acima, já que se a empresa quebra não pode prestar serviço para ninguém, assim,
tendo em vista a própria proteção da continuidade admite-se o corte. (princípio da
isonomia e da supremacia do interesse público)
A posição minoritária afasta a possibilidade de corte usando os artigos 22 e 42 do
CDC.
Ficam ressalvados os casos ligados à segurança pública, como no caso de um
hospital que não pode ficar sem energia elétrica.

Direito de Greve dos Servidores Públicos:


Servidor público tem direito de greve, é uma garantia constitucional (art. 37, VII,
CR/88).
Mas a CR/88 fala em direito de greve na forma da lei (que deve ser ordinária, já que
se quisesse LC teria dito). Só que esta lei ainda não foi criada!
Trata-se de norma de eficácia limitada, ou seja, este direito só pode ser exercido
após ser regulamentado pela lei  Discutível via Mandado de Injunção

Muitos MI foram ajuizados e STF entendia que só tinha o dever de comunicar o


congresso e assim o fazia. Contudo em 2007 STF mudou de posição.
Ver: MI 670, 708 e 712

De acordo com decisão proferida no MI 708, aproveita-se a lei do trabalhador


comum, Lei 7783/89 para servidor público.
OBS: Demissão é pena por infração grave e, portanto, não pode haver demissão por
greve, admitindo-se apenas o desconto dos dias não trabalhados.
Servidos hoje depois desse MI pode fazer greve, desde que respeite os limites da Lei
7783. Caso desrespeite, a greve será dita ilegal.

STF depois deste MI, também julgando em sede de MI reconhece o direito de


aposentadoria especial ao servidor.

Há um projeto de lei que pretende “acabar” com o direito de greve do servidor


público, já que enumera uma gama de exigências para que este direito possa ser
exercido, que o inviabilizam.
Pergunta: A exceptio non adimpenti contratus é aplicável aos contratos
administrativos?
Resposta: Esta cláusula determina que uma parte não pode exigir da outra o
cumprimento de sua parte, se ainda não cumpriu a sua. Esta cláusula, mesmo tendo em
vista o princípio da continuidade, se aplica aos contratos administrativos de início.
Contudo, se a administração não paga (descumprindo sua parte) a empresa só
precisa dar continuidade ao serviço durante 90 dias.
Corrente Majoritária: Esta cláusula é aplicada de forma diferenciada,
após os 90 dias já que a AP tem que se preparar para a falta de prestação do serviço.

Clausula Exorbitante = É aquela que não esta no comum dos contratos.


Assim esta cláusula não é exorbitante!!!

1.13) PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA


Permite à administração revisar seus próprio atos.
A AP pode rever seus atos ilegais pela ANULAÇÃO.
Quando os ato se tornam inconvenientes, a AP pode rever através da REVOGAÇÃO.
OBS: súmulas 346 e 473 do STF continuam válidas.

Para Maria Sylvia este princípio também esta ligado a idéia de cuidado/zelo da AP com
seus próprios bens.

1.14) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE


Para maior eficiência da atividade administrativa, a Administração direta (U, E, DF
e M) cria a indireta (Autarquias, Fundações, EP e SEM).
Para que a direita crie a indireta é preciso de lei, seja criando, seja autorizando a
criação.
Quando a direita cria a indireta, já especifica suas finalidades e as indiretas estão
vinculadas às finalidades especificas para as quais foram criadas. Estas finalidades,
como são estabelecidas por lei só são modificáveis por lei.
OBS: Esta finalidade também é vinculativa para os órgão públicos.

1.15) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE


Para doutrina presunção de legitimidade abrange presunção de legalidade e de
veracidade.
Atos são presumidamente morais, legais e verdadeiros.
Esta é uma presunção relativa.
Ônus da prova cabe a quem alega. Normalmente o administrado (mas pode ser, por
exemplo, uma entidade).

Presunção de constitucionalidade das leis faz com que as leis sejam aplicadas de
forma imediata. Da mesma forma é o ato administrativo, mas esta aplicação imediata
dos atos não se confunde com a auto-executoriedade (que é a AP executando seus atos
independentemente do judiciário).

III) ORGANIZAÇÃO DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA


Formas de Prestação da Atividade Administrativa (serviço público):
Inicialmente só o próprio núcleo da AP prestava estas atividades. Assim a
prestação era CENTRALIZADA, sendo prestada de forma direta.
Contudo o número de serviços foi aumentando e a necessidade de eficiência na
prestação destes serviços, obrigou a administração a retirar toda a prestação do núcleo,
descentralizando e, desta forma, transferindo a atividade para outras pessoas. 
DESCENTRALIZAÇÃO
Estas outras pessoas podem ser a administração indireta (eg. SEM) ou
particulares (eg. concessionário).
Contudo, a transferência pode ser feita dentro da própria PJ, quando então é
chamada de DESCONCENTRAÇÃO (dentro dos plexos de competência de uma
mesma pessoa jurídica).

02 diferenças entre descentralização e desconcentração:


a) Desconcentração é transferência dentro da mesma pessoa (Eg. Presidente da
Republica determina: Serviço W vai sair do ministério X para o ministério Y). Aqui
há hierarquia (chefe determina e subordinado obedece).
b) Descentralização é uma transferência para uma nova pessoa.  Aqui não
existe hierarquia, mas mero controle, chamado tutela administrativa (fiscalização).

Descentralização por Outorga:


Se a AP transfere a Titularidade + Execução fala-se em transferência por
OUTORGA.
A AP não pode transferir por outorga para particular já que nesta transfere-se
também a titularidade.
Por outorga só pode transferir para pessoas jurídicas de direito público
(autarquias e fundações públicas).  Posição Majoritária.

Descentralização por Delegação:


Se a AP retém a titularidade e transfere a execução, fala-se em transferência por
DELEGAÇÃO.
A delegação é uma forma de transferência que pode ser feita por:
- Lei, quando feita a EP e SEM
- Contrato Administrativo quando a transferência é feita a particulares
(concessionárias e permissionárias);
- Ato Administrativo também para particulares (eg. autorização de serviço
público).

Questão: A AP pode outorgar a concessão de serviço público ao particular. (V)


O enunciado não disse que a outorga é uma descentralização por outorga, mas
sim é utiliza a palavra outorga no seu sentido vulgar, de dar/conceder e, portanto, o
enunciado esta correto.

Questão 2: É possível a descentralização de serviços públicos feita a PF e PJ no


Brasil. (V)

Questão 3: A União transfere um serviço para o Estado realizando


descentralização administrativa. (F)  Transferência de ente político para ente político
a descentralização é uma descentralização política e não administrativa (trata-se de
divisão constitucional de competência).
1) ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA\DIRETA
PJ, para exercitar a sua vontade, depende da presença de uma PF.
Pensando na relação Estado X Agente, 03 teorias foram criadas:
a) Teoria do Mandato = O Estado celebra com o agente um contrato de
mandato. Daí em diante o agente vai cumprir a vontade do Estado.
Se esta teoria fosse adotada quem assinaria este contrato pelo Estado? O Estado
não manifesta vontade sem o agente e, portanto esta teoria não é valida.

b) Teoria da Representação = A relação Estado X Agente acontece como


na tutela e na curatela (cujo pressuposto é a incapacidade).
Nesta teoria o Estado aparece como sujeito incapaz, que depende de um
representante. Não pode se aplicar no Brasil, porque o nosso Estado não é incapaz,
respondendo pelos atos de seus agentes.

c) Teoria do Órgão (ou da Imputação) = A relação Estado X Agente


decorre de imputação/previsão legal (previsão na lei, já que o poder
decorre da lei).
No Brasil, a vontade do Estado se faz na ação do agente. Vontade do agente é a
própria manifestação da vontade do Estado. Em suma: há entre eles uma confusão de
vontades, já que o que um quer é o que o outro realiza.
Agente não tem vontade própria, uma vez que age realizando a vontade do
Estado.

 Órgão público nada mais é que um centro especializado de competência.

Pergunta: É possível a divisão em órgãos públicos na Administração Indireta?


Resposta: Sim, segundo previsão do art. 1° da Lei 9784/99.

Pergunta: É possível ao órgão público celebrar contrato?


Resposta: Não, quem celebra o contrato é a pessoa jurídica, aparecendo o órgão
como gestor/executor deste contrato.
Mas então como fica o art. 37, § 8° da CR/88, que prevê a possibilidade de
contrato de gestão?
Contrato de gestão surgiu para definir os contratos celebrados entre
Administração e Administração (eg. Agencia Executiva).
Com o passar do tempo, contrato de gestão passou a designar todo contrato que
não tinha nome.
O art. 37, § 8°, modificado pela EC 19, admitiu contrato celebrado entre
administradores e entre órgãos
Ex: José, administrador público, celebra contrato com a União. Se José fez em
nome dele, não há que se falar em contrato administrativo porque não esta representado
a vontade do Estado  Isto nada tem a ver com contrato de gestão!!
Como órgão não tem personalidade, não pode celebrar contrato e, portanto este
artigo para maioria da doutrina é INCONSTITUCIONAL (cuidado em prova fechada
 ir de acordo com a constituição, já que a inconstitucionalidade não foi declarada).

Pergunta: O órgão público responde por seus atos?


Resposta: Não, porque não tem personalidade jurídica. Quem responde por seus
atos é a entidade que criou o órgão.

Pergunta: Órgão público pode ter CNPJ?


Resposta: Sim, para viabilizar o controle pela Receita Federal, que acompanha o
fluxo de recursos.

Pergunta: Órgão Público pode ir a juízo?


Resposta: Sim! Todavia, a jurisprudência restringe esta prerrogativa: pode ir a
juízo em busca de prerrogativas funcionais (normalmente como sujeito ativo).

Características dos Órgãos Públicos:


• Não têm personalidade jurídica, ou seja, não tem aptidão para ser sujeito de
direitos e obrigações
• Tem CNPJ
• Pode ir a juízo.

Classificação dos Órgãos Públicos: (Esta matéria não cai muito)

a) Quanto a Posição Estatal:


a.1) Órgão Independente = Entre eles não há subordinação, mas apenas controle. É o
que ocorre entre poderes (eg. Chefia do Executivo, Chefia do Legislativo; Chefia do
Judiciário – tribunais e juízes monocráticos).

a.2) Órgão Autônomo =Goza de autonomia, o que significa dizer que não tem o
mesmo poder do independente porque esta subordinado a eles, mas têm muito poder
decisório (eg. ministérios – ministro é o agente e o ministério é o órgão).

a.3) Órgão Superior = Não tem nem independência nem autonomia, estando
subordinado aos dois acima. Ainda assim tem algum poder decisório (eg. gabinetes
e procuradorias).

a.4) Órgão Subalterno = Não têm poder de decisão, é mero órgão de execução. (eg.
almoxarifado; zeladoria, seção administrativa, etc.)
 Cuidado com os exemplos, porque em entidades administrativas muito
grandes, mesmo um almoxarifado pode ser subdividido.

Ministério Público, para maioria, em direito administrativo é órgão autônomo.


Assim como o Tribunal de Contas (em se tratando de estrutura administrativa).

b) Quanto a ESTRUTURA: -órgãos simples:gabinete.


-órgão composto: delegacia de ensino e órgão vinculado e
ela.

c) Quanto a ATUAÇÃO FUNCIONAL: -órgão singular-unipessoal: só tem 1 agente.Ex:


Presidência da República; juízo monocrático.
-órgão colegiado: composto por vários
agentes. Ex: casas legislativas; tribunais.
-ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:

As pessoas jurídicas que estão na ADM Indireta:


Autarquia: Agências Reguladoras.
Fundação Pública de Direito Público: Autarquia Fundacional.
Conselho de Classe- +PS: exceção OAB.
Agências Executivas: podem ser Autarquia ou Fundação.

Fundação Pública:
Associações: Natureza Pública ou Natureza Privada.
Empresa Pública
Sociedade de Economia Mista

PS: concessionárias e permissionárias não compõem a ADM pública.


Terceiro Setor: OS, OSCIP, EA, SSA.

-Características Comuns a TODAS AS PJ INDIRETA:

- 1: personalidade jurídica própria (respondem pelos seus atos);


-2: patrimônio e receita própria;
-3: autonomia técnica, administrativa e financeira. PS: a agência reguladora não
tem capacidade para legislar; apenas normas técnicas sem contudo legislar.
-4: Lei criará autarquia e autorizará a criação de fundações, EP, SEM. (LC
especificará as atribuições)
-5: cada pessoa da ADM INDIRETA tem uma especificidade, uma
especialidade. Princípio da Especialidade. É possível alteração se a lei for alterada.
-6: é possível ter fins lucrativos? Não se admite fins lucrativos, mas pode ter
lucro de certa forma. Não se cria para o lucro. Mesmo nos casos de EP e SEM.
PS: a EP e SEM podem ter 2 finalidades: pode ser PRESTADORA DE SERVIÇO
PÚBLICO (objetivo não é o lucro); mas podem prestar ATIVIDADE ECONÔMICA.
PS: art.173- interesse coletivo OU segurança nacional.

-7- a PJ da indireta não sofre não sofre relação de subordinação; não há


hierarquia mas há controle.
O PJ pode; o PL pode através das CPI´s e do TC; e o PE? Sim- é a supervisão
ministerial (feita pelo Ministérioligado ao seu ramo de atividade. Não há hierarquia, é
um controle finalístico. Mas também há controle de receitas e despesas. A supervisão
ministerial também autoriza que, de acordo com cada lei específica, a administração
direta nomeie os dirigentes da ADM indireta.
Supervisão Ministerial: Controle Finalístico
Controle
Nomeação Política

Mas quando a direta nomeia e exonera os dirigentes da indireta, na prática existe


hierarquia. Na maioria dos casos o PR nomeia e exonera, mas em alguns casos deve ser
aprovado pelo Senado.
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último
caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Quando a lei autorizar a criação é necessário o registro para que ela exista no Cartório
de Registro da PJ e se na junta comercial em caso de natureza empresarial. Para
extinguir também precisa da lei. ( a lei vai estabelecer as regras atinentes aos servidores,
patrimônio e etc. ) Para criar terá a lei ordinária autorizando e a lei complementar vai
definir as possíveis finalidades.

CABM diz que só pode fundação pública de direito público.


HLM diz que só pode fundação pública de direito privado.

-FUNDAÇÃO:

É um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade específica. Se


a fundação é instituída pelo poder público ganha nome de pública e se foi instituída pelo
poder privado chama fundação privada. (quem regulamenta é o direito civil).
A fundação pública: qual regime: é de direito público ou de direito privado?
Hoje pode ter os 2 regimes pelo posição do STF.

-Fundação Pública de Direito Público= espécie de autarquia- Autarquia


Fundacional. A lei cria igual a autarquia. O resto, tudo é igual a autarquia.

-Fundação Pública de Direito Privado= FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL.


Vai seguir o mesmo regime híbrido, misto, que existe na EP e na SEM. (tem natureza
diferente). A lei autoriza a sua criação.

-AUTARQUIA: é pessoa jurídica de direito público criada para a execução de serviços


públicos desenvolvendo atividades típica de Estado.
Ato de autarquia é sim ato administrativo e goza de presunção de legitimidade, auto-
executoriedade e imperatividade.
O contrato celebrado pela autarquia é contrato administrativo. Está submetida a
licitação. Art.37, XXI, CF.
A responsabilidade civil do estado está no art.37,§6º.
No Brasil atualmente existem posicionamento na Teoria Objetiva e na Teoria Subjetiva.
Surgiu inicialmente na TEORIA SUBJETIVA. (conduta, dano, nexo causal e culpa). A
TEORIA OBJETIVA só exige 3 elementos. É dispensável a prova da culpa/dolo.
(somente conduta, dano e nexo).
Para o Estado as 2 teorias são aceitas, mas é majoritária a aplicação da
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. (quando tratar de ação do Estado a resp é
OBJETIVA; mas a jurisprudência hoje aceita a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
em casos de omissão.
O estado responde solidariamente se são os dois ao mesmo tempo; mas se
primeiro chamar um e depois o outro a responsabilidade é subsidiária. Assim, a
responsabilidade do Estado pelos atos da autarquia é responsabilidade subsidiária.
Mas o ESTADO PODE RESPONDER OBJETIVAMENTE POR ATO DE
AUTARQUIA. Não é porque a responsabilidade é subsidiária que deixa de ser objetiva.

-Prescrição: 5 anos. Aplicação do DL 20910/32.


Mas JSCF diz o prazo de 3 anos. Não é a posição dominante.

Bens: -inaliénavel: Os bens são públicos, seguem o regime de bens


públicos. São alienáveis de forma condicionada= ALIENÁVEL DE FORMA
CONDICIONADA.
-impenhorável: não pode ser objeto de arresto(bens
indeterminados, sequestro(bens determinados) e penhora (restrição judicial para
garantia do juízo)
-não é passível de oneração: direito real de garantia- penhor e
hipoteca.
- são imprescritíveis: prescrição aquisitiva. Não pode ser objeto
de usucapião. Mas a autarquia pode fazer o usucapião.

PS: os débitos judiciais são pagos através do regime de precatório.


Os precatórios constituídos até 01/julho de cada ano serão pagos no exercício financeiro
seguinte.
Precatório de ordem alimentícia segue a ordem cronológica, mas a ordem de debitos
alimentícios.
A autarquia também vai ter a fila própria para pagamento de precatórios. Mas o dinheiro
também é menor.

-Privilégios Tributários: imunidade recíproca. Art.150, VI-A. (os entes


políticos não pagam impostos uns para os outros.). Não vai atingir taxas nem
contribuições. No art.150,§2º, da autarquia tem a mesma imunidade, desde que
OCORRA EM RELAÇÃO AOS FINS ESPECÍFICOS.
Ex: imagine que sujeito resolva doar imóvel para autarquia. Ela não usa para a sua
finalidade. Ele paga imposto sobre esse imóvel?sim. Só não vai pagar impostos para
sua finalidade específica.

-Privilégios Processuais: autarquia tem tratamento de fazenda pública: 4x


para contestar e 2x para recorrer; ainda, Reexame Necessário: toda decisão vai ter? Não
tem até causas de 30 SM no âmbito municipal e 40 no âmbito estadual e federal; e na JF
até 60 SM.

-Contabilidade Pública: segue regime de direito público. Lei 4320/64e


LC 101/00.

-Servidores: é servidor público. ADI 2135- medida cautelar. Inicialmente


o regime era jurídico único. Preferencialmente foi escolhido regime estatutário; mas
municípios ficaram trabalhista. Com a EC19-98 (reforma administrativa) acabou com o
regime jurídico único. Adotou o regime múltiplo. Pode ter estatutários nos cargos e
celetistas nos empregos. Se a lei criar cargos será estatutários e se criar emprego será
celetista. Os entes criaram cargos e empregos e em 07 em sede de cautelar o STF julga a
ADI 2135, declarando inconstitucional o regime múltiplo por inconstitucionalidade
formal, voltando a ser o regime único. O STF disse que os efeitos eram EX NUNC.
Mas e quem já misturou? O STF disse que era em sede cautelar. Mas quem já misturou
ainda não resolveu.
Ex: INSS; Ibama, Universidades Públicas, Agências Reguladores, Autarquias
Territoriais e Conselhos de Classe.

A natureza do território não tem o poder de um ente político, mas ao mesmo tempo tem
personalidade jurídica de direito público. Ex: era o que acontecia com Fernando de
Noronha.

OAB: autarquia sui generis

-CONSELHO DE CLASSE:

Exercem poder de polícia. Natureza de direito privado. Mas será que é


possível ser feito o poder de polícia por pessoa privada. Teve ADI 1717 (STF:
não se admite exercício do poder de polícia nas maõs de pessoa jurídica de
direito privado.

O STF reconhece que o poder nas mãos do particular iria ferir a segurança
jurídica. Assim , o STF devolve ao CONSELHO DE CLASSE a natureza de
autarquia. Assim, tudo aquilo estudado para autarquia serve no Conselho de
Classe.

- ANUIDADE: está pacífico. É de natureza tributária- é CONTRIBUIÇÃO.


É cabível a cobrança via EXECUÇÃO FISCAL.
- Contabilidade Pública e Controle pelo Tribunal de Contas.

Ps: OAB: Qual é a natureza jurídica da OAB? Tem natureza jurídica ímpar. É
sui generis. O STF JULGOU- ADIN 3026.
- OAB não está sujeita a contabilidade pública nem controle pelo TC.
- Não precisa fazer concurso público.
-Não compõe nem a ADM DIRETA nem a INDIRETA. Não é autarquia
especial.
-SITUAÇÃO COMPLETAMENTE ESPECIAL.
- NÃO CABE EXECUÇÃO FISCAL.
- Anuidade não é tributária.
-Tem direitos as cláusulas exorbitantes? Ainda não existe julgado sobre
isso.

PS: os conselhos de classe não tinham o hábito de fazer concurso. O TC


começou a apertar a situação e disse que teria que fazer concurso para
contratar. Mas os conselhos questionaram porque precisavam fazer concurso e
a OAB não precisava. Ajuizaram vários mandados de segurança. ( 2 MS tem
decisão liminar: o 1º diz que não precisa e o 2º diz que precisa fazer concurso)
(26149 e 26150)

-AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL: Surgiu inicialmente para falar de


UNIVERSIDADE PÚBLICA. A regra geral de nomeação na ADM INDIRETA é
pelo chefe do executivo. Mas no regime especial o dirigente é eleito por
eleição.
Ainda, no que diz respeito a grade curricular. Cada universidade pública tem a
sua grade. Elas possuem autonomia para a grade curricular.

Mas em diante, o termo é utilizado para as AGÊNCIAS REGULADORAS.

AGÊNCIAS REGULADORAS: autarquia de regime especial. Se a autarquia é


de regime especial, ela não deixa de ser autarquia, mas tem alguns detalhes
que a transformam em regime especial. Assim, tem todas as regras de
autarquia.

-O que transforma uma agência reguladora em regime especial. Decorre


de 3 regras:
- Função: vai REGULAR, FISCALIZAR E NORMATIZAR, os
diversos serviços públicos. Mas antes da agência o Estado não exercia papel
de regulação? Sim, com certeza exercia. O Estado já regulava, já fiscalizava.
A partir de 1995, com a PNP: Política Nacional das Privatizações. Entretanto,
depois de algum tempo esse nome não era ideal. Em várias situações o Estado
não estava vendendo, porque continuava com o Estado. Assim passou a ter o
nome de DESESTATIZAÇÃO. (mas na verdade era objeto de concessão e
permissão).
Assim, transferindo o serviço para a iniciativa privada teria que ter alguém para
fiscalizar o serviço. Surge assim no contexto da POLÍTICA NACIONAL DE
DESESTATIZAÇÃO.

PS: Marinela acha que não serve para nada, porque com a instituição da
pessoa jurídica vai aumentar os custos. Ex: ANATEL: não faz nada em relação
as companhia telefônicas que são recordistas de reclamações.
E caso do apagão? A ANEL ja existia e não fez nada.

Assim, o nome agência foi copiado do direito americano e a função já era


exercida pelo Estado, mas cria-se nova pessoa jurídica com a desculpa que a
fiscalização seria mais eficiente.
-Ganham mais AUTONOMIA: mas não é capacidade
legislativa. A normatização é apenas para normas técnicas e sempre
complementares à previsão legal.
-NOMEAÇÃO DOS DIRIGENTES: a nomeação de
dirigente de agência reguladora é feita pelo PR com prévia aprovação do SF. É
como se o SF fizesse uma sabatina prévia.
- MANDATO DE PRAZO FIXO: cada agência reguladora
tem sua lei: 2, 3 e 4 anos. Só não se admite mais 5 anos ou 7 anos. Existe
projeto de lei para unificação no prazo de 4 anos.
O dirigente pode sair antes de findado o prazo dado pela lei? A lei
9986/00( norma geral de agência reguladora) estabelece que o dirigente pode
sair em caso de RENÚNCA, DECISÃO JUDICIAL TRANSITADO EM
JULGADO E PROCESSO DISCIPLINAR.
PS: no caso da ANAC: os dirigentes renunciaram.

Prazo manter as informações sigilosas, a lei determina o prazo de


QUARENTENA. Não pode ir trabalhar na iniciativa privada no ramo de
atividade, mas pode voltar a trabalhar no serviço público.

Para as demais, vale o que foi estudado para o regime de autarquia. Está
sujeita a lei 8666?
LICITAÇÃO: Lei 9472/97 (institui ANATEL). Ela estabeleceu 2 regras
importantes.
Definiu que AGÊNCIA REGULADORA NÃO ESTÁ SUJEITA A LEI 8666, e
cada uma iria definir seu próprio procedimento de licitação. Ela vai seguir
PREGÃO E CONSULTA.
A lei 9472 foi objeto de ADI 1668. Agência reguladora é autarquia, não
podendo escapar da lei 8666. O STF disse assim que a lei era inconstitucional.
Mas disse que era constitucional o PREGÃO e a CONSULTA.
Pela lei 9986/00 o pregão e consulta foram estendidos para todas as agências
reguladoras.

PS: qual é a modalidade licitatória específica da agência reguladora? Em 1997


não se falava no Brasil nem de pregão nem de consulta. Só que em 2000 o
pregão foi definido para União e em 2002 passou a ser usado por todos os
entes. Hoje todo mundo faz pregão, mas a modalidade específica é a
CONSULTA. Mas até hoje não há lei definindo esse procedimento.

- SERVIDORES: quem trabalha em agência reguladora é servidor público? É.


Sendo servidor público deveria ser celetista ou estatutário? Quando surgiu pela
lei 9986/00 ganhou quadro de contratação temporária. Foi objeto de ADI e o
STF decidiu em sede cautelar que os contratos temporários eram excepcionais,
não podendo ser temporário. Disse que os temporários iriam continuar a até
acabar o contrato e as agências deveriam fazer concurso.
O governo alterou a lei 9986 e criou cargos mediante MP prorrogando
contratos. A lei sendo alterada fez com que a ADI perdesse o objeto sendo
extinta. Houve novo ajuizamento de ADI que ainda não foi julgado. Continuam
sendo preenchidos por temporários que sequer tem lei para contratar. Foram
prorrogados para algumas agências até 2009, mas outros não tem nada e nem
podendo pagar.
Mas qual o regime que deve ser aplicado para agência reguladora no Brasil? O
STF já disse que deve ser aplicado o estatutário com cargos e concurso. (ADI
2310)
“ O projeto “trem da alegria” quer estabilizar os temporários, mesmo sem
concurso e com contrato inconstitucional”. A própria EC 51 permitiu o
aproveitamento daqueles que já estavam exercendo . (casos de agentes
comunitários de saúde).

Dentre os exemplos: ANEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ, ANA, ANS, ANP.

PS: nem tudo que tem nome de agência é verdadeiramente agência


reguladora. São impropriedades: ADA, ADENE- não são agências reguladoras
e sim agências executivas. São as antigas SUDAM e SUDENE.

AEB (agência espacial brasileira): é so autarquia, não sendo agência.

ABIN: (agência brasileira da inteligência): A ABIN é somente órgão da


administração direta, nem possuindo personalidade jurídica.

CVM: tem natureza de agência reguladora, apesar de não ter nome.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Tínhamos na AP algumas autarquias e fundações que estavam sucateadas e


precisavam se transformar em pessoas eficientes. Assim a AP resolve fazer uma
modernização, através de um contrato de gestão.
Este contrato de gestão é um plano de modernização onde a agência recebe mais
recurso e mais autonomia. Mas isso não é resposta para ineficiência.

Agência Executiva = é uma autarquia ou fundação, assim o regime aplicável é o


público. Regulamentada na lei 9649/98
Para que se transforme em agência executiva é preciso um plano estratégico de
reestruturação. Feito o planejamento, ela busca a execução desse planejamento,
celebrando com a AP um contrato de gestão (recebe com isso mais dinheiro e mais
autonomia).
O status de agência executiva é declarado através de decreto do Presidente da
República. Esta situação representa um status temporário, já que depende de contrato
de gestão, ou seja, só é agência executiva enquanto dura o contrato de gestão. Uma vez
findo o contrato, volta a ser autarquia ou fundação.
Ex: ADA – Agência de Desenvolvimento do Amazonas (antiga SUDAM)
ADENE (antiga SUDENE)
IMETRO
Este termo contrato de gestão surgiu no nosso ordenamento para designar o
contrato celebrado entre dois entes da administração, mas este conceito inicial já esta
descaracterizado, havendo contrato de gestão celebrado entre OS e OSIP com a
administração.

Autarquia e Fundação precisam de lei para ser criada, e esta lei define a
autonomia e liberdade. Assim, como pode o contrato de gestão dar mais liberdade que a
própria lei?  Isto demonstra a ineficiência deste contrato, já que um contrato não pode
majorar a liberdade que a lei concedeu.
A transferência de recurso a maior para estas entidades não precisa ser feita via
contrato, basta que se suplemente a lei orçamentária, para que o recurso seja transferido.
OBS: Esta matéria não tem caído muito em prova. A lei não é leitura obrigatória
mas deve-se dar uma olhada.

CONVÊNIOS E CONTRATOS
Desde 1993, na lei 8666, foram criado em nosso ordenamento os convênios e
consórcios.
- Convênios (interesses convergentes) = Reunião de esforços de entes de
qualquer espécie (E e M, U e Autarquia, etc.). Diferente dos consórcios, que necessitam
ser entes da mesma espécie.
Aqui não se cria nova pessoa jurídica, mas apenas convergência de interesses.

- Contratos (interesses divergentes).

Lei 11.107/05 cria um novo instituto denominado CONSÓRCIO, que não se


confunde com os consórcios da 8666.
Estes Consórcios da 11.107 são chamados de GESTÃO ASSOCIADA, que
busca interesses comuns. Só podem ser constituídos por entes políticos, ficando de fora
a administração indireta e os particulares.
Desta gestão associada nasce uma nova pessoa jurídica. Esta nova pessoa
jurídica é chamada ASSOCIAÇÃO.

Sempre que se falar dos novos consórcios, sabemos que só pode ser
administração direta, mas não precisa ser mesmo ente.
Ex: Reserva ambiental. O que acontecia na AP é que existia uma APA dentro de
um município, mas tanto Estado quanto União queriam mandar. Assim, os três entes se
reúnem em consórcio (gestão consorciada) e criam uma nova pessoa jurídica para
administrar esta APA.
Estes consórcios públicos são para situações mais complexas.

U + E + M = Consórcio de Gestão.
|
Realizada esta gestão consorciada, forma-se um CONTRATO DE CONSÓRCIO
PÚBLICO.
|
Constituído este contrato, nasce uma nova PESSOA JURÍDICA, chamada
ASSOCIAÇÃO.
|
Esta Associação pode ter natureza de DIREITO PÚBLICO (seguindo regime
aplicado às Autarquias) ou pode ter natureza de DIREITO PRIVADO (seguindo regime
das EP e SEM).

OBS: Lei 11.107 é leitura obrigatória principalmente para procuradoria!

EMPRESAS ESTATAIS:

EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDAS DE ECONOMIA MISTA

O Estado ser dono de uma empresa, não significa que a empresa seja pública!
Não se deve chamar de ente paraestatal as EP e SEM, já que elas compõem a
Administração.

EMPRESA PÚBLICA:
Nome aqui esta ligado ao CAPITAL, que é exclusivamente público, e não ao
regime jurídico. Este capital pode ser formado por mais de um ente público.
É uma pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO, apesar do regime destas EP ser
hibrido/misto.
Pode ser criada para:
- PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
- EXPLORAR ATIVIDADE ECONOMICA

Pode ser constituída por qualquer modalidade empresarial, permitida na lei (eg.
S/A – sempre de capital fechado – Ltda. Etc).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:


Nome decorre do CAPITAL, que é misto, ou seja, parte público e parte privado.
Contudo o controle tem que estar nas mãos no Poder Público, e assim, a maioria do
capital votante ter que ser do Poder Público.
É pessoa jurídica, também, de DIREITO PRIVADO, apesar do regime jurídico
ser hibrido/misto.
Também esta pode ser criada para:
- EXPLORAR ATIVIDADE ECONOMICA
- PRESTAR SERVIÇO PÚBLICO.
Contudo, toda SEM tem que ser constituída como S/A
Ex: CEF, Correios, Casa da Moeda, Gráfica Oficial.

DIFERENÇAS entre EP e SEM:

Empresa Pública Sociedade de Economia Mista


Capital: Público Capital: Misto
Constituição: Qualquer modalidade Constituição: Sempre S/A
prevista no direito empresarial
Competência: Justiça Federal Competência: Justiça Estadual (ainda que
Ex: CEF seja SEM Federal – a não ser que a União
Sendo EP Estadual ou Municipal, a tenha interesse na ação).
competência é da Justiça Estadual. Ex: BB
Súmulas 517 e 556 STF.

O Regime das EP e SEM esta intimamente ligado com as atividades que presta.
Sendo PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO, fica derrogado o regime
privado e aplica-se o regime público (bens, imunidade tributaria, responsabilidade civil,
etc).
Sendo EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONOMICA, o regime pode ser
próprio (<<< SCD>>> art. 173 CR/88), mediante lei específica. Só que esta lei própria
ainda não existe e, portanto, seguem o regime comum, se aproximando, tanto quanto
possível, do regime privado.

REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS:


Até 2005, a SEM não sofria controle pelo TC. STF mudou de opinião e hoje
tanto EP quanto SEM estão sujeitas a controle do TC.

a) Regime Falimentar: EP e SEM, segundo expressa previsão da lei


11.101, não estão sujeitas ao regime de falência.
Para CABM, a exploradora de atividade econômica pode falir. Mas com a
entrada em vigor da 11.101 (art. 2°), não resta mais dúvida estando ambas fora do
regime falimentar.

b) Licitações e Contratos Administrativos.  EP e SEM não precisam


licitar para atividade fim!
Pergunta: As EP e SEM estão sujeitas a Lei 8666?
Resposta: EP e SEM, se presta serviço público, tem regime mais público que privado,
e assim elas estão sim sujeitas a Lei 8666 (art. 37, XXI da CR/88).
EP e SEM exploradora de atividade econômica, a CR/88 em seu art. 173, diz
que elas poderão ter estatuto próprio (lei específica). Mas como este estatuto próprio
ainda não existe, o regime aplicável a ela deve ser a Lei 8666/93.

Art. 1° da Lei 8666/93 diz quem se sujeita a ela, e traz as pessoas da


administração indistintamente.
A própria lei 8666 estabelece hipóteses de dispensas e de inexigibilidades.
Ex: Art. 24, § único da Lei 8666 (contratos de valor pequeno). Dispensável
quando tratar-se de 10% do limite do convite para obras ou serviços de engenharia. Para
outros bens e serviços (15.000 – 8.000). Em se tratando de EP e SEM, o limite sobe
para 20%.

EP e SEM não precisam licitar na atividade fim.


Para que a competição (que leva à licitação) seja viável (não gere
inexigibilidade), precisa atender a 03 pressupostos:
- Lógico = pluralidade de interessados
- Fático = interesse de mercado (na licitação)
- Jurídico = licitação tem que proteger o interesse público.
A AP licita para selecionar a melhor proposta, buscando, com isso, o interesse
público.
Faltando um desses pressupostos, a competição se torna inviável e pelo art. 25,
inexigível.
Se a licitação ao invés de proteger, prejudica o interesse público, não deve haver
licitação, já que falta pressuposto jurídico e a competição se torna inviável e
conseqüentemente, inexigível.
Se uma licitação prejudica a atividade fim de uma empresa e a atividade fim é
prestação de serviço público, não deve haver licitação, sob pena de prejudicar o
interesse público.
Empresa estatal pode explorar atividade econômica, desde que se tenha interesse
coletivo ou para segurança nacional (que são razões de interesse público).

 Desta feita, caso a licitação prejudique o interesse público, ou seja, se


prejudicar a sua atividade fim, não deve licitar, já que a competição se torna inviável.
OBS: Rol do art. 25 é exemplificativo.
Petrobrás, apesar de ser SEM, tem um procedimento simplificado de licitação,
definido pelo Presidente da República, por decreto (lei 948/97). A questão vem sendo
discutida e está no STF.
Em 2007, TCU resolveu ir contra, dizendo que sendo estatal, a Petrobras pode
sim ter regime próprio estabelecido por lei, mas esta lei tem que ser valida para todas as
estatais e não só para a Petrobras (lei 9478 é inconstitucional). Com isso TCU suspende
as licitações da Petrobras.
Petrobras então ajuíza o MS 25.888 no STF. Em sede de liminar STF decidiu,
respondendo a 02 questões:
TCU pode declara a inconstitucionalidade de uma lei e suspender as licitações?
Petrobras pode continuar no simplificado?
 STF, reconhece a possibilidade do TCU fazer controle de
constitucionalidade, mas o TCU não pode fazer controle de constitucionalidade por via
de ação (não pode ser controle abstrato). A súmula 347 só permite o controle concreto
pelo TCU. E. portanto, o TCU não pode suspender as licitações.
Assim, enquanto o mérito não for decidido pelo STF, a Petrobras pode continuar
licitando pelo regime simplificado.

c) Responsabilidade Civil:
Pergunta: As EP e SEM submetem-se ao art. 37, § 6° (responsabilidade, em
regra, objetiva)?
Resposta: Depende da finalidade.
- Se prestadora de serviço púbico  SIM.
Ex: Carro da EP atropela pedestre. Ele ajuíza ação e a EP não tem
dinheiro para pagar a indenização. Estado vai responder subsidiariamente.
- Se exploradora de atividade econômica  NÃO! A estas pessoas,
aplica-se o direito civil (privado). Teoria regra é a responsabilidade subjetiva
(excepcionalmente objetiva).
Ex: Mesmo acima. Estado não responde, a responsabilidade é da
empresa!

d) Imunidade Tributária:
Art. 173, § 2°, só se aplica as estatais exploradoras de atividade econômica.
Não possuindo assim benefícios e privilégios (PEGAR... )

e) Bens:
Pergunta: Pode haver penhora sobre os bens essenciais a prestação do serviço público?
Resposta: Regra é que bem de EP e SEM seguem o regime privado, mas
excepcionalmente seguem regime público, se estiverem ligados a prestação do serviço
público (Princípio da continuidade).  Posição Majoritária (JSCF não concorda com
esta posição).
Correios têm natureza de fazenda pública, ou seja, igual a autarquia. Assim
todos os seus bens são impenhoráveis!

• Os bens das EP são penhoráveis (V)  Já que esta é a regra.

• Bem de EP prestadora de serviço público é impenhorável (F)  Só os bens


essenciais à prestação do serviço, tendo em vista a continuidade do serviço
público (impenhoráveis são os que podem paralisar a prestação do serviço).
f) Regime de Pessoal:
Pergunta: Quem trabalha em EP e SEM é servidor público?
Resposta: NÃO, só existe servidor público em pessoa de direito público (não
confundir com agente público, que é todo aquele que presta serviço público).
É servidor de ente governamental de direito privado, ou empregados, já
que seguem regime CELETISTA.

Pergunta: Estes empregados estão obrigados a prestar concurso público?


Resposta: SIM, mas não têm estabilidade (deve, contudo, observar contraditório
e ampla defesa).
No Brasil, para cargos e empregos aplica-se o regime da não acumulação (art.
37, XVII CR/88), e esses empregados também estão sujeitos a não acumulação.

Se a EP e SEM tem custeio, o pagamento dos servidores tem de respeitar o teto.


Mas como em regra elas recebem custeio, têm de observar o teto (art. 37, § 9° CR/88).

Estes empregados estão sujeitos a improbidade (lei 8429/92).

Como estes empregados são agentes públicos, se equiparam aos servidores


públicos para fins remédios constitucionais.

OBS: Em relação à dispensa, eles não se equiparam aos servidores públicos.


Competência para julgar esta relação celetista é a justiça do trabalho (relação
estatutária fica na justiça comum).
Súmula 390 TST: Se sujeito é empregado de PJ de direito público, tem direito à
estabilidade do art. 41 CR/88. TST estendeu a estabilidade para agente público, desde
que seja empregado de PJ de direito público.
O empregado de PJ de direito privado não tem estabilidade do art. 41. Neste
ponto, o TST elaborou a OJ 247. E a este respeito a dispensa é IMOTIVADA!
Esta OJ sofreu alteração recente dizendo que a dispensa é imotivada, salvo em
relação à empresa de correios e telégrafos (que precisam de justificativa). Isto porque o
correio tem status de fazenda pública.

A empresa de correios e telégrafos é uma EP que presta serviço postal, previsto


no art. 21, X da CR/88.
União poderia prestar este serviço de forma direita ou indireta. Mas no art. 21,
X, o legislador não previu expressamente que pudesse ser prestado de forma indireta.
Desta forma, o entendimento majoritário é de que o serviço tinha que ser prestado
exclusivamente pela União.
As alternativas eram retirar o serviço da EP e voltar para União, ou dar a esta EP
o mesmo tratamento da União. Assim os correios hoje, para atender a este artigo é vista
como fazenda pública (estando inclusive no regime de precatório, bem público, etc.).

E como fica, por exemplo, a TAM Express?


ADPF 46 esta discutindo esta questão, querendo que o STF reconheça a não
exclusividade.

E como ficam os correio franqueados?  2008 foi editada a lei 11688/08


dizendo que as franquias são legais. (como fica a exclusividade?)
ENTES DE COOPERAÇÃO
 São PJ que estão fora da AP.
Alguns autores chamam de paraestatais e outros de ente de cooperação.
Divisão em setores não tem nada a ver com a ordem jurídica, sendo apenas uma analise
econômica.
1° Setor = Estado
2° Setor = Iniciativa Privada
3° Setor = Organizações não governamentais (ONG’s). Podem ou não ter status de ente
de cooperação. Pode ser uma OS ou OSCIP, SSA e EA, mas nem sempre vai acontecer.
Existem ONG’s que não possuem vinculo com o Estado
4° Setor = Economia Informal e Pirataria

Apesar dos entes de cooperação não estarem na AP, como cooperam com o
Estado, recebem dinheiro público e, portanto sofrem certo controle/fiscalização.

SSA:
Entre os Entes de Cooperação o que mais aparece é o Serviço Social Autônomo,
chamado também de “Sistema S” (SENAI, SEBRAI. SESI....).
Os SSA têm várias finalidades (lazer, profissionalização, assistência, etc.),
sempre com o objetivo de fomentar as diversas categorias profissionais.
Estado tem interesse nisso, porque se uma classe cresce o Estado também cresce.
SSA é colaborador da atividade do estatal, no que tange ao crescimento profissional.

Sistema Recursal = O SSA pode receber recursos orçamentários diretamente do


Estado. É beneficiário da parafiscalidade (competência tributaria – para criar tributos –
Indelegável) (capacidade tributaria = Aptidão para cobrar tributos que é delegável. A
delegação pode ser também para PJ de direito privado, desde que seja perseguidora de
interesse público, como é o caso das SSA – mesmo não podendo criar, pode cobrar
tributos, apesar de na pratica não fazer, pela falta de estrutura).

Pergunta: SSA que faz cobrança de tributo, esta sujeito a controle pelo TC?
Resposta: Sim, o TC controla sempre que houver participação no orçamento,
sempre que cobrar tributos. Em suma, sempre que tem dinheiro público tem que ter TC
controlando.

Licitação = Art. 1° da Lei 8666 diz que estão sujeitos a ela os entes controlados
direita ou indiretamente por ela. Assim, como há controle, há dever de licitar.
TCU diz que SSA pode seguir um procedimento simplificado de licitação,
estabelecido por ele. (Procedimento Simplificado de Licitação do Sistema S).
Apesar do SSA receber dinheiro público, não compõe a administração e,
portanto, o sistema simplificado de licitação é lícito.

As SSA’s recebem muito financiamento internacional e por isso podem seguir o


sistema licitatório do ente financiador (segundo própria lei 8666) – é o chamado
SHOPPING.

Regime de Pessoal = É regime privado e, portanto, os empregados são celetistas.


Também não há necessidade de concurso público, podendo ser processo seletivo
simplificado, o que decorre dos próprios interesses da carreira.

EA:
São PJ de direito privado que não têm fins lucrativos. Servem para
apoiar/incentivar as Universidades Públicas e os Hospitais Públicos.
Aparecem normalmente com natureza de Fundação de direito privado. Mas
podem também ser Associação ou Cooperativa. Não são criadas pelas
universidades/hospitais, mas sim seus próprios servidores (até porque estão fora da
administração, só cooperando com ele).
O interesse de que os participantes das atividades oferecidas (eg. pós-
graduação), é que em regra são os próprios funcionários que trabalham e dentro do
próprio espaço do Estado.
Podem receber recursos orçamentários, bens públicos (eg. mesa é da
universidade). Mas utilizam o dinheiro como se fosse um particular.
Para maioria da doutrina deve haver controle pelo TC.
Hoje temos lei especifica, legalizando e regulamentando as EA para
universidades (para hospitais ainda não há regulamentação).

OS – Organizações Sociais:
Surge quando o Estado tinha na sua estrutura alguns órgãos sucateados e na
política de estatização, resolve transferir todos os bens, servidores, atividade para uma
entidade privada. (como pode um servidor se sujeitar a uma organização privada se
prestou concurso para AP??  É um monstro).
A lei estabelece que antes de ser uma PJ, deve celebrar um contrato de gestão.
Mas como uma pessoa que ainda não existe, que não tem personalidade, celebra
contrato??  Por isso é chamada pela doutrina de entidade fantasma.
As OS não prestam serviço púbico diretamente, mas sim coopera com o Estado
nas atividades secundarias.

- Nasce com a Lei 9637/98.


- É sem fins lucrativos. Mas pode ter lucro.
- Surgiram da extinção de estruturas da AP.
- É PJ de direito privado.
- Ganha status de OS (exista enquanto PJ) no momento em que celebra o
contrato de gestão (sede a ela servidores, bens, atividade, etc.).
Crítica: Como nasce do contrato de gestão, não se sabe se ela é qualificada para
as atividades a ela atribuídas.
- Gerida por um Conselho de Administração, composto por administradores (que
têm dinheiro da administração e a liberdade privada.... Absurdo!) e por particulares.
- Licitação = Dispensadas pelo art. 24 da lei 8666. (Ver: ADI 1923)
Por enquanto, em sede doutrinaria, se entende que gozam de dispensa de
licitação nos contratos decorrentes do contrato de gestão. Nas demais relações esta
sujeita a licitação. Na pratica não licitam já que não fazem nada além do que decorre do
contrato de gestão (em prova dizer que dispensa só decorrente dos contratos de gestão).
(Ver site ministério do planejamento).

OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público:


Lei 9790/99
AP muitas vezes tem uma estrutura (órgão, departamento, etc.) que precisa de
reforma. Com o objetivo de reciclagem, o Estado cria uma organização social que
trabalha junto com a AP para esta modernização. Executado o projeto ela vai embora.
É uma pessoa que já existe no mercado naquele ramo de atividade e é contratada
pelo Estado só para o determinado projeto.

- Nasce para executar projetos de reestruturação.


- Vínculo Jurídico surge através de um TERMO DE PARCERIA. Mas a
doutrina defende que a natureza deste termo é de contrato administrativo.
- Recebe dinheiro público, mas como pagamento do que foi executado no
projeto (e não recursos orçamentários)
- Deve ser pré-existente no mercado, naquele ramo de atividade a pelo menos
um ano antes da celebração do termo.
- Administrada por particulares, já que é empresa privada.
A grande crítica às OSCIP é que na realidade administrativa, ela virou meio de
desvios pela administração.
- Tem status temporário.
Ex: Centro de Referência de Mediação e Arbitragem.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
Dentro deste tema o que mais é cobrado em prova é Poder de Polícia.

Poder da Administração = São instrumentos/prerrogativas que tem o Estado


para busca dos seus interesses. (hierárquico, regulamentar, normativo e de polícia).
Poder é algo abstrato e é materializado através de atos administrativos (eg. multa
de trânsito é materialização da prerrogativa do poder de policia).

Poder do Estado = São elementos estruturais, orgânicos ou organizacionais do


Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário).

Abuso de Poder é dividido em:


- Desvio de Finalidade (é o vicio na finalidade, vício de sujeito).
- Excesso de Poder (é o passo a mais que o administrador faz, indo além da sua
competência).

Características que definem o Poder:


- Dever/Poder = Provada a infração o administrador tem o dever/poder de aplicar
a sanção (é uma obrigação do administrador).
- Irrenunciabilidade = dos poderes/competências/prerrogativas concedidas (isso
não significa que no caso concreto tenha que ser aplicado).
Esta não renúncia decorre do fato de que o administrador público exerce função
em nome e no interesse público (princípio da indisponibilidade do interesse público) e,
portanto, não pode dispor deste interesse. Função pública é um ônus/dever
irrenunciável. É encargo!
- Limites = Baseia-se na adequação, necessidade, razoabilidade. Se o
administrador abusar deverá ser responsável pelos danos que causar. Pode ser por ação
ou por omissão.
- Responsabilidade = cabe responsabilização do Estado em caso de ação ou
omissão da administração.

HLM classifica os poderes como Vinculado e Discricionário. Mas o que a


maioria da doutrina entende é que esta não é uma divisão de poderes mas sim o ato
administrativo que será vinculado ou discricionário.

Classificação dos Poderes:

Quanto o grau de liberdade:


a.1) VINCULADO = Preenchidos os requisitos legais o administrador é obrigado a
praticar o ato. O administrador não tem juízo de valor, não há liberdade.
Ex: Concessão de aposentadoria; licença para dirigir; licença para construir.

a.2) DISCRICIONÁRIO = Tem juízo de valor, conveniência e oportunidade. Aqui há


liberdade para o administrador. Contudo, esta liberdade é sempre nos limites da lei, sob
pena do ato ser arbitrário (ilegal).
Ex: Permissão de uso calçada. Autorização para circulação de veículos muito
pesados.

PODER REGULAMENTAR
Para Maria Silvia o nome é Poder Normativo.

O administrador não pode criar leis (não tem capacidade legislativa). Mas pode
sim regulamentar/complementar as leis, definindo normas complementares.
Esta complementação deve ser feita na busca da fiel execução da lei.
Ex: Lei 10520  Pregão é modalidade de licitação pode ser utilizada para bens
e serviços comuns (que podem ser conceituados no edital como expressão usual de
mercado). Mas qual são estes bens?  Decreto regulamentar vai complementar esta lei
permitindo sua fiel execução de modo a estabelecer quais são estes bens.
Instruções, portarias, regulamentos resoluções, deliberações.

Regulamento X Decreto:
Sempre que uma ato vai normatizar uma determinada situação, fala-se em
regulamento (decorre do conteúdo do ato). Para que este regulamento seja publicado no
DO, deve ser colocado dentro de um formato/moldura que é chamada decreto.
REGULAMENTO é o conteúdo. DECRETO é forma.
Existem decretos que não contém regulamento. Ex: nomeação para cargo
público não tem conteúdo regulamentar mas é decreto.
Nomenclatura ideal = Decreto regulamentar autônomo.

Regulamento X Lei:
Lei  Elaboração de uma lei é procedimento rigoroso (processo legislativo).
Quem faz lei é o legislador (casa legislativa – vários interesses sendo defendidos).
Regulamento  Elaboração de um regulamento não tem formalidade (não existe
procedimento legislativo). Está previsto no art. 84, IV da CR/88 (fundamento de
validade constitucional). Pode criar obrigações não previstas em lei. Deve aparecer
como exceção mas há divergência na doutrina ( PEGAR....)
Criação de Cargos no Brasil = Lei, mas a CR/88 traz exceção em relação a
acessória do legislativo, que são criadas por resolução das próprias casas.
Extinção em tese deveria ser por lei. Se extinguir cargo por decreto, este decreto
esta substituindo uma lei.
Hoje se admite o decreto autônomo no Brasil  EC 32 (que alterou o art. 84, VI
da CR/88).
- Para CABM não é possível decreto autônomo (perigo para democracia).
- Para HLM é possível decreto autônomo em qualquer caso.
- STF: permite decreto autônomo em caráter excepcional, somente quando exista
permissão constitucional.
Art. 84, VI é a única hipótese pacifica de aceitação na doutrina. (a que mais
aparece em prova é a alínea b – extinção de cargo vago).

PODER HIERÁRQUICO
Para CABM é Poder do Hierarca.

Tem como base a hierarquia. Exercitando esta hierarquia o administrador,


estrutura, escalona, hierarquiza os quadros da administração.
Estabelecida a hierarquia administrador/chefe pode dar ordens, delegar ou
avocar funções.
No exercício desta hierarquia, o administrador vai, ainda, fiscalizar/controlar a
atuação dos seus subordinados. Nesta função pode revisar as atividades de seus
subordinados.

Nesta hierarquia, descobrindo o chefe alguma infração disciplinar.  É poder


disciplinar, como conseqüência do hierárquico.

PODER DISCIPLICAR
 Decorre da hierarquia.
Aplicação de sanção por infração disciplinar. É o poder que atinge quem pratica
função pública (atinge aqueles que estão na intimidade da administração).
Independência funcional não significa dizer que não possa sofrer sanção por
infração disciplinar, assim, tanto membro da magistratura quanto do MP podem sofrer
sansão disciplinar.

Questão: O Poder Disciplinar é discricionário.


Esta era a afirmação de HLM.
Contudo, hoje o poder disciplina é, em regra, discricionário.

Conceitos indeterminados = definidos no caso concreto, através de juízo de


valor.
Estatuto dos servidores define as infrações cabíveis (cada ordem administrativa
define o seu) e traz, por exemplo, a conduta escandalosa. Mas o que é ser escandalosa?
 Para definir é necessário juízo de valor. Contudo, a escolha da sanção para esta
conduta é VINCULADA.
O poder disciplinar em nosso OJ hoje é marcado por conceitos indeterminados,
eu terão de ser valorados no caso concreto. Lembrando sempre que na escolha da
sanção o ato é vinculado, uma vez que há expressa previsão legal.
Exercício do poder disciplinar é em regra discricionário, mas existem exceções.

PODER DE POLÍCIA

 PP significa compatibilizar interesses. Compatibilizar o que quer o Estado e o


que quer o particular, na busca pelo bem estar social.

 Para HLM é aquele onde o Estado pode restringir, limitar, frenar o poder público
a atuação do particular em nome do interesse público.

 CTN traz todos os desdobramentos do PP em seu art. 78. Isto porque o direito
tributário, em seu exercício, pode cobrar taxa de polícia por diligências
prestadas. Cobra-se de taxa de polícia aquilo que foi gasto pela administração
para executar a diligência.

 No exercício do poder de polícia, não esta violando direito, mas sim regulando a
forma de exercê-lo e, por isso, não há que se falar em indenização, salvo abuso
de poder.

 Atinge LIBERDADE e PROPRIEDADE dos administrados. Mas não prejudica


o exercício do direito, mas apenas regulariza. (eg. em determinada área os
prédios devem ter no máximo 08 andares).

 Atinge direitos, interesses, bens, etc. dos administrados, mas não atinge
diretamente as pessoas.

 Prerrogativa do Estado que ser materializa através de atos administrativos.


Ex: Quem desrespeita velocidade permitida pode ser punido pela administração.

 No exercício do PP a administração pratica tanto atos punitivos (eg. multa de


trânsito) quanto normativos (eg. disciplina normas de trânsito; regras sanitárias,
etc.).

 O PP pode exercido de forma: PREVENTIVA, FISCALIZATÓRIA e


REPRESSIVA.

 Regra geral o pode de policia tem caráter NEGATIVO. Abstenção, obrigação de


não fazer (eg. não ultrapassar a velocidade).
Ex: Servido público exerce infração funcional.  Há vinculo jurídico entre servidor
e administração e, portanto, não há que ser falar em exercício do poder de polícia.
Ex2: Aluno matriculado na escola pública coloca bomba no banheiro. Pode ser
punido pela administração da escola.  Há vinculo jurídico entre servidor e
administração e, portanto, não há que ser falar em exercício do poder de polícia.
Ex3: Pessoa chega de viagem e é fiscalizada pela alfândega.  Não há vínculo
jurídico e, portanto é PP.
 Fundamento do PP = SUPREMACIA GERAL. Independe de vínculo jurídico
anterior entre Estado e destinatário. (eg. Estado e concessionária pública).
OBS: Não se admite PP quando se fala em supremacia especial, que é aquele que
advém de uma relação jurídica anterior, já que aqui a punição advém deste vínculo
anterior.
Assim: Exercício do PP não se justifica se há vínculo jurídico anterior!!!!!!!!!!!

Atributos do Poder de Polícia:

1) DISCRICIONARIEDADE:
PP é sempre discricionário?  Não! Em regra é discricionário, mas
excepcionalmente pode ser vinculado (eg. licença).

2) AUTO-EXECUTORIEDADE:
É praticar atos sem autorização do Poder Judiciário. Mas se a parte estiver
descontente a parte pode ir ao judiciário, que vai analisar a legalidade, sem adentrar no
mérito administrativo.
Auto-executoriedade não dispensa as formalidades do ato (eg. se tem que ser
publicado no DO, será publicado).

OBS: Existem exceções, onde o PP não será auto-executório, como é o caso das
multas pecuniárias.

Para maioria da doutrina a auto-executoriedade tem 02 bases:


- Exigibilidade = Quando a AP pode decidir, independentemente do poder
judiciário.
- Executoriedade = AP só pode executar sem o poder judiciário em situações
urgentes ou previstas em lei. Assim, nem todo ato tem executoriedade (eg. sanção
pecuniária é ato que não tem executoriedade).

3) COERCIBILIDADE:
É a necessidade de cumprimento, pelo administrado, dos atos do poder público
exercidos em poder de polícia.
Administrado insatisfeito pode ir ao judiciário.
Ex: poder público manda fechar estabelecimento.

Pergunta: É possível delegação do Poder de Polícia?


Resposta: Para STF não se admite delegação de poder de polícia, tendo em
vista a segurança jurídica. (ADI 1717).
Contudo, os atos materiais/instrumentais do poder de polícia podem ser
delegados. (eg. pode haver delegação do ato de bater a foto dos radares de trânsito), já
que é mero ato preparatório para o exercício do poder de polícia. Os atos materiais
posteriores também podem ser delegados (eg. implodir obra embargada).

Polícia JUDICIÁRIA x Polícia ADMINISTRATVA


- Polícia administrativa é tudo o que estudamos acima.
A polícia administrativa pode ser exercida por vários órgãos da administração
pública. (eg. polícia edilícia; polícia de medicamentos; polícia de divertimentos
públicos, etc.)
- Polícia judiciária está relacionada com a lei penal, contenção criminosa.
Somente corporações determinadas podem exercê-la.

ATOS ADMINISTRATIVOS

Fato = Acontecimento do mundo exterior. (eg. choveu).


Quando este fato/acontecimento produz efeitos para o mundo do direito, é
chamado de fato jurídico (eg. nasceu alguém).
Se este fato jurídico afeta o direito administrativo, é chamado de fato
administrativo (eg. X, servidor público, faleceu. Cargo fica vago).

Ato = Manifestação de vontade. (eg. X manifestou vontade de casar. Vai em


cartório e casa).
Se esta manifestação de vontade atinge o mundo jurídico, é chamado ato
jurídico.
Se além de atingir o mundo jurídico, também atinge o direito administrativo,
fala-se em ato administrativo (eg. Nomeação de Y para um cargo público –
manifestação de vontade que atinge o direito administrativo).

Questão: Atos ajurídicos ou fatos administrativos são aqueles atos materiais da


administração que não representam vontade do Estado, se configurando em mero ato do
agente público (eg. professor público dando aula; motorista dirigindo automóvel da
administração, etc.). Assim, não produz efeitos jurídicos específicos, apesar de poder
produzir efeitos.

Ato da administração  Pronunciamento, manifestação de vontade da


administração.
Nem tudo que a administração faz é ato, mas havendo manifestação de vontade é
ato administrativo.

Os atos da administração podem ser regidos por 02 regimes:


• Direito Público (eg. contrato de concessão)
• Direito Privado (eg. celebração de um contrato)

Os atos praticados pela administração, sujeitos ao regime público, são chamados


ATOS ADMINISTRATIVOS, que seguem o regime público.
Fora dos atos da administração, encontramos outros atos não praticados por ela
que estão sujeitos a serviço público, como os praticados pelas concessionárias (eg. corte
do serviço de telefonia) e permissionárias.

Questão: O conceito de atos administrativos e de atos da administração são


conceitos sobreponíveis/idênticos. (F).
São conceitos coincidentes (ponto de encontro = ligados ao regime público), mas
não idênticos, já que existem atos administrativos que não são atos administrativos (eg.
ato praticado por concessionária).

CONCEITO:
Elementos do Conceito de ato administrativo em sentido amplo:
- Manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente.
- Objetivo do ato administrativo é CRIAR, EXTINGUIR ou MODIFICAR
direitos, perseguindo o interesse público.
- Manifestação de vontade esta sujeita ao regime público.
- É inferior e complementar à previsão legal.
- Sujeição a controle pelo Poder Judiciário (sempre de legalidade).

Conceito de ato administrativo em sentido estrito ganha mais 02 elementos


(HLM):
- Unilateral (exclui-se, por exemplo, os contratos administrativos que são atos
bilaterais).
- Concreto (exclui os atos abstratos como, por exemplo, os atos normativos).

Doutrina moderna (JSCF, CABM e outros) não adota esta diferença.

REQUISITOS/ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:

Celso Antonio fez uma divisão entre elementos e pressupostos do ato, mas a
doutrina majoritária não faz esta diferenciação. (PEGAR QUADRO MATERIAL DE
APOIO).

Para doutrina majoritária, os requisitos/elementos do ato administrativo estão


previstos na lei da Ação Popular (4717/65 – traz requisitos para validade do ato.).
São eles:
1) Sujeito Competente
2) Forma
3) Motivo
4) Objeto
5) Finalidade

Para Celso Antonio:


• Elemento é aquilo que está dentro do ato. É condição de existência do ato no
mundo jurídico. Ex: exteriorização da vontade.

• Pressuposto é a condição para que o ato administrativo exista (eg. pertinência


temática).

1) SUJEITO COMPETENTE (Competência):

Quem pode praticar ato administrativo, ou seja, quem pode manifestar a vontade?
 Para ser sujeito de ato administrativo, o agente tem que estar no exercício da
função pública, ou seja, precisa ser um agente público (todo aquele que exerce função
pública de forma definitiva ou não; remunerada ou não).

Pergunta: Ato administrativo praticado por um louco é ato válido?


Resposta: O agente público, neste caso, é sujeito incapaz. A doutrina é divergente,
mas a majoritária entende que:
- Se o ato é vinculado, o administrador pode convalidar o ato.
- Se ato é discricionário, o administrador deve invalidar o ato.

A nossa legislação não traz rol de impedimentos e suspensões, mas aplica-se o


ordenamento vigente (eg. CPC). Desrespeitada regra de suspeição ou de impedimento,
pode haver a invalidação do ato com base na competência.

Fonte da Competência = LEI ou CONSTITUIÇÃO (princípio da legalidade).

Características:
• A competência administrativa é de exercício obrigatório. É Dever/Poder do
agente.

• Como se trata de obrigação é também irrenunciável por parte do


administrador.

• Como é a lei quem fixa competência, ela não pode ser modificada pelo
administrador.

• Não admite transação de competência (legalidade).

• O fato de não exercer a competência por algum tempo não gera prescrição. A
competência é imprescritível.

• Não se admite prorrogação de competência administrativa.

• Delegação e Avocação – em regra não pode, mas se devidamente justificáda,


poderão ser feitas. (ler arts. 11 a 15 da Lei 9784/99).
A lei expressamente proíbe a delegação:
o De competência exclusiva!
o De competência para atos normativos.
o Para decisão em recurso administrativo.

2) FORMA DO ATO ADMINISTRATIVO


A forma do ato é sempre prevista em lei.

Exteriorização da vontade do administrador (Para CABM é elemento do ato) 


Sempre da forma como a lei prescreve – tem que respeitar as formalidades específicas
do ordenamento jurídico (CABM chama de pressupostos formalísticos de validade).

Regra é que o ato tenha forma escrita. Assim, para praticar um ato administrativo
por escrito, não é preciso previsão legal. Já para que o ato seja praticado de outra forma,
é preciso previsão legal (eg. guarda de trânsito pode parar um motorista balançando o
braço).

É possível no Brasil contrato administrativo verbal?  Sim, desde que seja de


pronta entrega, pronto atendimento e pronto pagamento não passando de R$ 4.000, 00
(art. 60, § único da 8666). Não sendo assim, o contrato verbal será nulo!

Aplica-se aos atos administrativos o PRINCÍPIO DA SOLENIDADE.

Pergunta: Silêncio administrativo (falta de resposta) significa deferimento ou


indeferimento do pedido?
Resposta: Nada jurídico, não significa nada, a não ser que a lei determine algum
efeito.
A doutrina reconhece a possibilidade de impetração de MS nos casos de silêncio do
administrador, isso porque viola direito líquido e certo de petição (que é direito de pedir
e de obter resposta).
Nesse MS, o juiz não pode substituir a vontade do administrador, mas pode estipular
prazo para o administrador praticar o ato.

Para CABM, sendo o ato estritamente vinculado, o judiciário pode resolver o caso
concreto. Isto porque o ato estritamente vinculado é mera conferência de requisitos.

Importante tomar cuidado com a seguinte situação: Na administração pública, o ato


deve ser arquivado dentro de um processo administrativo (eg. um decreto expropriatório
deve ser arquivado no devido processo expropriatório). Ato administrativo depende de
processo administrativo prévio.
STF vem discutindo muito esta questão, e quando o ato atinge direito de terceiro,
com mais razão ainda este processo deve acontecer. Isto porque o ato que atinge a orbita
de alguém pode estar restringindo direitos. Este procedimento administrativo prévio
deve sempre respeitar ampla defesa e contraditório.
Processo além de ser um mecanismo de defesa, é um mecanismo de documentação.

Regra geral das licitações, é que se faça um procedimento administrativo de


licitação e posteriormente celebra o contrato. Nas hipóteses em que o legislador permite
a contratação direta também existe procedimento, onde o legislador justifica a
contratação direta, é o chamado Procedimento de Justificação.

Processo administrativo serve como mecanismo de legitimação do ato.

Havendo anulação de ato administrativo, com mais razão deve haver contraditório e
ampla defesa.

Contrato de empresa privada de prestação de serviços – concessão. Para haver


rescisão unilateral do contrato deve haver procedimento prévio com ampla defesa e
contraditório.

Motivação do ato administrativo:


Todo Ato administrativo deve ser motivado!
 Motivo = Fato + Fundamento Jurídico que levam a pratica do ato.
 Motivação = Justificativa/explicação para pratica do ato, ou seja, é a correlação
lógica entre os elementos do ato administrativo e a previsão legal
o Para doutrina majoritária a motivação é OBRIGATÓRIA.

Motivação = Regra facultativa (JSCF) Motivação = Obrigatória


Art. 93, CR/88 – Quando constituinte quer Se o art. 93 CR/88 diz que os atos
motivação ele assim determina, tanto que administrativos do judiciário devem ser
disse que os atos administrativos do motivados e os atos administrativos do
judiciário devem ser motivados. judiciário são excepcionais, com mais
razão os poderes que executam ato
administrativo como regra deverão
motivar!
A motivação está listada nos casos do art. A lista do art. 50 é tão abrangente que
50 da lei 9784. Assim, só é obrigatória nos praticamente todo ato administrativo esta
casos listados. incluído. Assim mais uma vez se justifica
a motivação dos atos.
Art. 1° CR/88, I estabelece que o titular do
poder é o povo assim, é lógico que os
representantes dos poderes devem motivar
seus atos. II, Para que o cidadão exerça
cidadania ele precisa saber os motivos da
pratica do ato.
Art. 5°, XXXIII – garantia de informação.
Motivação é garantia de informação.
XXXV – lesão ou ameaça de lesão podem
ser revistas pelo PJ e para que reveja este
ato, precisa conhecer a motivação.

Pergunta: Há possibilidade de o administrador exercer motivação após a prática do ato?


Ela supre a exigência de motivação?
Resposta: A motivação pode ser realizada posteriormente, mas não é vista com bons
olhos já que não supre o vício do ato. A motivação deve ser feita antes ou durante a
prática do ato. A motivação posterior protege o administrador de responder por
improbidade.

3) MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO


O que significa motivo?  É o fato + fundamento jurídico que levam a prática do ato.

Ex: Passeata no centro da cidade gerando verdadeiro tumulto na cidade. Poder público
pode dissolver esta passeata. Motivo do ato (poder de polícia) = Tumulto

Ex2: Poder público pode mandar fechar fabrica poluente. Motivo = Poluição – Proteção
ao meio ambiente.

 O motivo do ato administrativo tem que ser sempre legal (legalidade do


motivo), sob pena de ser ilegal.
Para que o motivo seja legal, ele deve ser material. Materialidade do motivo
significa ser verdadeiro, ou seja, corresponder com a verdade.
 O motivo declarado no ato tem que ser compatível com o motivo previsto na
lei!
Ex: Infração leve = pena de advertência. Infração grave = pena de demissão.
Se administrador ao motivar seu ato diz que o agente praticou infração
leve e aplica pena de demissão, há claro defeito de motivo no ato (motivo declarado não
esta compatível com o motivo previsto na lei).

Ex2: Governador de Estado remove servido que não gosta para outro local
dizendo que ele vem praticando varias infrações funcionais. Como a remoção não pode
ser utilizada como punição, esta remoção tem defeito no motivo.

 O motivo declarado no ato tem que ser compatível com o resultado do ato.

Ex: Administração concede porte de arma para: X, Y e Z.


Tempos depois, X se envolve em briga e perde o porte de arma.
A briga de X esta compatível com a prática do ato. Mas se a
administração quisesse retirar o porte de Y e Z a motivação não estaria compatível.

Teoria dos Motivos Determinantes:


Uma vez declarado o motivo, a administração se vincula a ele (tem que cumpri-lo).
Autoridade esta vinculada aos motivos declarados.

Pergunta: Mas e se o motivo da administração for falso ou incompatível com o


resultado do ato?
Resposta: A teoria dos motivos determinantes diz que a administração se vincula
aos motivos, desde que este motivo seja legal.
Assim, esta teoria esta amarrada ao princípio da legalidade (motivo tem
que ser verdadeiro, legal e compatível com o resultado do ato).

Ex: Cargo em comissão é aquele com base na confiança. A exoneração nestes casos
é ad nutum (não precisa de explicação/motivo). Mas nestes casos, se o administrador
motiva a exoneração, se vincula aos motivos.
Se na motivação administrador diz que está exonerando 03 funcionários por
excesso de despesa e no dia seguinte contrata 03 outros servidores, o motivo é ilegal e o
administrador descumpriu a teoria dos motivos determinantes.  Declarar motivo falso
é vício no motivo + violação da teoria acima.
A única exceção a esta teoria, onde o administrador pode modificar o motivo ocorre
na desapropriação (Dec. Lei 3365/41), nos casos de tredestinação (= mudança de
motivos autorizada por lei, desde que se mantenha razão de interesse público)

4) OBJETO
Para maioria doutrinária, objeto = Resultado pratico do ato. É o efeito jurídico
imediato!

Ex: X vai ao PP e pede licença para construir. PP defere a licença. Deferir o pedido
é o objeto.
Ex2: Nomear alguém para um cargo.

Para que o objeto seja legal tem que ser:


a) Lícito = É o previsto/autorizado em lei.
b) Possível = Faticamente. eg. não posso promover servidor falecido
c) Determinado = objeto tem de ser bem definido. eg. Nomeio Maria para o cargo
X

5) FINALIDADE
É o bem da vida que se quer proteger.
É chamada de “Efeito jurídico mediato”.

Todo ato administrativo tem que buscar uma razão de interesse público!

Se ato foi praticado sem interesse público ele tem vício de desvio de finalidade
(vício ideológico/subjetivo = defeito na vontade do administrador).

Questão: Desvio de finalidade representa vício em dois elementos do ato. (V)


Finalidade + Motivo
Isto porque quando o administrador busca uma razão que não seja de interesse
público, em geral mente no motivo.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

a) Quanto ao grau de Liberdade:


a.1) Ato Vinculado = É aquele que o administrador não tem liberdade, juízo de valor,
conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é
obrigado a praticar o ato.
Ex: concessão de aposentadoria.

a.2) Ato Discricionário = O administrador tem liberdade (nos limites da lei),


conveniência e oportunidade (juízo de valor). Preenchidos os requisitos legais, o
administrador tem opções de escolha.
Ex: permissão de usa da calçada para bar.

• Competência é sempre elemento vinculado, já que advém da lei (seja o ato


vinculado ou discricionário).
• Forma é sempre elemento vinculado, já que previsto em lei (seja o ato
vinculado ou discricionário).
• Finalidade é sempre elemento vinculado (seja o ato vinculado ou
discricionário).
• Motivo é elemento que tanto pode ser vinculado quanto pode ser
discricionário, dependendo de o ato ser vinculado ou discricionário.
• Objeto é elemento que tanto pode ser vinculado quanto pode ser
discricionário, dependendo de o ato ser vinculado ou discricionário.

Elementos do Ato Ato Vinculado Ato Discricionário


Competência Vinculado Vinculado
Forma Vinculado Vinculado
Motivo Vinculado Discricionário
Objeto Vinculado Discricionário
Finalidade Vinculado Vinculado

- Discricionariedade = Juiz de valor, conveniência e oportunidade.


- Conveniência e Oportunidade = Mérito do ato administrativo.

Questão: Mérito é motivo e objeto do ato administrativo. (F)

OBS: No ato discricionário o mérito está no motivo e no objeto.

Questão: Poder Judiciário pode rever ato administrativo vinculado e Discricionário. (V)
Lembrando que PJ vai rever ato administrativo no que tange a legalidade (no
sentido de juridicidade  Lei + Constituição).

Pergunta: Poder judiciário pode rever motivo e objeto do ato discricionário?


Resposta: Sim, no que tange a sua legalidade.
Em prova objetiva responder que no mérito do ato administrativo NÃO
pode haver revisão pelo PJ!
Em prova subjetiva dizer que o controle de princípios acaba, por vias
tortas, atingindo o mérito do ato administrativo.

CABM: A forma e a finalidade são em regra elementos vinculados, mas eles podem ser
discricionários quando a lei der ao administrador alternativas.
Ex: art. 62 da lei 8666.

ATRIBUTOS/CARACTERÍSTICAS DO ATO:

1) Presunção de Legitimidade: (+ presunção de legalidade + presunção de


veracidade). O ato é legal, verdadeiro e legitimo.

Esta presunção é relativa, iuris tantum , ou seja, admite prova em contrario. O


ônus desta prova cabe ao administrado. Esse ônus, regra geral é de quem alega
(normalmente o administrado).

A conseqüência pratica desta presunção é a aplicação imediata do ato


administrativo. O ato é legal até que se prove o contrário.

2) Auto-executoriedade
Dispensa controle prévio do PJ, mas não impede que ele seja feito. A
parte pode ir ao judiciário a qualquer momento, sempre que houver lesão ou
ameaça a direito.

Nem todo ato administrativo é auto-executório (eg. multa)

A auto-executoriedade não dispensa as formalidades.

Tem 02 sub-elementos:
a) Exigibilidade = Poder que tem a administração de decidir sem o
poder judiciário (este todo ato administrativo tem).

b) Executoriedade = Executar sem o poder judiciário (nem todo ato


tem). Só é possível se a situação estiver prevista em lei ou quando
for urgente.
Ex: Multa pecuniária não tem executoriedade.

Questão: Todo ato administrativo tem auto-executoriedade. (F).

3) Imperatividade
O ato é coercitivo/obrigatório.

Questão: Todo ato tem imperatividade. (F)


É atributo peculiar dos atos que tem como conteúdo uma obrigação.
Os atos enunciativos não têm imperatividade.

4) Tipicidade
Cada ato administrativo tem sua aplicação determinada.
Ex: revogação serve para reconhecer uma inconveniência.

CLASSIFICAÇÀO DO ATO ADMINISTRATIVO:

a) Quanto aos Destinatários:


a. Gerais = Atinge a coletividade como um todo, não tendo destinatário
direito. É em geral abstrato e impessoal (eg. número de andares a beira
mar; velocidade na avenida X).

b. Individuais = Têm destinatário determinado. (eg. tombo imóvel do José).


- Individual Singular = Um só destinatário.
- Individual Plúrimo = Mais de um destinatário, mas todos
determinados.

b) Quanto ao Alcance:
a. Interno = Aquele que produz efeitos dentro da administração
(eg. determinação de uniforme).

b. Externo = Aquele produz efeitos dentro e fora da administração


(eg. horário de funcionamento).

c) Quanto ao Grau de Liberdade:


a. Vinculados
b. Discricionário

d) Quanto à formação do ato:


a. Simples = Aquele ato que se torna perfeito e acabado com uma única
manifestação de vontade.
b. Compostos = Aquele ato que se torna perfeito e acabado com duas
manifestações de vontade em patamar de desigualdade. Sendo a primeira
principal e a segunda secundaria. É o ato que depende de
ratificação/visto do chefe.
c. Complexos = Aquele ato que se torna perfeito e acabado com 02
manifestações de vontade em órgãos diferentes, mas que estão em
patamares iguais (eg. nomeação de dirigente de agência reguladora).

MODALIDADES DE ATO ADMINISTRATIVO

1) Atos Normativos = Disciplina/regulamenta/normatiza uma determinada


situação.
É exercício de qual dos poderes da administração?  Em regra do poder
regulamentar, mas também pode ser exercício do poder de polícia.

2) Atos Ordinatórios = Ordenar/escalonar/hierarquizar os quadros da


administração/
É exercício do poder hierárquico.

3) Atos Punitivos = Aquele que traz uma sanção


É exercício do poder disciplinar e do poder de polícia.

4) Atos Enunciativos = Aqueles que certificam/atestam/emitem opinião. Não tem


conteúdo decisório.
Ex: Certidão, certificado, parecer.

5) Atos Negociais = É aquele que tem coincidência de vontades entre o que quer o
Poder Público e o que quer o particular.
Ex: Autorização de uso de bem público. Permissão.

-Formação dos Atos:

Perfeição: ele percorre todo seu caminho, toda sua trajetória(ciclo de


formação).
Válido: aquele ato que preencheu todos os requisitos.

Eficaz: significa que está pronto para produzir efeitos.

- PS: Para o direito administrativo não há interferência. Mas em diante é


possível interferir.

-Perfeito, Válido e Ineficaz: é possível. Ex: contrato administrativo. Tem que ser
publicado. Se ela celebra e não publica é ineficaz. . (art.61, §único).

-Perfeito, Inválido e Eficaz: é perfeito mas descumpriu os requisitos. Ex: se não


tem licitação. Mas a empresa já executou a obra.
-Perfeito, Inválido e Ineficaz: o ato pratica na sua maioria os efeitos típicos, ou
seja, aquilo que ser quer com o ato.
PS: mas em algumas circustâncias os atos administrativos podem gerar efeitos
atípicos (não é aquilo que a administração queria mas acabou aparecendo um
efeito secundário.
Ex: Estado resolve desapropriar imóvel do José.
Desapropriar é o efeito típico.Mas imagine que o imóvel estivesse locado por
Maria. Assim, ao fazer a desapropriação, a locatária sofrerá os efeitos do ato
de desapropriação. É o EFEITO ATÍPICO REFLEXO( é aquele que atinge
terceiros estranhos a pratica to ato).

Ex: para nomear dirigente de agência reguladora tem


que ter aprovação do Senado e nomeação pelo PR. Para ser perfeito tem
que completar o ciclo. Aquilo antes da perfeição é considerado como
preliminar. Se o CN escolhe por exemplo o nome de um dirigente o PR
tem que falar alguma coisa seja concordando ou discordando. Assim, se
o primeiro se manifesta surge para um segundo a obrigação de falar
alguma coisa. Esta obrigação surge antes do aperfeiçoamento do ato,
sendo chamado assim EFEITO PRELIMINAR. “(CABM) Efeito Atípico
PRODRÔMICO”

REFLEXO: ato praticado atinge terceiros estranhos a pratica do ato.

Atípico:

PRODRÔMICO: atos que dependem de 2 manifestações, tanto no


ato composto como no ato complexo. Surge dever da segunda autoridade
se manifestar quando a primeira já se manifestou.

Perfeição é percorrer todo o ciclo de formação. Ex: Nomeação de dirigente de


agência reguladora (Senado aprova e o Presidente nomeia). Esse ato se torna perfeito
com a nomeação feita pelo presidente. O que acontecer antes da nomeação (da
perfeição) será chamada de preliminar. Nesse caso, se o Senado se manifesta o
Presidente tem a obrigação de se manifestar, sendo esse um efeito preliminar, tendo em
vista que se dá antes do aperfeiçoamento do ato.

O efeito esperado é o preenchimento do cargo, sendo que o tudo mais é efeito


atípico.
ATENÇÃO: CABM chama esse efeito atípico preliminar de efeito prodrômico.
 Aparece em ato administrativo complexo ou em ato administrativo composto. (é
dever da segunda autoridade se manifestar quando a primeira já se manifestou).

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

a) Pela Extinção do Objeto:


Ex: Celebrado contrato para construção de uma escola. Concluída a escola, o ato
administrativo se extingue pela conclusão do objeto contratado.
b) Pelo Advento do Termo Final:
Ex: Servidor licenciado por 04 meses. Passados os 04 meses, ocorre advento do
termo final, ou seja, o ato administrativo se extingue pela conclusão do prazo.

c) Pelo Desaparecimento do Sujeito:


Ex: Maria foi aprovada em concurso após a nomeação morre. Ato se extingue
pelo desaparecimento do sujeito.

d) Pelo Desaparecimento do Objeto


Ex: Terreno de Marinha, demarcado em 1850. É utilizado pelo particular através
do instituto da enfiteuse (não existem mais no CC/02, mas ele ressalvou as já
existentes). Se um dia o mar sobe muito e apanha uma casa, assim, o terreno de marinha
que era objeto do ato desaparece.

e) Pela Renúncia ao Direito.


Ex: X resolve construir uma casa. Precisa de licença e o poder público concede.
Mas antes de começar a construir, desiste e o ato se extingue pelo desinteresse do
administrado.

f) Retirada pelo Poder Público:


f.1) CASSAÇÃO = Retirada do ato administrativo quando destinatário
não cumpre as condições inicialmente impostas pelo ato (ato condicional).
Ex: Em São José do Rio Preto há uma proibição de construir motel. X vai ao
poder público e pede licença de funcionamento para um hotel. Depois de um ano de
funcionamento resolve transformar em motel. Poder Público pode cassar o ato
administrativo.

f.2) CADUCIDADE = Retirada de um ato administrativo pela


superveniência de uma norma jurídica que é com ele incompatível.
Ex: Cidade de interior que recebe circo, sempre tem um terreno para tanto. Poder
público concede permissão de uso por um tempo. Posteriormente surge novo plano
diretor e naquele local onde ficava circo com permissão, vira rua.  Neste caso o ato
administrativo caduca.

f.3) CONTRAPOSIÇÃO = Dois atos administrativos sendo que o


segundo elimina os atos do primeiro.
Ex: X foi nomeado para cargo público e tomou posse. Um mês depois é
demitido (demissão elimina efeitos da nomeação). O ato de nomeação nesse caso
elimina a nomeação.

f.4) ANULAÇÃO = É retirada de um ato administrativo em razão de


uma ilegalidade. É um ato administrativo que retira outro ato administrativo. Sendo ato
administrativo, tem que respeitar todos os requisitos do ato administrativo.

 Quem pode rever um ato ilegal?  Administração (auto-tutela e súmulas 346 e


473 STF) + Poder Judiciário.

 Quanto tempo tem a administração pública para rever um ato?  05 anos,


principalmente para os atos que produzem efeitos favoráveis a ela. Depois desse
prazo, a saída é a via judicial.
 Pela via administrativa é realizado mediante processo administrativo, respeitada
ampla defesa e contraditório.

 Efeitos da anulação: Ex Tunc (retroage a data do ato).


Para CABM, excepcionalmente, a anulação pode produzir efeitos ex nunc
quando os efeitos do ato são benéficos ao servidor (ampliativo de direito). Sendo
o primeiro ato restritivo de direito, o efeito será ex tunc.

f.5) REVOGAÇÃO = Retirada do ato administrativo em razão de ter se


tornado inconveniente

 Poder Judiciário não pode revogar atos administrativos dos outros poderes (não
pode fazer controle judicial), mas seus atos administrativos (exercidos
atipicamente na função administrativa) pode revogar.

 Prazo para revogação  Não tem prazo, não há limite temporal. Mas tem limite
material, de conteúdo, como por exemplo:
o Administração não pode revogar ato vinculado já que não tem
conveniência e oportunidade.
o Administração não pode revogar ato que já produziu direito adquirido.
o Administração não pode revogar direito que já exauriu seus efeitos.

 Efeitos  Ex Nunc

Pergunta: Qual a diferença entre convalidação, sanatória e estabilização?


Resposta: Se um ato administrativo preenche todos os requisitos é um ato válido.
Mas se ato tem defeito, este defeito pode comprometer o totalmente ou não.
- Vício Sanável = Anulável Ato pode ser convalidado
CONVALIDAÇÃO = aproveitamento de um ato que tem defeito sanável. Só se
admite como defeito sanável, os defeitos de competência e de forma (mas nem
sempre será sanável).

Ex: Administração nomeou Maria. Nomeação tem defeito de forma.


Convalidado o vício, o ato continua sendo nomeação.
CONVERSÃO/SANATÓRIA = Aproveitamento de um ato administrativo
solene que não preenche os requisitos através da transformação em um ato simples,
para o qual preenche os requisitos.
Ex: Concessão de serviço é ato solene que depende de autorização legislativa
específica. Mas a administração dá início a concessão mas não tem autorização.
Transforma este ato em permissão que não depende de autorização legislativa.

ESTABILIZAÇÃO = Manutenção de um ato ilegal no ordenamento jurídico, em


nome da segurança jurídicas, boa-fé e outros valores defendidos pelo ordenamento
jurídico.
Ex: 12 servidores nomeados para cargo efetivo sem concurso público =
Nomeação ilegal. STJ entende que como já se passaram 20 anos, tendo em vista a
boa-fé e a segurança jurídica, deve-se estabilizar a situação, mantendo o servidor no
cargo.
STF se manifestou nesse sentido quando falou em manutenção do funcionário de
fato.

- Vício Insanável = NULO  Anulação

LICITAÇÃO

Leituras Obrigatórias = - Lei 8666/93 (alterada em 2008 pela Lei 11.763 e 11.783 – art.
24, XXIX).
- Lei 10.520/02 (Lei do Pregão).

É um procedimento administrativo que vai fundamentar/preparar/legitimar a


celebração de um contrato administrativo.
Todo ato administrativo é oriundo de um processo, assim os contratos
administrativos advém de um prévio processo licitatório.

Finalidades:
a) Dá a administração a possibilidade de selecionar a melhor proposta, a
mais vantajosa para o interesse público (nem sempre é a mais barata).

b) Aplicação do Princípio da Impessoalidade = Dá a oportunidade a


qualquer pessoa que preencha os requisitos legais, de celebrar
contrato com o poder público.

Sujeitos da Licitação: (quem esta obrigado a licitatar)


 Art. 1° Lei 8666
a) Entes da Administração Direita = Entes políticos (U, E, DF e M).

b) Entes da Administração Indireta = Autarquias (Ag. Reguladoras e


Executivas), Fundações Públicas (Ag. Executiva), EP e SEM.

OBS: EP e SEM estão na lista do art. 1°, mas elas podem ter 02 finalidades:
1) Prestadora de Serviço Público (regime de direito mais público que privado)
 Sujeita a lei 8666.
2) Exploradora de Atividade Econômica (regime de direito mais privado que
público - SCD: Art. 173 CR/88)  Podem ter estatuto próprio por lei
específica, ter regras próprias para licitações e contratos. Como esta lei
específica ainda não existe, continuam se sujeitando a 8666.

OBS2: Petrobrás – Natureza de empresa estatal, deveria licitar. Lei 9472/97


estabeleceu que Petrobrás teria procedimento simplificado, definido pelo Presidente da
República através de decreto.
Este procedimento vem por decreto e a Petrobrás vem licitando por
procedimento simplificado.
Mas este procedimento simplificado é constitucional, já que não é lei especifica
para todas as estatais?  Para TCU não e passa a suspender as licitações da Petrobrás.
Petrobrás ajuíza MS 25.888 no STF que ainda não foi julgado no mérito. Em
liminar, permitiu que a Petrobrás continuasse com o procedimento simplificado (Ver
súmula 347 STF – que continua válida, mas STF não entende que TCU possa fazer
controle concentrado de constitucionalidade).

OBS3: Correios e telégrafos. É EP que em razão do art. 21, X da CR/88 tem


exclusividade sobre o serviço, que deveria ser prestado com exclusividade pela União.
Ao invés de entregarem para União, deram aos correios tratamento de fazenda pública
(precatório, imunidade tributária, etc).
ADPF 46: Discute a exclusividade dos correios tendo em vista as demais PJ
privadas que praticam serviço de entrega postal (eg. TAM Express).
TCU vinha pressionado correios para que se decidissem sobre querer ser fazenda
pública ou não, já que vem concedendo franchising, ao invés de licitar...
Ajuizada ADI 4155 cobrando dever de licitar das empresas de correios e
telégrafos.

c) Fundos Especiais = Trata-se de uma impropriedade do legislador (mas está


na lei e pode cair). É uma forma de destinar recursos públicos – fins
assistenciais.
Pode ter 03 Naturezas:
o Fundação Pública
o Órgão
o Fundos Especiais

d) Ente Controlado direita ou indiretamente – Tem controle pelo TC, tem que
respeitar licitação. SSA (serviços sociais autônomos), OSCIP e OS
(organização social que tem discussão pela ADI 1923)

Competência Legislativa: Art. 22, XXVII da CR/88


Competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e
contratos administrativos.
Leis: 8666; 10520; 8987 e 11079. Normas de aplicação de âmbito nacional
(serve para todos os entes da federação).

Legislando sobre normas especificas, aos demais entes da federação podem


legislar, mas a lei específica só se aplica para o ente que legislou. Assim, se a União
legisla em normas específicas, só terá âmbito federal.

ADI 927 STF discutia constitucionalidade de algumas alíneas do art. 17


(alienação de bem público), dizendo que este artigo tem dispositivos que são norma
geral (âmbito nacional) e algumas que são normas específicas (âmbito federal) e só são
constitucionais se entendermos que só se aplica à União em si. (STF faz Interpretação
Conforme a Constituição).

Lei 11.079 (PPP) traz norma de âmbito nacional e um capítulo de normas


específicas que só se aplicam no âmbito federal (legislador já vem fazendo aplicação).
A lei baiana de licitações e contratos inverte as fases de licitação em todas as
modalidades – primeiro as propostas e depois documentos, igual a do pregão.
Esta norma é constitucional?  Não, porque a lei conseguiu provar sua
economia e rapidez e os agentes que elaboraram a lei baiana foram convidados para
participar do projeto para inverter também na 8666 (como já ocorreu na concorrência).

Princípios da Licitação:
Além de todos os já estudados.

1)Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório (Edital):


Edital é a lei da licitação, assim, deve trazer tudo o que for importante para a
contratação. Administrador não pode exigir nem mais nem menos do que o previsto no
edital.

2) Princípio do Julgamento Objetivo:


O Edital tem que estabelecer de forma clara e precisa qual vai ser a forma de
licitação e o critério de julgamento.
Tipos de licitação (art. 45 8666 – Melhor Técnica; Melhor Preço; Técnica e
Preço).
Ex: Administração vai comprar caneta pelo melhor preço. Não importa que
apareça licitante que tem caneta 0,1 centavo mais cara mas muito melhor. Tem que
contratar a que ofereceu o melhor preço.

3) Princípio do Procedimento Formal:


A licitação é procedimento complexo que contém várias fases, e que tem que
seguir exatamente o que a lei prevê.
STJ diz que não se pode cobrar formalidade por mera formalidade. Só gera
nulidade a formalidade necessária não observada (falta de formalidade tem que gerar
prejuízo).

4) Princípio do Sigilo de Proposta:


As propostas são sigilosas até o momento de sua abertura em sessão pública.

Pergunta: Qual é a modalidade que não tem sigilo de proposta?


Resposta: Leilão, onde os lances são verbais.

Crimes na Licitação: Arts. 89 e ss.


Quebrar sigilo da proposta de licitação além de ser crime da 8666 é crime de
improbidade administrativa (lei 8429).

Contratação Direta pela Administração:


É possível contratar sem licitação excepcionalmente nas hipóteses de:
a) Dispensa = Competição é possível/viável, mas a licitação não acontece porque
o legislador disse que não precisa.

Licitação Dispensada = Ainda que o administrador queira licitar não pode uma
vez que a própria lei já disse que não é para licitar (administrador não tem liberdade) 
Art. 17.
Licitação Dispensável = Administrador não precisa licitar, mas se quiser pode.
 Art. 24.

Faticamente a competição é possível mas não vai acontecer porque a lei disse
que não precisava  Dispensa tem rol taxativo.

Licitação Deserta = Aquela onde não apareceu interessado.


Neste caso, a administração só pode contratar diretamente se a nova licitação for
causar prejuízo à administração.

Licitação Fracassada = Não sobreviveu ninguém, todos foram desclassificados.


Se todos forem inabilitados = Licita novamente
Se todos forem desclassificados = Art. 48, § 1°
Se a habilitação é requisito da licitação deve ser feita nova licitação (art. 48, §
3°)

b) Inexigibilidade = Competição inviável  Art. 25 (rol exemplificativo)


Mas a lei diz que em especial nos casos em que a competição é inviável.

Para que a competição seja viável, tem que preencher 03 requisitos:

o Pressuposto Lógico = Pluralidade de concorrentes

Serviço singular, para gerar inexigibilidade tem que atender aos requisitos do art.
13, sob pena de gerar improbidade. Inevitável nesse caso o subjetivismo do
administrador, por isso TC fiscaliza tanto esta hipótese.

o Pressuposto Fático = Objeto da licitação tem que ter interesse de


mercado.
Ex: Contratação de médico cirurgião cardíaco e administração quer pagar R$
600,00. Com certeza não haverá interesse de mercado (mercado não vai acolher objeto)
já que o salário é muito baixo.

É inexigível por falta de interesse fático quando o edital é publicado e não


aparecem interessados.
Outra situação é quando se faz estudo de interesse de mercado, para ver se vale a
pena aquela licitação no que tange ao objeto.  Feito antes de publicar o edital
Licitação Deserta é hipótese de dispensa e não significa necessariamente falta de
interesse, mas sim que as empresas não preenchem os requisitos.

o Pressuposto Jurídico = Licitação tem que proteger o Interesse


Público. Se prejudicar falta pressuposto jurídico e a licitação é
inviável.  Estabelece que a licitação não tem um fim em si mesmo,
é um fim e um meio para buscar o interesse público.
Ex: EP e SEM em atividade fim não licitam.
Na exploração de atividade econômica só pode ser: Segurança nacional e
Interesse coletivo (razões de interesse público).  Poderá através de lei especifica ter
estatuto próprio (que até hoje não saiu).
Se a licitação prejudica a atividade fim, a licitação também estará prejudicando o
interesse público.
Em relação à atividade meio (eg. construir uma sede nova), tem que licitar.

 Estes Pressupostos são condição cumulativa!


Condição da forma do ato a realização de um procedimento.
Procedimento licitatório prepara a contratação.

Mas e se a licitação foi dispensada ou é inexigível, como fica a condição do ato


(procedimento administrativo prévio)  Neste caso o procedimento será de
JUSTIFICAÇÃO.
Administração ou bem licita ou bem justifica, já que precisa legitimas a
contratação (conduta do administrador) via procedimento.

OBS: Em questão que pergunta sobre a não necessidade de licitação para as EP e


SEM deve-se lembrar sempre que elas estão obrigadas a licitar (premissa 01) já que se
não fossem não estariam ligadas a 8666, não haveria que se falar em dispensar ou
inexigibilidade. A licitação ou bem é dispensada ou bem é inexigível (premissa 02).

MODALIDADES (art. 22)


Critérios: Valor e Objeto

Se o critério for VALOR pode-se escolher:


a) Concorrência (é uma exceção já que é obrigatória, em alguns casos, em
razão das características do seu objeto)
A concorrência em razão do valor é aplicada quando o valor for alto (art. 23)

 Concorrência é obrigatória em razão o Objeto nos casos de:


1) Alienação ou aquisição de imóvel.
Em regra no que tange a imóveis, deve ser utilizada concorrência, mas se a
administração receber o imóvel via dação em pagamento ou decisão judicial, terá 02
alternativas: Concorrência ou Leilão.
2) Nas concessões de: - Direito real de uso de bem público;
- Serviço público (se serviço estiver no programa nacional
das desestatizações é possível utilização da modalidade leilão, como aconteceu com a
telefonia  Exceção).
3) Licitação Internacional = É aquela que tem participação de empresas
estrangeiras. Tem regras próprias de licitação.
Regra = Concorrência
Exceção: - Tomada de Preço  O valor tem que se enquadrar nesta
modalidade + Administração precisa ter cadastro internacional (banco de dados de
empresas estrangeiras)
- Convite  O valor tem que se enquadrar nesta modalidade +
Não pode existir fornecedor no país.
Prazo de intervalo mínimo na Concorrência = da publicação do edital até a
entrega do envelope (para empresa preparar documento, fazer analise de mercado,
estruturar sua proposta, etc) – pode ser estendido pelo administrador - Art. 21:
 Técnica ou Técnica e Preço  Intervalo mínimo = 45 dias corridos
 Preço  Intervalo mínimo = 30 dias corridos

b) Tomada de Preço = Escolhida em razão do valor. Fica entre concorrência e


convite.
A licitação da modalidade tomada de preço fica entre o limite mínimo do
convite e máximo da concorrência (F)

 Na verdade a tomada de preços fica entre o limite máximo do convite e o


mínimo da concorrência!!!

Quem pode participar da licitação na modalidade tomada de preços:


• Licitantes cadastrados
Cadastramento é banco de dados da administração, este banco de dados equivale
a uma habilitação prévia.
Licitante cadastrado recebe certificado de registro cadastral, o que facilita a
licitação, já que o licitante não tem que apresentar todos os documentos que já foram
previamente cadastrados.

• Aqueles que preencherem os requisitos para cadastramento até o terceiro dia


anterior a entrega dos envelopes.
Mas preencher os requisitos significa estar cadastrados?  Não, o licitante vai é
provar que até o terceiro dia anterior já cumpria os requisitos. Empresa entrega
requerimento e documentos comprovando o preenchimento dos requisitos.

O ideal é que a administração analise os documentos nesses 03 dias, para que a


licitação não reste prejudicada.  Se administração indefere pedido de cadastramento,
pode o licitante recorrer com efeito suspensivo (já que cadastramento é habilitação
prévia e lei prevê recurso para habilitação, que é usado por analogia).

Prazo de intervalo mínimo na Tomada de Preço:


 Técnica ou Técnica e Preço  Intervalo mínimo = 30 dias corridos
 Preço  Intervalo mínimo = 15 dias corridos

c) Convite = Escolhido em razão do valor.

Quem pode participar da licitação na modalidade convite:


• Licitantes convidados:
o Cadastrado
o Não cadastrado (desde que no ramo da atividade).

Número mínimo de convidados = 03


Se administração convidou 03, mas só apareceram 02?
 Para TCU não basta que se convide 03, é preciso 03 propostas válidas.
 Tem prevalecido que tendo 03 convidados validamente, pode a licitação
prosseguir com o número inferior.

OBS: Além dos convidados podem participar os licitantes cadastrados, que


devem manifestar o interesse em participar até 24 horas de antecedência.
Licitante não cadastrado e não convidado pode participar do convite? A lei não
prevê, mas a doutrina tem entendido que pode sim participar, desde que se cadastre com
03 dias de antecedência (chance de cadastramento).

Instrumento convocatório no convite = Carta convite.

Prazo de intervalo mínimo = 05 dias úteis (sábado, domingo e feriado não é dia
útil) – Dia útil para o direito administrativo é o dia que a repartição está efetivamente
funcionando.

OBS: Via de regra a comissão de licitação é composta de pelo menos 03


servidores, mas em se tratando de convite, se a repartição é pequena e a convocação de
03 servidores pode prejudicar o andamento do serviço, é possível realizar convite com
um único servidor! (art. 51)

CONCORRÊNCIA TOMADA DE CONVITE


PREÇO
Obras e Serviços Obrigatória quando De R$ 150.000,00 0 até R$ 150.000,00
de Engenharia valor for acima de até R$ 1.500.000,00  Dispensável se
R$ 1.500.000,00 fica no limite de
10% do valor (0 a
R$ 15.000)
 Limite dobrado
da dispensa (art. 24,
§ único) = 20 %
valor para
Autarquias e
Fundações
qualificadas como
agencias
executivas. EP,
SEM e para
Consórcios
públicos.
Outros Obrigatória quando De R$ 80.000,00 0 até R$ 80.000,00
valor for acima de até 650.000,00  Dispensável se
R$ 650.000,00 fica no limite de
10% do valor (0 a
R$ 8.000,00)
 Limite dobrado
da dispensa (art. 24,
§ único) = 20 %
valor para
Autarquias e
Fundações
qualificadas como
agencias
executivas. EP,
SEM e para
Consórcios
públicos.
Dispensada

Pergunta: É possível fazer troca de modalidade?


Resposta: De baixo para cima pode trocar, ou seja: se lei determina convite,
posso fazer tomada ou concorrência; se exige tomada posso fazer concorrência; se
determina concorrência não posso trocar!

Art. 23, § 8°:


Consórcio público com até 03 entes = Valores para licitação são dobrados
Consórcio público com mais de 03 entes = Valores para licitação são triplicados

Se o critério for OBJETO pode-se escolher:


a) Concurso = Escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, dando em
contrapartida um prêmio ou remuneração (presente e não cargo como ocorre
no concurso público).

Não tem regramento/procedimento próprio na Lei 8666. Regras são


estabelecidas em REGULAMENTO próprio.

 A comissão de concurso pode ser composta por qualquer pessoa idônea e


com conhecimento na área (não precisa ser servidor, mas pode ser, desde que tenha
conhecimento na área)

<<<SCD>>> Prazo de intervalo mínimo = 45 dias corridos

b) Leilão (é escolhido por qualidade do objeto, mas tem uma hipótese com
limite de valor)
 Modalidade que serve para ALIENAÇÃO.

1ª Hipótese = Alienação de Bem Imóvel – quando decorrente de dação em


pagamento ou decisão judicial.
2ª Hipótese = Alienação de Bens Móveis – inservíveis (não serve mais para
administração, mas serve para outras pessoas); apreendidos (eg. leilão da
receita federal de bens apreendidos por falta de nota) ou penhorados (restrição
judicial para garantia do juízo).
Legislador errou, não se tratam de bens penhorados, mas sim
EMPENHADOS (objetos de penhor – eg. leilão de jóias da CEF).  Mas em
prova se tiver penhorados, deve-se colocar verdadeiro (tomar cuidado!)

3ª Hipótese = Bens móveis até limite de R$ 650.000,00 (art. 17, § 6°)

Quem faz leilão no Brasil?  Leiloeiro. É possível fazer concurso para


leiloeiro?  Não é a pratica, mas pode. O normal é a designação de um
servidor.

Prazo de intervalo mínimo = 15 dias corridos

c) Pregão = Instituído pela primeira vez para as agencias reguladoras. Em


2000, através da MP 2025, foi trazido para União. Com a Lei 10.520/02 foi
ampliado para todos os entes da federação.

 Pregão só serve para AQUISIÇÃO de bens e serviços comuns!


Bens e serviços comuns = aqueles que podem ser conceituados no edital como
expressão usual de mercado, ou seja, pessoa para entender o que é, não precisa de
formação técnica específica.
Bens e serviços comuns não precisam ser simples, mas sim aquele que é
compreendido facilmente (eg. comprar uma televisão).

Só se admite pregão para o tipo PREÇO, o que significa dizer que obras e
serviços de engenharia estão fora.

Quem decide a proposta no leilão é Pregoeiro, que á assistido por uma equipe de
apoio (que não tem poder decisório, mas sim de acessoria).

O pregão pode ser:


 Presencial
 Eletrônico = Acontece no mundo virtual, mas o procedimento é o mesmo do
pregão presencial (Dec. 5450/05)

OBS: Sempre que couber, o pregão deve ser utilizado e cabendo o eletrônico ele tem
preferência.

Procedimento Invertido!

Prazo de Intervalo Mínimo = 08 dias úteis

PROCEDIMENTO
1) Concorrência, Tomada de Preço e Convite:

- 1ª Etapa = Fase Interna


 Esta fase se inicia com a formalização do processo:
* Autuação: Colocar capa, numerar, identificar o processo, etc.
* Identificação da necessidade devidamente fundamentada e justificada.
* Recurso: qual o código orçamentário que justifica o contrato.
* Nomeação da comissão (art. 5): elabora o edital observando os
requisitos do art. 40
* Edital é submetido a um parecer jurídico
* Processo vai para autoridade superior que declara formalmente sua
autorização para deflagração do certame (autoridade é quem nomeia a
comissão).

- FASE EXTERNA DO PROCESSO DA LICITAÇÃO:

• Publicação do Edital (Art. 21)

A Administração não pode usar a venda de edital como instrumento de arrecadação de


comercialização, mas pode cobrar para cobrir o seu custo.

Não pode condicionar a participação do licitante à compra do edital (é ilegal). O que


ocorre é que o licitante precisa conhecer as regras do edital, mas não importa se ele
compra o edital ou vê o “do vizinho”.

- Impugnação do Edital: Esse é o momento de impugnação do edital (Art. 41).

Quem tem legitimidade para impugnar o edital?

- Cidadão: Qualquer pessoa ou qualquer cidadão pode impugnar o edital? A lei


fala em cidadão tendo em vista que isso é controle no exercício da cidadania. O cidadão
então é parte legítima para impugnar o edital.

O prazo para a impugnação é de até 05 dias úteis antes da data designada para a entrega
dos envelopes. Sendo que a comissão terá 03 dias úteis para julgar essa impugnação.

- Potencial licitante: O potencial licitante também pode impugnar o edital. O


licitante tem até o segundo dia útil anterior para impugnar o edital (prazo maior que o
do cidadão), sob pena de decadência desse direito (na via administrativa).

Natureza Jurídica Impugnação: A impugnação não tem natureza de recurso, portanto,


não tem efeito suspensivo.

O ideal é que a comissão julgue a impugnação antes do recebimento dos envelopes, mas
não há essa exigência legal. E a impugnação não tem efeito suspensivo.

- Alteração do Edital: A Comissão pode alterar o edital? Verificada qualquer falha no


edital a comissão pode alterá-lo, e esse é o momento (Art. 21, §4º) (SCD). Para se
alterar o edital tem que ser feito um aditamento, que deverá ser publicado na mesma
forma que foi o edital (somente o aditamento que será publicado, se publicar todo o
edital a licitação começa novamente).

Sempre que a alteração atingir obrigações do edital tem que reabrir o prazo, isso porque
tem a possibilidade de outras empresas participarem da licitação. Mas, se for um erro de
digitação não tem que reabrir o prazo de entrega do envelope.

- Recebimento dos Envelopes: são entregue sempre 02 ou 03 envelopes, todos


lacrados. Técnica ou preço = 02 envelopes. Técnica + preço = 03 envelopes.

Se o licitante chegou atrasado, ele pode participar do certame? O que interessa é se a


comissão está ou não na etapa de recebimento de envelopes, não importa quantos
minutos ou horas o licitante está atrasado, importa se essa etapa encerrou ou não.

Pode entregar os envelopes inclusive por “motoboy”, o licitante não tem que estar
presente, os envelopes que tem que ser entregue a tempo.

Recebidos os envelopes todos os licitantes e todos os membros da comissão devem


rubricar todos os envelopes. Entretanto, se a licitação for muito grande, se assim
quiserem os licitantes, podem escolher 03 licitantes para rubricar tudo ao invés de todos
rubricarem tudo.

Abertos os envelopes, todos os licitantes e membros da comissão têm que rubricar tudo,
todas as folhas, todos os envelopes. Essas assinaturas garantem a licitação contra
possível fraude de substituição de documento, por exemplo.

• Fase de Habilitação (ou Fase de Qualificação): assim que os

A habilitação é a conferência dos documentos.

- Requisitos da Habilitação (Art. 27 – SCD - MEMORIZAR). O rol do art. 27 é


taxativo. Documentos que Comprovam cada um dos requisitos (Arts. 27 a 31 – só ler).

Os licitantes que cumpriram os requisitos estão habilitados, enquanto que os licitantes


que não preencheram os requisitos estão INABILITADOS ou DESQUALIFICADOS
(não é desclassificado).

Se todos os licitantes foram desqualificados, tem que tentar salvar a licitação com a
diligência do art. 48 da lei. Nesse caso a comissão suspende a licitação pelo prazo de 08
dias úteis para que os licitantes complementem os seus documentos.

ATENÇÃO: No caso do convite o prazo pode ser reduzido para 03 dias úteis.

Passado o prazo continuam todos os licitantes inabilitados, o que acontece? Não tem
outra saída senão licitar novamente, não enquadra no caso de licitação fracassada
(dispensa de licitação), tendo em vista que nenhum licitante foi habilitado para licitar.

No caso de haver alguns licitantes habilitados. Os licitantes inabilitados poderão


apresentar recurso em 05 dias úteis (Art. 109), com exceção do convite que o prazo é de
02 dias úteis. Esse recurso é com efeito suspensivo (Atenção, essa é uma das 02
exceções em que o recurso na licitação tem efeito suspensivo).

• Fase de Classificação e Julgamento:

Todas as propostas novamente têm que ser rubricadas.

Na classificação, tem que verificar se as propostas cumpriram as formalidades do edital,


uma vez cumpridas, a comissão analisa se o preço apresentado está compatível com o
praticado no mercado. Isso tudo sob pena de DESCLASSIFICAÇÃO (Arts. 44 e 48).

Se o licitante apresenta o produto por valor zero ou irrisório, ele pode participar da
licitação ou ele será desclassificado? Depende, o valor zero ou irrisório leva a licitação
se o produto ou serviço só depende do próprio licitante. Se depender de outra pessoa (ou
para o serviço ou para a matéria prima) o licitante será desclassificado para evitar uma
possível inadimplência.

No julgamento, se tiverem 02 empresas com canetas com o mesmo valor (por exemplo),
ou seja, se as empresas estiverem empatadas, a lei estabelece critérios para desempate
(Art. 3º, §2º). Se depois de utilizados todos os critérios de desempate os licitantes
continuam empatados a saída será o sorteio. Esse sorteio pode ser feito de qualquer
maneira, desde que fique especificado na ata (Art. 45, §2º).

Existe discussão doutrinária com relação à constitucionalidade do art. 3º, §2º (revogação
ou não recepção, tendo em vista que a CR não diferencia mais empresa brasileira de
empresa de capital nacional). Depois dessa posição doutrinaria esse artigo foi alterado e
o legislador não modificou isso, por isso a Marinela entende que essa posição
doutrinária não deve ser levada em consideração. Na prova marcar conforme a letra da
lei.

Depois do julgamento vem a nova fase de classificação, que quer dizer simplesmente
colocar os licitantes em ordem (1º, 2º, 3º... de acordo com as melhores propostas).

Se nessa etapa todos os licitantes forem desclassificados. Nesse caso a saída é a


diligência do art. 48 §3º da lei para tentar salvar a licitação. É a mesma diligência (prazo
para corrigir as falhas, complementar os documentos), ou seja, 08 dias úteis em regra,
com exceção do convite que pode ser reduzido para 03 dias úteis.

No caso de nenhum licitante conseguir se salvar da desclassificação a solução será a


contratação direta com dispensa de licitação tendo em vista a licitação fracassada.

Tudo resolvido abre-se a oportunidade de recurso no prazo de 05 dias úteis como regra,
e 02 dias úteis no caso do convite. Esse recurso será com efeito suspensivo (sendo que
esta é a 2ª exceção de recurso com efeito suspensivo em licitação).

• Homologação:

Feita pela autoridade superior que nomeou a comissão. É a verificação de regularidade.

ATENÇÃO: E não pela própria comissão.


A autoridade que vai homologar é a que vai verificar que está tudo correto. Se este
procedimento não cumpriu as formalidades legais ele é ilegal e, portanto, será anulado.

• Adjudicação: é dar ao vencedor o status de vencedor. É o resultado final da


licitação.

O licitante vencedor tem mera expectativa de direito, e tem o direito de não ser
preterido, se não ser passado para trás, mas ele não tem o direito subjetivo ao contrato.

O licitante está obrigado a contratar, sendo que essa obrigação dura 60 dias a contar do
momento que foi fixado o preço, ou seja, da data designada para a entrega dos
envelopes, sendo que o edital pode fixar prazo maior (se a comissão perceber que vai
ser uma licitação tumultuada, etc.).

Se o licitante, apesar da obrigação, não quer contratar ele será submetido às penalidades
do art. 81. E o 2º colocado é chamado para cumprir a proposta do 1º colocado, sendo
que ele não está obrigado.

Se ninguém quer cumprir a proposta do 1º colocado tem que licitar novamente (está aí a
importância de verificar se o preço é compatível com o preço de mercado). Alguns
doutrinadores chamam de licitação frustrada (≠ deserta, porque nesse caso tinha
licitantes, eles só não quiseram contratar).

OBS.: A lei não é clara quanto à ordem dessas últimas fases, o que vem primeiro
(adjudicação ou homologação), mas a doutrina majoritária é no sentido de que a
homologação vem primeiro por ser mais lógico.

PREGÃO (Lei 10.520 – Leitura Obrigatória)

Dica: Ler a Lei 8.666 primeiro (norma geral), para depois ler a Lei 10.520, porque essa
ultima só traz as diferenças.

Procedimento do Pregão – Invertido:

- Fase interna do Pregão: nomea-se o pregoeiro e a equipe de apoio. Essa fase é igual
à norma geral.

- Fase Externa do Pregão:

 Publicação do Edital (tem algumas regras especiais mas nada demais – dar uma
olhada na lei).
 Licitantes entregam envelopes: são entregues 02 envelopes (um com proposta e
outro com os documentos), tendo em vista que o critério é só preço.
 Classificação e Julgamento (PECULIARIDADES):
o Os licitantes também apresentam as suas propostas escritas, mas nessa
etapa, para o julgamento, teremos 02 sub-etapas:
• Análise de propostas escritas:
A Administração utiliza a proposta escrita para fazer uma seleção inicial (fazer um
filtro). Sendo que as empresas escolhidas passam para a próxima etapa de lances
verbais.

Escolhe-se a melhor proposta, e todas as demais que não ultrapassarem 10% da melhor
proposta (pelo menos 03 = total de 04 licitantes), que serão os licitantes que participarão
da análise de propostas verbais.

Se não tiver pelo menos 03 licitantes, conforme critério acima, ignora os 10% e pega as
03 melhores, independente do preço apresentado.

• Análise de propostas verbais: ganha o menor preço.

 Habilitação (PECULIARIDADES): se o primeiro colocado estiver desabilitado


chama-se o segundo licitante no seu próprio preço (ATENÇÃO).

Em Pregão acontece tudo de uma vez e agora que abre-se a oportunidade de recurso,
sendo que ele deve ser apresentado na hora (oralmente) no momento da sessão, e as
razões desse recurso podem ser apresentadas por escrito em 03 dias (úteis ou corridos?
Há divergência. Prevalece 03 dias úteis porque não tem prejuízo para o licitante, é mais
seguro). A MP previa um prazo e com a Lei 10.520 veio outro (Verificar).

 Adjudicação e depois Homologação:

Como é a mesma autoridade que adjudica e homologa acaba que na prática acontece
tudo ao mesmo tempo, entretanto, para fins de prova colocar que a adjudicação vem
primeiro (INVERTIDO).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

Dica: Cai alguns contratos em espécies, principalmente permissão de serviço público e


concessão de serviço público e PPP.

OBS.: Aproveitar conceitos de outros ramos do direito. Ex: dação em pagamento,


conceitos, etc.

Contrato da Administração x Contrato Administrativo: o contrato da Administração


não depende de ter regime público, só tem que ser celebrado pela administração. Ex:
Locação. Por outro lado, é contrato administrativo se esse contrato, além de ser
celebrado pela administração, tem regime público. Tem cláusulas exorbitantes.

O Direito Administrativo estudo o contrato administrativo, enquanto que os contratos da


administração são estudados no direito privado, direito civil.

Conceito de Contrato Administrativo: é um ato jurídico bilateral que constitui assim


um vínculo jurídico em que sujeito ativo e sujeito passivo se comprometem a prestação
e contraprestação. Criando, modificando ou extinguindo direitos, sujeito ao regime
público, com a presença do ente público (como sujeito ativo, passivo ou ambos).
No regime de direito público que se encontra a sua especialidade que são as cláusulas
exorbitantes.

Características de Contratos Administrativos:

 Contrato formal: escrito, licitação prévia, etc (SCD).


 Consensual: aquele em que o aperfeiçoamento acontece no momento em que se
manifesta a vontade (Contrário do Contrato Real).
 Comutativo (Diferente do contrato aleatório não pode ser aleatório).
 Contrato de Adesão: não tem discussão de cláusula contratual, uma das partes
que elabora o contrato, tem o monopólio do contrato, a outra adere ou não. O
edital tem o contrato anexo e vice versa, são partes integrantes.
 Contrato personalíssimo: a nossa doutrina não vê com bons olhos a
subcontratação, isso porque agride a característica de ser personalíssimo,
desrespeita o dever de licitar e fere a isonomia.

A subcontratação, entretanto, é possível em caráter excepcional. Exigências: tem que


estar prevista no edital ou no contrato, tem que ser autorizada pela administração, o que
ocorre desde que a empresa cumpra com os requisitos da licitação.

Formalidades dos Contratos Administrativos:

 Licitação Prévia ou Procedimento administrativo prévio (Art. 26) =


Procedimento de justificação.

 Contrato Escrito

Exceção: É possível, no Brasil, contrato administrativo verbal? Sim (Art. 60, PU).
Pronta entrega, pronto pagamento e até R$4.000,00.

 Publicação: não se publica a totalidade do contrato. Publica-se o extrato de


contrato, o resumo do contrato (Art. 61)

O dever de publicar é da administração, portanto, corre a cargo da administração, que


tem 20 dias para fazê-lo, não podendo ultrapassar o quinto dia útil do mês subseqüente
ao de sua assinatura, o que vier primeiro, não pode ultrapassar nenhum desses 02
prazos.

 Instrumento do Contrato (Art. 62): estabelece-se todos os detalhes do contrato,


todas as regras da relação jurídica.

Contrato Administrativo precisa desse documento, com todas as clausulas contratuais?


É obrigatório ou facultativo? Depende.

Instrumento de Contrato é obrigatório quando o contrato for de valor correspondente a


concorrência ou tomada de preço.
No caso de licitação dispensável ou inexigível, ainda assim aplica-se a regra acima, que
diz respeito ao valor, e não se a licitação de fato ocorreu ou não.

E o instrumento de contrato é facultativo quando: o valor for correspondente do de


convite e quando for possível realizá-lo de outra maneira, por exemplo, quando houver
nota de empenho, ordem de serviço, ordem de pagamento, carta contrato, etc. Ou seja,
situações e atos simples, só com a ordem.

OBS.: Se a lei nos dá alternativa estamos falando de discricionariedade.

Cláusulas Necessárias do Contrato Administrativo (Art. 55): são várias. Chama-se a


atenção para 02 em especial:

. Garantia (SCD – Art. 56):


o Trata-se de um poder dever conforme entendimento majoritário da
doutrina. Atenção – divergência. A lei fala a administração pode.
o Garantia com o percentual até 5% e, excepcionalmente pode chegar em
até 10% da garantia (grande vulto, alta complexidade ou riscos
financeiros).
o Espécies de Garantia: Caução em dinheiro, títulos da dívida pública,
fiança bancária ou seguro garantia (que é um contrato de seguro do
contrato, se a empresa não cumprir com o contrato a seguradora paga a
conta).
. Prazo Máximo do Contrato Administrativo: tem que ter prazo determinado (Art.
57).
o Completar...
o O prazo é de 60 meses. Em caso de excepcional interesse público é
possível a prorrogação de 12 meses.
o Aluguel de programas e equipamentos de informática = 48 meses (prazo
máximo).
o Concessão e permissão de serviço (não estão na Lei 8.666), o prazo deve
estar previsto na lei do serviço. Tem concessão de 1 ano como pode ser
de 48 anos.
o A administração tem que se comprometer de acordo com o seu crédito
orçamentário. Mas no caso de contrato que a Administração Pública não
tem que pagar nada (contrato sem desembolso), não precisa respeitar o
art. 57, decorre da interpretação da LC 101 (LRF).

Cláusulas Exorbitantes (Art. 58): é aquela que exorbita, que extrapola o comum dos
contratos. Se uma cláusula estiver em um contrato comum ela não é exorbitante.

Traz para a administração algumas prerrogativas, e, se estivesse em um contrato comum


seria abusiva.

• Alteração Unilateral do Contrato: se fosse uma alteração bilateral todo


contrato tem, portanto, não é exorbitante.
• Rescisão Unilateral do contrato administrativo: se fosse uma rescisão
bilateral todo contrato tem, portanto, não é exorbitante.
• Fiscalização da Execução do Contrato: trata-se de uma obrigação da
administração. Mas, nesse caso é possível inclusive a intervenção na
administração desse contrato, portanto, é uma fiscalização mais ampla,
mais forte.
• Possibilidade de aplicar penalidades em razão do descumprimento
contratual: essas penalidades estão enumeradas no art. 87. Se a situação for
mais ou menos grave o administrador vai determinar qual é a sanção a ser
aplicada. A lei não estabelece uma conduta e a sua penalidade, o
administrador que tem que fazer um juízo de valor para aplicar a sanção de
acordo com a gravidade da conduta. É possível a aplicação de:
o Advertência
o Multa (a depender de previsão contratual)
o Suspensão de contratar com o poder público (até o prazo de 02
anos).

Essa pena atinge aquele ente que aplicou a sanção, e não impede que a empresa contrate
com outro ente da administração.

o Declaração de inidoneidade: pelo prazo de até 02 anos.

No caso da empresa ser declarada inidônea, ela não pode contratar com nenhum ente da
administração. Não só com quem aplicou a pena. Essa sanção é mais rigorosa. A
empresa declarada inidônea ela tem que ser reabilitada para poder voltar a contratar.
Para tanto a empresa tem que cumprir o prazo estipulado, e indenizar os prejuízos
causados, tratando-se de condições cumulativos. Essa pena não pode ser aplicada em
qualquer descumprimento contratual, tem que ser uma conduta criminosa.

• Ocupação Provisória dos Bens:

Ex: A administração contrata com uma empresa para coleta de lixo, mas, passados
alguns meses o contrato está sendo prestado de maneira precária.

Nesse caso a administração pode extinguir o contrato, mas dando à empresa a


oportunidade de contraditório e ampla defesa. Durante o tramite desse procedimento
administrativo, enquanto a administração está apurando as responsabilidades, se a
administração tomar o serviço ela poderá ocupar provisoriamente os bens da contratada.
Entretanto, se a administração de fato decidir pela rescisão do contrato, eles podem ser
transferidos em definitivo para administração, através do instituto chamado reversão
(não ocorre sempre, mas é possível), nesse caso a reversão pode atingir os bens que são
necessários e indispensáveis à continuidade da prestação dos serviços, e ainda, tanto a
ocupação provisória quanto a reversão são passíveis de indenização (amortização do
investimento – a indenização depende do que já foi amortizado do investimento,
conforme previsão contratual).

Alteração Contratual (Art. 65):

 Alteração Unilateral = cláusula exorbitante


 Alteração Bilateral não é cláusula exorbitante.
- Alteração Unilateral do Contrato: A administração pode alterar o contrato de forma
unilateral e o contratado vai ter que suportar. Se o contratado vai ter que suportar a
administração tem que ter certo limite, quais sejam:

A administração pode alterar unilateralmente nas seguintes hipóteses:

• Alteração das especificações do projeto (Alteração qualitativa):

OBS.: No caso em que o objeto da licitação for 100 km de rodovia, e que para tanto tem
que fazer terraplanagem em determinada área, essa alteração é alteração qualitativa, e
não quantitativa, porque o objeto da licitação continua o mesmo.

• Alteração do objeto (Alteração Quantitativa):

Pode alterar a quantidade em até 25%, mas não pode alterar a natureza do objeto.

A administração contratou serviço de coleta de lixo e no meio do contrato a


administração quer o serviço de transporte coletivo da mesma empresa. Nesse caso não
pode porque modifica a natureza do objeto, é proibido. Não pode ter telefonia e exigir
transporte coletivo. A natureza do objeto não pode ser alterada.

A administração contratou 100 canetas e quer alterar para 125, trata-se de alteração
quantitativa, que pode ir até 25% de acréscimos e supressões. Até esse limite a empresa
é obrigada a cumprir. Seja no acréscimo, ou seja, na supressão a administração só paga
pelo que efetivamente consumir.

A alteração quantitativa do objeto gera conseqüente alteração de valor do contrato.

É possível, em caso de reforma, seja de edifícios ou equipamentos, que o acréscimo


chegue a até 50%, segundo previsão legal.

ATENÇÃO: A supressão continua com o limite de 25%. Somente o acréscimo pode


chegar a 50% nesse caso específico (SCD).

- Alteração Bilateral do Contrato: trata-se de acordo entre as partes, não se tratando


de cláusulas exorbitantes. Pode ocorrer nas seguintes hipóteses:

. Substituição da garantia;
. Regime de execução: regras estabelecidas para execução (≠ projeto). Ex: Tem
que entregar tantos km da rodovia por mês, muda essa regra.
. Forma de Pagamento: na administração é proibido o pagamento antes do
recebimento. Portanto, a alteração da forma do pagamento é possível, mas desde
que não se pague antes do recebimento. A alteração é possível, por exemplo,
pagaria em 10x e passa a ser de 12x.
. Busca do equilíbrio financeiro e econômico do contrato:

Teoria da Imprevisão: era antigamente chamada de “Cláusula Rebus sic Stantibus”.


Exige um fato novo, um fato superveniente, mas que seja imprevisto, isso porque as
partes não programaram e imprevisível porque ninguém poderia programar, imaginar.
Se o evento não foi programado, mas era previsível a parte tem que arcar com o
prejuízo. Tem que ser imprevisto e imprevisível.

Tem, ainda que onerar demais o contrato, tem que desequilibrar o contrato. A teoria da
imprevisão, portanto, nada mais é do que a revisão do contrato, bilateral.

Se a empresa apresentar o produto por R$1,00 e depois de contratado ela vê que não foi
uma boa, ela não pode tentar a revisão contratual porque fez um contrato ruim. Nesse
caso não terá alteração.

 Fato do Príncipe: é a atuação unilateral do poder público, abstrata e geral que


atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Não atinge o contrato de forma
direta, não atinge o objeto do contrato. Ex: Alteração da alíquota de um tributo –
Serviço de coleta de lixo, e por esse serviço paga-se ISS, alteração da alíquota
do ISS de 2% para 5%, nesse caso o serviço de coleta de lixo pode continuar a
ser prestado, mas não pelo mesmo preço. Portanto, atinge o contrato de forma
indireta ou reflexa.
 Fato da Administração: atuação específica do poder público que atinge
diretamente o contrato. Ex: O poder público resolve construir um viaduto, e
contrata uma empresa para tanto. Para construir o viaduto tem que desapropriar
a área. O procedimento de desapropriação foi negado. Se não tem aquela área
não tem como construir o viaduto, o que compromete, portanto, o objeto do
contrato.
 Interferências Imprevistas: é aquela característica, aspecto na natureza, que já
existia à época do contrato, mas que a sua descoberta só se tornou possível na
época da execução. Ex: Solo pantanoso, grande pedra, lençóis freáticos. Quando
a empresa começa a perfurar o solo para a obra percebe que o solo é pantanoso,
e que o valor para a obra será bem maior.
 Caso Fortuito e Força Maior (Doutrina Divergente principalmente quanto ao
conceito): alguns defendem só o caso fortuito e outros só a força maior. Não tem
doutrina majoritária.

- Extinção do Contrato Administrativo:

Quando é possível a extinção do contrato administrativo? Hipóteses:

. Conclusão do objeto do contrato, ou advento do termo final do contrato. Ex:


Contrata-se a construção de uma escola, ao final da obra extingue-se o contrato.
Contrata-se o serviço de segurança por 12 meses, decorridos os 12 meses o
contrato extingue-se pelo advento do termo final;
. Rescisão do Contrato Administrativo:
o Rescisão Administrativa: rescisão unilateral por parte da administração.
Hipóteses:
 Razões de interesse público: a supremacia do interesse público
justifica a rescisão, mas o contratado tem direito à indenização.
 Descumprimento de Cláusulas contratuais por parte do
contratado. Nesse caso, tendo em vista a causa dada pelo
contratado, a administração não tem que indenizar, ao contrário,
quem indeniza é o contratado (No caso da concessão essa é a
encampação ou caducidade – será visto posteriormente).
o Rescisão Judicial: quando a empresa não quer mais o contrato.
o Rescisão Bilateral, Consensual, Acordo, Amigável: quando as partes
de comum acordo não querem mais, é o chamado distrato no direito
civil.
o Anulação: se o contrato tem uma ilegalidade.
o Extinção de pleno direito: é a extinção que decorre de circunstâncias
estranhas à vontade das partes. Ex: Falecimento, incapacidade de uma
das partes.

SERVIÇOS PÚBLICOS:

OBS.: O que mais cai nessa matéria é a delegação de serviço público (Concessão,
permissão, etc.).

Conceito de Serviço Público: é uma utilidade ou comodidade material destinada a


satisfação de uma necessidade coletiva, mas, é utilizado ou fruível singularmente.

Para ser serviço público o Estado tem que assumir como obrigação sua, mas ele não
precisa prestar diretamente, ele pode prestar de forma direta (pelo próprio Estado) ou de
forma indireta.

Regime Jurídico: Tratando-se de serviço público, o regime será público. Mas pode ser
total ou parcialmente público.

Princípios que Regem os Serviços Públicos:

Para a posição majoritária da doutrina, os princípios que regem os serviços públicos


estão no art. 6° da Lei 8.987/95 (SCD) que conceitua o que é um serviço adequado (a
doutrina não é pacífica, mas para concurso isso é o que prevalece).

- Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos: tem aplicação direta e tem muita
importância dentro desse tema (ver tópico dos princípios da administração).

- Princípio da Generalidade: o serviço público tem que ser prestado de forma coletiva
(“erga omnes”), tem que ser prestado à generalidade, ou seja, a todos que estiverem
naquela situação. Ex: Serviços de saúde, educação, etc.

Na prática muitos desses princípios não são respeitados.

- Princípio da Segurança: o serviço público não pode colocar em risco a vida dos
administrados, ele tem que ser prestado de forma segura. Ex: Serviço Aéreo no Brasil.

- Princípio da Modicidade do Serviço Público: o serviço público tem que ser o mais
barato possível.
- Princípio da Atualidade: o serviço público tem que ser prestado de acordo com a
técnica mais moderna, de acordo com a atualidade.

- Princípio da Cortesia: o serviço público tem que ser prestado com urbanidade, boa
vontade, educação, cortesia.

Competência:

Determinação Constitucional da Competência para a prestação dos serviços públicos.

Entretanto, se o serviço não estiver na CR, a competência depende da órbita de


interesse. Ex: Interesse Local = Competência do Município (Serviço Funerário).
Interesse Regional = Competência = Competência do Estado. Interesse Geral =
Competência da União.

a) Serviços Exclusivos do Estado: existem na CR alguns serviços que são


exclusivos do Estado, ou seja, ele tem que prestar diretamente, com as próprias mãos.

- Serviço Postal (Art. 21, X da CR): a CR diz que compete à União o serviço postal e
não prevê expressamente a possibilidade transferência (permissão, concessão, etc.). Na
prática sabemos que essa exclusividade não existe. Atualmente a franquia postal já está
legislada (Lei 11.668), sendo que a ECT é uma empresa pública, sendo que não é a
União, diretamente que presta, portanto.

A ECT recebe o tratamento de fazenda pública por causa da exclusividade, porque o


serviço deveria ser exclusivo, mas não é. Existe discussão no STF (ADPF 46) sobre
essa exclusividade, sobre a constitucionalidade da Lei 11.668.

b) Serviços que o Estado tem a obrigação de prestar e o dever de transferir:


no caso do exemplo da rádio e TV o motivo é o monopólio da informação que não pode
ocorrer.

- Serviço de Rádio e TV: O Estado tem a obrigação de prestação (no caráter


informativo) e tem o dever de transferir esse serviço. É dever do Estado que esse
serviço exista, mas ele não pode prestar sozinho. A obrigação de transferir que é a mais
importante.

c) Serviço Público em que a titularidade é do Estado e do Particular


determinado pela CR: o Estado, quando transfere, só pode dar aos particulares o
exercício, mas não a titularidade, entretanto, existem casos em que a própria CR prevê
que tanto o Estado como o Particular são titulares. Hipóteses:

. Transporte Coletivo
. Educação
. Saúde

Nesses casos, por se tratar de serviço público, ainda que de titularidade também do
particular (dada pelo próprio constituinte), cabe mandado de segurança
d) Serviços em que o Estado tem a obrigação de promover e é facultativa a
sua transferência. Ele pode transferir via concessão, permissão ou outorga.

Classificação dos Serviços Públicos: (doutrina divergente)

- Classificação em Razão da Essencialidade (HLM):

a) Serviços Próprios (ou Propriamente Ditos): é o serviço indispensável,


essencial. Não admite delegação, transferência ao particular. Ex: Segurança
Nacional.
b) Serviços Impróprios (ou Utilidade Pública): é o serviço secundário, não é
essencial. Admite delegação, transferência ao particular. Ex:

Crítica: O transporte público, por exemplo, é essencial, mas pode ser transferido para o
particular. Portanto, essa conceituação não corresponde à realidade. Na prova não cai o
exemplo, mas o conceito.

- Classificação de Acordo com os Destinatários:

a) Serviços Gerais: é o serviço prestado à coletividade como um todo, não tem


como mensurar o quanto cada um utiliza. É indivisível. A sua manutenção será
através da receita geral do Estado, ou seja, basicamente a arrecadação dos
impostos.
b) Serviços Individuais: é o serviço prestado que dá para calcular quanto cada um
utiliza. É um serviço divisível.
i. Compulsórios: são os mais importantes, os essenciais. Nesse
caso ele será cobrado através de taxa, ou seja, um tributo
vinculado à contraprestação estatal. No caso do serviço
compulsório o individuo paga pelo simples fato dele estar à
disposição, é a chamada taxa mínima. Ex: Saneamento básico.
ii. Facultativos: são mantidos através de tarifa.

TIP (Taxa de Iluminação Pública): é um tributo vinculado, e depende de


contraprestação. Foi substituída pela CIP.

CIP (Contribuição de Iluminação Pública): contribuição também é um tributo


vinculado, e depende de contraprestação. A doutrina continua criticando a
constitucionalidade desse dispositivo (está na CR).

Taxa de Bombeiro: é cobrada em muitos municípios juntamente com o IPTU. Também


é inconstitucional porque se não tem como calcular não pode cobrar por tributo
vinculado, no caso taxa.

Taxa do Buraco: também é inconstitucional porque não tem como mensurar quanto
cada um utiliza pelo serviço prestado, não pode ser cobrado através de taxa (tributo
vinculado).

No caso da concessão, permissão e outorga é cobrado tarifa porque não é o Estado que
cobra, mas o particular no exercício do serviço público.
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS:

1) Concessão de Serviço Público:

É contrato, é bilateral.

Leitura Obrigatória: Lei 8.987/95 (muito importante – conceitual) e Lei 11.079/04 –


nessa ordem.

Tínhamos desde 1995 a Lei 8.987/95. Em 2004, com a criação da PPP definiram que a
PPP tem natureza jurídica de concessão, para diferenciar a concessão anterior começou
a chamar a concessão da Lei 8.987/95 de Concessão Comum, e a PPP de Concessão
Especial.

 Concessão Comum de Serviço Público = Lei 8.987/95


 Concessão Especial de Serviço Pública = Lei 11.079/04 (PPP) – essa concessão
em a base da comum com algumas peculiaridades, trazidas pela nova lei, que
remete muito à lei antiga.

Concessão Comum de Serviço Público:

A administração retém a titularidade e delega apenas a execução dos serviços públicos.

Quem pode conceder (poder concedente): pessoa jurídica de direito publico (da
administração direta) que tem o serviço na sua órbita de competência.

A concessão é feita para a pessoa jurídica ou para consorcio de empresas (reunião de


várias empresas). Não pode fazer concessão para pessoa física.

Constituição (formalização): trata-se de um contrato administrativo, portanto,


necessariamente será utilizado a licitação, que será na modalidade concorrência
(necessariamente).

O art. 15 da Lei 8.987/95 traz algumas peculiaridades quanto à licitação feita para
firmar o contrato de concessão. Ex: Terá critérios próprios de seleção como, por
exemplo, o preço da tarifa.

A concorrência no caso da concessão pode ainda tem o procedimento invertido (mesmo


procedimento do pregão – de trás para frente), com a análise da proposta feita antes da
verificação dos documentos. É possível ainda a ocorrência de lances verbais (SCD).

Outra peculiaridade é que, à partir de 1995 o governo federal entra na chamada política
de desestatização (programa nacional das desestatizações). Alguns serviços foram
selecionadas, foram previstos nesse programa, e, se se tratar de serviço previsto nesse
programa a modalidade licitatória pode ser de LEILÃO (pode ser, não tem que ser). Ex:
Licitação da Telefonia que foi concedida por leilão.
Toda concessão deve ter prazo determinado, sendo que o prazo deve ser o previsto na
lei específica do serviço (pode ser de 1 ano a 35 anos... depende da lei específica).

Cada concessão, para acontecer, depende de lei específica, prevendo a autorização da


concessão, disciplinando o serviço e estipulando o prazo determinado do contrato.

Remuneração do Serviço de Concessão: basicamente através de tarifas dos usuários.

Os serviços públicos estão sujeitos ao princípio da modicidade, que quer dizer que tem
que ser o mais barato possível. Nesses termos, é possível que a concessão receba
também recurso público, se o serviço for muito caro, nesse caso o recurso público é
facultativo.

ATENÇÃO: Na concessão especial (PPP) TEM QUE TER REMUNERAÇÃO


RECURSO PÚBLICO.

É possível ainda a criação de receita alternativa para baixar o valor da tarifa, mas
depende de previsão contratual, depende de previsão na lei do serviço que autoriza.

Em alguns estados, alguns municípios, já se falou também é uso de bem público. Ex:
Uso de terreno do estado para reduzir a tarifa do usuário.

A taxa de reajuste (índice), o momento do reajuste e toda a política tarifária são


definidos no momento da licitação. No caso da concessionária alterar o valor da tarifa
de maneira diversa do que ficou prevista na licitação a administração falhou porque
deveria estar fiscalizando.

As concessionárias respondem por sua conta e risco pela concessão.

Contrato de Prestação de Serviço Concessão Comum de Serviço Público


Ex: O Estado contrata com uma empresa Ex: Concessão Comum de Serviço Público
privada o fornecimento da merenda de Telefonia.
escolar. Ou o fornecimento da coleta de
lixo. No caso de insatisfação do usuário, ele vai
contactar a própria concessionária para
No caso da má prestação do serviço o reclamar. Se for o caso de ter que ajuizar
usuário, quando insatisfeito, vai direto ao uma demanda, será diretamente contra a
Estado e reclama. Quem responde é o
Estado. empresa.

Se o Estado for condenado a pagar por A concessionária responde por sua conta e
causa da má prestação de serviço pela risco. A relação jurídica é entre o usuário e a
empresa privada que contratou, ele pode empresa prestadora de serviço.
ir atrás dessa empresa. Mas quem
responde perante o administrado é o Nesse caso a responsabilidade da
próprio Estado. concessionária será objetiva (Art. 37, §6º da
CR).

Existe uma decisão no STF no sentido de que o passageiro, que estava dentro do ônibus
é usuário do serviço público, enquanto que o passageiro do carro abalroado não é
usuário. Nesse caso, aplica-se a responsabilidade objetiva da concessionária em face do
usuário, mas, com relação ao não usuário, aplica-se a responsabilidade subjetiva da
concessionária (regra geral do direito privado, do direito civil) - (OBS.: CESPE
entendeu como a posição do STF). O STF não enfrentou mais essa situação, mesmo
porque é muito difícil determinar quem é usuário e quem não é.

Se não tem como diferenciar, aplica-se o art. 37, §6º da CR = Responsabilidade


objetiva.

No caso da concessionária não ter dinheiro suficiente para saldar a dívida, é possível
chamar o Estado para assumir a responsabilidade, que será subsidiária tendo em vista
que o serviço público é dever do Estado, sendo que ele transferiu porque quis, e tem que
fiscalizar.

Extinção da Concessão: SCD

- Pelo advento do termo contratual = prazo determinado, uma vez vencido o prazo o
contrato será extinto.

- Rescisão Judicial: Se o contratado não quer mais o contrato a saída é a via judicial,
rescisão judicial.

- Rescisão Consensual (ou Amigável): é a rescisão de comum acordo.

- Rescisão Administrativa: extinção por ato unilateral da administração, pode ocorrer no


caso do não cumprimento de cláusulas contratuais por parte do contratado
(CADUCIDADE), e no caso de interesse público (ENCAMPAÇÃO – ATENÇÃO).

Encampação (SCD) é a extinção da concessão por ato unilateral da administração por


razões de interesse público e depende de autorização legislativa. Com indenização ao
contratado.

Caducidade (SCD) é a extinção da concessão por ato unilateral da administração tendo


em vista o não cumprimento de cláusulas contratuais por parte do contratado (≠
Caducidade do contrato de trabalho do servidor - verificar). Nesse caso a administração
não tem que indenizar, tendo em vista que quem descumpre o contrato é o contratado.
Não precisa de lei autorizando.
- Anulação

- Extinção de pleno direito: são circunstâncias estranhas à vontade das partes. Ex:
Falência da empresa, falecimento, incapacidade civil, etc.

CUIDADO: A Lei 8.987/95 fala em Concessão Comum Precedida de Obra Pública


(Art. 2º, III), ocorre quando há primeiro a realização de uma obra e depois a concessão
de serviço público, mas ainda assim continua sendo a concessão comum. A única
diferença é que no contrato estabelece-se a obrigação de construir alguma coisa ou
reformar alguma coisa

CONCESSÃO ESPECIAL (PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA - PPP) – Lei


11.079/04

OBS.: Concurso de Procuradorias ainda cai na prova, inclusive 2ª fase.

As regras básicas são as da Concessão Comum, com algumas peculiaridades.

Leitura Obrigatória = Lei 11.079/04 – Ler depois da Lei 8.987/95.

- Objetivos da Concessão Especial – PPP:

• Angariar fundos, financiamentos, investimentos privados;


• Busca da eficiência que existe na iniciativa privada. Isso porque o serviço
prestado pelo particular é melhor do que o serviço praticado pelo Estado
(essa desculpa não corresponde com a verdade, necessariamente).

- Modalidades de PPP:

• Parceria ou Concessão Patrocinada: é uma concessão comum, sendo que tem


que haver, obrigatoriamente, a presença de recurso público (Tarifa de usuário +
recurso público). Ex: 4ª Linha do Metrô de SP foi feita nessa modalidade.
• Concessão Administrativa: é a concessão comum, sendo que a Administração
aparece como usuária do serviço, de forma direta ou indireta. Ex: Projetos de
construção de presídios – Quem usa indiretamente é a Administração
(diretamente é o presidiário).

A doutrina critica essa modalidade tendo em vista que ela se confunde muito com o
contrato comum porque no contrato comum de serviço, ou de obra, a administração que
é a usuária. Mas essa modalidade existe especialmente por causa do recurso privado e
do público.

A doutrina critica também o nome (Parceria Público Privada), isso porque o instituto
não tem nada de parceiros, os interesses são diferentes. Trata-se de um contrato
administrativo na realidade e não parceria.

Características da Concessão Especial:


• Financiamento Privado: o particular vai investir e vai receber o seu dinheiro de
volta gradativamente.
• Pluralidade Remuneratória: isso quer dizer que o Estado pode pagar de várias
formas diferentes. Pagar de várias maneiras compromete menos os recursos
públicos, mas a fiscalização tem que ser maior, porque com a pluralidade
remuneratória é muito fácil burlar.
o Transferência de Créditos não tributáveis;
o Ordem Bancária;
o Utilização de bens públicos;
o Outorga de Direitos. Ex: O Estatuto da Cidade estabelece todas as regras
sobre as construções verticais. Se o construtor, o particular quiser
construir fora dos limites ele pode, mas tem que pagar para o Estado =
outorga onerosa = outorga do direito de construir fora dos limites
mediante o pagamento.
• Compartilhamento dos Riscos: quer dizer a divisão dos riscos com relação ao
investimento realizado.
• Vedações:
o O contrato de parceria não pode ter valor inferior a R$20.000.000,00;
o Não pode ter prazo inferior a 05 anos e nem ter prazo superior a 35 anos
(ou seja, longo prazo);
o Tem que misturar, necessariamente, com 02 empreendimentos. Serviço +
obra ou Serviço + fornecimento.
• Nova Pessoa Jurídica – Sociedade de Propósitos Específicos: essa nova
pessoa jurídica tem o propósito de fiscalizar e geria o contrato de concessão. É
constituída por administradores e particulares na administração.

2 - PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (Arts. 2º, IV e 40 da Lei 8.987/95):


aplica-se subsidiariamente o que for dito para a concessão.

Na sua origem era ato unilateral. Atualmente é CONTRATO ADMINISTRATIVO, É


BILATERAL.

ATENÇÃO: Não confundir com a permissão e uso de bem público – que será estudado
junto com bem público.

Outros exemplos de contratos administrativos: Contrato de Fornecimento (Compra e


Venda), Contrato de Obra, Contrato de Serviço, Concessão de uso de bem, Permissão
de uso de bem, Contrato de Gestão, Contrato de Consórcio.

Permissão de Serviço Público significa delegação de serviço publico feito pelo poder
concedente à pessoa jurídica ou PESSOA FÍSICA.

Exige-se prévia licitação (não se exigindo a modalidade concorrência). A lei não exige
modalidade, portanto, depende do valor do contrato.

Trata-se de contrato de adesão, ou seja, um contratante manda e o outro aceita se quiser


(OBS.: todo contrato administrativo é contrato de adesão).
Não exige autorização legislativa.

A lei diz que o contrato de permissão de serviço deve ser constituído de maneira
precária, ou seja, ATO PRECÁRIO é o que não tem prazo, pode ser desfeito a qualquer
tempo e não gera o dever de indenizar.

OBS.: A doutrina critica muito (é muito divergente) por ser precário, isso porque o
contrato administrativo tem que ter prazo determinado, podendo a administração
retomar, com indenização, ou seja, as características não coincidem, em que pese a
permissão ser uma espécie de contrato administrativo.

CABM defende que a permissão de serviço público tem que ser feita por ato unilateral,
mas a lei fala em contrato administrativo (prevalece para concursos).

Portanto, é contrato e a precariedade fica mitigada. Ou seja, vai ter prazo determinado,
pode a administração retomar a qualquer tempo (independentemente de fundamentação
= porque é precário), devendo, no entanto indenizar (tem que misturar os dois institutos
porque a lei fala dos dois) – JSCF, MSDP e doutrina majoritária.

QUESTÃO: A natureza jurídica da concessão é idêntica à natureza jurídica da


permissão segundo o STF. (VERDADE – ambos tem natureza de contrato
administrativo).

Atualmente, considerando que têm a mesma natureza jurídica não faz muita diferença, o
que vai definir a escolha é o tamanho do contrato, se for de maior monta será concessão,
se for de menor será permissão.

3 - AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO:

É a transferência por ato unilateral. Não há uma legislação específica e aplica-se no que
couber o que está previsto na Lei 8.987/95.

A doutrina não vê com bons olhos essa hipótese de delegação de serviços públicos. Mas
a maioria da doutrina aceita.

Aceita para:

- Situações de pequeno valor. Ex: Táxi, Despachante.

- Situações urgentes.

É feita por ATO UNILATERAL, ou seja, não depende da vontade da outra parte, a
administração concede de maneira DISCRICIONÁRIA (oportunidade e conveniência).
E é ATO PRECÁRIO, ou seja, pode ser retomado (desfeito) a qualquer tempo, sem
indenização.

AGENTES PÚBLICOS:
OBS.: Cada ordem política tem o seu estatuto, o que será estudado aqui nesse módulo
será os aspectos constitucionais.

Leitura Obrigatória:

- CR/88 (SCD AGU)

- Lei 8.112/90 – Cai lei seca – não é tema desse semestre.

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS:

CONCEITO: Agente público é todo aquele que exerce função pública, seja de forma
temporária, seja de forma permanente, mesmo que não receba nada por isso naquele
momento. Ex: Jurados, Mesários, etc.

Qualquer um que exercer a função pública é agente pública (terminologia muito ampla).

CLASSIFICAÇÃO DE AGENTE PÚBLICO:

- AGENTE POLÍTICO: é todo aquele que constituí a vontade do Estado,


representa a vontade do Estado e está no comando de cada um dos poderes. Ex:
Executivo = Presidente da República, Governadores do Estado e Prefeitos. Os Vices
também estão incluídos aqui. Auxiliares diretos dos membros do executivo também.
Legislativo = Senador, Deputado Estadual, Federal e Vereadores.

Magistrados e Membros do MP (DIVERGÊNCIA): no caso dos agentes acima todos


são por escolha política, enquanto que no caso do juiz e do MP é meritório. Mas a
maioria inclui o magistrado e o MP como agente político.

QUESTÃO: Agente político segue o regime estatutário? Eles são ocupantes de cargo
público = estatutário = está na lei própria (SCD).

Se os direitos do agente estão previstos na lei ou na CR é chamado de regime legal ou


estatutário. É aplicado ao titular de cargo, e só existe cargo em pessoas jurídicas de
direito público.

Se os direitos do agente estão previstos no contrato de trabalho o regime é celetista,


tratando-se de emprego, podendo ser em pessoa jurídica de direito público ou privado.

OBS.: Quando se fala em regime estatutário não quer dizer Lei 8.112/90, existem leis
próprias, como a do MP e a da magistratura.

- SERVIDORES ESTATAIS (≠ Servidor Público): é todo aquele que atua na


administração pública direta ou indireta. Divide-se em 02 categorias, de acordo com a
pessoa jurídica:

- Servidor Público: atua em pessoa jurídica de direito público.


Administração Direta e Administração Indireta de direito público = Autarquias e
Fundações Públicas de Direito Público.
É celetista ou estatutário?

Breve Histórico: Na CR/88 (texto original) dizia que os servidores públicos estavam
sujeitos a regime jurídico único obrigatoriamente, ou seja, um só regime, ou estatutário
ou celetista. Em uma mesma ordem jurídica tinha que ser um só regime. Ex: Na esfera
federal = um só regime, na esfera estadual de MG = um só regime. Nesse diapasão os
entes escolheram preferencialmente o regime estatutário, mas muitos municípios
escolheram o celetista (tinha que ser um só, mas qualquer um).

Com o advento da EC 19/98 foi abolido o regime jurídico único, substituindo-o pelo
regime jurídico múltiplo, ou seja, podia ter o regime estatutário concomitantemente ao
regime celetista. A escolha de cargo ou de emprego era feita através de lei. Nesses
termos a mistura na mesma ordem jurídica se torna possível.

Entretanto, a alteração estrutural feita no art. 39 da CR feita pela EC 19/98 foi aprovada
em uma casa em 02 turnos, não tendo sido devolvida a outra casa, portanto, foi proposta
a ADI 2135 que só foi decidida em sede de cautelar, onde foi reconhecida a
inconstitucionalidade formal da alteração (acompanhar).

A decisão em sede cautelar produz efeito “ex-nunc” (em regra), portanto, os entes que já
misturaram os regimes ficam como está até a decisão de mérito. Quem ainda não
misturou não pode misturar.

Nesses termos restabelece o regime único que é a regra original.

OBS.: A expressão “funcionário público” não é mais utilizada. Era utilizada para o
servidor público ocupante de cargo público.

- Servidor de Ente Governamental de Direito Privado: atua em


Empresas Públicas, nas Sociedades de Economia Pública e Fundação Pública de Direito
Privado.

Pessoa Pública = Cargo

Pessoa Privada = Emprego = Regime da CLT

QUESTÃO: Servidor de Ente Governamental de Direito Privado é servidor público?


NÃO. É servidor estatal, mas não é servidor público. Ele se equipara aos servidores
públicos em alguns aspectos, mas não é.

O empregado da EP ou da SEM se equiparam aos servidores públicos nos seguintes


aspectos:

- Concursos Públicos;

- Teto remuneratório – salvo, se a pessoa jurídica não recebe recursos públicos


para o seu custeio;

- Não acumulação;
- Improbidade Administrativa;

- Art. 327 do CP = são funcionários públicos para fins penais;

- Remédios Constitucionais. Ex: MS, Ação Popular, etc.

Dispensa do Servidor Público em Regra: é feita por processo administrativo, com


contraditório e ampla defesa.

O TST diz que os servidores não se equiparam aos servidores públicos nesse ponto
(Súmula 390 do TST), sendo que esses servidores não gozam de estabilidade do art. 41
da CR, portanto, a sua dispensa é imotivada (OJ 247 do TST).

OBS.: Essa OJ foi alterada recentemente para excluir os empregados da ECT porque
essa empresa tem tratamento de Fazenda Pública.

- PARTICULARES EM COLABORAÇÃO: é aquele que não perde a


qualidade de particular, mas que colabora com o Estado, exercendo função pública.

- Particulares Requisitados: ele é convocado, é obrigado a participar.


Ex: Mesário, Jurado, Serviço Militar Obrigatório.

- Particulares Voluntários (“Sponte Propria” = Espontânea Vontade):


Ex: Amigo da Escola, Médico voluntário no hospital público, etc. HLM fala em
Agentes Honoríficos, que é a mesma coisa.

- Concessionárias e Permissionárias de Serviços:

- Delegados de Função: trata-se de uma situação especial, sendo que a


única situação trazida na CR são os serviços notariais (Art. 236 da CR).

- Atos Oficiais: o particular que presta serviço a título próprio. Ex:


Serviço de Ensino e Serviço de Saúde. Por vontade da CR os particulares recebem a
função pública. Ex: Diretor de Faculdade – é autoridade para fins de MS, por exemplo,
por causa desse fundamento.

REGRAS DE ACESSIBILIDADE:

Serve para brasileiros e estrangeiros, na forma da lei. Existem, no entanto,


alguns cargos que são privativos de brasileiros natos (Art. 12, §3º da CR e Art. 89, VII
da CR).

A acessibilidade se efetiva, regra geral, através de concurso público.

Exceções ao Concurso Público:

• Servidor de Mandato Eletivo: escolha política e não meritória.


• Cargo em Comissão:
Antigamente era chamado de cargo de confiança, continua sendo de confiança (mas
mudou o nome), de livre nomeação e livre exoneração (“ad nutum”). Esses cargos no
Brasil servem para chefia, direção e assessoramento.

Geralmente, sempre que muda o “chefe” muda todos os servidores do cargo em


comissão. O cargo em comissão pode ser ocupado por qualquer pessoa (com a ressalva
do nepotismo).

Entretanto, o constituinte fez uma ressalva, isso porque, se toda vez que mudar o chefe
mudar todos os ocupantes do cargo em comissão compromete a continuidade do serviço
público, portanto, há um número mínimo que só pode ser ocupado por quem tem cargo
efetivo.

A lei quando cria o cargo tem que estipular esse número mínimo, portanto, depende de
cada lei esse número mínimo.

Cargo de Confiança (Cargo em Comissão) ≠ Função de Confiança

- Cargo = conjunto de atribuições e funções atribuídas a um servidor, ele tem um


espaço na estrutura da administração.

- Função = conjunto de atribuições + responsabilidade. Não tem lugar na


estrutura da administração.

O constituinte não vê com bons olhos a função, exatamente porque não tem lugar na
estrutura da administração. Por isso, a única função que está na CR é a função de
confiança (chefia, assessoramento e direção). Entretanto, a função de confiança só pode
ser ocupada por quem já tem um cargo efetivo, por alguém que já tem o seu espaço na
administração.

O sujeito já tem cargo efetivo (atribuições + responsabilidades + lugar no quadro) e


ganha mais uma função de confiança (atribuições + responsabilidades), ou seja, se ele
tem um “plus” nas suas responsabilidades e atribuições ele ganha um “plus” que é a
gratificação pela função de confiança (acréscimo na remuneração).

• Contratação Temporária (Art. 37, IX da CR): processo seletivo simplificado.


Depende de excepcional interesse público.
• Hipóteses Constitucionais:
o Ministro do STF
o Ministros e Conselheiros do TC
o 1/5 Constitucional
• Agentes de Combate às Endemias, e Agente Comunitário de Saúde (Art. 198 da
CR, alterado pela EC 51/98): isso porque esses agentes tinham vínculo precário.
Deixa de ser temporário para ocupar emprego permanente (Lei 11.350).

Essa lei traz a possibilidade de aproveitar os agentes que já estavam em exercício sem
realizar um novo processo seletivo, seria um aproveitamento. Só depende de verificar se
os agentes preenchem determinados requisitos.
O STF vem afastando os agentes temporários desse aproveitamento. Agente contratado
temporariamente não pode ter vínculo permanente sem a aprovação em concurso
público.

Súmulas Pertinentes:

- Súmulas 683 do STF – fala sobre o limite de idade para concursos públicos. Limite de
idade é possível, mas tem que estar compatível com o art. 7º, XXX da CF.

A jurisprudência atualmente é pacifica no sentido de que qualquer condição só pode


estar prevista no edital se estiver prevista na lei da carreira (SCD).

- Súmulas 684 do STF – fala sobre a inconstitucionalidade do veto não motivado da


inscrição no concurso. Tem que motivar.

- Súmulas 685 do STF – provimento originário em carreiras sem fazer concurso, no


Brasil exige o prévio concurso público. Acesso ou ascensão tem que ser via concurso
público (escrivão não pode virar delegado, trata-se de carreiras diversas).

- Súmulas 686 do STF – só por lei da carreira pode exigir que o candidato faça o exame
psicotécnico. A jurisprudência não vê com bons olhos esse exame, por ser muito
subjetivo.

- Súmulas 266 do STJ – fala da habilitação legal ou diploma, que devem ser exigidas no
momento da posse.

Prazo de Validade do Concurso Público: o prazo é de até 02 anos, prorrogável por


igual período, e apenas uma vez. A prorrogação só é possível se estiver prevista no
edital.

Trata-se de uma decisão discricionária, o administrador pode ou não prorrogar. O que


não significa fazer de qualquer jeito, tem que fundamentar (conveniência e
oportunidade).

O STF decidiu que só pode prorrogar antes de vencer o prazo. Não pode prorrogar
depois de vencido o prazo. E pode revogar a prorrogação, mas só se o prazo de
prorrogação ainda não começou. Se o prazo da prorrogação já iniciou trata-se de direito
adquirido dos candidatos classificados à prorrogação, trata-se de limite material.

No caso do concurso vencer os candidatos classificados não tem mais direito à


nomeação no caso do surgimento de vagas. Nesse caso, nomeia-se os candidatos
classificados no novo concurso. Se, o concurso ainda estava dentro do prazo de
validade, e é feito novo concurso para o mesmo cargo, surgindo vagas, tem que nomear
primeiro os candidatos classificados do concurso anterior, e, quando acabar, ou quando
vencer o prazo de validade, passa a nomear os candidatos do novo concurso.

Direito Subjetivo à Nomeação: A posição dominante era a de que o candidato aprovado


no concurso tinha mera expectativa de direito, não tinha portanto direito subjetivo à
nomeação.
Inicialmente a nossa jurisprudência diz:

- Se o candidato for preterido ele terá direito subjetivo e não mera expectativa (Súmula
15 do STF). Ex: Nomearam o 2º colocado ao invés do 1º. O 1º tem direito subjetivo à
nomeação.

- Se a administração tem concurso válido, com candidatos aprovados, mas ao invés de


nomeá-los ela faz vínculos precários, esses candidatos terão direito à nomeação. Assim
como a nomeação “ad hoc”.

Em 2007, várias turmas do STJ, decidiram pelo direito à nomeação se o candidato está
dentro do número de vagas, e se o concurso ainda é válido (dúvida = porque ainda
válido???) (MS 20.718 STJ), isso porque, o administrador tem liberdade para elaborar o
edital, ele pode colocar o número que quiser de vagas. A decisão para escrever o edital é
discricionária, mas daí pra frente é vinculado.

Em 10/2008 o STF profere decisão sobre esse assunto (Resp 227.480) seguindo o
entendimento do STJ, ou seja, reconhecendo o direito à nomeação. Entretanto, o direito
não é de caráter absoluto, isso porque é possível que na administração haja fato novo
(mudança na política econômica, etc), mas tem que ser devidamente demonstrado.

ESTABILIDADE:

Estabilidade é uma característica do servidor e não do cargo.

Condições para a aquisição da estabilidade (Art. 41 da CR):

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

. Aprovação em concurso público;


. Nomeação para cargo efetivo;
. 03 anos de efetivo exercício.

Súmula 390 do TST – Se o sujeito é empregado da administração direta, autarquia ou


fundação pública a estabilidade é a do art. 41 da CR. Se é empregado de EP ou SEM
não tem estabilidade do art. 41 do CR.

Hipóteses de perda da estabilidade:

• Processo administrativo, observando-se o contraditório e a ampla defesa;


• Processo judicial com trânsito em julgado;
• Avaliação periódica, que constantemente fiscaliza a eficiência do servidor
público (também em decorrência do princípio da eficiência).
• Excesso de despesas art. 169 da CF/88. Racionalização da máquina
administrativa, LRF.

Estágio Probatório:
A CR, em seu texto original, estabelecia que para adquirir a estabilidade era preciso dois
anos de exercício.

O art. 20 da Lei 8.112/90 estabeleceu o estágio probatório para os servidores federais de


24 meses.

A EC 19/98 alterou o art. 41, passando a afirmar que a estabilidade no Brasil se adquire
com três anos de exercício.

Como fica?

- A AGU elaborou um parecer vinculante, no sentido de que o prazo para o estágio


probatório é de 03 anos (EC 19/98).

- O STJ em 08/2004 disse que a CR não falou em estágio probatório, o prazo, portanto,
é de 24 meses (Lei 8.112/90) – MS 9.373.

- O TST editou a Resolução 1.187 fixando a orientação de 36 meses.

- O CNJ fixou orientação em 03 anos (PP822)

- O Presidente editou a MP 431 alterando o art. 20 da Lei 8.112/90, fixando o estágio


probatório em 36 meses, entretanto, apesar dessa MP ter sido convertida na Lei
11.784/08, esse dispositivo não passou. Nada alterado sobre essa questão.

OBS.: Marinela sugeriu que, em prova, deve-se marcar 24 meses, tendo em vista que
essa foi a última decisão.

SISTEMA REMUNERATÓRIO:

Modalidades de Remuneração:

- Vencimentos ou Remuneração: No texto original de 1988 a remuneração dos


servidores era chamada de remuneração ou vencimentos. Essa remuneração é composta
de 02 parcelas:

 Parcela Fixa (chamada de vencimento): salário base pago a todos os servidores.


 Parcela Variável: a depender da posição do servidor, tem componentes
individuais. Ex: Adicionais, Gratificações, etc.

- Subsídio: parcela única.

Com o advento da EC 19/98 foi criado o subsídio, que nada mais é do que a soma da
parcela fixa e da variável.

A doutrina critica muito o subsídio, inicialmente pelo nome escolhido, que quer dizer
“ajuda de sobrevivência”, e depois pelo conceito dado ao subsídio pela CR.

Recebem Subsídio:
• Chefes do Poder Executivo e Vices – Presidente e Vice, Governadores e Vices e
Prefeitos e Vices.
• Auxiliares Imediatos do Executivo (Ministros e Secretários).
• Membros do Poder Legislativo.
• Magistrados.
• Membros do MP.
• Membros da AGU.
• Procuradores e Defensores Públicos (ATENÇÃO - Exceto Procuradores
Municipais).
• Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas.
• Policiais: toda a carreira da polícia recebe subsídio (ATENÇÃO – Exceto
Guarda Municipal).
• Todos os demais Cargos Organizados em Carreira, ou seja, aqueles que são
organizados em uma estrutura de ascensão funcional (Depende de Lei).

A regra do subsídio é a parcela única, mas existem exceções, existem algumas parcelas
que estão fora da parcela única:

. Verbas de Natureza Indenizatórias: tais como as diárias (sujeito que se desloca


em razão do trabalho recebe a diária para refeições, para hospedagem, etc.),
ajuda de custo (se o servidor for removido por necessidades do serviço ele terá
direito a 3 vezes a sua remuneração naquele mês para custear as despesas da
mudança), etc.
. Garantias previstas no art. 39, §3º da CR: garantias do trabalhador comum
extensíveis ao servidor público, tais como, férias, 13º, etc.

Fixação da Remuneração dos Servidores Públicos:

A remuneração dos servidores é fixada por lei, de iniciativa do “dono do bolso”.

Entretanto, excepcionalmente essa remuneração não será fixada por lei, na hipótese de o
Congresso Nacional fixa através de Decreto Legislativo a remuneração do:

o Presidente da República e seu Vice;


o Ministros;
o Senadores;
o Deputados Federais.

Na Câmara Municipal, através de Decreto Legislativo, fixa a remuneração dos


Vereadores.

ATENÇÃO: Quem não está na lista, a remuneração é fixada por lei. Ex: Deputados
Estaduais, Governadores, Prefeitos.

OBS.: É aprovado nas duas casas, mas o Decreto Legislativo não tem sanção e veto do
Presidente da República.

Existe entendimento minoritário no sentido de que seria resolução.


TETO REMUNERATÓRIO:

Foi introduzido no Brasil com a EC 19/98, mas era uma prova de eficácia limitada, que
precisava de uma lei de iniciativa conjunta dos 04 Presidentes (República, Senado,
Câmara e STF), mas essa lei nunca saiu, não foi aplicado o teto fixado.

A regra só passou a ser aplicada a partir da EC 41/2003, que fixou o teto (subsídio do
Ministro do STF), fixando ainda sub-tetos, ou seja, teto para a União, para o Estado e
para os Municípios.

Disse ainda que precisaria de uma lei, não de iniciativa conjunta, mas de iniciativa do
próprio STF, que seria quem fixaria o subsídio do Ministro do STF, ou seja, o teto.
Entretanto, a aplicação do teto era imediata (Art. 8º e 9º da EC 41/03), mesmo antes da
elaboração da lei.

Teto Geral: Ministro do STF (hoje esse teto é de R$ 24.500,00 – fixado pela Lei
11.143/05).

Sub-tetos:

- Âmbito da União = Ministro do STF

- Âmbito Estadual:

- Poder Executivo: Governador.

- Poder Legislativo: Deputado Estadual.

- Poder Judiciário: Desembargador = Não pode ganhar mais do que 90,25% do


Ministro do STF (objeto de interpretação conforme do STF – ADI 3854 do STF). Para
remuneração do desembargador o teto é 90,25%, mas qualquer outra remuneração que
ele puder receber o teto será de 100% do Ministro do STF.

OBS.: O Desembargador é teto para todo o poder judiciário, sendo que esse teto é
também aplicado para os membros do MP (Procuradores de Justiça e Promotores de
Justiça), para os Procuradores e para os Defensores Públicos.

Auxiliar Administrativo do MP não é membro do MP, portanto, o teto não é o do


Desembargador. O teto nesse caso é o do Executivo, é o do Governador, isso porque a
vinculação orçamentária é com o Executivo. Todos os demais o teto é do executivo.

- Âmbito Municipal = Prefeito.

ACUMULAÇÃO (Arts. 37, XVI e XVII e 38 da CF):

No Brasil vale o regime da não acumulação, mas excepcionalmente é possível acumular


nas hipóteses autorizadas na CR. E a CR autoriza 02 cargos, e não mais do que 02
cargos (cargo e emprego público – considerando administração pública direta e
indireta).
OBS.: Empresa privada não importa.

O CNJ, o CNMP e a AGU, por exemplo, fixaram limite de 20 horas aula para que não
prejudique o cargo público.

Hipóteses de Possibilidade de Acumulação:

o Atividade + Atividade (requisitos cumulativos):


o Horário tem que ser compatível;
o A soma da remuneração não pode ultrapassar o teto remuneratório;
o Hipóteses Permitidas:
 02 de professor;
 Professor + técnico ou científico;
 02 na área da saúde.
o Aposentadoria + Aposentadoria: nas mesmas situações em que pode na
atividade, pode na aposentadoria.
o Aposentadoria + Atividade:
o É permitido nas mesmas situações em que pode na atividade.
o Pode ainda no caso de qualquer mandado eletivo, em qualquer âmbito.
o Pode ainda ser um cargo em comissão.

OBS.: Até 1998 o sujeito que estava aposentado em um cargo, poderia cumular com
qualquer atividade. Ex: Delegado aposentado virava juiz e recebia os 02 (provento +
remuneração).

Entretanto, com a EC 20/98 passou a proibir, mas quem já estava cumulando pode
continuar (direito adquirido), mesmo que não se refira a uma das hipóteses permitidas
(que são as acima) (Art. 11 da EC 20/98).

o Atividade + Atividade (Mandado Eletivo): só é possível na hipótese de


Vereador, quando o horário for compatível.

ATENÇÃO: Isolada ou conjuntamente ninguém pode ganhar mais do que o Ministro do


STF.

APOSENTADORIA dos Servidores Públicos:

CR/88 fala em regime próprio de previdência social e em regime geral de


previdência social.

 Art. 40 CR/88 – Regime próprio – Aplicável a titular de cargo efetivo e titular de


vitalício.
 Art. 201 e SS. CR/88 – Regime Geral – Serve para toda iniciativa privada.
Também pode ser aplicado aos empregados públicos da administração direta ou
indireta.

Do regime geral para o próprio e do próprio para o especial, pode-se aproveitar o


tempo de contribuição.  PRINCÍPIO DA RECIPROCIDADE
 1988, no texto original da CR/88, para o servidor se aposentar, só tinha que
comprovar tempo de serviço, o que fez com que vários servidores se
aposentassem muito cedo.

 EC-20/1998 – Reforma da previdência  Legislador trocou tempo de serviço


por 02 regras novas: Limite de Idade + Tempo de contribuição.
Estes 02 requisitos continuam valendo!
Conta-se aqui tempo contribuído não apenas tempo de trabalho.
É o chamado Regime Contributivo.
Conseqüência: Todos os contribuintes contribuem para uma única conta (fundo) 
Regime de Repartição Simples. É claro que cada ente político tem o seu, mas todos os
contribuintes de cada ente pagam e retiram do mesmo fundo.

Modalidades:
a) Aposentadoria por Invalidez:
- Regra = Servidor tem direito de se aposentar com proventos proporcionais.
- Excepcionalmente = Recebe proventos integrais (o máximo que a carreira
permite).

b) Aposentadoria Compulsória: Aos 70 anos de idade, seja homem ou mulher.


- Regra = Recebe proventos proporcionais
- Exceção = Recebe proventos integrais se contribuir o tempo todo.

c) Aposentadoria Voluntária: Servidor precisa ter 10 anos no serviço público + 05


anos no cargo.
- Proventos Integrais =
- Se homem aos 60 anos de idade + 35 anos de contribuição.
- Se mulher aos 55 anos de idade + 30 anos de contribuição.
- Proventos Proporcionais =
- Se homem aos 65 anos de idade.
- Se mulher aos 60 anos de idade.

d) Aposentadoria Especial: Regulamentada na CR/88 para o servidor professor.


(EC/47 trouxe especial também para deficiente e para trabalho de risco)
Requisitos Constitucionais:
- Professor para ter direito a aposentadoria especial tem que ser professor do
ensino infantil, do ensino fundamental ou do ensino médio (não pode o
universitário).
+
- Professor precisa ter exclusividade de magistério.

Pela constituição, diretores e coordenadores, ainda que substitutos, não teriam


direito a aposentadoria especial.
STF, na ADI 3772, ao discutir a constitucionalidade da Lei 11301(que garantiu
aos professores exercerem atividade de diretor ou coordenador) entendeu que o
professor que exerceu, excepcionalmente, atividade de coordenador ou diretor por
um determinado período, não perde o direito de aposentadoria especial.
- Como Especial o professor tem direito a proventos integrais:
- Se homem, aos 55 anos de idade + 30 anos de contribuição
- Se mulher, aos 50 anos de idade + 25 anos de contribuição.

A EC-47/2005 criou aposentadoria especial para deficientes e servidores que


exercem atividade de risco, mas para estes ainda não há lei regulamentadora.
Mandados de Injunção foram impetrados: 721 e 758: Em ambos STF reconheceu
direito de especial desde já, independentemente de lei, para o servidor que exerce
atividade de risco e determina aplicação do regime geral de previdência social (que trata
da aposentadoria para atividade de risco).
Em relação aos deficientes físicos STF ainda não se manifestou.

A cada nova emenda constitucional estabelece novo cenário, que sempre traz:
Cenário:
• Regra velha = Para servidor que já preenchia os requisitos quando da entrada em
vigor da emenda  Direito adquirido + já preenchia os requisitos
• Regra de Transição (facultativa) = Para os servidores que já estavam no serviço,
mas ainda não preenchiam os requisitos.  Tem que ser mais benéfica que a
regra nova.
• Regra Nova = Para servidor que entrou no serviço após a entrada em vigor da
emenda.

 EC-41/2003 = Não modifica os requisitos para aposentaria.


Alterações:
o Contribuições dos inativos – Seja a aposentado antes ou depois da
emenda, tem que contribuir.
Alíquota mínima de 11% (Estados e Municípios podem fixar alíquotas
diferentes). Base de cálculo é o que o servidor ganha menos o teto do
regime geral de previdência (é sobre o que ultrapassar o teto do regime geral
de previdência social).
Em um primeiro momento havia uma diferença entre quem tinha se
aposentado antes e quem tinha se aposentado depois da emenda, mas STF
fez uma interpretação conforme e disse que a regra era a mesma para todos.
Nesta mesma ADI (3105), STF declara constitucionalidade desta
contribuição.

o Atinge e revoga 02 princípios:


- Princípio da Integralidade = Foi substituído pelo princípio da média da
vida laboral. Servidor não tem mais direito de se aposentar com tudo
que recebia na atividade, mas sim a média do que ganhou durante toda
vida de contribuição.

- Princípio da Paridade = Garantia as vantagens da atividade também


aos inativos (eg. se os ativos têm aumento, os inativos também). Hoje se
aplica em seu lugar o Princípio da Preservação do Valor Real, que
significa preservar o poder de compra (se hoje ganha 1000 e compra X,
daqui a 10 anos tem que ganhar o suficiente para continuar comprando
X).
o Estabelece teto de proventos para servidores público, que é o mesmo do
INSS  Este teto ainda não foi aplicado porque a lei complementar
ainda não foi criada.

o Criou outro abono de permanência.

 EC-47/2005
Alterações:
o Aposentadoria especial para deficiente e para atividade de risco
o Nova regra de transição.

Pergunta: Quem já estava no serviço tem direito à integralidade e a paridade?


Resposta:
- Os servidores que estavam no serviço e já preenchiam os
requisitos, têm direito à aplicação da regra velha (direito adquirido).
- Servidores que já estavam, mas não preenchiam os requisitos
para aposentadoria. Têm direito a optar pela regra de transição.
EC-41: Revoga art. 8º da EC-20 e em seu lugar introduziu art. 2º
da EC-41 (serve para quem entrou antes da EC-20), já que o art. 8º era
muito ruim.
Nova regra de transição (art. 6º - para quem entrou depois da
emenda 20 e antes da emenda 41)  Art. 3º - Cria abono de
permanência.
Regra de transição vem para que servidor não fique tão
prejudicado.
(VER CADERNO DANIEL)
- Servidores que entraram após a emenda só têm direito à regra
nova.

Pergunta: Servidor que entrou no serviço público em 1995, tem qual alternativa
para se aposentar?
Resposta: Pode escolher qualquer das regras de transição, ou pode optar pela
regra nova.
E se servidor entrou em 1995, mas em 2008 mudou de cargo?  Emenda não
admite solução de continuidade, ou seja, o servidor não pode descansar nem um dia
para ter este direito. (O melhor é só pedir exoneração do cargo velho após a posse no
cargo novo).

RESPONSABILIDADE CIVIL

Estado, no ordenamento jurídico atual é pessoa jurídica de direito público, e


assim, responde civilmente. A responsabilidade civil busca sempre a proteção da vítima.
Toda atuação estatal é feita de forma impositiva, ou seja, é imposta ao
administrado, quer ele queira que não. Assim, a responsabilidade civil do estado é
sempre mais rigorosa que a do direito privado.

Fundamento Teórico da Responsabilidade Civil do Estado = PRINCÍPIOS:


1) Legalidade = Quando administrador pratica conduta ilícita, o
fundamento da responsabilidade é a legalidade, já que o
administrador só faz o que a lei determina.
2) Isonomia = Mesmo no caso de condutas lícitas o Estado pode
ter que indenizar o prejuízo causado ao administrado. (eg.
construção de cemitério ao lado da sua casa. Todos ganham e
você perde).

Evolução da Responsabilidade Civil:


1) Teoria da Irresponsabilidade = Quem ditava o certo e o errado era o monarca,
que nunca admitia um erro.
Maioria dos doutrinadores entende que esta teoria não foi aplicada no Brasil,
aqui o Estado já começa responsável.

2) Teoria do Estado como sujeito responsável em situações pontuais, específicas.

3) Teoria da Responsabilidade Subjetiva = Aplicada no Brasil a partir do CC/16.


Estado responde quando causa dano, subjetivamente.
Condições para que Estado responda subjetivamente:
a) Conduta ilícita;
b) Culpa ou dolo;
c) Nexo causal entre conduta + dano;

A vítima, que inicialmente tinha que apontar o agente culpado, passa a ter que
comprovar somente que o serviço não foi prestado, foi prestado de forma ineficiente
ou de forma atrasada. Passa assim a ser aplicada a TEORIA DA CULPA DO
SERVIÇO  Culpa Anônima.

Exclusão da culpa subjetiva do Estado: Falta de qualquer um dos elementos


exclui a responsabilidade (o mais fácil é afastar o dano).

4) Teoria da Responsabilidade Objetiva = Aplicada no Brasil desde a constituição


de 1946.
Pune condutas lícitas e ilícitas.

Elementos que caracterizam esta responsabilidade:


a) Conduta
b) Dano
c) Nexo causal

Exclusão da responsabilidade:
Teoria do Risco Integral (não admite excludente) X Teoria do Risco Administrativo
(é possível exclusão da responsabilidade).

 BRASIL adota Teoria do Risco Administrativo.


CR/88 diz que excepcionalmente aplica-se a teoria do risco integral em relação:
- Material bélico
- Substancia nuclear
- Dano ambiental

Só vai haver exclusão de responsabilidade nestes casos?  NÃO, ela se exclui sempre
que faltar um dos elementos característicos da responsabilidade. As excludentes são
exemplificativas.

Ex: motorista da administração dirigia carro cuidadosamente.


Y resolve se suicidar e pula na frente do carro.
Estado não responde já que houve CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA.

Mas se mesmo caso, o motorista da administração dirigia como um louco, há


CULPA CONCORRENTE e, portanto, há responsabilidade civil do Estado. Só que
nestas causas a indenização vai ser reduzida. Cada um paga de acordo com sua atuação
(não sendo possível calcular, reduz-se a indenização à metade).

Analise Constitucional:
 Art. 37, § 6º: Cuidado, nem toda indenização do Estado se fundamente neste
artigo.
Ex: Havendo contrato a responsabilidade é contratual e a indenização se da com
base na Lei 8666.
Ex: Se Estado desapropria alguém (“Sacrifício de Direito”), o fundamento da
indenização não é o art. 37, § 6º, mas sim o art. 5º, XXIV da CR/88.

QUESTÃO: Estado celebrou contrato com dispensa de licitação quando na verdade


a licitação não era dispensável, mas sim obrigatória. Contrato é ilegal, mas o serviço já
foi prestado.  Estado tem que pagar por este serviço sob pena de enriquecimento
ilícito. Mas o contrato, neste caso, é ilegal e tem que ser retirado do ordenamento
jurídico.
Se não tem contrato, como o Estado vai pagar?  Se não tem contrato a
responsabilidade é extracontratual e o pagamento do contrato se dá com base no art. 37,
§ 6º.

 Sujeitos da Responsabilidade: Administração direta + Autarquias + Fundações


Públicas + Pessoas Jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público
+ Concessionárias + Permissionárias.

 Condutas que geram responsabilidade:


o Conduta Comissiva: Em algumas situações o Estado assume um risco
maior que o necessário. Sendo ação, a responsabilidade é objetiva.

Ex: Defeito no semáforo. É conduta comissiva já que o Estado devia ter cuidado
da reparação dos semáforos.

Ex2: Preso foge e assalta casa ao lado da penitenciária.


Estado tem dever de tutela junto ao preso. Se deixou o preso fugir é porque
descumpriu um dever legal.  Responsabilidade objetiva porque o Estado foi quem
escolheu colocar o presídio no meio da cidade (Estado está assumindo situação de
risco).
• Mas e se o Estado constrói em local deserto e as pessoas começaram a construir
por perto?  Estado continua tendo responsabilidade porque ou não está
cumprindo seu dever de polícia ou está dando licença para construção em local
inadequado.
• E se preso foge e assalta casa a 100Km?  Responsabilidade do Estado passa a
ser subjetiva, já que vai responder porque deixou o preso fugir, mas a situação
de risco já não existe mais.

OBS: Pedir responsabilidade sem demonstrar dano é enriquecimento ilícito.

o Conduta Omissiva: Jurisprudência prevalece no sentido de que a


responsabilidade é subjetiva. Tem que ter conduta, dano, nexo e culpa
ou dolo.
Além dos 04 elementos, no caso de conduta omissiva, tem que haver
descumprimento de um dever legal.
Jurisprudência tenta não responsabilizar o Estado por tudo. O padrão normal tem
que ser descumprido para que haja responsabilidade do Estado, sempre observado o
princípio da RESERVA DO POSSÍVEL.
STF: O princípio da reserva do possível não pode ser desculpa para ineficiência
do Estado e tem que respeitar o mínimo existencial.
Ex: Estado não responde pelo furto de um carro.

Dano Jurídico:
Para se falar em responsabilidade civil do Estado é preciso, primeiramente,
demonstrar um dano jurídico.

Dano JURÍDICO = Lesão a um direito (dano patrimonial não é suficiente). É a


perda de um direito que existia.

Ex: X mora em casa em Bairro residencial, muito tranqüilo. Houve mudança


urbanística na cidade e Bairro passa a ser misto (residencial e comercial).  Como não
há lesão a direito, não há que se falar em responsabilidade civil do Estado!!!

Dano tem que ser CERTO = Comprovado.


Este dano certo deve estar comprovado e ser determinado ou ao menos
determinável.

Especialmente nas hipóteses de condutas lícitas, é preciso que o dano seja


ANORMAL e ESPECIAL!
Dano tem que fugir da normalidade.
Ex: Um trânsito caótico apesar de causar dano, ele é normal e, portanto, não há
responsabilidade do Estado. O mesmo ocorre com a poluição “normal” da cidade
grande.

Ser especial significa ser dano particularizado, ou seja, tem que ter vítima
certa/determinada.
Ex: O fato de uma cidade te um péssimo prefeito não gera responsabilidade do
Estado porque o dano não é particularizado. Mas a partir do momento em que o prefeito
toma uma decisão errada e atinge pessoa (s) determinada (s), há direito de reparação.

Elementos da Ação de Responsabilidade Civil:


a) Vítima ajuíza ação em face da pessoa jurídica (Estado).
Regra = Responsabilidade Objetiva.
Mas a responsabilidade do agente em face do dano é subjetiva.

Pergunta: A responsabilidade objetiva é melhor para vítima, mas se ela quiser,


pode abrir mão do Estado e ajuizar ação em face do agente?
Resposta: A posição doutrinária que prevalecia era que sim.
- Em 2006 STF proferiu decisão afastando a possibilidade de se ajuizar
ação diretamente contra o agente (mas esta decisão trata apenas de agente
político).
- Em 2008 STF volta a decidir a matéria e decide não caber ação em face
de agente público. Possibilidade de ajuizar ação apenas contra o Estado.

- STJ também em 2008 julgou caso análogo, entendendo na contramão


do STF, que é a vítima quem escolhe, podendo ajuizar ação tanto em face do Estado
quanto em face do agente.

Pergunta: Vítima resolveu ajuizar ação contra o Estado. Pode o Estado denunciar
à lide o agente?
Resposta: A denunciação da lide neste caso não é possível. Isto porque o agente
só responde se agiu com culpa o dolo, o que ampliaria o conjunto probatório (é fato
novo). Até porque, para trazer o agente para o processo gera contradição para o
processo, já que o Estado teria que assumir e comprovar a responsabilidade deste
agente. A vítima restaria prejudicada. (efeito procrastinatório)
- Contudo STJ entende ser aconselhável a denunciação da lide, em razão
dos princípios da economia e da celeridade processual. Mas a denunciação da lide tem
que ser uma escolha do Estado e não uma obrigação, já que a denunciação significa
reconhecimento de responsabilidade por parte do Estado (apesar de o CPC falar em
denunciação obrigatória).

Pergunta: Se Estado decidir não denunciar a lide, há nulidade para o processo?


Ele perde o direito de regresso?
Resposta: NÃO! Além do que não compromete o direito de regresso que é
constitucional (Estado cobra em ação autônoma, a parte).
 Para Estado cobrar do agente, a responsabilidade do agente será sempre
subjetiva, seja em ação autônoma seja em denunciação à lide.

b) Prazo Prescricional para ajuizamento da ação em face do Estado = 05 anos


(Prevalece!).

• Contudo, para alguns doutrinadores o prazo seria o do art. 206 CC/02 = 03 anos
 Posição minoritária (JSCF).

• Há ainda posição entendendo que nos casos de pessoas jurídicas de direito


privado (EP e SEM), o prazo seria o do CC/02 = 03 anos.
c) Prazo prescricional da ação de regresso contra o agente =
IMPRESCRITÍVEL (art. 37, § 5º)