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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

O PROCESSO DE CONHECIMENTO
A TRILOGIA ESTRUTURAL : JURISDIÇÃO,AÇÃO E PROCESSO

1) JURISDIÇÃO
03/08/98
1.1. A Origem e o conceito de jurisdição.

A jurisdição é o poder que tem o Estado de através da aplicação do Direito Objetivo (conjunto de
normas) dirimir os conflitos de interesses.

OBS.:
O Direito Objetivo é um direito escrito e que é formado pelo conjunto de normas jurídicas que formam a
ordem jurídica do Estado.
A norma jurídica tem uma dupla função:
1- prefixar a conduta dos indivíduos na sociedade;
2- indicar as regras para a solução dos conflitos de interesses.
Par atingir a eficácia das suas funções a norma jurídica é dotada de coercibilidade, significando dizer que
a coercibilidade é uma das principais características da norma jurídica.
Via de regra, a norma jurídica é dotada de um preceito e de uma sanção.
No preceito (comando) a norma vai prefixar a conduta do indivíduo na sociedade, merecendo notar que a
violação desse preceito importará em uma sanção.
É de se observar que toda atividade jurisdicional desenvolvida pelo Estado nada mais é do que um
esforço para reduzir e para solucionar os conflitos.

A Origem da Jurisdição

O aparecimento do fenômeno social com a formação das comunidades tem no surgimento dos conflitos
a sua principal conseqüência, significando dizer que os conflitos constituem uma decorrência das
relações humanas e daí se dizer que o direito nada mais é do que uma relação entre pessoas
qualificadas pela norma jurídica (Direito Positivo, direito criado pelo próprio homem).
Inicialmente, esses conflitos eram resolvidos pela força bruta, cujo exemplo maior é a Lei de Talião ( olho
por olho, dente por dente).
Aos poucos as comunidades se conscientizaram que a aplicação constante do Talião constituía um
perigo para a sua própria sobrevivência e então passaram a admitir que os conflitos fossem decididos
pelo chefe da tribo, surgindo então a primeira noção de Estado e Jurisdição.
Assim sendo, desde os primórdios iniciais o Estado e a Jurisdição estão interligados. O exercício da
Jurisdição é um exercício do Estado: é o Estado que exerce a Jurisdição.
Nas sociedades civilizadas as atribuições do Estado formam os chamados poderes do Estado: O Poder
Executivo, Poder Legislativo e o Poder Judiciário.
O primeiro pensador que buscou sistematizar esses poderes foi Aristóteles em uma obra denominada “ A
Política “.
Já na idade moderna o estudo desses poderes foi analisado por Montes Pier.

1.2. Os substitutivo jurisdicionais.

O substitutivo jurisdicional se manifesta naquelas situações nas quais a Jurisdição não é exercida pelo
Estado. O nosso ordenamento jurídico somente admite os seguintes substitutivos:
a)- Desforço Pessoal ou Legítima Defesa da Posse;

OBS.: Para o pensamento minoritário a Legítima Defesa da Posse é apenas um resíduo do sistema da
auto justiça.

b)- Juízo Arbitral (ver parte final Art.86 CPC);


c)- Homologação de sentença estrangeira;
d)- Transação.

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OBS.:
Sob o ponto de vista da sua natureza jurídica a homologação de sentença estrangeira é uma ação, isto
é, uma ação de homologação de sentença estrangeira que é ajuizada perante o presidente do Supremo
Tribunal Federal. Entretanto, a homologação de sentença estrangeira é também um substitutivo
jurisdicional já que o nosso Poder Judiciário não estará decidindo nenhum conflito uma vez que este já
foi decidido pela justiça estrangeira, significando dizer que nossa justiça vai apenas observar se estão
presentes os requisitos formais autorizadores da homologação ( Art.9, II, CPC).
A Transação é um negócio jurídico bilateral através da qual as partes estabelecem uma reciprocidade de
concessões no âmbito do Direito Material e por essa razão somente os titulares do Direito Material têm
legitimidade para transigir.
É de se observar que o juiz não tem sobre a Transação qualquer valoração de mérito, por ele é uma
conseqüência de vontade das partes. Nestas condições o juiz apenas observa se estão presentes os
requisitos autorizadores da homologação e que são os seguintes: Direito Patrimonial ( direito
disponível ), Capacidade e Forma Prescrita e não Defesa em Lei.
Com a Transação as partes é que voluntariamente estão extinguindo o processo e daí se entender que
ela é um substitutivo jurisdicional (equivalente jurisdicional).
Merece ainda salientar que a Transação incide sobre o Direito Material e por essa razão a sentença que
a homologa é uma sentença de mérito, que ao transitar em julgado vai produzir a coisa julgada material
(Art.269,IV,CPC).

1.3 As características fundamentais da jurisdição.

O Estado é a sociedade politicamente organizada que tem elementos objetivos e um elemento subjetivo.
Os elementos objetivos do Estado são o Governo, a População e o Território.
O Governo é o órgão de administração do Estado, enquanto a População é formada pelos súditos do
Estado, isto é, por todos aqueles que estão submetidos às normas jurídicas do
Estado, como por exemplo os brasileiros natos e naturalizados, bem como os estrangeiros que no Brasil
têm domicílio fixo.
O Território é a base física e geográfica do Estado. Entretanto, o que sinaliza e identifica a presença do
Estado é o seu elemento subjetivo, isto é, a Soberania, sem a qual não existe Estado.

A Soberania é a capacidade que tem o Estado de se auto-conduzir, de se auto-governar, vale dizer, de


se auto-determinar.
No Território do Estado Nacional não existe mais de uma soberania, significando dizer que a soberania é
una e indivisível.
Já sabemos que a Jurisdição e Estado estão interligadas, mas dentre os elementos do Estado é com a
Soberania que a Jurisdição se interliga e daí se dizer que o exercício da Jurisdição é exercício da
Soberania, sendo que alguns chegam mesmo a dizer que sem Soberania não existe Jurisdição.
O certo é que o exercício da Jurisdição se confunde com o exercício da Soberania e por essa razão as
características da Soberania também se manifestam na Jurisdição.
Assim sendo, em sendo a Soberania una e indivisível, a Jurisdição também é una e indivisível.
Conseqüência da unidade e da indivisibilidade da Jurisdição: no Território do Estado Nacional não existe
conflitos de jurisdição, mas apenas conflito de competência (Art.2,CPC princípio da demanda).
O mérito inicial é uma das mais importantes características fundamentais da Jurisdição o que aparece
consubstanciado no Princípio da Demanda (Art.2°, CPC). Daí se dizer que ação é um mecanismo
detonador da Jurisdição, vale dizer, a ação é o direito de se exigir a Jurisdição, quer dizer, sem ação não
existe Jurisdição.

04/08/98

Obs.: Artigos que tratam da exceção d inércia inicial da Jurisdição:


Art.987,988,989
Art.1129 – em relação à conduta do juiz, mais uma hipótese de exceção à inércia inicial da Jurisdição;
Art.1142 , 1149, 1159, 1160 – hipótese de exceção da inércia inicial de Jurisdição.

Merece observar que no plano interno o Estado Nacional exerce sua soberania com ilimitado, o mesmo
ocorrendo com o exercício da Jurisdição.
Assim sendo, a ilimitação (plano interno) é também uma das características fundamentais da Jurisdição.
Não se pode confundir a limitação com a autolimitação , eis que enquanto a primeira advém de uma
força externa contrária à Soberania ao Estado Nacional, a Segunda advém da vontade soberana do
povo que se expressa no texto constitucional.
Exemplos de auto-limitação:

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- a Constituição Brasileira proíbe a pena de morte, de degredo, a prisão perpétua, a pena de trabalhos
forçados.
A chamada ilimitação mostra que é errôneo conceituar-se a competência como limite e até mesmo como
medida de Jurisdição.
Segundo a moderna conceituação, a competência é apenas um critério racional que busca estabelecer
regras para facilitar o exercício da Jurisdição.

1.4 As modalidades de tutela jurisdicional.

A Jurisdição é uma só, mas a maneira do Estado exercê-la vai depender daquilo que se pede, quer dizer
dependerá sempre do pedido deduzido pelo demandante.
Assim sendo, a Tutela Jurisdicional será sempre determinada pelo pedido.
Pedido é aquele que se pede, vale dizer, é a conjunção da pretensão deduzida na petição inicial . Em
razão daquilo que se pediu aparecem as modalidades de Tutela Jurisdicional: Tutela Jurisdicional de
Conhecimento, Tutela Jurisdicional de Execução e a Tutela Jurisdicional Cautelar.

A Tutela Jurisdicional de Conhecimento e de Execução

Enquanto a Tutela Jurisdicional de Conhecimento advém de uma pretensão contestada, a Tutela


Jurisdicional de Execução advém de uma pretensão insatisfeita (Art.733 CPC – ex.: ato executório).
Quando se diz que a Tutela Jurisdicional de Conhecimento origina-se de uma pretensão contestada quer
se dizer que ela se origina do litígio, isto é, dos conflitos de interesses.
Assim sendo, é através do processo de conhecimento que vai se buscar dirimir os conflitos de
interesses.
A Tutela Jurisdicional de Conhecimento tem as seguintes características: conflitos, litígios, possibilidade
de contraditório de mérito e a possibilidade da sentença de mérito.
Em face do desenvolvido podemos dizer que via de regra a sentença de mérito só ocorre no processo
de conhecimento.
É de se observar que com a sentença de mérito realiza-se a entrega da prestação jurisdicional.
Merece destacar que a sentença constitutiva ao transitar em julgado passa a ser auto-satisfativa ou
auto-executável, porque é ela própria independentemente de qualquer outro ato, que vai modificar,
extinguir ou criar relações jurídicas.
Em verdade a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva ficou inteiramente satisfeita a
entrega da prestação jurisdicional.
Entretanto, a sentença de mérito poderá ser meramente declaratória. Nesse caso , a sentença ao
transitar em julgado não tem força de executoriedade , quer dizer, não se converte em Título Executivo
Jurisdicional.
Por essa razão quem pretender exigir o direito declarado na sentença terá de propor uma Ação
Condenatória para através dela buscar a Sentença Condenatória que ao transitar em julgado se
converterá em Título Executivo Judicial (Art.584, I CPC).
A Ação Condenatória é aquela na qual o autor pede ao juiz a condenação do réu ao cumprimento de
uma prestação ( de dar, de fazer, ou de não fazer ).
Julgado procedente o pedido, a partir do trânsito em julgado da sentença, o réu poderá voluntariamente
cumprir a prestação que neste caso a pretensão ficou inteiramente satisfeita. Entretanto, se o réu não
cumprir o julgado, a pretensão que já agora conta com o reconhecimento do Estado, restará insatisfeita
e, para realizá-la será necessário a instauração do processo de execução e daí Amaral Santos explicar
que a Tutela Jurisdicional de Execução originar-se de uma pretensão insatisfeita. Levando-se em conta
que na execução o credor está deduzindo uma pretensão insatisfeita, nela não se admite defesa,
contestação, contraditório de mérito e muito menos a sentença de mérito.

É importante salientar que qualquer defesa o devedor não vai executá-la no processo de execução
propriamente dito, mas através de um outro processo que são os embargos do devedor.
No plano da sua natureza jurídica os embargos do devedor representam uma ação incidental de
conhecimento ajuizada pelo devedor em face do exeqüente .
Em verdade, quando se instaura o processo de execução é por que já se encerrou o processo de
conhecimento (execução por título executivo judicial), ou então é porque a própria lei dispensou o
processo de conhecimento ( execução por título executivo extrajudicial ).
O certo é que a Tutela Jurisdicional tem por finalidade a formulação da norma concreta aplicável à
espécie e à atuação prática desta norma concreta. Na formulação da norma concreta temos o processo

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de conhecimento ou de cognição. Na atuação prática da norma jurídica concreta temos o processo de
execução.
No plano de sua natureza jurídica o processo de execução é essencialmente coercitivo e daí se falar
em execução forçada.
Assim sendo, enquanto no processo de conhecimento o juiz exerce uma função jurisdicional cognitiva,
no processo de execução ele exerce uma função jurisdicional coercitiva, sendo que essa diferença já
aparece manifesta na própria citação.
Com efeito, enquanto no processo de conhecimento o réu é citado para se defender, no processo de
execução o devedor é citado para cumprir a prestação.
O processo de execução se dinamiza através de atos executórios, significando dizer que todos os atos
que ocorrem em qualquer modalidade de execução, são atos executórios.
Ato executório (ato executivo ou meio executivo) é o meio coercitivo destinado a compelir o devedor a
cumprir a prestação como por exemplo a penhora na execução por quantia certa contra devedor
solvente ou ainda, a prisão do devedor na execução da prestação alimentícia.

EXERCÍCIO
Que é processo de cognição?
- É aquele que busca dirimir os conflitos de interesses.

Qual a diferença entre processo de cognição e processo de execução?


- Enquanto o processo de conhecimento busca dirimir os conflitos de interesse, na execução forçada
não existe conflitos, porque quando ela se instaura, o conflito já foi decidido por sentença transitada em
julgado (execução por título executivo judicial) ou então a própria lei à priore reconheceu a
indiscutibilidade do direito inserido no título
executivo, havendo por essa razão dispensado o processo de conhecimento
(execução por título executivo extrajudicial).

Por essa razão na execução forçada, seja por título executivo judicial, seja por título executivo
extrajudicial não existe defesa, nem contraditório de mérito e muito menos sentença de mérito.
Finalmente, enquanto no processo de conhecimento o juiz exerce função cognitiva, na execução ele
exerce uma função coercitiva.

Há contraditório no processo de execução?


- Não.

Pode haver citação por hora certa no processo de execução?


Em princípio não existe citação por hora certa no processo de execução, significando dizer que se o
oficial de justiça não encontrar o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a
execução ( Art.653 e 654 CPC).
OBS.: Corrente doutrinária majoritária admite a citação por hora certa no processo de execução, mas
apenas com a finalidade de evitar o perecimento do direito, vale dizer, interromper a prescrição.

Qual a natureza jurídica da penhora?


- É um ato executivo.

Aplica-se ao mandado de citação no processo de execução a advertência contida no Art.285 CPC ?


- Não.
Porque na execução não existe o contraditório de mérito. A advertência contida do Art.285 do CPC não
se aplica ao processo de execução porque neste processo não existe contestação.

10/08/98

Tutela Jurisdicional Cautelar.

Art.267,269 IV, 810 do CPC

Ela não se destina a dirimir os conflitos de interesses porque estes somente serão dirimidos no processo
de conhecimento. Ela também não tem por finalidade realizar a satisfação do crédito que somente será
realizado no processo de execução.

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Assim sendo, a finalidade do processo cautelar é garantir o processo principal ( de conhecimento ou de
execução ), quer dizer dar tempo ao Estado Juiz para que este possa dirimir o litígio no processo de
conhecimento, ou para que este possa no processo de execução realizar a satisfação do crédito.
É de se observar que, além das condições genéricas da ação, a cautelar exige dois requisitos
específicos:
1°- PERICULUM IN MORA – é a possibilidade ou a potencialidade de dano, isto é, o fundado receio de
que uma parte, antes do julgamento da lide cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação
( art.798 do CPC);
2° - FUMUS BONI IURIS – é o indício ou a aparência do direito.

As características da tutela cautelar:

1° - Tem função preservativa ou garantidora, tendo em vista que ela apenas busca preservar um direito
que será alcançado na ação principal ( de conhecimento ou de execução);
2° - Assessoriedade, porque ela vai exigir o ajuizamento da ação principal e por essa razão na petição
inicial o requerente, sob pena de indeferimento, terá de esclarecer ao juiz qual é a lide e seu
fundamento, isto é, qual será a ação principal ( art.801,III do CPC).

É de se observar que a referência à ação principal, na inicial da cautelar, é necessária, para que se
possa verificar se o requerente da medida tem legitimidade e interesse para propor a ação principal.
Entretanto, se a hipótese for de cautelar satisfativa, obviamente não incidirá na exigência do art.801,III
do CPC.

3° - A autonomia – a tutela jurisdicional cautelar não é apenas uma medida, mas sim um processo que
goza de autonomia e tanto é assim que a lei exige a citação do requerido.

4° - No processo cautelar não existe contraditório de mérito, eis que o contraditório de mérito fica restrito
à discutibilidade do periculum in mora e do fumus boni iuris.
Assim sendo, na cautelar não existe lide ( mérito ), porque ela não se destina a dirimir os conflitos de
interesses.

5° - Na cautelar não existe sentença de mérito porque ela não se destina a dirimir o litígio, salvo se o juiz
extinguí-la pronunciando a decadência ou a prescrição ( parte final do art.810 combinado com art.269,IV
do CPC).

6° - Na cautelar em lugar de se falar em autor e réu é de melhor técnica jurídica falar-se em requerente e
requerido.
Assim sendo, no procedimento cautelar o requerido será citado para impugnar no prazo de 5 dias
(Art.802 do CPC).
OBS.: Não se pode esquecer que algumas cautelares tais como a notificação ou interpelação judicial, a
justificação e a produção antecipada de provas não admitem resposta.

7° - Na cautelar uma vez deferida a liminar, o requerente tem o prazo de 30 dias contados da efetivação
ou da execução da medida, para ajuizar a ação principal, sob pena de revogação da liminar (art.806,
combinado com o art.808,I ).

OBS.: Esse prazo de 30 dias não é decadencial nem de prescrição, sendo apenas um prazo de natureza
processual.

Classificação:

I – quanto ao momento constitutivo:


a)- Cautelar Preparatória - é aquela que é ajuizada antes do ajuizamento da ação principal;

b)- Cautelar Incidental – é aquela que é ajuizada durante o curso da ação principal.

II – Quanto à denominação:

a)- Cautelar Nominada ou Típica - é aquela em que o periculum in mora aparece previsto
especificamente no CPC, significando dizer que para que cada tipo de periculum in mora, existe prevista
uma modalidade de cautelar, tais como por exemplo o arresto, o seqüestro, a busca e apreensão, a
separação de corpos, os alimentos provisionais.

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b)- Cautelar Inominada ou Atípica – é aquela em que o periculum in mora aparece previsto no CPC de
forma totalmente genérica.
OBS.: Por construção pretoriana formou-se por influência da doutrina a chamada Cautelar Satisfativa
que é aquela na qual a cautelar por si só esgota a função jurisdicional.
O poder geral de cautela é uma das principais características da cautelar.
É o poder que a lei confere ao juiz de percebendo no curso de um processo a configuração de periculum
in mora, decretar de ofício, independentemente de requerimento da parte, a medida cautelar adequada a
fim de esvaziá-lo ou de neutralizá-lo.

O Pronunciamento Jurisdicional na Tutela de Conhecimento

Significa em verdade a modalidade de sentença que o juiz vai proferir no processo de conhecimento.
O processo de conhecimento poderá ser extinto com ou sem julgamento do mérito, sendo que em
qualquer hipótese ele será extinto por sentença.
Em sendo assim, a sentença é o ato através da qual o Estado Juiz extingue o processo, com ou sem
julgamento do mérito.
O Art.267 do CPC. Sem ser esgotativo, elenca as causas que autoriza o juiz a extinguir o processo sem
julgamento do mérito.
Sentença meramente terminativa é aquela que extingue o processo sem julgamento do mérito e que ao
transitar em julgado somente vai produzir a coisa julgada formal.
Nestas condições, verifica-se que mesmo após o seu trânsito em julgado, a sentença meramente
terminativa não tem qualquer repercussão na relação material.
Sentença definitiva ou de mérito é aquela que extingue o processo com julgamento do mérito,
repercutindo portanto na relação material e que ao transitar em julgado produzirá a coisa julgada
material.

Os efeitos da sentença:

1° - efeito formal – é a extinção do processo;


2° - efeito material – que dependendo da natureza do pedido poderá ser declaratório, condenatório ou
constitutivo, podendo também ser misto, vale dizer, ao mesmo tempo declaratório, condenatório,
constitutivo e misto. Daí se falar em sentenças declaratórias, condenatórias, constitutivas e em
sentenças mistas.
É de se chamar a atenção que a sentença meramente terminativa não tem efeito material só tendo
portanto, o efeito material.
Por conseguinte o pronunciamento jurisdicional de mérito na tutela jurisdicional de conhecimento poderá
ser declaratório, condenatório, constitutivo ou misto.

11/8/98

O pronunciamento jurisdicional declaratório é aquele que é proferido na Ação Declaratória.

A AÇÃO DECLARATÓRIA

Outras denominações: - Ação Meramente Declaratória, Ação Declaratória Autônoma e Ação Declaratória
Pura.
Art.4,I,II, do CPC

Pressuposto: - é a dúvida quanto à existência ou inexistência da relação jurídica, isto é, do direito.

Finalidade: - desfazer a aludida dúvida a fim de se encontrar a certeza jurídica.

O objeto: - nesse plano existe uma regra geral segundo a qual o objeto da ação declaratória é o próprio
direito, vale dizer, a relação jurídica, significando dizer que a matéria fato não pode ser objeto da ação
declaratória.
Exceção:

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É o fato concernente à autenticidade ou falsidade do documento ( Art.4, II, do CPC – única matéria de
fato que pode ser objeto de ação declaratória).

O pedido: só pode ser exclusivamente declaratório e daí se falar em ação meramente declaratória.
Assim sendo, se além da declaração o autor pedir algo mais, a ação não mais será declaratória.

Classificação:

a)- Ação Declaratória Positiva – é aquela através da qual se pede ao juiz para declarar por sentença a
existência do direito, quer dizer, da relação jurídica;

b)- Ação Declaratória Negativa – é aquela através da qual se pede ao juiz para declarar por sentença a
inexistência do direito, vale dizer, da relação jurídica.

A sentença meramente declaratória


Via de regra a sentença tem dois preceitos: o preceito primário e o preceito secundário ou sancionador.
No preceito primário o juiz declara a existência ou inexistência do direito, enquanto que no preceito
secundário ou sancionador ele aplica a sanção adequada ao caso concreto.
Acontece que em razão da natureza do pedido a sentença declartória só tem o preceito primário, não
tendo por tanto, o preceito secundário ou sancionador, isto porque no momento em que o juiz declara a
existência ou inexistência do direito, esgotada fica a função jurisdicional. (Art.584 do CPC).
É interessante observar que por não Ter o preceito secundário ou sancionador, a sentença meramente
declaratória ao transitar em julgado não tem força de executoriedade , isto é, não se converte em título
executivo judicial.
Assim sendo, quem pretender exigir o direito tornado certo por força do trânsito em julgado da sentença
meramente declaratória terá de ajuizar uma ação condenatória para através dela buscar a sentença
condenatória que ao transitar em julgado passará a ser o título executivo judicial.

A sinopse da relação jurídica material

Essa relação jurídica é sempre uma relação entre pessoas qualificada pela norma jurídica.
Essa relação jurídica tem dois grandes momentos: o momento da constituibilidade e o momento da
exigibilidade.

Momento da constituibilidade

É aquele momento em que se forma a relação jurídica e no qual aparecem:

a) a relação, que dizer, o elo que vincula entre si os titulares dessa relação.

b) os titulares: credor e devedor

c) Dever jurídico – é aquele comportamento que no momento da exigibilidade o credor pode exigir do
devedor.
Esse dever jurídico será sempre uma prestação de dar, de fazer ou de não fazer.
É interessante destacar que é a presença do dever jurídico na relação que vai determinar a
configuração do direito subjetivo, significando dizer que na relação entre pessoas não existe o dever
jurídico, então também não haverá o direito subjetivo.

d) Direito subjetivo - não existe uma uniformidade doutrinária quanto ao conceito de Direito Subjetivo,
havendo três grandes teorias:
1° - teoria da vontade – o Direito Subjetivo é a expressão da manifestação da vontade do seu titular.

2° - teoria do interesse – O Direito Subjetivo é o interesse juridicamente tutelado ou protegido. Essa


teoria vitoriosa em que inclusive aparece consagrada em nosso Código Civil.

3° - teoria mista – o Direito Subjetivo é aquele que ao mesmo tempo expressa a vontade de seu titular e
o interesse assegurado pelo Estado.

Considerações básicas:

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Conforme já se destacou, sem o dever jurídico não se configurará na relação o chamado Direito
Subjetivo, mas nesse caso, existirá ou uma faculdade ou um Direito Postetativo.

Faculdade é a possibilidade de agir que para ser exercido necessita do concurso de mais de uma
vontade.

Ex.: a faculdade de casar, a faculdade de contratar.

Obs.: A faculdade não é alcançada nem pela prescrição e nem pela decadência.

Direito Potestativo – é a possibilidade de agir que para ser exercida basta a manifestação de vontade
de seu titular. No Direito Potestativo o querer, vale dizer, o seu exercício já se confunde com a
manifestação de vontade. É de se observar que nenhuma força alheia à vontade do titular do Direito
Potestativo terá capacidade para obstacular ou impedir o exercício desse Direito, razão pela qual pode-
se concluir que:

a)- não existe lesão ou violação de Direito Postetativo, já que ninguém tem forças para obstacular o seu
exercício;

b)- o titular do Direito Potestativo só não vai exercê-lo se não quiser.


Ex.: o direito de renúncia , o direito de ocupar “ res nullius “ ( coisas de ninguém, sem dono ), o direito de
revogar mandatos, o direito de escolha na obrigação alternativa.
Cumpre observar, por oportuno e importante, que o Direito Potestativo é alcançado pela decadência.
A decadência é a perda da possibilidade de se exercer o Direito Potestativo pela inércia do seu titular
durante um certo lapso de tempo.
Merece ainda ressaltar que o prazo decadencial começa a ser contado a partir do nascimento do Direito
Potestativo, eis que a partir daí o seu titular já pode exercê-lo.
Como ninguém obstacula o exercício do Direito Potestativo, a consumação do prazo decadencial
demonstra por si só o total desinteresse do titular em relação ao exercício desse Direito e por essa razão
o juiz está autorizado a pronunciar de ofício a decadência.
Tantos prazos decadenciais como os prazos de prescrição estão enunciados no Código Civil, mas esse
Código não os identifica. Uma técnica comum para diferenciar um prazo do outro é aquela que observa
serem os prazos decadenciais bastante curtos. Trata-se de técnica não muito aconselhável e por essa
razão o mais seguro é observar se na relação jurídica existe o dever jurídico, já que sua ausência
sinaliza a presença do Direito Potestativo com o respectivo prazo decadencial.

O momento da exigibilidade

É aquele momento em que o credor está autorizado a exigir do devedor o cumprimento do dever
jurídico, vale dizer, a prestação de dar, de fazer ou de não fazer.
É de se observar que se nesse momento o devedor cumprir voluntariamente o dever jurídico, exaurida
ou esgotada estará a relação jurídica material.
Agora, se o devedor descumprir o dever jurídico, esse descumprimento provoca a lesão ou a violação do
direito ( direito subjetivo ) e a partir daí surge a pretensão ( de dar, de fazer ou de não fazer ) que vai só
instrumentalizar através da Ação Condenatória e daí se dizer que o pressuposto da Ação Condenatória
é a lesão do direito.
Exercício
1)- O que é o pedido?
Resp.: É aquilo que se pede ou é a conjugação da pretensão inserida na petição inicial (Art. 286 do
CPC)

2)- O que se entende por objeto imediato e por objeto mediato do pedido?
Resp.: Pedido certo ou determinado é aquele que tem objeto imediato e objeto mediato.
Objeto imediato do pedido é a providência jurisdicional solicitada.
Ex.: na Ação de Reintegração de Posse o objeto imediato do pedido é o próprio pedido reintegratório .
Na Ação Indenizatória de Perdas e Danos o objeto imediato do pedido é o pedido indenizatório.
Merece destacar ,por oportuno e importante, que em qualquer modalidade de pedido sempre existirá o
objeto imediato, porque não se concebe nenhum pedido sem a solicitação da providência jurisdicional.
Por sua vez, o objeto mediato do pedido é o bem ou o direito que se quer adquirir com aquela
providência.
Ex.: Na Ação de Reintegração de Posse o objeto mediato do pedido é o bem ou a coisa sobre a qual se
quer a reintegração.

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Na Ação de Indenização de Perdas e Danos o objeto mediato do pedido é o valor da indenização.

3)- Apontar na Ação Meramente Declaratória o objeto imediato e o objeto mediato do pedido.
Resp.: Na Ação Meramente Declaratória o objeto imediato do pedido é o pedido declaratório .
Tendo em vista que a finalidade da Ação Meramente Declaratória é apenas desfazer a dúvida quanto a
existência ou inexistência do direito, verifica-se que por intermédio dela não se busca a aquisição de
direitos, mas apenas o desfazimento da referida dúvida.
Por essa razão a opinião majoritária entende que na Ação Meramente Declartória o pedido somente
contém o objeto imediato, que vem a se o próprio pedido declaratório, não havendo portanto, o objeto
mediato do pedido.
Para a opinião majoritária, na Ação Meramente Declaratória o objeto imediato do pedido já contém em si
mesmo o objeto mediato.
Assim sendo, para a opinião majoritária na Ação Declaratória o objeto imediato e o objeto mediato do
pedido se confundem.

17/08/98

A AÇÃO CONDENATÓRIA

O pronunciamento jurisdicional condenatório e o proferido na Ação Condenatória.

A Ação Condenatória é aquela que em razão do descumprimento do dever jurídico, o autor pede ao juiz
a aplicação de uma sanção ao réu.
Em verdade, na Ação Condenatória o que o autor pretende é que o juiz por sentença condene o réu a
cumprir o dever jurídico, que dizer, a cumprir a prestação ( de dar, de fazer ou de não fazer ).
O pressuposto da Ação Condenatória é portanto a lesão do direito, que advém do descumprimento do
dever jurídico.
É interessante ressaltar que a partir do momento em que ocorreu a lesão do direito o credor já está
autorizado a ajuizar a Ação Condenatória e, se permanecer inerte, já começou a correr o prazo de
prescrição, significando dizer que o prazo de prescrição começa a ser contado a partir do momento em
que ocorreu a violação do direito.
Por todas essas razões se diz que as Ações Condenatórias são ações de prescrição.
Por outro lado, a Ação Meramente Declaratória é imprescindível porque o seu ajuizamento não tem
como pressuposto a lesão do direito, mas apenas a dúvida quanto à existência ou inexistência do direito.
É ainda de se observar em mesmo havendo a lesão do direito o credor pode ajuizar a Ação Meramente
Declaratória, para obter a coisa julgada material declarando a existência do direito e uma vez obtida essa
certeza, aí sim, ajuizar a Ação Condenatória ( Art.4, parágrafo único).

Exercício:
No momento em que foi ajuizada a Ação Declaratória já havia se consumado o prazo de prescrição da
Ação Condenatória.
Pergunta-se: Tem o autor legitimidade para a propositura dessa Ação Declaratória? Justificar a
resposta.

Resp.: Tem.
A questão colocada no exercício tem provocado controvérsias. Inicialmente cabe salientar que a
questão não é de legitimácio e sim de interesse processual.
Com efeito, se a Ação Condenatória já está prescrita não haverá interesse processual para a Ação
Meramente Declaratória. Nesse caso o juiz na forma autorizada pelo Art.267,parágrafo 3° do CPC, está
autorizado a pronunciar de ofício a falta de interesse processual, para dessa maneira, extinguir o
processo sem julgamento do mérito.
Entretanto, é de se ressaltar que esse entendimento não é pacífico, já que outros processualistas têm
uma visão diferente.
Para eles, em sendo a Declaratória imprescritível a questão da prescrição não pode ser discutida nessa
Ação, mas sim na Ação Condenatória. Além disso, mesmo com a prescrição já consumada o réu ao
contestar a Condenatória terá de argüi-la por que a prescrição é matéria de defesa não podendo ser
pronunciada de ofício.
Nestas condições, o juiz não pode alegar na Ação Declaratória a falta de interesse processual porque
nesta Ação ele não pode antecipar a discutibilidade da prescrição e muito menos pronunciá-la de ofício.

9
O pronunciamento declaratório na Ação Condenatória

Merece acentuar que Qualquer Ação Condenatória é também Declaratória.


Com efeito, ao proferir a sentença na Ação Condenatória o juiz antes de examinar a questão da lesão do
direito, terá de examinar a questão da existência ou da inexistência do direito.
Nessa direção se o juiz verificar que não existe o direito, ele ao sentenciar vai extinguir o processo sem
julgamento do mérito por falta de legitimácio ativa. Agora, se ele verifica que existe o direito ao
fundamentar a sentença declara a existência do direito e a seguir passará a analisar a questão da lesão
do direito e, se o autor não produziu a prova da lesão o juiz julgará improcedente o pedido, mas, ao
contrário, se o autor produziu a prova, o juiz julgará procedente o pedido proferindo a sentença
condenatória.
É essa sentença Condenatória que ao transitar em julgado passará a ser o título executivo judicial
( Art.584, I, do CPC).

A condição ou termo
Art.572 do CPC
A relação material poderá estar subordinada em seus efeitos a uma condição ou um termo.
Condição é o acontecimento futuro e incerto que subordina os efeitos do negócio jurídico, significando
dizer que o negócio só produzirá os seus efeitos a partir do implemento da condição.
Ex.: A compra e venda de coisas futuras.
Vende-se um laranjal cuja produção só será entregue no ano 2000. Isto é, a venda foi realizada na
condição de ser satisfeita no ano 2000. Isto é, acontecimento futuro.

Termo é o acontecimento futuro e certo que subordina a eficácia do ato jurídico, significando dizer que o
ato só começará a produzir os seus efeitos a partir do advento do termo.
Ex.: Testamento que só produz efeitos a partir da morte do testador.

Dentro desse alinhamento, dispõe o Art.572 do CPC: “ quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a
condição ou termo, o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição ou
que ocorreu o termo “.
Nesse caso é conveniente lembrar que um título executivo para Ter operatividade necessita Ter os
seguintes requisitos: certeza, liquidez e a exigibilidade.
Assim sendo, a sentença condenatória sujeita à condição ou a termo ao transitar em julgado passará a
ser título executivo judicial, mas lhe faltará o requisito da exigibilidade e somente vai obter a partir do
implemento da condição ou do advento do termo.

Sentença Condenatória Genérica


Art.286,I,II,III
Art.603
Art.586, parágrafo 1°

Pedido genérico é aquele que tem objeto imediato, enquanto o objeto mediato não aparece clareado ou
individualizado no pedido inicial.
O pedido genérico somente poderá ser deduzido nas hipóteses legalmente previstas (Art.286,I,II,III, do
CPC).
Em havendo pedido genérico o juiz vai proferir uma sentença ilíquida, salvo no Juizado Especial, no qual
mesmo em havendo pedido genérico o juiz está obrigado a proferir sentença líquida.
Assim sendo, excluindo-se o juizado especial, se o pedido for genérico o juiz vai proferir sentença
ilíquida que, se condenatória (condenatória genérica) ao transitar em julgado passará a ser título
executivo judicial, mas lhe faltará o requisito da liquidez, significando dizer que antes de se promover a
execução Ter-se-á de se promover a liquidação da sentença ( Art.586, parágrafo 1° do CPC).

O Pronunciamento Jurisdiconal Constitutivo

É o proferido na Ação Constitutiva.

10
A Ação Constitutiva é aquela que busca modificar, criar ou extinguir relações jurídicas.
Nesse sentido a Sentença Constitutiva é aquela que busca modificar, criar ou extinguir relações
jurídicas.
Nesse particular, merece salientar que a sentença que desconstitui a relação material, como por
exemplo a que provoca a desconstituição de um contrato é conhecida como Sentença Constitutiva
Negativa.
Via de regra a Sentença Constitutiva produz efeitos “Ex Nunc “( a partir de agora ), mas em casos
excepcionais de nulidade absoluta ela produzirá efeitos “Ex Tunc “( desde então, efeito retroativo).
É a própria Sentença Constitutiva independentemente de qualquer outro ato que a partir do seu trânsito
em julgado modifica , cria ou extingue relações jurídicas.
Por essa razão se diz que a Sentença Constitutiva ao transitar em julgado passa a ser auto-satisfativa ou
auto-executável.
Resumindo:
a)- a Sentença Meramente Declaratória ao transitar em julgado não tem força de executoriedade, isto é,
não se converte em título executivo judicial;

b)- a Sentença Condenatória ao transitar em julgado passa a ser título executivo judicial;

c)- a Sentença Constitutiva ao transitar em julgado passa a ser auto-satisfativa ou auto-executável.

1.6 A Classificação da Jurisdição

A Jurisdição é uma só, o que significa dizer que a sua classificação é apenas um posicionamento de
política processual.
A Jurisdição tem a seguinte classificação:

1- quanto à matéria: Civil, Criminal, Trabalhista, Constitucional, Eleitoral, Militar (Art.1° do CPC)
2- quanto à hierarquia: Jurisdição Inferior e Jurisdição Superior ( Jurisdição de 1° Grau, de 2° Grau e de
3° Grau)
Obs.: Essa classificação tem apenas um caráter administrativo já que não existe hierarquia entre juizes.
3- quanto ao objeto: Jurisdição Voluntária e Jurisdição Contenciosa ( Art. 1° CPC).

18/08/98
1.7. A Jurisdição Voluntária e Jurisdição Contenciosa

Voluntária

Pressuposto – um negócio jurídico que para ser realizado necessita da interveniência e da autorização
estatal, sob pena de nulidade.

Características:

- Função administrativa: nela por não existir litígio o Estado apenas exerce uma função administrativa, a
fim de proteger interesses de ordem privada. Daí se falar em Jurisdição Voluntária ou Administrativa,
sendo que alguns falam em Jurisdição Graciosa ( Art.1° do CPC).
A Jurisdição Voluntária é a administração pública de interesses subjetivos de ordem privada.

- Função preventiva: porque ela se destina prevenir ou evitar futuros litígios.

-Ausência de contraditório
-Ela se instrumentaliza pelo procedimento ( expediente administrativo, por não existir processo).
- Interessados ( Art.1° do CPC).
Contenciosa

Pressuposto - conflitos ( litígios )

11
Características:

- Função jurisdicional
- Possibilidade de contraditório.
- Processo.
- Partes ( autor e réu, art.2° do CPC)

Exercício:
Existe semelhança entre a atividade do juiz ao homologar o pedido de separação consensual e a do
tabelião ao lavrar uma escritura pública de compra e venda? Justificar a resposta.

Resp.: Existe. Porque ambos representam o Estado e ambos estão exercendo função administrativa.

Crítica à expressão Jurisdição Voluntária.

Ela não é jurisdição nem é voluntária.


Não é jurisdição porque nela o juiz não exerce função jurisdicional, mas apenas função administrativa.
Ela também não é voluntária porque nela a preponderância não é a vontade do interessado, mas sim a
posição manifestada pelo Estado neste procedimento administrativo.

A Jurisdição Voluntária no CPC

Parte Geral: Art.1103 ao 1112


Parte Especial: Art.1113 e seguintes

Merece observar que não existe processo na Jurisdição Voluntária, mas apenas um procedimento
administrativo, significando dizer que as decisões proferidas na Jurisdição Voluntária são de natureza
administrativa, não produzindo portanto coisa julgada material (mesmo quando a lei diz a sentença, não
é sentença é apenas uma decisão administrativa).
É ainda de se observar que no plano da natureza jurídica do inventário existe bastante controvérsia e,
neste sentido, a pesar do CPC discipliná-lo dentre os processos , vale dizer, na Jurisdição Contenciosa
ele tem toda uma estrutura de Jurisdição Voluntária ou Administrativa.

A participação do Ministério Público no procedimento ( Jurisdição Voluntária).


Art.1104 do CPC

Na Jurisdição Voluntária o MP será interessado sempre que por sua iniciativa se instaurar o
procedimento da Jurisdição Voluntária.
Ex.: Interdição requerida pelo MP.
O MP como interessado aparece delineado no Art. 1104 do CPC.
No procedimento de Jurisdição Voluntária será o MP intimado para atuar como órgão interveniente ou
fiscal da boa aplicação da lei ( Art.1105).
Em resumo, no procedimento especial de Jurisdição Voluntária o MP ou será interessado ou atuará
como órgão interveniente ( fiscal da lei).
Em relação à participação do MP no procedimento de Jurisdição Voluntária existe uma grande
controvérsia havendo entre nós dois entendimentos:

a)- é obrigatório a atuação do MP como órgão interveniente tendo em vista que no procedimento de
Jurisdição Voluntária está sempre presente e manifesto o interesse público,

b)- o que é obrigatório é a intimação do MP e não a sua atuação como órgão interveniente. É que em
sendo intimado caberá ao MP valorar a presença do interesse público, decidindo ele mesmo se é ou
não necessária a sua atuação como órgão interveniente.
É de se observar que o segundo entendimento vai aos poucos se firmando como majoritário.

O Ministério Público no processo civil ( Jurisdição Contenciosa)


Art.81 do CPC
Na Jurisdição Contenciosa ou o MP será parte ou ele atuará como órgão interveniente (fiscal da lei).
Segundo dispõe o Art.81, o MP somente poderá ser parte quando existir uma lei conferindo-lhe
legitimácio ativa para a ação.

12
Sempre que diretamente se manifestar no processo a preponderância do interesse público, o MP terá de
atuar como órgão interveniente ( fiscal da lei ), art.82,I,II,III do CPC.
No processo civil há ainda a gestão da atuação do MP como substituto processual, quer dizer, atuando
com legitimácio extraordinária.
Legitimácio extraordinária é aquela na qual o titular do direito de ação não é o titular do direito material.
Ela é sintetizada pela seguinte frase: alguém vai a juízo em nome próprio para garantir direito material
alheio.
Em relação à atuação do MP como substituto processual a matéria passou a ser controvertida e até
mesmo de constitucionalidade duvidosa, eis que ao normatizar as funções do MP a Constituição Federal
só faz a previsão das funções típicas não mencionando as funções anômalas ou atípicas como é o caso
da atuação do MP como substituto processual.

1.8 Os princípios fundamentais da jurisdição


1° - O princípio do juiz natural ou do juiz constitucional ( princípio da investidura ).
A Jurisdição só poderá ser exercida por quem dela se achar regularmente investida, quer dizer Ter sido
aprovado no concurso de provas e títulos e Ter sido nomeado pelo órgão competente.
Esse princípio de investidura é uma imposição constitucional.

2° - O princípio da indelegabilidade – os atos jurisdicionais só poderão ser praticados pelo juiz.

3° - O princípio da aderência da jurisdição ao território – o juiz só pode exercer jurisdição no interior de


um espaço geográfico previamente determinado e que recebe a denominação de Comarca.
OBS.:
Esses princípios são de natureza constitucional e repercutem em qualquer modalidade de processo e daí
se dizer que eles são princípios constitucionais processuais.
Exercício:

Exemplificar casos de exceção ao princípio da aderência.


Resp.: A regra do Art.107 do CPC, a citação em comarcas contíguas e a citação pelo correio.
24/08/98
1.10 Jurisdição e Legislação

Estabelecer a relação entre a jurisdição e a legislação

Merece destacar que a lei sempre antecede a atividade jurisdicional, pois que esta consiste em aplicar o
direito objetivo revelado pela norma legal que constitui o Direito Objetivo.
É de se observar que quando se fala da lei como antecedente da jurisdição, a referência a todo e
qualquer preceito normativo e não apenas à lei em sentido formal.
A função legislativa liga-se aos fenômenos de formação das normas jurídicas, porquanto através da
legislação o Estado estabelece regras gerais, abstratas e obrigatórias que sem impõe coercitivamente à
obediência de todos.
Na jurisdição, ao contrário, há a aplicação individualizada da norma geral e abstrata contida nos
preceitos legais.
O poder judiciário sempre pressupõe a existência da lei para aplicá-la aos casos ocorrentes. Ele não
cria, mas dita as leis já existentes e às aplica em cada caso.

1.11 Jurisdição e Administração

Estabelecer a relação entre a Jurisdição e a Administração

A jurisdição como atividade destinada a tornar efetiva a ordem legal, distingue-se da administração, por
ser função que só se movimenta mediante provocação inicial.
Na atividade administrativa, ao contrário, o órgão estatal se auto-movimenta, sem necessidade de ser
provocado, tendo ação contínua e incessante iniciativa em relação às necessidades e interesses sociais.
O juiz opera com a lei e a administração segundo a lei. O juiz procura na lei conteúdo da sentença,
enquanto o administrador nela vai buscar os limites de sua atividade, para que dessa maneira possa
executar suas funções.
Na jurisdição, a lei é aplicada em virtude de um litígio e em relação a uma pretensão.
O órgão jurisdicional, por esse motivo, está acima dos interesses em conflito e só procura fazer efetiva a
regra jurídica, vale dizer, a vontade concreta da lei.

13
Na administração, a lei é aplicada em função dos interesses do próprio poder administrativo. Se houver
litígio entre a administração e o particular, aquela atua no exercício de autodefesa de seus interesses e
não como órgão que se coloque fora e acima do litígio.
A jurisdição é atividade alheia aos interesses cujo conflito vai ser decidido, enquanto na atuação
administrativa, o que se verifica é a ação do poder público para tornar efetivo o seu próprio interesse.
As decisões proferidas no exercício da jurisdição produzem coisa julgada, o que não acontece com a
decisão administrativa que somente terá uma eficácia preclusiva (perda de uma faculdade processual
civil) interna, só valendo portanto para a própria administração e podendo ser modificada pelo poder
judiciário.

1.12 Os Órgãos da Jurisdição

Levando-se em que conta a função jurisdicional é função do Estado, é fácil concluir que
os órgãos jurisdicionais são órgãos estatais, todos integrantes do poder judiciário.
Os órgãos jurisdicionais são indicados na Constituição e também nas leis de organização judiciária dos
estados.

Natureza jurídica da função jurisdicional

Ela não é apenas poder, já que pela concepção moderna essa função jurisdicional é encarada como
poder dever.
Com efeito, em razão de influência da doutrina alemã se entende que no momento em que passou a
monopolizar o exercício da função jurisdicional, o Estado também passou a Ter o dever de em sendo
provocado realizar a entrega da prestação jurisdicional.

A Ação e o Processo.

Enquanto a Ação é o instrumento que o cidadão tem para provocar a jurisdição (processo), o processo é
o instrumento da jurisdição, quer dizer, é instrumento do estado juiz.

1.13 Os Limites da Jurisdição Civil


Art.459,460 e 468 do CPC
No plano antológico o exercício da jurisdição é limitado já que se confunde com o exercício da soberania.
Entretanto, no plano do processo propriamente dito o juiz estará sempre vinculado ao princípio da
congruência (acordo,conveniência), segundo o qual a sentença terá obrigatoriamente de se adequar ao
pedido sob pena de

nulidade ( ver CPC art.459 e 460). Também o art.468 do CPC retrata a regra concernente aos limites
da jurisdição civil ao determinar que a sentença tem força de lei nos limites da lide e das questões
decididas.
É de se observar que a expressão “tem força de lei “ significa ter força cogente ou obrigatória.

Os limites objetivos da jurisdição civil são traçados em função de sua causa material ou objeto sobre
quem incide essa função estatal.
Assim, o objeto do processo é a pretensão que qualifica o litígio e que deve ser decidida pelo estado juiz.
Objeto portanto da jurisdição civil é a pretensão civil, ou melhor, a causa civil, conceito a que se chega
por exclusão: é causa civil toda aquela que não seja penal.
Levando-se em conta que o exercício da jurisdição no plano dos seus limites objetivos está vinculado à
pretensão, é que surge o princípio da congruência, segundo o qual a sentença sob pena de invalidade
terá obrigatoriamente de se adequar ao pedido (CPC art.459 e 460 ).
De outro lado, além dos limites de ordem objetiva, há quanto à jurisdição aqueles de natureza subjetiva.
Em verdade, a jurisdição civil se exerce sobre todas as pessoas que se encontram no território nacional.
Não há, portanto que se falar em limites subjetivos.
Entretanto, existem imunidades jurisdicionais de caráter civil para os chefes de estados estrangeiros e
para os agentes diplomáticos. Pode ser dito que os funcionários diplomáticos estão isentos de toda
jurisdição civil ou criminal do estado ante o qual se acham creditados.

1.14 A Jurisdição Civil no Espaço

O que entende por jurisdição civil no espaço?

14
De acordo com o art.12 da lei de introdução ao Código Civil Brasileiro, é competente a autoridade
judiciária brasileira quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
Além disso, parágrafo primeiro do aludido texto legal acrescenta que “só à autoridade judiciária brasileira
compete conhecer das ações relativas à imóveis situados no Brasil”.
O preceito mencionado traça os limites da jurisdição dos tribunais brasileiros no espaço, ou seja, em face
da jurisdição de outros estados ou países.
Também o CPC consagra regras a respeito ao apontar soluções para a competência internacional ( CPC
art.88 a 90 ).
Nessa direção teremos:

a)- competência concorrente: diz respeito a um conjunto de causas cuja a competência caberá tanto à
justiça brasileira quanto à estrangeira ( CPC art.88);
b)- competência exclusiva: causas de competência exclusiva da justiça brasileira (CPC art.89).

Obs.:
Ao despachar a petição inicial o juiz brasileiro antes de observar a sua competência interna, terá de
verificar se a causa é da competência da justiça brasileira e, para tanto, terá de aplicar as normas dos
artigos 88 e 89 do CPC.

1.15 O Ministério Público na Jurisdição Voluntária

1.16 O Notariado e a Jurisdição Voluntária

A função do Notário é de administração pública de interesses privados o que se assemelha a uma


atividade de jurisdição voluntária.
Apesar dos seus atos serem classificados entre os atos forenses extrajudiciais, a atividade do Notário é
exercida sob a fiscalização das autoridades judiciárias.
Em razão do desenvolvido, verifica-se que o juiz na jurisdição voluntária e o tabelião no exercício de sua
atividade estão exercendo função meramente administrativa.

2) O DIREITO DE AÇÃO

2.1 O conceito de Ação

Direito Subjetivo Público, Autônomo, Genérico, Abstrato, instrumentalmente conexo a uma pretensão de
exigir do Estado a prestação jurisdicional num determinado caso concreto e em determinadas
circunstâncias.

2.2 Natureza jurídica ao Direito de Ação

Teorias:

1° - Teoria Civilista
Origem: Direito Romano
Em Roma Celsus e Ulpianus conceituavam a Ação como o Direito de pedir o que é nosso e nos é
devido ( Direito Material ).
A análise desse conceito nos mostra que os romanos confundiam o direito de ação com o direito
material.
Modernamente a teoria romana do direito de ação foi retomada por Sabinir, sendo que entre nós merece
destacar a figura de Teixeira de Freitas.

Os civilistas elaboraram a sua teoria com apoio em duas grandes premissas:

a)- não há direito sem ação

b)- não há ação sem direito

15
A primeira premissa mostrou-se válida tendo sido inclusive adotada no Código Civil Brasileiro ( art.75 do
CC).
Entretanto a Segunda premissa mostrou-se inválida e acabou por prejudicar toda concepção civilista.
Com efeito, os civilistas não conseguem explicar a ação que formalmente existiu a partir da citação que
foi transformada em processo que, ao final foi julgado extinto por entender o juiz que não existia o
alegado direito material. Nesta situação é por demais evidente que apesar da inexistência do Direito
Material existiu o Direito de Ação.
Essa situação se configura por não terem os civilistas percebido que o juiz não julga a ação mas sim o
pedido, significando dizer que qualquer ação é procedente, isto porque o que é procedente ou
improcedente é o pedido.
Além disso, o civilista não consegue explicar a Ação Declaratória Negativa (CPC art.4°,I), na qual o que
se pede é para o juiz declarar por sentença que não existe o direito.
Em resumo, a teoria civilista entende que o Direito de Ação e o Direito Material representam uma só e
mesma coisa.

2° - Teoria do Direito Concreto a Tutela Jurídica:

Inicialmente dizia Büllow ser o Direito de Ação o direito a uma sentença justa.
A análise desse conceito nos mostra que continua preponderante a concepção civilista de Direito de
Ação, já que Büllow vincula conceito de ação ao conteúdo da sentença, quer dizer, ao Direito Material.
Mais tarde, Wach ao criar as suas teses de Direito Processual elaborou a teoria das condições da ação e
a teoria dos pressupostos processuais.
Ao criar essas teorias observou Wach que o Direito de Ação para existir dependia apenas da existência
de regras concretas de natureza exclusivamente processual e totalmente separadas do Direito Material.
A partir daí constatou Wach que o Direito de Ação para existir, independe da existência do Direito
Material.
Assim sendo a principal contribuição de Wach foi a de proclamar a autonomia do Direito de Ação em
relação ao Direito Material.

Crítica:

Wach não percebeu que além de autônomo o Direito de Ação é também abstrato.

3° - Teoria Abstrata do Direito de Ação


a) A concepção de Ploz e Dugenkolb : Em sendo abstrato o Direito de Ação é também autônomo.
Levando-se em conta essa característica de abstração poderemos concluir que ninguém pode julgar o
abstrato, daí se dizer que o juiz julga o pedido e não a ação, chegando-se então à conclusão de qualquer
ação é procedente.
A partir daí chegou-se à conclusão de que en sendo abstrato o Direito de Ação é também
incondicionado, isto porque a incondicionalidade é um atributo ou uma qualidade da abstração.
Por essa razão, analisando as noções de abstração e inconstitucionalidade alguns chegaram a concluir
que todo mundo pode propor ação.

b) A concepção de Rocco:

Se o Direito de Ação é incondicionado todo mundo pode propor a ação.

c) A concepção atual:

Buscou amenizar a concepção de Rocco. O Direito de Ação é autônomo e abstrato, não estando
subordinado nada, mas terá de ser legitimamente exercido surgindo então a teoria das “condições “
( requisitos ) da ação.

Síntese da teoria abstrata.

1- O Direito de Ação é autônomo em relação ao Direito Material, porque a ação para existir independe
da existência do Direito Material;
2- O Direito de Ação é abstrato. Por essa razão qualquer ação é procedente e por essa razão o juiz não
julga a ação , mas sim o pedido e este é que será procedente ou improcedente;

16
3- Em sendo abstrato o Direito de Ação é também incondicionado, porque a incondicionalidade é
atributo ou qualidade da abstração;
4- Em razão da incondicionalidade a expressão condições da ação é imprópria ou inadequada.
Assim é melhor se dizer requisitos para o exercício do Direito de Ação.

A Teoria Abstrata da Ação no CPC


Art.267,VI
Art.301
A expressão do caput do art.267 do CPC, segundo a qual “extingue-se o processo sem julgamento do
mérito”, demonstra por si só a influência da concepção abstrata do Direito de Ação.

Dentro desse roteiro, aonde o inciso VI do art.267 do CPC refere-se às condições da ação deveria se ler
e entender requisitos da ação.

Entretanto, a pesar da grande influência da teoria abstrata não se pode dizer que o CPC a adotou
porque no inciso X do art.301 do CPC o legislador processual amenizou ao se utilizar da expressão
“carência de ação “.

4° - Teoria Postativa do Direito de Ação

Chiovenda concorda com a doutrina alemã no que diz respeito à autonomia e à abstração do Direito de
Ação, mas dela discorda no tocante ao destinatário da ação.
É que enquanto para a doutrina alemã o destinatário da ação é o Estado, para Chiovenda é o adversário
( A propõe ação contra B).
Ao lado dos Direitos Obrigacionais e dos Direitos Reais, Chiovenda criou uma terceira categoria, a dos
Direitos Postetativos. Para ele o Direito Potestativo é a possibilidade de agir que para ser exercida basta
a manifestação da vontade do seu titular.
Assim, para Chiovenda o Direito de Ação é Direito Potestativo.

Crítica:

O Direito de Ação não é puramente potestativo, porque o seu exercício além da vontade de seu titular
depende da existência de regras concretas e ditadas pelo Estado e que são impropriamente
denominadas condição da ação.

25/08/98

Os Pressupostos Processuais

Conceito: São os requisitos necessários para a existência e para a validade do processo.

Regra geral: A ausência de pressuposto processual provocará a extinção do processo sem julgamento
do mérito (CPC art.267,IV).

Classificação: Pressupostos processuais de existência e pressupostos processuais de validade.

Os Pressupostos Processuais de existência

1° - Tem de haver um órgão investido de função jurisdicional.


Obs.:
Esse pressuposto é uma decorrência do princípio da investidura, vale dizer, do princípio do juiz natural
ou do juiz constitucional.

2° - Tem de haver pelo menos duas partes ( princípio da dualidade).


3° - Tem de haver uma demanda

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Pressupostos Processuais de Validade

1° - Competência do juízo;
2° - Capacidade processual ( das partes );
3° - Citação válida;
4° - Originalidade da demanda, significando ausência do litispendência (existência simultânea, perante
um só juiz) e da coisa julgada;

Considerações básicas:

No plano da competência não se aplica a regra geral do art.267, IV, do CPC.


Assim, em sendo o juiz absolutamente incompetente, em lugar de aplicar a norma do art.267, IV, do CPC
para extinguir o processo sem julgamento do mérito, o juiz tem o dever de declinar da competência e
remeter os autos para o juiz competente.
Da mesma maneira, se o juiz for inicialmente relativamente incompetente ele não aplicará a norma do
art.267,IV do CPC, isto porque se o réu não excepcionar haverá a prorrogação da competência
passando o juiz a ser competente.
É de se observar que além de competente o juiz também tem de ser compatível para a causa. Daí se
entender que a compatibilidade é também pressuposto processual de validade.
A incompatibilidade do juiz para a causa poderá ser absoluta ou relativa.
A incompatibilidade absoluta retrata os casos de impedimento do juiz (art.134 do CPC), enquanto a
incompatibilidade relativa retrata os casos de suspeição do juiz ( art.135 do CPC).
Merece ressaltar que por se tratar de incompatibilidade absoluta, o juiz impedido está proibido de praticar
ato processual e o ato por ele praticado será inválido (art.134 do CPC).
Assim, por exemplo, a citação ordenada por juiz impedido é citação nula; a sentença de mérito proferida
por juiz impedido ao transitar em julgado passará a ser rescindível (art.485,II, CPC).
Cabe observar que para grande parte da doutrina a citação ordenada por juiz impedido poderá valer tão
somente para impedir o perecimento do direito, como por exemplo a consumação da prescrição.
O certo é que mesmo que a parte não excepcione para afastar o juiz impedido da causa, os atos por ele
praticados serão inválidos.
De outro lado, por se tratar de incompatibilidade relativa do juiz para a causa, o juiz suspeito não está
proibido de praticar atos processuais, significando dizer que os atos por ele praticados são válidos.
Assim sendo, se a parte não excepcionar para afastá-lo da causa, os atos por ele praticados serão
válidos.

A Capacidade Processual (das partes)


Art.7° do CPC

Capacidade de direito é a aptidão inerente a qualquer pessoa para ser titular de direitos e de obrigações.
Essa capacidade de direito inicia-se com o surgimento da personalidade que começa a partir do
nascimento com vida (Art.4° do Código Civil).
A capacidade de direito é inerente a qualquer pessoa.
Acontece, porém, que se todo mundo tem a capacidade de direito, nem todo mundo tem a capacidade
de fato, porque a lei impõe restrições ao exercício da capacidade de direito.
A capacidade de fato é a possibilidade de se exercer a capacidade do direito.
Assim, somente terá capacidade processual, vale dizer, capacidade para ser parte ou capacidade para
estar em juízo, aquele que se achar no exercício dos seus direitos, isto é, aquele que tiver capacidade de
fato.
Merece assinalar que como nem todos têm a capacidade de fato, surge a questão da incapacidade, que
se divide em incapacidade absoluta e incapacidade relativa, sendo que a primeira será suprida pela
representação, enquanto a Segunda será suprida pela assistência (Art.8° do CPC).
A diferença fundamental entre elas é que enquanto o representante decide em lugar do absolutamente
incapaz, o assistente decide em colaboração com o relativamente incapaz.
Merece observar que o representante não é parte já que esta é o representado.

18
É conveniente assinalar que em havendo incapacidade processual ou irregularidade na representação, o
juiz não extinguirá o processo sem julgamento do mérito na forma prevista no Art.267, IV do CPC,
porque ele está obrigado a aplicar as regras do Art.13 desse diploma legal.

A Citação Válida

Art.213 do CPC : “ Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se
defender “

Trata-se de conceituação imperfeita por Ter vinculado a noção de citação a um ato de convocação para
defesa, isto porque nem sempre é a citação ato de convocação para a resposta.
Ex.:
No processo de execução o devedor não é citado para se defender, mas para cumprir a prestação ( de
dar, de fazer ou de não fazer ).

Conceito de Citação

É o ato através do qual no processo de conhecimento se chama o réu a juízo para se defender e no
processo de execução o devedor para cumprir a prestação, enquanto no processo cautelar se chama o
requerendo para impugnar e no procedimento de jurisdição voluntária se chama o interessado para
acompanhar a atividade administrativa a ser desenvolvida pelo Estado.

A Natureza Jurídica da Citação

Neste plano ela envolve três aspectos:

a)-ela é ato do juiz;


b)-ela é ato escrito;
c)-ela é ato constitutivo, porque é através dela que se forma o processo e daí se dizer que antes da
citação não existe processo, mas apenas a ação ( Art.214 do CPC).
Obs.:
Comparecimento expontâneo do réu supre a falta de citação (Art.214, parágrafo 1°.CPC).

Nulidade Processual

Regra básica: O ato processual realizado de forma inadequada, se a pesar dessa inadequação formal
alcançar a sua finalidade sem causar prejuízo a qualquer das partes, será válido.

Essa regra foi construída com aplicação dos seguintes princípios:

a)-princípio da instrumentalidade do ato;


b)-princípio da finalidade;
c)-princípio da economia processual;
d)-princípio da ausência do prejuízo.

Obs.: A forma do ato processual não é “ ad solemnitatem “(diz-se do ato ou negócio jurídico dependente
de solenidade especial para valer), sendo apenas “ad probationem” (para prova, às provas); quer dizer
que ela existe apenas para facilitar a prova de que o ato se realizaou.

Exceções à regra geral:

- citação e intimação que serão nulas quando feitas sem a observância das formalidades e dos
preceitos legais ( Art.247 do CPC).

19
Assim sendo, no âmbito da citação e da intimação o legislador adotou o critério do rigorismo formal, isto
é, o princípio da preponderância absoluta da forma.
Nessa direção a lei aponta os requisitos que devem aparecer no mandado de citação ( art.225 do CPC),
significando dizer que se a citação foi mandado, se realizar com ausência

de qualquer daqueles requisitos, ela será uma citação nula por força do disposto no Art.247 do CPC.
Da mesma maneira, a lei aponta os requisitos do edital de citação ( Art.232 do CPC), significando dizer
que se o edital for publicado com ausência de qualquer daqueles requisitos, a citação por edital será
nula, por força do disposto no Art.232 do CPC.

Citação Nula e Citação Inexistente

Enquanto a citação inexistente não existe, significando por tanto falta de citação , a citação nula existe,
mas contém uma irregularidade formal que a torna nula.

Hipóteses de comportamento do réu diante da citação nula:

1°- O réu comparece e somente argüi a nulidade.


Nesta hipótese se o juiz acolher a argüição de nulidade e decretá-la, o prazo para resposta começará
acorrer da data em que o réu ou seu advogado for intimado da decisão ( Art.214, parágrafo 2° CPC).
Agora, se o juiz rejeitar a argüição de nulidade, significa que a citação foi considerada válida e neste
caso terá produzido todos os seus efeitos.

2°- O réu comparece e contesta.

Nesta hipótese ficará prejudicada a argüição de nulidade que não mais poderá ser suscitada em
nenhuma instância ou tribunal ( Art.301 do CPC).

3°- O réu permanece revel .


Nesta hipótese persistirá a nulidade que poderá ser pronunciada de ofício pelo juiz.
Agora, se o juiz não perceber a nulidade e proferir sentença condenatória, esta ao transitar em julgado
passará a ser título executivo judicial ( Art.584, I do CPC).Promovida a execução o réu já agora
transformado em devedor poderá através dos embargos à execução rediscutir tanto a nulidade como a
falta de citação (Art.741,I, do CPC).

31/08/98

não houve aula


01/09/98

A originalidade da demanda como pressuposto processual de validade

Significa ausência de litispendêcia ( de duas ações idênticas na causa ) e ausência de coisa julgada.

Elementos da ação

São aqueles elementos que servem para individualizar as causas e as pretensões

Classificação dos elementos da ação

1 – elemento subjetivo: as partes


Parte é aquele que pede e em face de quem se pede a prestação jurisdicional. As partes são o sujeito do
contraditório instaurado perante o juiz e daí se dizer que as partes e o juiz são os sujeitos principais do
processo.
2- elemento objetivo: é o pedido.
O pedido é aquilo que se pede. É a conjunção da pretensão inserida na petição inicial.

3– elemento causal: é a causa petendi( fato causador) ou causa de pedir.

20
Obs.: A causa de pedir será sempre o fato causador da ação.
Duas ou mais ações serão idênticas quando têm as mesmas partes, o mesmo pedido e mesma causa de
pedir.
Esse fenômeno de igualdade entre duas ou mais ações provocará a litispendência ou a coisa julgada
( Art,301, parágrafo 2° do CPC).
Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada (Art.301,
parágrafo 1° do CPC).
Chama-se litispendência a repetição de uma ação ainda em curso ( Art.301, parágrafo 3° do CPC).
Encerrada um ação ou um processo através de sentença de mérito transitada em julgado formada estará
a coisa julgda material e essa ação não mais poderá ser repetida porque o juiz não pode julgar duas
vezes a mesma lide ( Art.301, parágrafo 3° do CPC).
A litispendência e a coisa julgada ( coisa julgada material) são causas impeditivas à decisão de mérito e
nesse sentido são causas determinadoras da extinção do processo sem julgamento do mérito ( Art.267,
V do CPC).
Em sendo causas impeditivas à decisão do mérito, tanto a litispendência como a coisa julgada deverão
ser argüidas na primeira oportunidade que o réu se manifestar nos autos, isto é, na preliminar da
contestação ( Art.301, V,VI, do CPC).
Assim sendo, o réu ao contestar deverá argüir em preliminar ou a litispendência ou a coisa julgada, se
for o caso, requerendo portanto, em preliminar a extinção do processo sem julgamento do mérito, na
forma autorizada no art. 267,V do CPC, combinado com art.301, V, VI, mas se não o fizer não haverá
preclusão, porque antes de proferida a sentença de mérito o juiz está autorizado a pronunciar de ofício a
litispendência ou a coisa julgada, extinguindo dessa maneira o processo ( Art.267, parágrafo 3° e Art.301,
parágrafo 4° do CPC), mas nessa hipótese o réu responderá pelas penalidades de retardamento ( parte
final do parágrafo 3° do art. 267 do CPC).

2.5 – As Condições da Ação

1 – Crítica: A expressão é imprópria ou inadequada porque em sendo abstrato, o direito de ação é


também incondicionado.
Por essa razão é melhor de dizer requisitos para o exercício do direito de ação.

2– Conceito: São requisitos que devem estar presentes para possibilitar o legítimo exercício do direito de
ação. São requisitos que devem estar presentes para possibilitar a decisão de mérito.
Classificação:
1- Legitimácio “ad causam “ (qualidade de agir);
2- Interesse processual;
3- Possibilidade jurídica do pedido.
As Condições da Ação no CPC
A - Legitimácio ( Art.3°, Art.267, VI e Art.295,II do CPC);
B - Interesse processual ( Art.3°, Art. 267 VI e Art. 295,III do CPC);
C - Possibilidade jurídica do pedido ( Art.267,VI e Art.295,I, combinado com seu parágrafo único, inciso
III).

Regra geral: A ausência de qualquer das condições da ação provocará a extinção do processo sem
julgamento do mérito ( Art.267, VI do CPC).
Obs.:
A ausência de condição da ação identifica o que alguns chamam de carência da ação, o que vai
autorizar a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Merece salientar que a carência de ação deverá ser argüida pelo réu na preliminar da contestação
( Art.301,X do CPC), a fim de provocar a extinção do processo sem julgamento do mérito, mas é de se
notar que se o réu ao contestar não argüir a carência da ação não haverá preclusão, porque o juiz antes
de proferida a sentença de mérito está autorizado a pronunciar de ofício a ausência de qualquer das
condições da ação, isto é, a carência da ação, extinguindo, portanto, de ofício o processo sem
julgamento do mérito, mas nessa hipótese o réu responderá pelas penalidades de retardamento ( CPC,
Art.267, parágrafo 3° combinado com Art.301, parágrafo 4° ).

A Legitimácia “ ad causam “

21
É o requisito subjetivo da ação. É a pertinência subjetiva da ação significando a existência de uma
pretensão subjetivamente razoável.
É de se levar em conta que há de se ter legitimácio para se provocar a jurisdição ( legitimácio ativa ),
bem como há de se ter legitimácio para a contradita ( legitimácio passiva), tudo de conformidade com o
disposto no Art. 3° do CPC.

08/09/98

A Legítima Ativa
Art.926,934,941,946

A Legítima Ativa sempre que o legislador processual deseja indicar a legitimácia ativa ele se utiliza de
forma expressa ou implícita dos seguintes núcleos verbais: compete, cabe.

Exemplos:
a)- o art.946,I do CPC nos mostra que somente quem for proprietário tem legitimácio ativa para a
propositura da Ação Demarcatória;
b)- o art.941do CPC nos mostra que somente o possuidor tem legitimácia para a propositura da Ação de
Usucapião;
c)- o art.934 do CPC nos mostra que tanto o proprietário como o mero possuidor têm legitimácio ativa
para a Ação de Nunciação de Obra Nova.

Obs.:
Natureza jurídica da Ação de Nunciação de Obra Nova: em sendo ajuizada pelo proprietário será ela
uma Ação Petitória e em sendo ajuizada pelo mero possuidor, será ela uma Ação Possessória.
Ação Petitória é aquela que busca a defesa da propriedade e por essa razão para ela, somente o
proprietário terá legitimácio ativa, significando dizer que nas Ações Petitórias a inicial terá
obrigatoriamente de ser instruída com o registro de imóveis.
De outro lado, a Ação Possessória é aquela que busca a defesa da posse, significando dizer que
somente o possuidor tem legitimácio ativa para a Ação Possessória.

d)- no art. 926 do CPC os núcleos verbais aparecem aplicados de forma implícita.
Assim sendo, é como se o aludido dispositivo legal estivesse dispondo: cabe ou compete ao possuidor a
Ação de Reintegração da Posse.

Consideração básica:

O juiz está autorizado a indeferir a petição inicial quando a parte for manifestamente ilegítima ( CPC
art.295,II). Entretanto, ele não deve indeferí-la de plano, devendo antes, intimar o autor concedendo-lhe
um prazo de 10 dias para fazer a prova da legitimácio, sob pena de indeferimento da inicial ( CPC
art.284 e seu parágrafo único).
Além das regras indicativas do CPC, a legitimácio ativa também será sinalizada pela relação material e
também o titular do direito de ação, salvo nos casos de legitimácio extraordinária.

Legitimácio extraordinária – é aquela na qual o titular do direito de ação não é o titular do direito material.
Ela é sintetizada pela seguinte frase: alguém vai a juízo em nome próprio para garantir direito material
alheio.
Ex.: O gestor de negócios que vai a juízo para garantir o interesse substancial do gerido.
Cumpre observar, por oportuno e importante, que a legitimácio extraordinária só poderá ser exercida
nas hipóteses legalmente autorizadas ( CPC art.6°).

A Legitimácia Passiva

A sua ausência importará, também, na extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC art.267,VI).
A sua ausência importará, também, na carência do direito de ação (CPC art.301,X). Aqui, também, o juiz
está autorizado a indeferir a inicial quando for manifesta a ausência dessa

22
legitimácio passiva, (CPC art. 295,II), mas antes terá de intimar o autor na forma do art.284 e seu
parágrafo único.

A legitimácio passiva tal como a ativa tem de estar presente para permitir a decisão de mérito.
Em sendo assim, a ausência da legitimácia, seja a ativa, seja a passiva importará em causa impeditiva a
decisão de mérito, sinalizadora da carência de ação (CPC art.301,X) que deverá ser argüida pelo réu na
primeira oportunidade que falar nos autos, quer dizer, na preliminar da contestação.
Assim, ao contestar deverá o réu argüir a preliminar de carência da ação, requerendo a extinção do
processo sem julgamento do mérito com apoio no art.267,VI combinado com o art. 301,X, do CPC.
Agora, se o réu contestar sem a referida preliminar, não haverá preclusão, porque o juiz antes de
proferida a sentença de mérito, está autorizado a pronunciar de ofício a ausência da legitimácia ativa ou
passiva, extinguindo de ofício o processo sem julgamento do mérito, mas nesse caso o réu que não
argüiu a preliminar responderá pela penalidades de retardamento ( CPC art.267,III ).
Em verdade, somente a análise da relação material poderá nos indicar aquele que tem legitimácio
passiva para a ação. Dentro desse alinhamento, é necessário lembrar que a relação material é sempre
uma relação entre pessoas qualificadas pela norma jurídica. Em sendo assim, não se pode imaginar uma
relação material sem titulares, isto é, sem o sujeito ativo e sem o sujeito passivo.
O sujeito ativo é o credor enquanto o passivo é o devedor.
Devedor é sempre aquele que está obrigado a cumprir o dever jurídico, vale dizer, a prestação de dar,
de fazer ou de não fazer.
A verificação do devedor, isto é, daquele que terá a legitimácio passiva para responder a ação,
dependerá sempre da natureza jurídica do direito material, e do seu respectivo conteúdo ou objeto.
Assim, no plano do direito das obrigações, teremos de levar em conta o objeto da obrigação, vale dizer,
a prestação e daí se dizer que a Ação Obrigacional é aquela que busca o cumprimento da prestação e,
em conseqüência, a legitimácio passiva na Ação Obrigcional será sempre daquele que tiver de cumprir
a prestação de dar, de fazer ou de não fazer.
Nessa direção, se entende que na Ação Obrigacional a legitimácio passiva principal será do devedor,
enquanto a secundária será do fiador.
É de se observar, que a responsabilidade do fiador é secundária, porque a responsabilidade patrimonial
principal é do devedor.
Assim, podemos dizer que a Ação Obrigacional é, primordialmente oponível ao devedor e
secundariamente ao fiador.

Os meios protetivos do fiador


Por se tratar de responsabilidade secundária, a fiança tem meios protetivos. São eles:
a)- O chamamento ao processo - na Ação de Conhecimento, normalmente uma Ação de Cobrança
ajuizada pelo credor em face do fiador, o meio protetivo da fiança é o chamamento ao processo (CPC
art.77,I ).
Chamamento ao processo tem uma natureza mista, porque é ao mesmo tempo uma modalidade forçada
ou provodaca de intervenção de terceiros e é também uma ação.
Trata-se da antecipação da Ação Regressiva de Perdas e Danos. Ela é uma ação secundária
que aparece embutida na ação principal ( Ação de Cobrança). Em sendo citado para responder a Ação
de Cobrança que lhe é ajuizada pelo credor, o fiador contesta e no próprio corpo da contestação
articulará o chamamento ao processo, requerendo a citação do chamado, isto é, do devedor.
Ao final, se o juiz julgar procedente o pedido da Ação de Cobrança, condenará o fiador a pagar ao
credor, mas por causa do direito de regresso e do chamamento ao processo, na mesma sentença
condenará o chamado ( o devedor ) a ressarcir o chamante ( o fiador ).
Essa sentença condenatória ao transitar em julgado terá uma dupla força de executoriedade, porque
será título executivo judicial do credor em relação ao fiador, mas também será título executivo judicial do
fiador (chamante), em relação ao devedor ( chamado).

b)-o benefício de ordem - é o meio protetivo do fiador na Ação de Execução. Assim, em sendo citado na
execução pecuniária poderá o fiador requerer o benefício de ordem para que a penhora incida em
primeiro lugar sobre os bens do devedor e somente se estes forem insuficientes para garantir a
satisfação do crédito é que ela poderá incidir sobre os bens do fiador.
Assim sendo, uma vez feita a penhora sobre os bens do devedor, estes serão judicialmente avaliados e
se o laudo de avaliação mostrar que os bens do devedor são suficientes para a satisfação do crédito, o
fiador será excluído da relação processual executória.
Obs.:
É conveniente recordar que normas dispositivas ou permissivas são aquelas que regulamentam
primordialmente o interesse privado e por essa razão podem contratualmente ser afastadas pela vontade
das partes.

23
Neste particular, as normas que no Código Civil disciplinam a fiança são dispositivas, razão pela qual no
plano contratual o fiador poderá renunciar ao benefício de ordem, mas nesse caso a sua
responsabilidade, que era secundária, passará a ser solidária e portanto equiparável à responsabilidade
principal.

Resumindo:
A Ação Obrigacional é também oponível primordialmente ao devedor e secundariamente ao fiador. No
plano da Ação de Conhecimento, o fiador poderá se proteger promovendo o chamamento ao processo,
enquanto no plano da execução pecuniária fiador se protegerá por intermédio do benefício de ordem.

A legitimácio passiva na Ação Real


Direito real é uma relação material que se estabelece entre o titular da coisa e toda a sociedade.
A legitimácio ativa no direito real é sempre do titular da coisa, vale dizer, do titular do domínio .
A legitimácio passiva do direito real é de toda a sociedade, significando dizer que no momento
constitutivo do direito real, o seu sujeito passivo é indeterminado, já que é toda a sociedade.
O objeto do direito real é a coisa.
Enquanto a Ação Obrigacional busca o cumprimento da prestação, a Ação Real é aquela que busca a
coisa.
-34-
O dever jurídico no direito real é a abstenção ( obrigação de não fazer) porque todo mundo está obrigado
a se abster diante do direito real.
Levando-se em conta que a Ação Real persegue a coisa, a legitimácio passiva para respondê-la será
sempre daquele que foi encontrado com a coisa.

Em resumo:

No momento em que se constitui o direito real, o sujeito passivo é indeterminado porque é toda a
sociedade, mas no momento da Ação Real o sujeito passivo se determina, porque passa a ser aquele
que for encontrado com a coisa.

Conclusão:

A legimácio passiva dependerá para a sua identificação não somente da natureza jurídica da relação
material como também do seu objeto.

A classificação da legitimácio

Além do posicionamento ativo, ou passivo, a legitimácio admite a seguinte classificação: legitimácio


ordinária, legitimácio extraordinária e a legitimácio concorrente.

Legitimácio ordinária e a extraordinária

Legitimácio ordinária – é aquela na qual o titular do direito de ação é também o titular do direito material.
Ela é simbolizada pela seguinte frase: alguém vai a juízo para garantir o seu próprio direito material.
Ela é a modalidade de legitimácio preferida pelo legislador e daí ser aquela que mais aparece na ação e
no processo, razão pela qual é também conhecida como legitimácio usual.
Nessas condições, somente em situações excepcionais o legislador processual admite a legitimácio
extraordinária.

11.09/98

A Legitimácio extraordinária

É aquela na qual o titular do direito de ação não é o titular do direito material. Ela é sintetizada pela
seguinte frase: alguém vai a juizo em nome próprio para preservar direito material alheio.
É conveniente não esquecer que a legitimácio extraordinária somente poderá ser exercida nas hipóteses
legalmente autorizadas ( CPC art.6° ).

Exemplos:

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O marido que vai a juízo para a defesa do bem dota; o gestor de negócios que vai a juízo para
garantir o interesse substancial do gerido; embargos de terceiro interpostos por possuidor direto ( CPC
1050, § 2° ).
Obs.: Em certas ações a controvérsia em torno da legitimácio extraordinária é bastante nítida. Assim, por
exemplo, muito se discute se ao propor a Ação Civil Pública o MP estará atuando com legitimácio
ordinária ou com legitimácio extraordinária. Também na Ação Popular quando o autor autor abandona e
o MP assume a responsabilidade de prosseguir com a ação, se discute se ele deixou de ser fiscal da lei
e se transformou em parte e nesta hipótese se ele passou a atuar com legitimácio ordinário ou com
legitimácio extraordinário.

Parte Formal e Parte Material

Parte Formal: é aquela que aparece na ação e no processo atuando em lugar do titular do direito
material, vale dizer, substituindo o titular do direito material. Assim sendo, parte formal é todo aquele que
atua com legitimácio extraordinária.

Parte Material: é o titular do direito material que não aparece nem na ação e nem no processo porque
em seu lugar está atuando a parte formal.

Em resumo:

a)- Parte Formal é o substituto processual, quer dizer, aquele que atua com legitimácio extraordinária.

b)- Parte Material é o substituído, isto é, o titular do direito material.

Substituto processual e a representação

Na substituição processual é parte ( parte formal ) uma pessoa distinta do titular do direito material
( substituído ).
O substituto processual é parte ( parte formal ) uma pessoa distinta do titular do direito material
( substituído ).
O substituto processual, ao contrário do que sucede com o representante não atua em nome de outrem,
e sim em nome próprio. Enquanto o representante defende em juízo um direito de outrem em nome de
outrem ( ou seja: um direito do representado em nome do representado ), o substituto processual
defende em juízo um direito de outrem em nome próprio ( ou seja: um direito do substituído em nome do
substituto). Na representação o representado é parte, o que não acontece com o substituído já que nesta
hipótese a parte é o substituto.

A coisa julgada material e o substituto

Merece observar que a decisão proferida na causa do substituto produz os efeitos da coisa julgada
material para o substituído, isto porque a sentença de mérito provocada pelo substituto processual
dirige-se diretamente ao substituído, já que é ele o titular do direito material, mesmo porque o substituto
atua como se fosse o próprio substituído.
Fica bastante claro que a coisa julgada tem também eficácia para o substituto processual.

Substituição processual e sucessão processual ( substituição das partes – CPC art.41 e seguintes )

Aquele que sucede a outrem na demanda, passa a atuar em nome próprio, por um interessse que lhe é
próprio, enquanto que o substituto processual está em juízo em nome próprio para defender direito de
outrem.

Na sucessão, o sucessor comparece como sujeito da relação jurídica de que se tornou titular, ao
contrário do que se dá na substituição processual, na qual o substituto sempre atua na defesa do direito
de outrem, embora em nome próprio.
Finalmente, cabe não esquecer que a principal conseqüência da legitimácio extraordinária é a figura do
substituto processual.

A Legitimácio Concorrente

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É aquela que aparece quando há uma pluralidade de titulares do direito de ação sem que a lei exija a
participação de todos eles na relação processual, significando dizer que basta um deles ajuizar a ação e
ela estará bem proposta. A principal conseqüência da Legitimácio Concorrente é o Litisconsórcio
Facultativo Unitário.

Exemplo:

A legitimácio dos condôminos, quer no condomínio geral, quer no condomínio especial; a legitimácio dos
com-possuídores na composse; a legitimácio dos acionistas de uma S/ª

Obs.: A Legitimácio Concorrente poderá também ser uma decorrência da própria lei (ver Constituição
Federal, art.103 e lei 7.347/85 art.5°)

Legitimácio “ad causam “e Legitimácio “ad processum “

Enquanto a Legitimácio “ad causam” é o requisito subjetivo da ação, a Legitimácio “ad processum “é
pressuposto processual de validade, já que diz respeito à capacidade processual.
É importante destacar que o conceito de Legitimácio ‘ad causam “se caracteriza pelo especialidade e por
essa razão vai variar de ação para ação, podendo se ter legitimácio para uma ação e não tê-la para
outra.

Exemplos:

O mero possuidor tem legitimácio para a Ação Possessória e não a tem para a Ação Petitória.
Por sua vez, o proprietário não possuidor, tem legitimácio para a Ação Petitória e não a tem para a Ação
Possessória.

Obs.:
A Ação Petitória é uma ação para a defesa da propriedade e por essa razão somente o proprietário tem
legitimácio para a sua propositura e daí se dizer que o juízo petitório é o juízo da prova da propriedade.
Ação Possessória é aquela que busca a defesa da posse, significando dizer que somente o possuidor
terá legitimácio para a sua propositura e daí se dizer que o juízo possessório é o juízo da prova da
posse.
De outro lado, o conceito de legitimácio “ad processum “é genérico e invariável porque quem não tem
capacidade para ser parte em um processo não a terá para qualquer outro processo, Esse impasse foi
resolvido com a criação das figuras do representante para suprir a incapacidade absoluta e do
assistente em relação à capacidade relativa.

Ausência de Legitimácio Ativa ou Passiva

É causa impeditiva à decisão de mérito, identificadora da carência de ação ( CPC 301,X ) e


determinadora da extinção do processo sem julgamento do mérito ( CPC art.267,VI ).
É de se relembrar que quando a parte for manifestante ilegítima, o juiz está autorizado a indeferir a
petição inicial ( CPC 295, II ).
A preliminar da ausência de legitimácio deve ser argüida pelo réu na preliminar da contestação ( CPC
301,X ), mas se não o fizer não haverá preclusão, mas ele responderá pelas penalidades do
retardamento ( CPC 267, § 3°, 2° parte).
É ainda conveniente não esquecer que antes de proferida a decisão de mérito o juiz está autorizado a
pronunciar de ofício a ausência de legitimácio para dessa maneira extinguir o processo sem julgamento
do mérito ( CPC art.267, III, 1° parte e art. 301, § 4° ).

O interesse processual

É o requisito objetivo da ação, vale dizer, é a pertinência objetiva da ação significando a existência de
uma pretensão objetivamente razoável.
O interesse processual resulta da conjugação de dois elementos objetivos, a saber: a necessidade e a
utilidade.
O conceito de interesse processual é também específico, variando de ação para ação, significando dizer
que poderá haver interesse processual para uma ação e não se ter interesse para outra. Se o locatário
deixou o imóvel não mais haverá nem necessidade e nem utilidade para a Ação de Despejo, mas poderá
haver interesse processual para a Ação de Cobrança de alugueres atrasados; da mesma maneira se o

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invasor já abandonou o imóvel não haverá nem necessidade nem interesse para a Ação de
Reintegração de Posse, mas poderá haver para a Ação Indenizatória de Perdas e Danos.
A ausência de interesse processual sinaliza a carência de ação ( CPC 301, X ), autorizando a extinção
do processo sem julgamento do mérito ( CPC 267, VI ).
Quando for manifesto que o autor é carecedor de interesse processual, o juiz está autorizado a indeferir
a petição inicial ( CPC aart. 295, III ).
O réu deverá argüir na preliminar da contestação a ausência de interesse processual, mas se não o fizer
não haverá preclusão, mas ele responderá pelas penalidades do retardamento (CPC, art.267, § 3°, 2°
parte ).
Antes de proferida a decisão de mérito poderá o juiz de ofício pronunciar a falta de interesse processual
e extinguir o processo sem julgamento do mérito ( CPC, art.267,§ 3°, combinado com art.301, § 4° ).

14/09/98

Interesse processual e interesse substancial

Enquanto o interesse substancial é o interesse principal porque diz respeito a pretensão e confunde-se
com o direito material, o interesse processual é interesse secundário por ser exclusivamente
instrumental.

A possibilidade jurídica do pedido

Significa que o pedido tem de estar previsto em nosso ordenamento jurídico.


A impossibilidade jurídica do pedido autoriza o indeferimento da inicial por inepta (CPC art.295, I,
combinado com o seu parágrafo único, III ).
Esse indeferimento da inicial corresponde à extinção do processo sem julgamento do mérito ( CPC
art.267,I ).
A impossibilidade jurídica do pedido é causa determinadora da extinção do processo sem julgamento do
mérito ( CPC art.267,VI) isto porque a impossibilidade jurídica do pedido é causa impeditiva à decisão do
mérito.
Aqui também o réu terá de argüir essa impossibilidade jurídica na primeira oportunidade que se
manifestar nos autos, mas se não o fizer não haverá preclusão, mas ele responderá pelas penalidades
de retardamento (CPC art.267, § 3°, 2° parte ).
Aqui também o juiz antes de proferir a decisão de mérito está autorizado a pronunciar de ofício a
impossibilidade jurídica do pedido, extinguindo dessa maneira o processo sem julgamento do mérito
( CPC art.267, § 3°, 1° parte ).

Exemplos:

Na Ação Rescisória de coisa julgada formal o pedido é juridicamente impossível, porque o nosso
ordenamento jurídico somente prevê a Ação Rescisória para a coisa julgada material ( CPC art.485,
Caput ); na Ação Meramente Declaratória de fato, o pedido é juridicamente impossível, porque com
exceção do fato concernente à autenticidade ou falsidade do documento ( CPC art.4,II ) o nosso
ordenamento jurídico só prevê a Ação Declaratória incidindo sobre o direito.

As condições genéricas da ação

A Legitimácio, o Interesse Processual e a Possibilidade Jurídica do Pedido são exigidas para qualquer
tipo de ação, vale dizer se propagam genericamente para todas as ações e daí se dizer que esses
requisitos são as condições genéricas da ação.
Assim sendo, a ausência de qualquer das condições genéricas da ação importará na extinção do
processo sem julgamento do mérito.

A condição especial de procedibilidade ( condição específica de procedibilidade )

Algumas ações além das condições genéricas exigem algo mais, exigem um plus especial que é a
condição especial ou específica de procedibilidade.

Regra: A ausência da condição especial de procedibilidade provocará a extinção da ação ou do processo


sem julgamento do mérito.

27
Exemplos:

1)- A Ação de Rescisão de Promessa de Compra e Venda Imobiliária, ajuizada pelo promitente vendedor
em face do promitente comprador, exige a notificação prévia do último, a fim de constituí-lo em mora;

2)- Se o Contrato de Comodato é por prazo indeterminado, a Ação de Reintegração de Posse ajuizada
pelo comodante em face do comodatário exige a notificação prévia do último;

3)- A Ação de Renovação de Locação Comercial ajuizada pelo locatário em face do locador, exige o
prévio oferecimento de fiança idônea;

4)- Os Embargos do devedor exigem a segurança do juizo.

Obs.:

a)- Na execução por quantia certa contra devedor solvente a segurança do juízo é a penhora, enquanto
na execução para entrega de coisa certa, a segurança do juízo é o depósito.

b)- Em certos casos, também a tempestividade funciona como condição especial de procedibilidade. É o
que acontece por exemplo com o prazo de 120 dias para impetração do Mandado de Segurança, ou
então com o prazo de 10 dias contados da juntada aos autos do Mandado de Intimação de Penhora,
para a interposição dos embargos do devedor.

Técnicas do parecer em concurso do MP

O parecer tem de ter um relatório, uma fundamentação e uma parte conclusiva ou dispositiva.
No relatório se fará uma síntese histórica da causa.
Na fundamentação o representante do MP examinará e analisará a matéria de fato e a matéria de direito.
Finalmente, na parte conclusiva opinará, de regra, pela procedência ou pela improcedência do pedido.
Na fundamentação terá o MP de examinar se há elementos para que se profira uma decisão de mérito.
Assim sendo, terá de examinar em primeiro lugar os pressupostos processuais, as condições genéricas
da ação e, também, se for o caso a condição especial de procedibilidade.
Nesta fase, deverá apresentar teoricamente esses requisitos que permitem a decisão de mérito, para em
seguida verificar se o enunciado da questão mostra a presença de tais requisitos, porque em havendo
ausência de qualquer um deles, ter-se-á de opinar pela extinção da ação ou do processo sem
julgamento do mérito.
Vencidas essas etapas, a fundamentação terá que se adentrar pela questão de mérito, sendo este o
momento para se analisar a matéria de direito material.
Uma vez encerrada essa etapa de análise material, o MP chegará a parte conclusiva ou dispositiva na
qual opinará pela procedência ou pela improcedência do pedido.

Obs.:
No procedimento comum ordinário as preliminares concernentes às causas impeditivas à decisão de
mérito terão de ser obrigatoriamente decididas pelo juiz no saneador.
Causas impeditivas à decisão de mérito: litispendência, coisa julgada (material), ausência de qualquer
pressuposto processual, ausência de qualquer das condições genéricas da ação, ausência de condição
especial de procedibilidade.
No procedimento comum sumário, ao despachar a petição inicial o juiz já está exercendo atividade
saneadora, mas via de regra as causas impeditivas à decisão de mérito serão analisadas e decididas no
momento da sentença.
No procedimento sumaríssimo ( juizado especial civil ), por força do princípio da concentração, tudo será
decidido em um só e grande momento que é o da audiência de instrução e julgamento.

2.6 Os Elementos da Ação

Conceito: São aqueles elementos que servem para individualizar as causas e as pretensões.

28
Classificação:

Elemento subjetivo: as partes;


Elemento objetivo: o pedido, com o seu objeto imediato e com o seu objeto mediato;
Elemento causal: causa petendi ( causa de pedir ).

Obs.: partes (ver itens: pressupostos especiais de existência, legitimácio, condições genéricas da ação)
A importância dos elementos da ação: o seu estudo é importante para se compreender a litispendência,
a coisa julgada, o litisconsórcio, a conexão e a continência, bem como os limites da coisa julgada.

O elemento subjetivo

Conceito: parte é aquele que pede e em face de quem se pede a prestação jurisdicional.
Nesse clássico conceito, já se manifesta um dos principais princípios que norteiam os pressupostos
processuais de existência, que é o princípio da dualidade ( tem de haver pelo menos duas partes).
Modernamente, se entende que as partes são os sujeitos do contraditório instaurado perante o juízo.
Neste moderno conceito de partes já aparece manifesto que as partes e o juiz são os sujeitos principais
do processo.
Apesar do princípio da dualidade nada impede que haja várias partes, surgindo então o litisconsórcio,
isto é, a reunião de partes ao curso do processo. Assim sendo, no plano conceitual e no plano da sua
natureza jurídica o litisconsórcio é uma reunião de partes, significando dizer que cada litisconsorte é
parte.

Em resumo:

a)- natureza jurídica do litisconsórcio: reunião de partes, logo, o litisconsórcio é uma cumulação
subjetiva, porque as partes constituem o elemento subjetivo da ação;

b)- natureza jurídica do litisconsorte: é parte

Requisitos para se ser parte: titularidade ( legitimacio e interesse processual ) e a capacidade processual
( capacidade para ser parte ou capacidade para estar em juízo).
O impasse da incapacidade processual foi resolvido com a criação das figuras da representação
( incapacidade absoluta) e da assistência ( incapacidade relativa).
O representante decide em lugar do absolutamente incapaz, enquanto o assistente decide em
cooperação com o relativamente incapaz.
Incapacidade processual e irregularidade na representação: CPC art.13.

Obs.:
No tocante à titularidade é conveniente não esquecer que nem sempre o titular do direito material é o
titular do direito de ação e por essa razão surge a divisão entre a Legitimácio Ordinária e a Legitimácio
Extraordinária.

Legitimácio Ordinária é aquela na qual o titular do direito de ação é também o titular do direito material:
alguém vai a juízo em nome próprio para garantir o seu próprio direito material.
Legitimácio Extraordinária é aquela na qual o titular do direito de ação não é o titular do direito material:
alguém vai a juízo em nome próprio para preservar direito material alheio.
A Legitimácio Extraordinária somente poderá ser exercida nas hipóteses legalmente autorizadas ( CPC
art.6° ).
A principal conseqüência da Legitimácio Extraordinária é a figura do substituto processual.

Parte formal: é o substituto processual, vale dizer, é todo aquele que atua com Legitimácio
Extraordinária.

Parte material: é o substituído, vale dizer, é o titular do direito material que não aparece nem na ação e
nem no processo, porque em seu lugar está atuando o substituto processual.

Regra: A coisa julgada material atinge diretamente o substituído, porque é ele o titular do direito material.

Obs.:

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Terceiro é todo aquele que não é parte, isto é, todo aquele que é estranho à relação processual quer
dizer, é aquele que está fora do processo.
É importante ressaltar que nas chamadas modalidades de intervenção do terceiro, no momento em que
este intervém no processo, ele deixa de ser terceiro e passa a ser parte, salvo no caso da assistência
simples.

O elemento objetivo da ação: o pedido


(CPC art.282)

Conceito: - Pedido é aquilo que se pede.


- É a conjugação da pretensão inserida na petição inicial.

O pedido é um dos requisitos essenciais ou obrigatórios da petição inicial (CPC art.282,IV).


A ausência do pedido torna a inicial inepta e autoriza o seu indeferimento (CPC art.295,I, combinado
com seu parágrafo único I ).
É necessário não esquecer que o juiz não pode indeferir de plano ou liminarmente a petição inicial pela
falta de pedido, já que nesta hipótese ele está obrigado a aplicar a norma do artigo 284 e seu parágrafo
único.

15/09/98

Exercício:

Em ação de procedimento comum ordinário, não obtida a conciliação, o juiz saneou o feito, ocasião em
que declarou que as partes eram legítimas e estavam bem representadas. O saneador permaneceu
irrecorrido, operando-se, portanto, a preclusão.
Entretanto, na audiência de instrução e julgamento por entender que faltava legitimácio ativa, o juiz
extinguiu o processo sem julgamento do mérito.
O autor apelou e com apoio na norma do art.473 do CPC, alegou que a decisão contida no saneador já
estava protegida pela imutabilidade da eficácia preclusiva.

Está correta a fundamentação do apelante? Justificar a resposta.

Resp.:

Em primeiro lugar é necessário observar que a eficácia preclusiva regenciada no art.473 do CPC diz
respeito às decisões interlocutórias. Ela só tem uma imutabilidade intrínseca porque somente vale para
aquele processo no qual foi encarada e nesse aspecto equipara-se à coisa julgada formal.
Em segundo lugar é necessário se indagar quais são os destinatários dessa eficácia preclusiva das
decisões interlocutórias. Em relação aos destinatários há entre nós duas correntes:

1° - a eficácia preclusiva regenciada no art. 473 do CPC vale para todo mundo, inclusive para o juiz
( opinião minoritária ).
Assim, segundo esse entendimento a posição do apelante está correta.

2° - a simples leitura do texto legal ( CPC art.473 ) mostra que o destinatário dessa eficácia preclusiva
não é o juiz, mas sim as partes.
Além disso, cabe destacar que a decisão proferida em saneador não é decisão de mérito, o que vai
provocar a aplicação da norma do art.267 § 3°, segundo a qual antes de proferida a decisão de mérito o
juiz está autorizado a pronunciar de ofício a ausência de legitimácio, para dessa maneira extinguir o
processo sem julgamento do mérito.
Assim sendo, segundo tal concepção a posição do apelante é destituída de amparo legal.
Esse Segunda corrente é majoritária.

O objeto imediato do pedido: é a providência jurisdicional solicitada. Não existe pedido sem objeto
imediato.

O objeto mediato do pedido: é o bem ou o direito que se quer adquirir com aquela providência
jurisdicional.

Exemplos:

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Na Ação de Reintegração de Posse o objeto imediato é o pedido reintegratório, enquanto o objeto
mediato do pedido é a coisa sobre a qual se pretende a reintegração. Por sua vez, na Ação Indenizatória
de Perdas e Danos o objeto imediato é o pedido indenizatório, enquanto o objeto mediato do pedido é o
valor da indenização.

As modalidades de pedidos

1 – pedido certo ou determinado ( CPC art.286 ). É aquele que tem objeto imediato e objeto mediato.
Merece avisar que o legislador quer o pedido certo ou determinado, já que somente em hipóteses
excepcionais ele vai admitir o pedido genérico ( CPC art.286, parte final ).

2 – pedido genérico. É aquele que tem objeto imediato, enquanto o objeto mediato não aparece clariado
ou individualizado na petição inicial.
É conveniente destacar que não existe liberdade para a formulação do pedido genérico, já que este só
poderá ser formulado se presente estiver qualquer um dos seus pressupostos legais autorizados e que
são os previstos nos três incisos do art.286 do CPC. É de se observar que esses incisos não são
enunciativos ou explicativos, já que neles se faz presente o princípio da taxatividade ( número clausus )

Exemplos:

Art.286, I – Ação de Petição de Herança;


Art.286, II - Ação Indenizatória de Perdas e Danos com fundamento na responsabilidade civil;
Art.286,III - Ação de Prestação de Contas

A principal conseqüência do pedido genérico é que em razão da falta de objeto mediato o juiz irá proferir
uma sentença ilíquida, que se condenatória , ao transitar em julgado passará a ser título executivo
judicial, mas lhe faltará o requisito da liquidez.
Assim sendo, antes de se proceder a execução do julgado, ter-se-á de se promover a sua liquidação
( CPC 586, § 1° combinado com o art. 603 ).

Regra geral: Pedido genérico acarreta sentença ilíquida.

Exceção: no Juizado Especial Cível, mesmo em havendo pedido genérico o juiz está obrigado a proferir
sentença líquida.

3 – Pedido alternativo: Obrigação alternativa é aquela na qual o devedor pode cumprir a prestação de
mais de um modo. A obrigação alternativa é facilmente reconhecida pela presença da conjunção “ ou “.
Se o contrário não dispuser a lei ou o contrato, na obrigação alternativa a escolha caberá ao devedor.
Merece assinalar que não existe liberdade para a formulação do pedido alternativo, já que este somente
poderá ser deduzido se a causa petendi da ação for o fato correspondente no inadimplemento voluntário
da obrigação alternativa.
Merece ainda assinalar se a escolha couber ao devedor e o autor não formular o pedido alternativo, o
juiz vai assegurar ao devedor o direito de escolha ( CPC art. 288,§ único ).

4- Pedido em ordem sucessiva: (CPC art.289 ) É aquele no qual o autor formula um pedido principal que
é aquele que realmente ele quer, mas também formula um pedido eventual ou subsidiário que só
prevalecerá se o juiz não puder conhecer o pedido principal.

Considerações básicas:

1° - Os pedidos são interpretados restritivamente ( CPC art.293, 1° parte );

2° - Princípio da congruência – a sentença terá obrigatoriamente de se adequar ao pedido, sob pena de


invalidade ( CPC art.459, 1° parte combinado com art. 460 ).

As exceções:

À interpretação restritiva e ao princípio da congruência:

31
1° - Qualquer condenação em dinheiro importará nos juros legais, independentemente do pedido do
autor ( CPC art.293, 2° parte ).
Obs.:
Antes da desindexação da economia qualquer condenação em dinheiro importaria também na
correção monetária.

2° - As prestações periódicas serão sempre incluídas no pedido, independentemente de declaração


expressa do autor ( CPC art.290 ).
Obs.:
Prestações periódicas são aquelas que vão vencendo ao curso do processo.

3° - A condenação nas custas processuais e em honorários de advogado por força dos efeitos da
sucumbência ( CPC art.20 ).

Acumulação de pedidos

Classificação básica:

a)- Cumulação em sentido lato: pedido alternativo ( CPC art.288 ) e pedido em ordem sucessiva ( CPC
art.289 ).

b)- Cumulação em sentido estrito:


Regra:
Só haverá cumulação de pedidos quando o autor formula mais de um pedido e deseja o
acolhimento de todos eles.

Conclusão:

A cumulação em sentido lato não é a verdadeira cumulação de pedidos, porque com ela o autor não está
preconizando o acolhimento de mais de um pedido.
Assim sendo, a verdadeira cumulação de pedidos é a cumulação em sentido estrito.

A cumulação em sentido estrito:

É a verdadeira cumulação de pedidos. É aquela na qual o autor formula mais de um pedido e deseja o
acolhimento de todos eles

Classificação:

a)- cumulação simples – é aquela na qual não existe uma interligação entre os pedidos, vale dizer, não
existe uma relação de dependência causal entre os pedidos, de tal maneira que o acolhimento ou a
rejeição de um deles não importará no acolhimento ou na rejeição do outro. O juiz, por exemplo, poderá
julgar procedente um dos pedidos e improcedente outro.

Exemplo: Uma Ação de Cobrança de duas dívidas oriundas de causas diferentes.

b)- cumulação sucessiva – é aquela na qual existe uma interligação entre os pedidos de tal maneira que
o acolhimento de um importará obrigatoriamente no acolhimento do outro, ou então a rejeição de um
importará necessariamente na rejeição do outro.

Exemplo: Ação de Reintegração de Posse cumulada com Perdas e Danos.


Investigação de Paternidade cumulada com Petição de Herança.

Obs.: O que chamamos de interligação o CPC na parte final do art.292 chama de conexão.

Os pressupostos da cumulação de pedidos:

Pressuposto genérico: único processo e mesmo réu ( CPC art.292, Caput ).

32
Assim sendo, só poderá haver cumulação de pedidos em face do mesmo réu. Logo o litisconsórcio
passivo impede a cumulação de pedidos.

Obs.:
Construção doutrinária defende a possibilidade de se admitir a cumulação de pedidos no
litisconsórcio passivo unitário.
Alegam que no litisconsórcio unitário cada litisconsorte representa os demais, sendo esta uma das
razões para que o juiz profira uma sentença de igual teor para todos eles. Já que cada um deles
representa os demais é como só existisse um réu e daí a possibilidade de se admitir a cumulação de
pedidos.

Crítica:

Negar a existência de mais de um réu é negar a existência do litisconsórcio, mesmo sendo ele unitário.

Os pressupostos específicos da cumulação de pedidos:

1° - Compatibilidade entre os pedidos, significando a coexistência entre os pedidos. Os pedidos portanto


não podem ser excludentes entre si.
É de se observar que esse requisito da compatibilidade não se exige na cumulação em sentido lato
( porque nela não existe cumulação de pedido ).
O gravame para a incompatibilidade entre os pedidos será o indeferimento da inicial por inepta ( CPC
295,I, combinado com o seu parágrafo único, IV )

21/09/98

Exercício:

Apontar na Ação Meramente Declaratória o objeto imediato e o objeto mediato.

-Para a opinião majoritária, o pedido meramente declaratório somente tem objeto imediato. Para a
corrente minoritária, neste caso, o objeto imediato e o objeto mediato do pedido se confunde.

Quem pode cumular pedidos?

-Em princípio é o autor, salvo em casos especiais de cumulação de pedidos.


-48-
2°- Competência do juízo para conhecer igualmente de todos os pedidos ( CPC art.292,§ 1°,II).

3° - Uniformidade de procedimento ( CPC art.292, § 1°, III ).

Obs.: Se os pedidos tiverem procedimentos diferentes já na petição inicial o autor deverá esclarecer que
deseja o procedimento ordinário ( CPC 292, § 2° ).

O momento oportuno para a cumulação de pedidos

É o da petição inicial, significando dizer que em princípio somente o autor pode cumular pedidos, salvo
nos casos especiais de cumulação de pedidos.

Os casos especiais de cumulação de pedidos

1 - Declaratória formulada ou deduzida pelo réu na contestação ( CPC art. 5° ).


2 - Ação Declaratória Incidental deduzida pelo autor ( depois da inicial ) na réplica (CPC art.325).
3 - Reconvenção ( CPC art. 315 )
4 - Contra Ação Possessória ( Ação Dúplice ) formulada pelo réu na contestação (CPC art.922).

Cumulação de pedidos e cumulação de ações

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Em sentido lato se entende que a cumulação de pedidos e a cumulação de ações se confundem
representando uma só e mesma coisa.
De outro lado, em sentido estrito se entende que a cumulação de pedidos e a cumulação de ações são
fenômenos diferentes, eis que na cumulação de pedidos existe uma única petição inicial e que não
acontece na cumulação de ações.

O juiz pode cumular pedidos?

Segundo dispõe o art. 105 do CPC o juiz, de ofício, a fim de evitar decisões contraditórias, está
autorizado a reunir ações conexas ou em continência proposta em separado, para julgá-las
simultaneamente.
Ora, para aqueles que “lato sensus “entendem que a cumulação de pedidos é a cumulação de ações
representam uma só e mesma coisa, eis ai uma cumulação de pedidos provocada pelo juiz.
De outro lado, para aqueles que em sentido estrito diferenciam a cumulação de pedidos da cumulação
de ações, é evidente que o juiz não tem legitimidade para cumular pedidos.

As modificações do pedido

Elas podem ser de duas modalidades: quantitativas e qualitativas ( alteração ).

A modificação quantitativa do pedido pode ser de duas modalidades: ampliação e redução.

Ampliação do pedido
( CPC art. 294 )

Somente é permitida antes da citação, observando-se que depois dela não mais será possível por causa
da regra proibitória do art. 294 do CPC.
No plano doutrinário a exceção seria a Ação Declaratória Incidental formulada pelo autor na réplica
( CPC art.325 ).

Os casos de redução do pedido

1 – Desistência parcial

Em primeiro lugar é necessário observar que a desistência incide apenas sobre o direito de ação, não
tendo qualquer repercussão no direito material, e daí se dizer que quem desiste está apenas desistindo
da ação. Por essa razão a desistência é uma das causas determinadoras da extinção do processo sem
julgamento do mérito ( CPC art.267, VIII ).
É ainda necessário destacar que o parágrafo 4° do art. 267 do CPC dispõe: “is de decorrido o prazo para
resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação “.
A desistência poderá ser total ou parcial.
É por demais evidente que a desistência parcial acarretará a redução do pedido.

2 2- Renúncia parcial

A renúncia incide sempre sobre o direito material, significando dizer que quem renuncia está abrindo
mão do direito material. Por essa razão a renúncia é uma das causas determinadoras da extinção do
processo com julgamento do mérito ( CPC art.269, VI ).
A renúncia poderá ser total ou parcial.
É por demais evidente que a renúncia parcial provocará a redução do pedido.

3 - Transação parcial

A transação é um negócio jurídico bilateral que incide sobre o direito material e através dela as partes
estabelecem mútuas concessões relativas ao direito material. Somente os titulares do direito material
têm legitimidade para transigir.
Os requisitos formais autorizadores da transação são dos seguintes:

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a)- agente capaz;
b)- legitimidade;
c)- direito patrimonial, vale dizer, direito disponível;
d)- forma prescrita e não defesa em lei.

A transação por incidir sobre o direito material é uma das causas determinadoras da extinção do
processo com julgamento do mérito. A transação poderá ser total ou parcial.
É por demais evidente que a transação parcial vá provocar a redução do pedido.

4- Compromisso relativo à parte do objeto do litígio.

Merece acentuar que não se pode confundir a transação com o compromisso processual, eis que este é
de natureza exclusivamente instrumental não incidindo portanto sobre o direito material.

5 – Recurso parcial

A modificação qualitativa do pedido

Disciplina legal: CPC art.264 e 321

Ela é também conhecida como alteração do pedido ( CPC art.264, § único ).


A modificação qualitativa do pedido é a substituição de um pedido por outro pedido, ou como querem
outros a substituição de uma ação por outra ação.

Requisitos de admissibilidade da modificação qualitativa do pedido

1 – Depois da citação somente será permitida a modificação qualitativa do pedido com o consentimento
do réu ( CPC art.264 ).
É de se observar que a manifestação ou a declaração da vontade do réu é personalíssima e insuprível
pelo juiz, significando dizer que somente o réu poderá concordar ou discordar.

2 – Saneado o processo não mais se admitirá a modificação qualitativa do pedido (CPC art.264, §
único ).
A conseqüência processual da modificação qualitativa do pedido: ao réu será devolvido integralmente o
prazo para a resposta.

O polêmico artigo 321 do CPC

Esse dispositivo legal terá de ser dividido em dois segmentos:

1° - “ ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido “


Nesse primeiro segmento não há qualquer tipo de controvérsia, eis que se o réu é revel não poderá
haver a alteração do pedido, isto porque a declaração da vontade do réu é personalíssima, não podendo
ser suprida pelo juiz.

2° - “salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de
15 dias”
A redação desse trecho do artigo 321 do CPC tem provocado interpretações divergentes, havendo
entre nós duas correntes:

a)- O sentido do texto legal é bem claro, eis que se o autor neste caso da revelia promover uma nova
citação do réu não se poderá impedir a modificação qualitativa do pedido.
Crítica:
Essa interpretação ao admitir a não outiva do réu, está em verdade admitindo que a manifestação da
vontade do réu seja suprida pelo juiz.

b)- Levando-se em conta que a declaração da vontade do réu tem de ser personalíssima, não pode ela
ser suprida pelo juiz. Assim sendo, aonde o texto legal fala em citação, deverá se ler e entender
intimação.

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Nestas condições regularmente intimado, o réu terá o prazo de 15 dias contados da juntada aos autos do
mandado de intimação. Se dentro desse prazo não comparecer não haverá a modificação qualitativa do
pedido e se dentro do prazo, comparecer para discordar também não poderá ocorrer a alteração do
pedido. Agora, se comparecer dentro do prazo e concordar terá igualmente no mesmo prazo de oferecer
a contestação.

OBS.:

Apesar da polêmica, o primeiro entendimento está aos poucos se firmando como majoritário.

OBS.:

Assim como em sentido estrito não se pode confundir a cumulação de ações com a cumulação de
pedidos, também não se pode confundir uma ou outra com o concurso de ações.

22/09/98

O concurso de ações

Ocorre quando a lei coloca à disposição do titular do direito mais de uma ação a sua escolha e como é
ele próprio que vai escolher ou eleger a ação a ser proposta, o concurso de ações é também conhecido
como concurso eletivo.
Regra geral:

Ajuizada uma das ações, a outra ou as outras não mais poderão ser ajuizadas, porque se entende que já
ficou satisfeito o interesse substancial do autor.

As causas de sua formação

I – Compra e venda com vício redibitório.

OBS.: Vício redibitório é o defeito oculto da coisa. Na compra e venda com vício redibitório a lei coloca à
disposição do titular do direito uma dentre as seguintes ações:

a)- Actio Redibitória – é a ação de rescisão da compra e venda com a devolução da coisa.
É de se notar que o pedido redibitório poderá ser cumulado com o indenizatório de perdas e danos.

b)- Actio Quantis Minoris – é a ação para se conseguir o abatimento proporcional do preço.

OBS.: A compra e venda com vício redibitório e as sus conseqüentes ações estão atualmente
normatizadas no Código de Defesa do Consumidor.

II – Compra e venda “ad mensuram “ ( por medida )

Na compra e venda “ad corpus “ ( diz-se de gleba ou de porção de terras, tomadas no contrato de
compra e venda, pelo seu todo e sem especificação da medida da área ), o vendedor não se
responsabiliza pela dimensão da área imobiliária que aparece descrita na escritura de compra e venda,
significando dizer que o comprador está adquirindo o que existir, vale dizer o que ele encontrar.
Assim sendo, se a escritura descreve 15 alqueires e ao se emitir na posse o comprador somente
encontrar 10 alqueires, ele adquiriu tão somente estes 10 alqueires, pouco importando o número de
alqueires descrito na escritura.
Merece observar que a escritura de compra e venda tem de declarar expressamente que se trata de
venda “ ad corpus “, porque no silêncio do contrato vai prevalecer a interpretação mais favorável ao
adquirente, que é a compra e venda “ ad mensuram “.
Na compra e venda “ad mensuram “o vendedor se responsabiliza pelas dimensões imobiliárias que
aparecem descritas na escritura de compra e venda, significando dizer que se a escritura anuncia 60
alqueires de terras, o comprador está adquirindo 60 alqueires de terras.

Assim sendo, se ao emitir-se na posse do imóvel adquirido, o comprador não encontrar os 60 alqueires,
encontrando uma área menor, a lei coloca à sua disposição uma dentre as seguintes ações:

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a)- Actio Redibitória - é a ação de rescisão da compra e venda com a devolução da coisa.
O pedido redibitório poderá ser cumulado com o de perdas e danos.

b)- Actio Quantis Minoris – é a ação para se conseguir o abatimento proporcional do preço.

c)- Actio Ex Empto – é a ação para se conseguir a complementação da área.

Pode acontecer que no curso dessa ação ( Actio Ex Empto ) o laudo pericial comprove a impossibilidade
geográfica de se obter a complementação da área e nesse caso o juiz terá de extinguir o processo s/
julgamento do mérito por falta de objeto.
Para se evitar o perigo da impossibilidade geográfica é aconselhável formular-se o pedido em ordem
sucessiva ( CPC art.289 ), no qual o pedido principal será o de complementação da área, enquanto o
pedido eventual ou subsidiário poderá ser o redibitório cumulado com perdas e danos, como também,
poderá ser o de abatimento proporcional do preço.

Regra geral:

No concurso de ações, ajuizada uma delas a outra ou as outras não mais poderão ser ajuizadas por se
entender que ficou satisfeito o interesse do autor.

Exceção:

É o caso da Actio Ex Empto extinta sem julgamento do mérito pela falta de objeto decorrente da
impossibilidade geográfica da complementação.
Nessa hipótese, por não ter ficado satisfeito o interesse do autor, ele poderá ainda se valer ou da Actio
Redibitória cumulada com perdas e danos ou da Actio Quantis Minoris.

OBS.:
Conforme já se percebeu as causas determinadoras do concurso de ações se vinculam ao direito
material, mas excepcionalmente poderá ocorrer o concurso tendo como causa preponderante a própria
lei processual civil.

Exemplo:

Se o inquilino não pagar os alugueres o locador tem à sua disposição uma dentre as seguintes ações:

a) – Ação de Despejo por falta de pagamento. Ela é regulada pela Lei do Inquilinato, na qual tem
preponderância a relação material ( Contrato de Locação ).
b) – Execução por quantia certa em face de devedor solvente com apoio no art. 585 do CPC,IV.

OBS.:
Aqui a preponderância é a Lei Processual Civil.

A causa petendi

A causa de pedir é requisito essencial ou obrigatório da petição inicial (CPC art.282,III).


A ausência da causa de pedir torna a inicial inepta e autoriza o seu indeferimento (CPC art.295,I,
combinado com o seu parágrafo único, I ).
É interessante não esquecer que o juiz não pode indeferir de plano a inicial pela ausência de causa de
pedir, porque nesta hipótese ele está obrigado a aplicar a regra do art. 284 e seu parágrafo único do
CPC.
Procurar saber a causa de pedir é procurar saber qual o fato causador da ação. A causa de pedir é
sempre um fato ou um conjunto de fatos.
A causa de petendi é um fato ou um conjunto de fatos que alteram a realidade externa e repercutem na
esfera jurídica das pessoas. É em razão dessa repercussão que o legislador processual dispõe: “o fato e
os fundamentos jurídicos do pedido “( CPC art.282, III).
Merece ressaltar que cada fato é um fato e os fatos nunca se repetem.
Cada fato tem o seu próprio universo totalmente diferente do universo de outros fatos. Por essa razão
em havendo mais de um fato eles serão sempre diferentes.
Assim sendo, se a causa de pedir aparece representada por um conjunto de fatos, mesmo que sejam
eles aparentemente iguais, serão eles sempre distintos.

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Sempre que a causa de pedir representa um conjunto de fatos, e usual se falar na pluralidade da causa
de pedir.

As modalidades de pluralidade de causa petendi

1° - Conjunto de fatos distintos e homogêneos, porque de igual estrutura, repercutindo na esfera jurídica
de uma só pessoa.

Exemplo:

Uma Ação de Rescisão Contratual com fundamento em 50 infrações da mesma cláusula do contrato.
Nesta hipótese, haverá tantas causas de pedir quanto o número de infrações, porque cada infração é um
fato e cada fato é uma causa de pedir.
Levando-se em conta que os fatos incidem sempre sobre a mesma cláusula contratual, poderá parecer à
primeira vista que existe uma repetição de fatos e essa homogeneidade nos transmite uma falsa imagem
de fatos iguais, quando, ao contrário, esses fatos são diferentes.
Esses fatos além de diferentes repercutem apenas sobre sujeito do contrato prejudicado pelas infrações
contratuais.

2° - Conjunto de fatos distintos e homogêneos, porque de estrutura igual, repercutindo na esfera jurídica
de várias pessoas.
Nesta hipótese porque os fatos são diferentes se houver litisconsorcio ele será simples. Neste caso
haverá tantas causas de pedir quanto o número de litisconsortes e o juiz vai ter de examinar fato por
fato.

Exemplo:

50 candidatos ao concurso do MP, sob alegação de que acertaram a 2° questão da prova de Direito
Penal sem que a Banca lhes computassem os pontos daquela questão, ajuizaram uma ação para
obtenção dos aludidos pontos.
Neste caso o litisconsórcio é simples com 50 causas de pedir, já que aí existe tantas causas de pedir
quanto o número de litisconsorte e o juiz terá de examinar fato por fato, porque alguns autores podem ter
acertado a referida questão e outros podem ter errado. ( Para os que acertaram o juiz julgará procedente
a ação, para os que erraram o juiz julgará improcedente a ação ).

A ajuíza uma Ação Indenizatória de Perdas e Danos em face de B e C, sob a alegação de terem sido os
réus os responsáveis pelo acidente que danificou o automóvel do autor.

OBS.:
Neste segundo exemplo o autor se apoia em uma colisão de veículos que dá origem a vários fatos e se
há mais de um fato eles são sempre diferentes.

3°– Conjunto de fatos distintos e heterogêneos

Exemplo:
Uma Ação de Separação Litigiosa com fundamento no adultério e na agressão física.

A modificação da causa de pedir

As suas regras são as mesmas que disciplinam a modificação qualitativa do pedido ( CPC art.264 e seu
parágrafo único ).
Assim temos:

1° - Depois da citação só será possível a modificação da causa de pedir com o consentimento do réu
( CPC art. 264 );

2° - Saneado o processo não mais se admitirá a modificação da causa de pedir (CPC art.264, parágrafo
único).

38
OBS.:
A modificação de elementos meramente circunstanciais não importa em modificação de causa de pedir.
Finalmente merece relembrar que a controvérsia relativa à interpretação do art.321 do CPC no que
concerne à modificação qualitativa do pedido vale também para a modificação da causa de pedir.

Conclusões:

1° - Duas ou mais ações são idênticas quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o
mesmo pedido ( CPC art. 301, § 2° ).
OBS.:
Esse fenômeno da igualdade entre duas ou mais ações vai provocar ou a questão da litispendência ou a
questão da coisa julgada.
Litispendência é a repetição de uma ação já em curso ( CPC 301, § 3° ).

28/09/98

A conseqüência processual da litispendência

Em havendo litispendência, o segundo processo terá de ser extinto sem julgamento do mérito ( CPC
267, VI ). Regularmente citado, o réu ao contestar o segundo processo deverá argüir em preliminar a
extinção desse segundo processo sem julgamento do mérito, mas se não o fizer não haverá preclusão
porque é imperativo de ordem pública a extinção desse segundo processo sem julgamento do mérito,
mas ele responderá pelas penalidades de retardamento ( CPC art. 267, § 3°, 2° parte ).
Merece, também, não esquecer que antes de proferida a decisão de mérito, o juiz está autorizado a
pronunciar de ofício a litispendência, para dessa maneira extinguir o processo sem julgamento do mérito
( CPC art. 267, § , 1° parte ). Não se deve, também, esquecer que o parágrafo 4° do art. 301 do CPC
autoriza o juiz a pronunciar de ofício a litispendência.

A coisa julgada

Extinto, um processo por sentença de mérito ou definitiva transitada em julgado, significa dizer que
formada ficou a coisa julgada material e por essa razão o processo não poderá se repetido ( CPC art.
301, § 3° ), mesmo porque o juiz não pode julgar duas vezes a mesma lide ( CPC art. 471 ).
A coisa julgada, tal como a litispendência é causa impeditiva à decisão de mérito (CPC art.267, VI,
combinado com o art. 301, VI, do mesmo diploma legal ). Por essa razão, a fim de se evitar sentenças
contraditórias, em havendo coisa julgada é imperativo de ordem pública a extinção do segundo processo
sem julgamento do mérito.
Nessa direção, o réu ao contestar o segundo processo deverá argüir em preliminar a coisa julgada,
requerendo dessa maneira a extinção do segundo processo sem julgamento do mérito ( CPC art. 267,
VI, combinado com o artigo 301, VI do CPC), mas se não o fizer não haverá preclusão, mas ele
responderá pelas penalidades de retardamento ( CPC art. 267, § 3°, 2° parte ).
Antes de proferida a decisão de mérito, o juiz está autorizado a pronunciar de ofício a coisa julgada,
extinguindo dessa maneira o segundo processo sem julgamento do mérito ( CPC art. 267, § 3°, 1° parte ).
Também, o parágrafo 4° do art. 301 autoriza o juiz a pronunciar de ofício a coisa julgada, extinguindo
dessa maneira o segundo processo sem julgamento do mérito.

Conexão

Duas ou mais ações são conexas quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir (CPC art. 103 ).

Continência

Duas ou mais ações estão em continência sempre que há identidade quanto às partes e à causa de
pedir, mas o objeto ou o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras ( CPC art. 104 ).

Regra:

39
Em havendo ações conexas ou em continência, para se evitar sentenças contraditórias é imperativo de
ordem pública a reunião dessas ações propostas em separado, para que sejam julgadas
simultaneamente. Essa reunião poderá ser requerida por qualquer das partes, como também poderá ser
determinada de ofício pelo juiz ( CPC art. 105 ).

OBS.:
O juiz competente para determinar a reunião dessas ações é aquele que estiver prevento.
Conceito de prevenção

Significa anterioridade de conhecimento e daí se dizer que prevento estará o juiz que em primeiro lugar
tomar conhecimento da causa.

A natureza jurídica da prevenção

A prevenção não é critério de determinação da competência, sendo apenas uma das causas de seu
deslocamento.
Quando se aplica as regras da prevenção é porque anteriormente já se determinou a competência e ao
determiná-la observou-se que há mais de um juiz igualmente competente para a causa ( Competência
concorrente ). Neste caso a competência será deslocada para o juiz que estiver prevento, vale dizer,
para o juiz que em primeiro lugar tomou conhecimento da causa.

Regras para a aplicação da prevenção:

1° - Competência concorrente e territorialmente idêntica: as ações conexas em continência tramitam


perante juízos diferentes da mesma comarca.
Neste caso, prevento estará o juiz do despacho liminar, quer dizer, aquele que despachou em primeiro
lugar. É a regra do art. 106 do CPC.

2° - Competência concorrente e territorialmente diversa: as ações conexas tramitam perante juízos de


comarcas diferentes.
Nesta hipótese a prevenção firmar-se-á pela primeira citação válida. É a regra do art. 219 do CPC.

2.7 A Ação e a Exceção

A ação ou a demanda é o meio de se provocar a jurisdição, enquanto o vocábulo exceção tem uma
dupla conceituação.
Em sentido estrito o vocábulo exceção significa defesa indireta processual, como acontece por exemplo
com as exceções de incompetência, de impedimento ou de suspensão.
Em sentido lato ( sentido amplo ) o vocábulo exceção significa meio de defesa com o que ocorre nos
embargos do devedor e como aquelas que aparecem inseridas na contestação, como por exemplo a
exceção de retomada na ação de renovação de locação comercial, ou ainda as exceções substanciais,
como por exemplo a argüição da prescrição e a exceção do contrato não cumprido.

2.8 Petição Inicial e seus requisitos

O ato postulatório inicial é a própria demanda. A petição inicial é o instrumento da demanda.

Os requisitos da petição inicial

Art. 282, I: requisito essencial ou obrigatório;

Art. 282,II: é essencial no que diz respeito ao autor, mas em relação ao réu basta a indicação de
qualquer elemento que possa facilitar a sua localização, como por exemplo o apelido. É que ao citá-lo o
oficial de justiça providenciará a sua qualificação;

Art.282,III: requisito essencial, porque diz respeito à causa de pedir;

40
Art.282, IV: requisito essencial porque diz respeito ao pedido;

Art. 282,V: requisito essencial ( ver, também, o art. 258 do CPC );

Art.282,VI: requisito essencial porque diz respeito às provas que o autor pretende produzir.
O momento oportuno para o autor produzir a prova documental é o da petição inicial ( CPC art.283 ).
Ë de se lembrar que também o artigo 396 do CPC mostra que o momento da prova documental para o
autor é o da petição inicial. Depois da inicial só poderão ser juntados aos autos documentos
representativos de fatos posteriores à inicial ( CPC art. 397 ).
OBS.:
O momento da prova documental para o réu é o da contestação ( CPC art.396 e 297 ) e depois dela só
poderão ser juntados aos autos documentos representativos de fatos posteriores a ela ( CPC art. 397 ).
No procedimento comum sumário a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à
propositura da ação, bem como com a indicação do rol de testemunhas e, se pretender perícia, o autor já
terá na inicial que formular os seus quesitos e indicar assistente técnico.
No procedimento comum sumaríssimo não haverá tecnicamente uma petição inicial, mas um simples
requerimento ( Lei 9099, art. 14 ), sendo aconselhável que o requerimento seja instruído com os
documentos necessários e também com o rol de testemunhas (CPC art.34).
Tanto no procedimento comum sumário como no sumaríssimo do Juizado Especial Cível, o momento da
prova documental e da prova oral para o réu é o da contestação, que é apresentada na própria
audiência.

Art.282,VII: requisito essencial

OBS.:
Conforme já se disse a norma do art. 283 do CPC é considerada requisito da petição inicial.

OBS.:

O requisito da petição inicial previsto no art. 39, I, do CPC somente é exigido naquelas comarcas cujos
os atos não sejam divulgados nem na imprensa oficial e nem na imprensa local.

2.9 O Despacho Liminar: de conteúdo positivo e de conteúdo negativo. Indeferimento da petição inicial.

É o chamado despacho inicial, vale dizer, o primeiro despacho do juiz na petição inicial. Tem de ser ato
com conteúdo jurisdicional, não valendo para tanto, ato meramente administrativo.

As finalidades do despacho liminar

a)- Controle da regularidade forma

OBS.: Ao exercer esse tipo de controle o juiz observa por exemplo se estão presentes os pressupostos
processuais e os requisitos da petição inicial.

b)-Controle da admissibilidade da ação, no qual o juiz observa se estão presentes as condições


genéricas da ação e, se for o caso, a condição especial de procedibilidade.

c)-Iniciar a atividade de saneamento.

OBS.: Ao exarar o despacho liminar o juiz não faz valoração de mérito, ele realiza apenas um juízo
formal.
Em algumas ações de procedimento especial já ao exarar o despacho liminar, o juiz está se adentrando
pelo mérito, conforme acontece por exemplo na Ação Especial de Alimentos e na Ação de Prestação de
Contas. Se por ventura o juiz deferir a Tutela Antecipada já no despacho liminar, é por demais evidente
a valoração do mérito.

Espécies de despacho liminar:

Despacho liminar de conteúdo positivo - “cite-se “


Despacho liminar de conteúdo negativo – indeferimento da petição inicial – sentença

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Natureza jurídica do despacho liminar de conteúdo positivo

Ele tem um claro conteúdo decisório já que ao exará-lo o juiz decidiu em princípio que estavam
presentes os requisitos da petição inicial, os pressupostos processuais e as condições da ação.
Entretanto, não se pode dizer que é uma decisão interlocutória porque o autor não vai agravar e o réu é
citado para responder e não para agravar.

29/09/98

O despacho liminar de conteúdo negativo


( CPC art. 295 )
É o indeferimento da petição inicial.

A expressão indeferimento da inicial já indica por si só que se trata de indeferimento total, porque
quando a hipótese for de indeferimento parcial ter-se-á que se dizer obrigatoriamente “indeferimento
parcial “.
No plano de sua natureza jurídica o indeferimento da inicial é uma sentença, sendo a apelação o recurso
adequado ( CPC art. 296 ). Entretanto, o indeferimento parcial da inicial é uma decisão interlocutória e
nesse caso o recurso adequado será o agravo ( retido ou de instrumento).

Crítica à expressão liminar ou despacho inicial

Despacho é o ato praticado pelo juiz sem qualquer conteúdo decisório e que apenas visa dar impulso ao
processo. O despacho por ser destituído de conteúdo decisório é irrecorrível (ver CPC art. 504 ).
Ora, conforme já se demonstrou o despacho liminar é ato decisório e por essa razão a expressão é
inadequada, já que em verdade não se trata de despacho, mas sim de ato decisório.
A pesar da crítica, a expressão encontra-se consolidada.

As causas determinadoras do indeferimento da petição inicial

a)- indeferimento por razões formais.

OBS.:

Neste caso, o indeferimento da inicial corresponderá a uma sentença meramente terminativa que ao
transitar em julgado produzirá a coisa julgada formal.

b)- indeferimento da inicial pela inadmissibilidade da ação.

OBS.:

Neste caso, o indeferimento da inicial corresponderá a uma sentença meramente terminativa que ao
transitar em julgado produzirá a coisa julgada formal.

c)- indeferimento da inicial por razões de mérito.

OBS.:

Neste caso, o indeferimento da inicial corresponderá a uma sentença definitiva ou de mérito que ao
transitar em julgado produzirá a coisa julgada material.

Crítica à redação do art. 267, I, do CPC

1° - Já que ainda não houve a citação, a hipótese não é de extinção do processo, mas sim de extinção
da ação. ( tendo em vista que não houve citação ).
2° - Levando-se em conta que a inicial poderá ser indeferida por razões de mérito, nem sempre este
indeferimento corresponderá a uma sentença meramente terminativa.

As hipóteses de indeferimento da inicial por razões formais

42
1° - Indeferimento da inicial por inepta em razão da falta de pedido ( CPC art.295,I, combinado com o seu
parágrafo único, I ).
Nesta hipótese, o juiz não poderá indeferir de plano a inicial, porque está obrigado a aplicar a regra do
artigo 284 e seu parágrafo único do CPC.

2° - Indeferimento da inicial por inepta em razão da falta da causa de pedir ( CPC art.295, I, combinado
com o seu parágrafo único, I ).

OBS.:

Nesta hipótese o juiz não pode indeferir de plano a inicial porque está obrigado a aplicar a regra do art.
284 e seu parágrafo único.

3° - Indeferimento da inicial por inepta porque a narração dos fatos não tem uma adequação lógica com a
conclusão ( CPC art.295, I, combinado com o seu parágrafo único, II ).

OBS.:

Aqui, também, o juiz não poderá indeferir de plano a inicial, já que está obrigado a aplicar a regra do art.
284 e seu parágrafo único.

4° - Indeferimento da inicial pôr inepta em razão da incompatibilidade entre os pedidos (CPC art.295, I,
combinado com o seu parágrafo único, IV ).

OBS.:

A compatibilidade entre os pedidos é um dos requisitos específicos da cumulação em sentido estrito


( CPC art. 292, § 1°, I ).
Cumulação em sentido estrito é aquela na qual o autor formula mais de um pedido e deseja o
acolhimento de todos eles.
Conforme já se assinalou, o gravame para a incompatibilidade entre os pedidos é o indeferimento da
inicial pôr inepta.
Aqui, também, para a opinião dominante o juiz terá de aplicar a regra do artigo 284 e seu parágrafo
único.

5° - Indeferimento da inicial em decorrência da ausência de qualquer dos requisitos previstos nos artigos
282 e 283 do CPC ( ver CPC art.284 e seu parágrafo único, combinado com o art. 295, VI ).

6° - Indeferimento da inicial pôr não ter o procedimento escolhido pelo autor qualquer correspondência
com a natureza da causa ou valor da ação. Nesta hipótese a inicial só não será indeferida se puder
adaptar-se ao procedimento legal adequado ( CPC art. 295,V ).
OBS.:

Dentro do nosso ordenamento jurídico a adequação é sempre possível. O que se discute é se o juiz
pode de ofício adequar ou se ele terá de aplicar a regra do art. 284 e seu parágrafo único.

7° - Indeferimento da inicial pela não observância do art. 39, I do CPC.

OBS.:

Nesta hipótese o juiz não pode indeferir de plano a inicial, porque terá de intimar o autor para suprir a
omissão no prazo de 48 horas, sob pena de indeferimento da inicial (CPC art.39, parágrafo único).
É de se chamar a atenção que no art.39, I do CPC somente é obrigatório para aquelas comarcas cujos
os atos processuais não são divulgados nem pelo diário de justiça e nem pela imprensa local.

Conclusão:

O indeferimento da inicial pôr razões formais corresponde a sentença meramente terminativa que ao
transitar em julgado somente produzirá a coisa julgada formal.

As hipóteses de indeferimento da incial pela inadmissibilidade da ação

43
Diz respeito ao indeferimento da inicial pela falta de qualquer das condições da ação ou pela falta da
condição especial de procedibilidade se esta for exigível.
É de se notar que as condições genéricas da ação constituem causas impeditivas à decisão de mérito,
sendo portanto causas determinadoras da extinção do processo sem julgamento do mérito ( ver CPC
art.267, VI ).
É ainda de se lembrar que antes de proferida a decisão de mérito, o juiz está autorizado a pronunciar de
ofício a ausência de qualquer das condições genéricas da ação, extinguindo dessa maneira o processo
sem julgamento do mérito ( ver CPC art. 267, § 3°, 1° parte ).
Todos esses princípios e regras concernentes às condições genéricas da ação se aplicam também no
que diz respeito ao indeferimento da petição inicial.

Assim temos:

a)- Indeferimento da inicial pôr ser parte manifestamente ilegítima ( CPC art.295,II ).
OBS.:

Nesta hipótese deverá se dar ao autor uma oportunidade para fazer a prova da legitimácio, seja ela ativa
ou passiva, aplicando-se portanto, a regra do art. 284 e seu parágrafo único.

b)- Indeferimento da inicial pôr manifesta ausência de interesse processual (CPC art.295,III ).

OBS.:

Aqui também é aconselhável que se conceda ao autor a oportunidade de comprovar o interesse


processual, aplicando-se portanto a norma do art. 284 e seu parágrafo único.

c)- Indeferimento da inicial pôr inepta em razão da impossibilidade jurídica do pedido (CPC art. 295, I,
combinado com o seu parágrafo único, III ).

Conclusão:

Segundo o critério adotado pelo CPC ( art.267, VI ) o indeferimento da inicial pela inadmissibilidade da
ação corresponde à sentença meramente terminativa que ao transitar em julgado só produzirá a coisa
julgada formal.

O indeferimento da inicial pôr razões de mérito

Disciplina legal: CPC art.295, IV, combinado com o art. 219, § 5°

Segundo dispõe o artigo 269, IV do CPC, quando o juiz extingui um processo pronunciando a
decadência ou a prescrição, ele está proferindo uma sentença de mérito que ao transitar em julgado vai
produzir a coisa julgada material.
Nessa direção, quando o juiz com apoio no art. 295, IV, indefere a inicial pronunciando a decadência ou
a prescrição, está ele proferindo uma sentença de mérito.

“ Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la
de imediato “ ( CPC 219, § 5° ).

Segundo a norma legal acima indicada somente nos direitos não patrimoniais é que o juiz está
autorizado a pronunciar de ofício a prescrição.
De conseguinte, somente se a inicial versar sobre direito não patrimonial é que o juiz poderá indeferir a
inicial pronunciando a prescrição.
Acontece, porém, que o direito não patrimonial tal como a ação não patrimonial é imprescritível.
Assim sendo, se prevalecer a interpretação literal ou gramatical, o aludido texto não terá qualquer
aplicabilidade. Pôr essa razão é necessário buscar o apoio da interpretação lógica, combinada com a
interpretação sistemática e, de acordo com essa hermenêutica, verifica-se que o campo do direito não
patrimonial é o campo do direito potestativo e que este é diretamente alcançado pela decadência.
Neste aspecto, cabe lembrar que a decadência é a perda da possibilidade de se exercer o direito
potestativo pela inércia do seu titular durante um certo lapso de tempo.

Em conseqüência para que a norma do parágrafo 5° do art. 219 do CPC tenha aplicabilidade, aonde o
texto legal fala em prescrição deverá se ler e entender decadência.

44
Conclusão:

1° - Apesar do texto legal ( CPC 219, § 5° ), a prescrição continua sendo matéria de defesa, não podendo
portanto ser pronunciada de ofício pelo juiz.

2° - O juiz não pode indeferir de plano a inicial pronunciando a prescrição.

3° - O juiz somente pode indeferir a inicial pronunciando a decadência.

4° - Ao indeferir a inicial pronunciando a decadência, está o juiz proferindo sentença de mérito ou


definitiva que ao transitar em julgado vai produzir a coisa julgada material.

02/10/98

A Apelação
( CPC art. 296 )

Em sendo o indeferimento da inicial uma sentença, verifica-se que o recurso adequado para impugná-la
é a apelação ( CPC art. 296 )

É interessante notar que nesta apelação que se destina e, somente nele o juiz está autorizado a exercer
no prazo de 48 horas o juízo de retratação ( CPC art.296 ). Se o juiz dentro desse prazo mantiver a
sentença recorrida, terá de imediatamente remeter os autos para o Tribunal competente ( CPC art.296,
parágrafo único ).

Exercício:

O juiz entendendo que a falta de legitimácio ativa era claríssima, indeferiu a inicial com apoio no art. 295,
II do CPC.
O autor apelou e o Tribunal deu provimento a apelação pôr entender que o autor tinha legitimácio.
Os autos voltaram para a vara de origem e o juiz ordenou a citação do réu.
Regularmente citado, o réu ao contestar argüiu a falta de legitimácio ativa.

Pergunta-se:

A preliminar argüida pelo réu já não está prejudicada ou preclusa em razão da decisão do Tribunal.?
Justifique a resposta.
A questão diz respeito à extensão da eficácia preclusiva em relação ao réu. É que o tribunal anulará a
sentença anterior pôr entender que o autor era titular da legitimácio ativa, tendo o acórdão tramitado em
julgado, havendo portanto uma decisão transitada em julgado, já tendo se operado a eficácia preclusiva
consagrada no artigo 473 do CPC.

Uma vez citado, o réu contestou e argüiu em preliminar a ausência do legitimácio ativa, sustentando
portanto a mesma causa que anteriormente provocara o indeferimento da petição inicial.
O Tribunal anulou a sentença decidindo pela legitimácio ativa e o acórdão transitou em julgado.
Para a opinião dominante a eficácia preclusiva não se estender ao réu porque no momento da decisão
ele não era parte, já que se quer havia sido citado.

2.10 – Valor da causa: Ação de valor estimativo, as ações de valor legal. Impugnação do valor da causa.

Disciplina legal: art.258 a 261 do CPC

O valor da causa é requisito essencial da petição inicial ( CPC art.258 combinado com art.282,V,CPC).
A ausência do valor da causa autorizará o indeferimento da petição inicial, mas nessa hipótese o juiz não
poderá indeferí-la de plano porque está obrigado a aplicar a norma do artigo 284, 1° parte e seu
parágrafo único.
Merece observar que o valor da causa que é requisito da petição inicial é o valor para efeitos
processuais e não o valor para efeitos fiscais.

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Enquanto o valor da causa para efeitos processuais aparece disciplinado no CPC, o valor da causa para
efeitos fiscais está disciplinado na legislação tributária.
Merece ainda salientar que o vocábulo causa utilizada no art. 258 do CPC tem concepção “lato sensu
“(em sentido amplo), abrangendo qualquer remédio judicial de provocação de jurisdição, seja ela
contenciosa ou voluntária.

Classificação das causas quanto ao valor

1- Causas de valor estimativo ou facultativo: são aquelas cujo o valor é fixado pela parte;
2– Causas de valor legal ou obrigatório: são aquelas cujo o valor já aparece determinado no próprio texto
legal.
As causas de valor legal ou obrigatório aparecem elencadas nos artigos 259 e 260 do CPC, mas nesse
aspecto o código não é esgotativo, porque, há ações reguladas pôr leis próprias ( ex. Lei do Inquilinato )
e que também são de valor legal ou obrigatório, conforme acontece com certas Ações de Despejo.
O elenco do art. 259 do CPC expressa número calusus, significando dizer que se a ação não estiver
inserida nesse elenco, ela será de valor estimativo ou facultativo, salvo se estiver regulada pôr lei própria
com a determinação do seu valor ( ex. algumas Ações de Despejo – Lei do Inquilinato ).
Segundo o art. 259 do CPC, as causas de valor obrigatório são as seguintes:

Art.259, I : Ação de Cobrança de Dívidas;

Art.259,II: Ação cuja petição inicial contenha uma cumulação em sentido estrito.
OBS.:
A cumulação em sentido estrito é a verdadeira cumulação de pedidos, porque nela o autor formula mais
de um pedido e deseja o acolhimento de todos eles.

Art.259,III: Petição inicial com pedido alternativo. Trata-se de cumulação em sentido lato ( ver CPC
art.288).

Art.259,IV: Petição inicial com pedido em ordem sucessiva. Trata-se de cumulação em sentido lato ( ver
CPC art. 289 ).

OBS.:

Pedido em ordem sucessiva é aquele no qual o autor formula um pedido principal, que é o que ele
realmente deseja, mas também formula um pedido eventual ou subsidiário, que somente prevalecerá
não podendo o juiz conhecer o pedido principal.

Art.259,V: Ação que tenha pôr objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de
negócio jurídico, celebrado pôr contrato.

Art.259,VI: Ação de Alimentos.

Art.259,VII: Ação de Divisão, Demarcatória e Reivindicatória, cujo o valor será estimativo venal do
imóvel.
OBS.
Jurisprudências minoritárias admitem incorporar as Ações Possessórias, principalmente as de
Reintegração no dispositivo legal acima indicado. Trata-se de entendimento minoritário porque os tipos
legais do art.259 são fechados e portanto não admitem a aplicação da analogia e nem da interpretação
extensiva.
Também o art. 260 impõe valor legal ou obrigatório para as ações que envolvem prestações vencidas e
vincendas.
O momento oportuno para impugnação do valor da causa: prazo da contestação observando-se que a
legitimácio para a impugnação é do réu ( CPC art.261 ). A impugnação exige petição própria que será
autuada em apenso e em seguida o autor será ouvido para se manifestar no prazo de 5 dias. Após o que
com ou sem auxílio de perito o juiz decidirá fixando portanto o valor da causa. Trata-se de decisão
interlocutória.
O parágrafo único do art. 261 do CPC dispõe que “não havendo impugnação, presume-se aceito o valor
atribuído à causa na petição inicial.”
Merece observar que a norma do aludido parágrafo único diz respeito exclusivamente às causas de valor
estimativo, porque as de valor legal poderão ser corrigidas de ofício pelo juiz a qualquer momento.

46
Assim sendo, o juiz não tem legitimidade para impugnar o valor da causa, mas poderá corrigir em
qualquer momento do processo as causas de valor legal ou obrigatório.
É interessante acentuar que não se conhecerá de impugnação ao valor da causa, formulada no corpo da
contestação, mas este erro não impedirá que o juiz corrija o valor se o caso for de causa de valor legal
ou obrigatório.

Merece também esclarecer que a impugnação ao valor da causa não suspende o andamento da ação,
mas o juiz não poderá proferir sentença na ação, sem decidir sobre o valor da causa.
Finalmente, é necessário destacar que no plano da sua natureza jurídica, a impugnação do valor da
causa é apenas um incidente processual.

1.9 Os poderes fundamentais da jurisdição


1 – Poder de decisão não abrange apenas o ato de decidir, porque o ato decisório se realiza pôr etapas
e envolve os seguintes momentos: conhecer, prover e decidir ( se desenvolve gradualmente durante o
curso do processo)
O conhecer é uma decorrência do princípio da inércia inicial da jurisdição, já que antes de decidir o
conflito, terá de conhecê-lo e para conhecê-lo terá de ser provocado.

O prover, significa que antes de decidir o juiz terá obrigatoriamente de admitir o contraditório e a
instrução, vale dizer, a produção da prova e da contraprova, para finalmente, valorá-las e proferir ato
decisório.
O importante é visualizar que o poder de decidir se exerce gradualmente ao curso do processo.

2 – O poder da coerção – Esse poder de coercibilidade manifesta-se flagrantemente no processo de


execução, isto porque na execução forçada não existe função cognitiva, mas apenas função
coercitiva. Tanto é assim que no processo de execução o devedor não é citado para se defender,
mas apenas para cumprir a prestação.
Em verdade, ao conduzir o processo de execução se limita o juiz a determinar a realização de ato
executório ( meio executivo ).
Todos os grandes atos que ocorrem na execução são atos executórios. Ato executório é o meio
coercitivo destinado a compelir o devedor a cumprir a prestação.
Pôr todas essas razões se diz que o poder de coerção aparece com maior plenitude no processo de
execução, mas ele também se manifesta no processo de conhecimento e no processo cautelar, quando
o juiz, pôr exemplo, determinar a intimação de testemunhas ou desentranhamento de documentos.

3- O poder de documentação – É apenas uma decorrência de se documentar pôr escrito os atos


processuais.

3 - CITAÇÃO

3.1 Do conceito de citação

Disciplina legal: CPC do art.213 e seguintes

Crítica ao conceito de citação do art.213.

Nem sempre a citação é ato de convocação para a defesa ou para a resposta.


Assim sendo, pôr exemplo, no processo de execução o devedor não é citado para se defender, mas para
cumprir a prestação.
Também na jurisdição voluntária o interessado não é citado para se defender, porque nesta modalidade
de jurisdição não existe litígio, significando dizer que ele é citado apenas para acompanhar a função
administrativa desenvolvida pelo estado nos procedimentos de jurisdição voluntária.
Além disso, levando-se em conta que no processo cautelar não existe contraditório de mérito, o
requerimento nesse processo não é tecnicamente citado para contestar, mas apenas para impugnar.
O melhor conceito de citação é o ato através do qual se convoca o réu para se defender (processo de
conhecimento ) ou ainda para cumprir a prestação ( processo de execução ), ou também para impugnar (

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processo cautelar ), bem como para acompanhar a atividade administrativa desenvolvida pelo estado
nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

3.2 A natureza jurídica da citação

Sob esse ponto de vista a citação envolve três aspectos importantes:

a) – a citação é ato escrito ( não existe citação verbal );


b) – a citação é ato do juiz;
c) – a citação é ato constitutivo, porque somente através dela se forma a relação processual, isto é, o
processo ( ver CPC art. 214 ).

OBS.:

O comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação (CPC,art.214,§ 1°).

O princípio da preponderância absoluta da forma ( critério do rigorismo formal)

Via de regra, no ato processual a forma é apenas “ad probationem “(para provas, às provas), e não “ad
solemnitatem”( para a solenidade, diz se do ato ou negócio jurídico dependente de solenidade especial
para valer), significando que a forma apenas existe para facilitar a
prova da realização do ato. Assim sendo, se o ato se realizou de forma inadequada mas atingiu a sua
finalidade sem prejuízo às partes, ele será válido ( regra geral )

Citação e a intimação que serão nulas quando feitas sem a observância das formalidades ou das
prescrições legais ( CPC art. 247).
É que na citação e na intimação a forma integra a essência do ato, não sendo apenas “ad probationem.

05/10/98

“As citações e as intimações serão nulas, quando feitas, sem observância das prescrições legais” ( CPC
art.247 ).
A simples leitura do aludido dispositivo legal nos mostra que no tocante `citação e à intimação o
legislador consagrou o princípio da preponderância absoluta da forma ( critério do rigorismo
formal ).Conforme já se diz, na citação a forma integra a essência do ato.
Nessa direção, pôr exemplo, o artigo 225 do CPC elenca os requisitos do mandado de citação
significando dizer que se a citação pôr mandado não contiver qualquer daqueles requisitos, será uma
citação nula.
Na mesma direção, o artigo 232 do CPC elenca os requisitos do edital de citação, significando dizer que
se o edital for publicado com a ausência de qualquer daqueles requisitos, a citação pôr edital será nula.

Falta de citação e citação nula

Na citação inexistente, conforme indica a própria expressão não ocorreu a citação, daí se falar em falta
de citação.
De outro lado, a citação nula existe, mas contém um vício formal que a torna nula.

As hipóteses de comportamento do réu diante da citação nula.

1° - O réu comparece e somente argüi a nulidade da citação. Se o juiz acolher a argüição e decretar a
nulidade da citação, o prazo para a contestação começará a ser contado da data em que o réu ou seu
advogado foi intimado da decisão ( CPC art. 214, § 2° ).
Agora, se o juiz rejeitar a argüição é porque a citação foi considerado válida e como tal terá produzido
todos os seus efeitos, havendo inclusive a revelia.

2° - O réu comparece e contesta. Nesta hipótese prejudicada estará a argüição de nulidade (preclusão
lógica ) que não mais poderá ser suscitada em nenhuma instância ou tribunal.

3° - O réu permanece revel.


Nesta hipótese persiste a nulidade de citação que poderá ser a qualquer momento pronunciada de ofício
pelo juiz.

48
Agora, se o juiz não perceber a nulidade e proferir uma sentença condenatória, esta ao transitar em
julgado passará a ser título executivo judicial.
Promovida a execução do julgado, o réu já agora transformado em devedor poderá atrvés dos embargos
à execução argüir a falta ou a nulidade da citação ( CPC art. 471, I ).

Classificação da citação

d- Quanto ao destinatário: citação pessoal e citação não pessoal;


2– Quanto à forma: citação pelo correio, citação pôr oficial de justiça e citação pôr edital (CPC art. 221 ).

A citação quanto ao destinatário

Citação pessoal é aquela que é feita diretamente ao réu ou ao seu representante legal (CPC art.215, 1°
parte ).
Citação não pessoal:

a)- É aquela que é feita através de procurador legalmente autorizado ( CPC art.215, parte final ).
OBS.:
Procurador legalmente autorizado é aquele que tem poderes expressos e específicos para receber
citação.

b)- É aquela feita através de procurador presumido.


OBS.:
Procurador presumido é o diretor ou o gerente de pessoa jurídica estrangeira que aqui tenha agência,
sucursal ou filial ( CPC art. 12, § 3° ).

c)- É aquela feita através de mandatário, administrador, feitor ou gerente, desde que essas pessoas
tenham praticado o fato causador da ação e desde que o réu esteja ausente ( CPC art.215,§ 1° ).

d)- Feita através de pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos alugueres,
desde que o locador esteja fora do território nacional sem ter comunicado ao locatário de que deixou na
localidade, onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação, sendo que além
disso a ação tem de ser concernente à alugueres ( CPC art. 215, § 2° ).
e)- Na oposição os opostos serão citados através dos seus advogados, que não necessitam de
procuração com poderes expressos e específicos para a citação, porque tais poderes já lhes são
autorizados pela própria lei ( CPC art.57 ).
f)- Na reconvenção o autor reconvindo será citado, na pessoa do seu procurador, que não necessita de
poderes expressos para a citação porque tais poderes já lhes é autorizado pela própria lei ( CPC art. 316
).
OBS.:
Neste dispositivo o texto legal confundiu intimação com citação.
Na hipótese do autor reconvindo estiver representado pela defensoria pública, surge uma grande
controvérsia que diz respeito à própria natureza jurídica da defensoria pública como instituição. É que
para uma corrente doutrinária o defensor público não atua com procuração, eis que ele não é um
procurador, eis que a relação contratual não se estabelece entre ele e o assistido e sim entre ele e o
estado, significando dizer que o defensor público é um agente do estado e não um procurador escolhido
pela própria parte. Pôr todas essas razões não pode o defensor público receber a citação prevista no
art.316 do CPC, principalmente porque não poderá ele contestar fatos que não conhece. Esse
entendimento é bastante controvertido e só merece ser sustentado em concurso da defensoria pública.

A citação quanto à forma

A partir da reforma do CPC a citação pelo correio passou a ser a modalidade preferencial.
É de se observar que a citação pelo correio não é uma novidade entre nós, já que sempre foi peculiar ao
processo trabalhista.

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Além disso, a lei disciplinadora da Ação Especial de Alimentos, determina a citação postal como
modalidade preferencial, o mesmo ocorrendo com a lei disciplinadora da execução fiscal.
Apesar do legislador preferir a citação pelo correio ( ver CPC art.222 ), ele a excepciona, não a admitindo
nos seguintes casos:

1- Quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis ( CPC art. 222, “A”, “B”, “C” );
2- Na execução forçada. É que no processo de execução não existe função jurisdicional cognitiva, mas
sim função jurisdicional coercitiva, sendo esta a razão pela qual o legislador afastou a citação postal
da execução forçada ( CPC art.222, “D”);
3- Quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência (CPC art.222,
“E”);
4- Quando o autor preferir outra forma de citação (CPC art.222, “F”).

O procedimento da citação pelo correio far-se-á pôr correspondência com aviso de recepção e na forma
renegociada no artigo 223 do CPC.
O destinatário da correspondência será o próprio citando, exigindo-se que o carteiro lhe faça a entrega
pessoalmente e contra recibo.
Em se tratando de pessoa jurídica com sede em edifícios, a correspondência não pode ser entregue na
portaria do prédio, mas sim no próprio escritório da empresa citanda e para alguém que esteja
diretamente ligada à gerência ou à direção.
Na citação postal o prazo para a contestação começará a ser contado a partir da juntada aos autos do
aviso de recebimento.

A citação pôr oficial de justiça

É aquela que é feita nas situações em que a lei não permite a citação pelo correio, ou quando pôr
qualquer razão, este se impossibilitou, ou quando desde o início o autor optou pôr esse tipo de citação (
ver CPC art.224 ).
A principal característica da citação pôr oficial de justiça é que ela é sempre uma citação pôr mandado.
Didaticamente, a citação pôr oficial de justiça admite a seguinte classificação:

a)- citação pôr mandado;


b)- citação pôr hora certa;
c)- citação do demente ou daquele que esteja impossibilitado de recebê-la;
d)- citação em comarcas contíguas.

Citação, Intimação e Notificação


A fim de evitar confusão o legislador teve uma preocupação conceitual e pôr essa razão definiu citação
no art. 213 do CPC e intimação no art. 234.
Em verdade, enquanto a citação é ato constitutivo do processo, a intimação é a que somente ocorre
durante o curso do processo, vele dizer é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do
processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.
Assim sendo, o requisito “sine Qua non “ ( sem o qual não, indispensável ) para a intimação é a
existência do processo.
Entretanto, apesar da sua preocupação conceitual, muitas vezes o legislador confundiu intimação com
citação e vice-versa ( ver pôr ex. art.999, 1105, 316 e 740 do CPC ).
A notificação ou interpelação judicial não forma processo, não é ato para cientificar alguém que terá de
fazer ou deixar de fazer alguma coisa em um processo.
O destinatário da notificação não é citado e muito menos intimado, ele é apenas notificado ou
interpelado.
A notificação ou interpelação judicial encontra-se consagrada no CPC como uma das medidas
cautelares que não admitem resposta.

A citação pôr mandado

Merece ressaltar que em qualquer citação pôr oficial de justiça, ela vai se instrumentalizar pôr mandado.
Os requisitos do mandado de citação aparecem regenciados nos artigos 225 e 226 do CPC.
Conforme já salientado, nula será a citação quando feita sem a observância das formalidades e dos
preceitos legais ( CPC art. 247 ).
Assim sendo, nula será a citação pôr mandado quando feita com a ausência de qualquer dos seus
requisitos ( ver CPC 225 e 226 ).
OBS.: Ver ainda as hipóteses de comportamento do réu diante da citação nula.

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Citação pôr hora certa

Natureza jurídica: É uma das modalidades de citações presumidas, é também modalidade de citação pôr
oficial de justiça.
Levando-se em conta que a citação pôr hora certa não é certeza de citação, mas apenas presunção, se
o réu citado pôr hora certa permanecer revel, o juiz sob pena de nulidade processual absoluta ou
insanável, terá de nomear-lhe curador especial ( CPC art.9°,II).

Disciplina legal da citação pôr hora certa: CPC art.227 a 230.

Requisitos de admissibilidade da citação pôr hora certa:

1°- Três tentativas ( índole objetiva ) infrutíferas de localizar o réu em seu domicílio ou residência;
2° - Suspeita de ocultação ( requisito de índole subjetiva )
3° - Deixa com pessoa da família ou com um vizinho aviso para comunicar ao citando que ele ( oficial de
justiça ) voltará no dia seguinte.

O dia seguinte

Em lá voltando, se o citando não for encontrado e persistir a suspeita de ocultação, o oficial de justiça
dará pôr feita a citação ( CPC 228, § 1° ), deixando certidão da ocorrência através de contrafé com
pessoa da família ou com qualquer vizinho, declarando-lhe o nome (CPC art. 228, § 2° ).
O aprimoramento da citação pôr hora certa

Ela somente vai se aperfeiçoar quando o escrivão enviar ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-
lhe de tudo ciência ( CPC art.229 ). É de se observar que não basta o escrivão certificar nos autos o
envio da correspondência, porque ele tem a obrigação de juntar aos autos, sob pena de nulidade da
citação pôr hora certa, a prova do envio da correspondência.

06/10/98

O prazo para contestação na citação pôr hora certa

O prazo começa a ser contado a partir da juntada nos autos do mandado da citação.

A Curadoria Especial

Conforme já se destacou, ao réu revel citado pôr hora certa o juiz terá de nomear-lhe Curador Especial,
sob pena de nulidade absoluta ou insanável ( CPV art. 9°, II ).

Natureza jurídica da Curadoria Especial: o assunto não é entre nós tranqüilo, havendo a respeito dois
entendimentos:

1° - O Curador Especial é um substituto processual, atuando, portanto, com legitimácio extraordinária.


( entendimento minoritário ).
2°- O Curador Especial é apenas um representante da parte pôr determinação da própria lei (opinião
majoritária).

OBS.:
No Estado do Rio de Janeiro, as atribuições da Curadoria Especial são exercidas pela defensoria
pública, enquanto em outros estados e também no Distrito Federal esse exercício cabe ao Ministério
Público.
Curador Especial não é o titular do direito material controvertido e pôr essa razão não poderá praticar
qualquer ato que exija a titularidade desse direito, não podendo portanto, conciliar, fazer acordos, desistir
ou transigir.
O Curador Especial tem o dever de contestar, porque nestas hipóteses do art.9°, II o legislador entendeu
que o contraditório é de interesse público.

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Merece lembrar que em relação aos fatos o Curador Especial está autorizado a contestar pôr negação
geral, não tendo portanto, o dever de impugnar, fato pôr fato ( ver CPC art.302, parágrafo único ).
Merece ainda considerar que a revelia somente incide sobre a matéria de fato, não alcançando portanto
a matéria de direito. Pôr essa razão se discute se a revelia produz efeitos nos processos contestados
pela Curadoria Especial.
Num primeiro entendimento responde positivamente, sob a alegação de que somente os fatos são
alcançados pela revelia, ficando ainda o Curador Especial com o espaço da matéria de direito para
sustentar a sua contestação.
Entretanto, se assim fosse, a atuação do Curador Especial seria meramente decorativa, já que não
haveria a configuração do contraditório. Além disso, se a revelia a alcançasse os fatos não haveria razão
para a lei autorizar o Curador Especial a negar genericamente os fatos ( ver CPC art.302, § único ).

O Curador Especial tem legitimácio para denunciar a lide?

Levando-se em conta que o Curador Especial somente é convocado a atuar nos casos de citação
presumida, vale dizer, nos casos de citação fícta em que o réu tenha permanecido revel ( ver CPC art.9°,
II ), alguns comentaristas entendem que nesses casos a atuação do Curador Especial é atuação de
excépcio, que dizer, atuação de defesa, o que pôr si só impede o Curador Especial de denunciar a lide,
já que esta é uma ação que aparecerá embutida na ação principal.
A questão da legitimácio do Curador Especial para a denunciação da lide está interligada com a questão
da obrigatoriedade da denunciação da lide.
No tocante à obrigatoriedade da denunciação da lide existe entre nós duas correntes:

1° - Todas as hipóteses disciplinadas no art. 7° do CPC são obrigatórias.

2° - Somente a hipótese em que a denunciação da lide corresponde a uma demanda pela evicção é que
ela era obrigatória.
Merece salientar que em sendo a denunciação da lide obrigatória, aquele que não a deduzir no momento
oportuno, perderá o direito de regresso que não mais poderá exercer nem mesmo através de ação
autônoma.
Merece observar que para o réu o momento oportuno para denunciar a lide é o da contestação.
Dentro dessa visão, para aqueles que entendem ser a denunciação da lide obrigatória, se o réu apenas
contestar e não denunciar a lide, terá articulado uma defesa imperfeita ou incompleta, já que terá perdido
o direito de regresso.
É pôr demais evidente que além de contestar, tem o Curador Especial o dever de articular uma defesa
perfeita, o que pôr si só lhe confere legitimácio para denunciar a lide.

Curador Especial tem legitimácio para a reconvenção?

Essa matéria é também controvertida. Para a corrente majoritária Curador Especial não tem legitimidade
para a reconvenção, já que esta é uma ação na qual apesar da conexão existe autonomia. Além disso se
o réu apenas contestar sem oferecer reconvenção não lhe haverá qualquer prejuízo. Essas são as
principais razões que afastam a legitimácio do Curador Especial para a reconvenção.
Para a corrente minoritária a interligação entre os fundamentos da defesa e a reconvenção (ver CPC art.
315 ) confere legitimácio ao Curador Especial para reconvir.

A Curadoria Especial no processo de execução

Levando-se em conta que na execução propriamente dita não existe contraditório de mérito, defesa ou
contestação, impossível se torna qualquer possibilidade de autuação do Curador Especial.

Entretanto, levando-se em conta que o executado poderá deduzir a sua defesa através dos embargos à
execução, nesses embargo a opinião majoritária vem admitindo a atuação do Curador Especial.
Disciplina legal da Curadoria Especial: CPC art.9°, I, II e art. 1042, I, II

OBS.:
Via de regra a atuação do Curador Especial com apoio no art. 9°, I do CPC é atuação de Actio, isto é, de
propositura de ação.

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Pôr sua vez, a atuação do Curador Especial com apoio no art. 9°, II, do CPC, é atuação de exceptio, quer
dizer, de contestação.
Pôr sua vez, o artigo 1042 do CPC regencia a atuação do Curador Especial nos procedimentos de
inventários.

O art. 230 do CPC

Regencia duas modalidades de citações pôr oficial de justiça: a citação em comarcas contíguas de fácil
comunicação e a citação em comarcas localizadas na mesma região metropolitana.
Também a citação do demente ou daquele que esteja impossibilitado de recebê-la, é citação pôr oficial
de justiça ( ver CPC art. 218 ).

A citação pôr edital

Disciplina legal: CPC art.231 a 233

Art. 231,I : Réu desconhecido ou incerto são os terceiros interessados.

Art. 231,II: Aqui o réu é conhecido, mas se encontra em lugar ignorado, incerto e não sabido, podendo
também encontrar-se em lugar inacessível.

Art. 231,III: Ver como exemplo a citação pôr edital, determinada no art. 942 do CPC.
OBS.:
a) – Inacessível é o país que não cumpre as nossas cartas rogatórias ( CPC art.231, § 1° );
b) - No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será
divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão (CPC art. 231,§ 2° );

Art. 232: Elenca os requisitos do edital de citação.


OBS.:
Se o edital for publicado com a ausência de qualquer daqueles requisitos, nula será a citação pôr edital
pela não observância das formalidades e das prescrições legais ( ver CPC art. 247 ). Ver também as
hipóteses de comportamento do réu diante da citação nula.
No plano de sua natureza jurídica, a citação pôr edital tal como a citação pôr hora certa, é citação fícta
ou presumida.

É conveniente não esquecer que ao réu revel citado pôr edital o juiz terá de nomear-lhe Curador
Especial, sob pena de nulidade processual insanável ( CPC art. 9°,II ).

Art. 233: Estabelece uma multa de cinco vezes o salário mínimo para aquele que requerer dolosamente
a citação pôr edital. A multa reverterá em benefício do citando e será liquidada e paga nos próprios autos
da ação em curso.

O lugar da citação: é aquele aonde o réu for encontrado ( ver CPC art. 216 ).
OBS.:
O militar em serviço ativo, será citado na unidade em que estiver servindo se não for conhecida a sua
residência ou nela não for encontrado ( CPC art. 216, § único ).

O horário da citação: nos dia úteis, das 6 às 20 horas ( CPC art. 172 ).
Os atos iniciados antes das 20 horas poderão ser concluídos após o horário parâmetro (CPC art. 172, §
1° ).

Citação após às 20 horas e citação nos domingos e feriados: depende de autorização do juiz ( CPC art.
172, § 2° ).
OBS.:
Para efeitos forenses o Sábado é considerado dia útil. Segundo dispõe o artigo 173 do CPC, “ durante as
férias e nos feriados não se praticarão atos processuais”, salvo a citação, a fim de evitar o perecimento
do direito ( CPC art. 173, II ).

Os impedimentos à citação: ( ver CPC art. 217 ).


OBS.:

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Esses impedimentos não são absolutos, porque mesmo com a presença de causa impeditiva, poderá ser
feita a citação, a fim de evitar o perecimento do direito, como pôr exemplo, para evitar a consumação da
prescrição.
Segundo dispõe o inciso IV do art. 217, a doença grave é uma das causas impeditivas à citação, aliás
neste caso ter-se-á de saber se existe previsão para a recuperação, porque em caso contrário a hipótese
deixa de ser de impedimento para ser de impossibilidade de citação ( CPC art. 218).
O art. 218 regencia uma modalidade de citação pôr oficial de justiça, vale dizer, a citação do demente ou
daquele que esteja impossibilitado de recebê-la.

O efeitos da citação

Ela produz efeitos processuais e efeitos materiais.


Em princípio os efeitos processuais e materiais da citação aparecem centralizados no art. 219 do CPC,
mas é de se destacar que em relação aos efeitos processuais esse dispositivo legal não é esgotativo.

Os efeitos processuais da citação

1° - A citação válida é ato constitutivo da relação processual ( ver CPC art. 214 );

2° - Depois da citação só será permitido a substituição voluntária das partes nos casos expressos em lei (
CPC art. 41 );

3° - Depois da citação não poderá mais haver aditamento ou ampliação do pedido ( ver CPC art. 294 );

4° - Depois da citação o autor não poderá alterar o pedido ( modificação qualitativa), sem o
consentimento do réu ( CPC art. 264 );

5° - Depois da citação não poderá ocorrer a modificação da causa de pedir, sem o consentimento do réu
( CPC art. 264 );

6° - A primeira citação válida, nas hipóteses de competência concorrente e territorialmente diversa, firma
a prevenção do juízo ( CPC art. 219 ).

7° - A citação válida induz litispendência ( CPC art. 219 );

8° - A partir da citação válida a relação material passa a ser controvertida, quer dizer, a coisa torna-se
litigiosa ( CPC art.219 ).

13/10/98

Os efeitos materiais da citação

1- Constitui o devedor em mora.


OBS.:
Mora é o retardamento culposo no cumprimento da obrigação.

2 – Interrompe a prescrição – é conveniente destacar que a interrupção da prescrição retroagirá à data


da propositura da ação ( CPC art. 219, § 1° ).
Merece observar que a citação somente terá forças para interromper a prescrição se ela se efetivar
dentro dos prazos indicados nos parágrafos 2° e 3° do art. 219 do CPC ( ver CPC art.219, § 2°, 3° e 4° ).
É ainda de se observar que o autor não pode ser prejudicado pela lentidão do aparelho judiciário, razão
pela qual vem se entendendo que dentro daqueles aludidos prazos o que o autor tem que fazer é o
preparo da citação.

Considerações básicas:

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1° - Segundo dispõe o caput do art. 219 do CPC, a citação ordenada pôr juiz incompetente é válida e
produzirá todos os seus efeitos.
O legislador processual não distinguiu para efeito da citação a incompetência relativa e a incompetência
absoluta.
Apesar disso, alguns entendem que a citação ordenada pôr juiz absolutamente incompetente só terá o
efeito de impedir o perecimento do direito ( opinião bastante controvertida ).

2° - A citação ordenada pôr juiz impedido é válida, porque o juiz impedido está proibido de praticar ato
processual.
OBS.:
A citação ordenada pôr juiz impedido para muitos doutrinadores terá força para evitar o perecimento do
direito ( opinião majoritária ).

3° - A citação ordenada pôr juiz suspeito é válida e produzirá todos os seus efeitos, isto porque o juiz
suspeito não está proibido de praticar ato processual.

4 – O PROCESSO E O PROCEDIMENTO

4.1 – Distinção entre processo e procedimento. O conceito de processo.

Conceito:
É um conjunto de atos finalisticamente estruturado e organizado em busca da entrega da prestação
jurisdicional.

Processo e procedimento:
Sob o ponto de vista do direito processual o processo é uma soma dos atos que se realizam para a
composição do litígio, enquanto o procedimento é a ordem e a sucessão de sua realização.
O processo é uma direção no movimento; o procedimento é o modo de mover, a forma em que é movido
o ato.
O processo é o movimento em sua forma intrínseca, enquanto que o procedimento é este mesmo
movimento em sua forma extrínseca.
Ainda sob o ponto de vista do direito processual, o vocábulo processo significa a forma de se
instrumentalizar a jurisdição voluntária ou administrativa.
Finalmente, sob o ponto de vista da filosofia do direito e da lógica jurídica, o vocábulo procedimento tem
o significado de etapas, momento ou fase.

Os tipos de processo:

a)- processo de conhecimento


b)- processo de execução
c)- processo cautelar

OBS.:
No processo de conhecimento o seriado de atos processuais tem pôr finalidade dirimir o litígio ou o
conflito.

No processo de execução o seriado de atos processuais tem pôr finalidade garantir a realização e a
satisfação do crédito.

No processo cautelar o seriado de atos processuais tem pôr finalidade garantir o processo principal, que
poderá ser de conhecimento, como também o de execução.

Formas de processo:

Levando-se em conta que cada um dos tipos de processos se exterioriza em procedimentos é


necessário indagar em que esquemas formais cada tipo processual se revela.
No processo de conhecimento existe um procedimento comum ( ordinário ou sumário ) e um
procedimento especial.
OBS.:
No processo de conhecimento existe ainda um procedimento sumaríssimo que é o do Juizado Especial
Cívil.

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No processo de execução existe um procedimento executório que se exterioriza através dos atos
executórios.
OBS.:
Ato executório ou medida executiva é o meio coercitivo destinado à compelir o devedor a cumprir a
prestação.
Finalmente, no processo cautelar existe também um procedimento comum e um procedimento especial.

4.2 Classificação do processo

I – Quanto à forma: escrito, oral e misto

OBS.:
Quanto à forma, o Processo Civil Brasileiro é misto com preponderância da forma escrita, salvo pôr
procedimentos sumário e sumaríssimo ( Juizado Especial ) nos quais prepondera a oralidade, eis que
nesses procedimentos até a contestação pode ser oferecida pela via oral.

II – Quanto à movimentação: processo dispositivo e processo inquisitivo (impulso oficial).

Processo dispositivo é aquele que para se movimentar depende exclusivamente da iniciativa das partes.
Processo inquisitivo é o que para se movimentar depende do impulso oficial.
Quanto à movimentação o Processo Civil Brasileiro é misto, porque ele começa pôr iniciativa da parte,
mas se desenvolve pôr impulso oficial ( CPC art. 262 ).
Em seu movimento inicial, o Processo Civil Brasileiro é dispositivo em razão da inércia inicial da
jurisdição.

4.4 - Natureza e objeto do processo

O fim e o objeto do processo.


O fim é a composição de um litígio e seu objeto a pretensão sobre o qual vai incidir a prestação
jurisdicional.
Em verdade, o objeto material do processo é a pretensão e seu objeto formal os atos de procedimento.

4.5 – Caracteres da relação processual

a)- O processo é sempre uma relação jurídica de direito público, isto porque o exercício da função
jurisdicional é uma função estatal.
Com efeito, o exercício da jurisdição é uma manifestação da soberania da própria nação e pôr essa
razão as normas de direito processual são normas de direito público.
Assim sendo, não se pode confundir a preexistente relação jurídica material com a posterior relação
jurídica processual.
Com efeito, enquanto a relação material é de direito privado, a relação processual é de direito público.

b)- A relação processual é autônoma, já que a existência do processo independe da relação jurídica
material ou substancial.

c)- A relação processual é unitária, porque ela se desenvolve em busca de uma única finalidade, que é a
entrega da prestação jurisdicional.

d)- A relação processual é progressiva, porque ela se desenvolve pôr etapas.

e)- A relação processual é um complexo de atos processuais, porque cada ato gera o seu contrário
( contra-ato ) e assim sucessivamente até a prolação do ato final que é a sentença.

f)- Existe no processo um feixe de relações processuais. É que a relação processual que se forma a
partir da citação válida vai se renovando à medida que as partes e o juiz vão praticando atos, formando-
se pôr essa razão um feixe de relações processuais.
Em resumo:
O que existe no processo é um complexo ou um seriado de atos processuais e um feixe de relações
processuais.

g)- A relação processual é um “actum trium personarum”, pôr se tratar de uma relação trilateral que
envolve as partes e o juiz.

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4.6 – Natureza jurídica do processo: teorias

1 – Teoria do contrato ( litis contestatio )

Remota ao processo romano. É que nele havia duas fazes, uma preliminar e outra definitiva.
Na primeira, “in iue”, compareciam as partes perante o Pretor para a exposição do caso e para a
prestação do compromisso de aceitarem a fórmula adequada e que seria, já na Segunda fase,
denominada “in iuditio”, submetida ao “iudex”. Configurava-se, assim, verdadeiro contrato judicial entre
autor e réu, com carater acentuadamente privado, pois pública não era a função do “iudex”.

2- Teoria do quase contrato

Principal teórico: “Savinir


ÖBS.:
Entre nós merece referência a figura de Teixeira de Freitas.
A idéia do contrato prevaleceu até o final do século XVIII, período no qual passou a se questionar a
natureza contratual do processo. Muitos passaram a desconfiar que o processo não poderia ser um
contrato, mas como ainda se estava sob a influência do direito romano, e como as regras do processo
obrigavam, buscou-se um apoio nas fontes romanas do direito das obrigações.
Levou-se em conta que segundo o direito romano as fontes das obrigações são as seguintes: o contrato,
o quase contrato, o delito, o quase delito, o ato ilícito e a lei.
Pôr essa razão chegou-se a conclusão de que o processo somente poderia ser um quase contrato.

Crítica:

A teoria do quase contrato nada mais é do que a continuidade da teoria contratualista, isto é da
concepção privatística do processo com outra denominação.

3- Teoria da relação jurídica


( século XIX)

O primeiro a visualizar o processo como um relação jurídica foi HEGEL, mas essa não desenvolveu o
tema com profundidade, referindo-se a ele episodicamente em uma das suas obras.
O segundo teório foi BULLOW, mas quem realmente consolidou a teoria foi WACH.
Existe no processo uma relação jurídica de direito público que não pode ser confundida com a relação
material de direito privado pré-existente entre as partes.
Os sujeitos, autor, réu e juiz, agem visando a um único fim que é a entrega da prestação jurisdicional.
Quando se fala em relação jurídica, estão sendo fixados os vínculos que unem entre si os sujeitos do
processo e os atos pôr eles praticados.
Conforme já se disse a teoria da relação jurídica consolidou-se com as obras de WACH.
Também HOELER encarava o processo como relação jurídica, mas negava-lhe o caráter público da
relação: esta seria bilateral e se estabeleceria somente entre as partes, excluído, portanto o juiz.
Tem-se dessa maneira, uma relação linear, representada pôr linhas paralelas que vão do autor ao réu e
do réu ao autor.
HELLWIG sustentou a relação angular, negando a vinculação entre as partes mas afirmando a relação
destas com o juiz.
Finalmente, WACH defendeu a idéia da relação triangular ou trilateral, com a vinculação recíproca entre
as partes e o juiz: as partes se relacionam entre si e também se relacionam com o juiz.
OBS.:
A teoria da relação triangular é a concepção vitoriosa.

DIAGRAMAS

A --- R J J

A R A ------- R

Bilateral angular triangular


Ou linear

57
Koeler Helwig Wach

Os sujeitos do processo
Segundo a concepção vitoriosa ( relação triangular – Wach ) os sujeitos da relação processual são os
seguintes:
a)- sujeitos principais: as partes e o juiz

b)- sujeitos secundários: são os órgãos auxiliares do juízo, como pôr exemplo, os peritos, os intérpretes,
os tradutores, os contadores, as testemunhas.

c)- sujeitos especiais do processo: o representante do Ministério Público e o patrono das partes
( advogado ).
14/10/98
4- Teoria da situação: Goldschmidt

Abandonou a idéia da relação e criou a da situação.


Em virtude de seu singular status, o juiz não pode ser objeto de vínculos jurídicos: sendo no processo o
poder soberano, ele é quem irá vincular as partes pôr meio da sentença.
De outro lado, as normas legais que para o juiz são padrões, para as partes representam promessas ou
ameaças, eis que as colocam em situações de expectativa a cerca do que dirá a sentença. Ao invés de
direitos, têm as partes meras chances ou expectativas com relação à própria pretensão.

5- Teoria da instituição jurídica: GUASP

O processo é antes acima de tudo não uma relação, mas uma instituição, tomada a expressão como o
conjunto de regras jurídicas a cerca de relações provindas de um mesmo fato. Fundar-se-á a concepção
na realidade: as relações que se estabelecem no progresso decorrem de regras, que, pôr sua vez
defluem de um mesmo fato extraprocessual, mas não se deve perder de vista que enquanto a instituição
tem vida autônoma em relação aos indivíduos, o mesmo não acontece com o processo, porque este
sempre dependerá do impulso das partes.
A instituição é permanente, o processo é transitório, já que vai terminar com a sentença. A instituição
não se altera, enquanto o processo vai mudando de configuração à medida em que se desenvolve.

6- Teoria do negócio jurídico

O processo não é uma relação, mas sim um conjunto de atos jurídicos, equiparáveis a negócios jurídicos
decorrentes não da vontade do estado juiz, mas da vontade das partes. Assim sendo, o processo nada
mais é do que um conjunto de negócios jurídicos.
Merece salientar que os efeitos de um negócio jurídico não decorrem da lei, mas da vontade das partes,
o que em sentido lato equipara o negócio jurídico ao contrato. Pôr essa razão, a teoria do processo
como negócio jurídico se equipara à teoria do processo como contrato, significando dizer que a teoria do
negócio jurídico tentou restabelecer a natureza privatística do processo.

4.7 Princípios fundamentais do processo e do procedimento

São princípios políticos que informam o processo e o procedimento e cuja observância é obrigatória.

1 - Princípio do contraditório.

É de natureza constitucional e assegura às partes igualdade de tratamento na relação processual ( ver


Constituição Federal, art. 5° e CPC art.125, I).

5- Princípio da garantia da ampla defesa.

É também de natureza constitucional e integra com o princípio do contraditório, um princípio


constitucional maior que é o princípio do devido processo legal ( ver Constituição Federal art. 5° ).

3– Princípio do dispositivo

Impõe às partes o dever de impulsionar o processo ( ex. CPC art.267, II ).


4– Princípio do inquisitivo.

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Determina que no processo prepondere o impulso oficial ( ver CPC art.262 )

5– Princípio da oralidade.

Tem preponderância no procedimento comum sumário e no procedimento sumaríssimo do Juizado


Especial Cível, já que nesses procedimentos até mesmo a contestação poderá ser oferecida pela via
oral.
Os embargos declaratórios e o agravo de instrumento ao não admitirem a sustentação oral, rejeitam o
princípio da oralidade.
Merece observar que aonde prepondera a oralidade, prepondera também a concentração.
O princípio da oralidade e o princípio da concentração são princípios informativos do Juizado Especial
Cível.

6- Princípio da concentração.

Determina que os atos processuais se realizam em um só e grande momento, que é o da audiência de


instrução e julgamento.
Assim sendo, qualquer procedimento que esteja sob a influência do princípio da concentração não vai
admitir julgamento antecipado da lide.

7- Princípio da serelidade.

Visa tornar mais rápida a entrega da prestação jurisdicional.


É um dos princípios informativos da reforma do CPC, mormente do procedimento comum sumário e do
sumaríssimo do Juizado Especial Cível.

8- Princípio da informalidade.

Busca tornar mais simples a realização dos atos processuais e do procedimento, a fim de tornar mais
rápida a entrega da prestação jurisdicional. O princípio da informalidade é um dos princípios informativos
do Juizado Especial e também um princípio que se integra com o princípio da serelidade.

9- Princípio da efetividade do processo.

O processo não existe para demonstração de intelectualismo e de vaidades pessoais, mas sim para
efetivar a entrega da prestação jurisdicional. Esse princípio é informativo da reforma do CPC e também
do Juizado Especial. Esse princípio interliga-se com os princípios da serelidade e da informalidade.

10- Princípio da continuidade.

Permite o desenvolvimento do processo através de uma série de fases.

11- Princípio da imediação.

Obriga o juiz a ficar em contato direto com as partes e as provas.


A prova tem de ser produzida sob a direção do juiz da causa.
OBS.:
Prova emprestada é aquela que não foi produzida sob a direção do juiz da causa.
A prova emprestada é imprestável e inválida. A sentença que se apoiar exclusivamente em prova
emprestada será inválida.

12- Princípio da identidade física do juiz.

O juiz titular ou substituto que presidir a audiência de instrução e julgamento e colher a prova, estará
vinculado, tendo portanto a obrigação de proferir a sentença.
Cabe lembrar que a audiência de conciliação não vincula, o que vincula é a audiência de instrução e
julgamento.
Exceções à vinculação:
Convocação, licenciamento, promoção, aposentadoria ( CPC art. 132, 2° parte ).
OBS.:

59
Parágrafo único do art.132 do CPC regencia a única hipótese em que a sentença apoiada
exclusivamente na prova emprestada terá validade.

13- Princípio do livre convencimento ou da livre apreciação da prova.


( ver CPC art. 130 e 131 )

O juiz tem o poder soberano de decidir, quer dizer, o juiz é livre para deferir as provas que entender
necessárias para apreciá-las ou valorá-las e para decidir, mas sempre terá que decidir de acordo com
as provas dominante nos autos, tendo pôr essa razão de motivar ou fundamentar a decisão.
O princípio da livre convicção adotado pôr nosso sistema antepõe-se ao princípio da convicção íntima
que é o juízo da consciência.

14- Princípio da eventualidade.

Impõe momentos adequados para a prática dos atos processuais, sob pena de preclusão temporal.
Preclusão temporal é a perda da oportunidade de se praticar o ato processual.

Ônus e obrigação

O descumprimento de uma obrigação ( dever ) se equipara a um ato ilícito, o que será, via de regra,
resolvido em perdas e danos.

O descumprimento do ônus

O interessado sofre uma certa perda ou ver-se-á privado de alguma vantagem, mas não terá em nenhum
caso, praticado ato ilícito.
O ônus não é uma obrigação, mas sim uma faculdade que o interessado tem no cumprimento de algum
encargo processual, cuja realização lhe trará vantagens.
A preclusão é um fenômeno processual estritamente ligado ao conceito de ônus processual.
As modalidades de preclusão são as seguintes: temporal, lógica e a consumativa.

Preclusão temporal é a perda de uma faculdade processual em virtude de seu não exercício no momento
previsto para a sua realização.
Ex.:
Perda de prazo para contestar, perda de prazo para o recurso.
A única modalidade de preclusão que está interligada ao princípio da eventualidade e a teoria dos
prazos, é a preclusão temporal.

Preclusão lógica refere-se à impossibilidade em que se encontra a parte de praticar determinado ato, ou
postular certa providência judicial em razão da incompatibilidade existente entre aquilo que agora a parte
pretende e sua própria conduta processual anterior.
Pôr exemplo, o réu condenado pela sentença comparece a cartório e paga o valor da condenação.
Depois de praticar este ato, estando ainda correndo o prazo para o recurso, volta a cantório para apelar
da mesma sentença. ( ver CPC art. 503 ).

Outro exemplo: purgação da mora e contestação.


Haverá preclusão pôr incompatibilidade lógica entre as duas condutas, entre o ato de pagar os
alugueres, reconhecendo portanto a procedência do pedido e o ato de contestar.

Preclusão consumativa, ocorrerá quando uma determinada faculdade processual já foi proveitosamente
exercida, num momento adequado, tornando-se impossível o exercício posterior da mesma faculdade de
que o interessado já se valeu.

Ex.:

Levando-se em conta que o prazo para os embargos do devedor é de 10 dias contados da juntada aos
autos do mandado da intimação da penhora, o devedor no 5° cia interpõe os embargos à execução e
busca no 9° dia repetir o ato.

OBS.:

60
Das três espécies de preclusão, apenas a temporal diz respeito à teoria dos prazos processuais e ao
princípio da eventualidade. As outras duas categorias ligam-se mais diretamente ao princípio da vedação
do “ bis in idem”.

15- Princípio da lealdade processual


( ver CPC art.16 a 18 )
É o princípio da vedação da conduta improba: as partes não podem pedir de má fé a tutela jurisdicional e
nem atuar sem ética no curso do processo.
O juiz de ofício está autorizado a condenar o litigante de má fé a indenizar a parte contrária os prejuízos
que esta sofreu e tudo será liquidado nos próprios autos.

16- Princípio da correlação entre o pedido e a sentença ( princípio da congruência ).

A sentença terá obrigatoriamente de se adequar ao pedido, sob pena de invalidade ( CPC art. 459, 1°
parte combinado com o art. 460 ).

17- Princípio do duplo grau de jurisdição.

É um princípio de natureza constitucional e assegura à parte o direito de ter a sentença reexaminada pôr
um órgão hierarquicamente superior àquele que a proferiu.
OBS.:
O CPC no art. 475 elenca os casos de obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição, impropriamente
denominados casos de recurso necessário ou de recurso de ofício.

18- Princípio da publicidade


( CPC art. 155, 444 e 548 )

O sistema de nossa legislação é o da publicidade ampla e imediata para todos os atos processuais,
audiências, exceções, salvo nas hipóteses em que o próprio processo terá de tramitar em segredo de
justiça ( ver CPC art. 155, I,II ).

4.8 Os sujeitos principais da relação processual.

Os sujeitos principais do processo são o juiz e as partes.


As partes já foram estudadas ao tratarmos dos elementos da ação.

4.9 O Juiz
É o órgão estatal desinteressado que se coloca super partes e integra a relação processual, sendo o
mesmo um dos sujeitos principais do processo. É ele que representa, como sujeito do processo, o
estado no exercício da função jurisdicional.

Sujeito dessa relação processual, o juiz deve ter capacidade processual para a prática dos atos que ele
terá de praticar no curso do processo. Com efeito, não se pode esquecer que todo ato jurídico exige
agente capaz ( ver Código Civil art. 82) e o ato processual, espécie que é do ato jurídico em sentido lato,
não foge a essa regra.
Assim, o juiz como sujeito da relação processual deve ter condições de capacidade, que dizem respeito
tanto ao órgão judiciário propriamente dito, como à pessoa do magistrado.

19/10/98

Os órgãos judiciários devem ser revestidos da capacidade geral e da capacidade especial. A capacidade
geral se divide em capacidade geral pertencente à pessoa física que deve atuar como órgão judiciário e
em capacidade geral relativa aos órgãos judiciários considerados em si próprios abstratamente.
A capacidade geral dos órgãos judiciários prende-se à possibilidade de serem tais órgãos, como
elemento do Estado, investidos das funções de caráter jurisdicional. Na relação processual somente
pode exercer função jurisdicional o órgão que venha previsto na Constituição Federal como integrante do
poder judiciário: é o princípio do juiz natural ou do juiz constitucional ( princípio da investidura ).
De outro lado, a capacidade geral do juiz como pessoa física, é a aptidão para provimento em cargo
judiciário e que exige requisitos concernentes:

61
a)- a nacionalidade;
b)- a idade;
c)- as condições técnicas e habilitação profissional, havendo ainda as condições de saúde física e
mental;
d)- deverá, ainda, ter capacidade para o exercício do cargo, o que só adquire com a aprovação no
concurso de provas e títulos, nomeação e posse.

Para que o juiz possua capacidade como sujeito processual, é necessário que, ao lado das condições
mencionadas de capacidade geral, coexista a capacidade especial relativa ao exercício diário do poder
jurisdicional.
Essa capacidade especial pode ser objetiva ou subjetiva: a primeira diz respeito ao órgão judiciário e a
Segunda à pessoa do magistrado.
A capacidade objetiva está regulada pelas normas que disciplinam a competência, enquanto a
capacidade subjetiva do juiz é assunto ligado à garantia que deve oferecer à pessoa que exerça funções
jurisdicionais.
A incapacidade subjetiva do juiz pode ser absoluta ou relativa.
Essa incapacidade subjetiva do juiz é mais conhecida como incompatibilidade.
A incompatibilidade absoluta é o impedimento, enquanto a incompatibilidade relativa é a suspeição.
As situações que identificam os casos de impedimento do juiz estão elencadas no art. 134 do CPC,
enquanto as situações que identificam os casos de suspeição estão elencadas no art.135 do CPC.
Merece observar que em razão da sua incompatibilidade absoluta para a causa, o juiz impedido está
proibido de praticar atos processuais, significando dizer que os atos processuais pôr ele praticados são
inválidos ( ver CPC art.134 ). Pôr essa razão a sentença de mérito proferida pôr juiz impedido ao
transitar em julgado passa a ser rescindível ( ver CPC art. 485,II ). Assim sendo, mesmo que a parte não
excepcione para afastar o juiz impedido da causa, os atos processuais pôr ele praticados são inválidos.
Em contra partida, pôr se tratar apenas de incompatibilidade relativa do juiz para a causa, o juiz suspeito
não está proibido de praticar ato processual, significando dizer que os atos pôr ele praticados são válidos
( CPC art.135 ).
Assim sendo, se a parte não excepcionar para afastar o juiz suspeito da causa, os atos pôr ele
praticados serão válidos. O prazo para excepcionar é de 15 dias, contados do fato que ocasionou o
impedimento ou a suspeição.

As condições gerais exigidas para a existência de capacidade civil podem afetar a capacidade
processual do juiz?
Será válida, pôr exemplo, a decisão do juiz demente?

A Suprema Corte Alemã entendeu que o órgão coletivo investido da jurisdição não está legalmente
constituído se um juiz no momento que intervém no colégio judicante se encontra mentalmente infermo.
Essa decisão foi posteriormente modificada e atualmente a opinião majoritária é de que a demência não
afeta a validade dos atos jurisdicionais. Não havendo erro de procedimento ou erro de direito, não pode
ser anulada a sentença do juiz afetado de infermidade mental pelo só fato da infermidade.
A doença mental é causa do afastamento do juiz do cargo, mas enquanto tal não se der, suas decisões
constituem atos jurisdicionais válidos.
No tocante à idade, é de se ressaltar que o juiz ao atingir 70 anos será aposentado compulsoriamente.
Nesse sentido, segundo informa José Frederico Marques, depois de completada aquela idade, o juiz
está incapacitado para o exercício do cargo, independentemente do decreto de aposentadoria.

4.10 Os poderes do juiz no processo

Os poderes que o juiz exerce no processo são aqueles decorrentes da função jurisdicional de que está
investido. Esses poderes se denominam jurisdicionais pôr se exercerem dentro do processo, mas há
outros de caráter administrativo, que são exercidos em torno do processo.
O Código de Processo Penal transmite com clareza esse poder disciplinar do juiz: “ Ao juiz incumbirá
prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo para tal
fim, requisitar a força pública” ( art. 251, CPP ).
Prover a regularidade do processo consiste em evitar a prática de regularidade de rito, mas também
determinar as medidas destinadas a garantir a entrega da prestação jurisdicional.
Além dos poderes de ordem processual, o juiz está investido de poderes administrativos, dentre os quais
o poder de polícia processual.
Nesse sentido, dispõe o art. 794 do CPP: “A polícia das audiências e das sessões compete aos
respectivos juizes ou ao presidente do tribunal, câmara, ou turma, que poderão determinar o que for

62
conveniente à manutenção da ordem. Para tal fim, requisitarão força pública, que ficará exclusivamente
à sua disposição”.
O artigo 795 do CPP acrescenta: “Os espectadores das audiências ou das sessões não poderão
manifestar-se”. O seu parágrafo único reitera: “O juiz ou o presidente fará retirar-se da sala os
desobedientes que, em casos de resistência serão presos e autuados”.
Esses atos de polícia processual decorrem da conveniência de que o processo se desenvolva sem
maiores perturbações .
No CPC o poder de polícia do juiz aparece retratado no art.445.
Merece ressaltar que mais importante que os poderes administrativos e os poderes de polícia, são os
poderes de caráter jurisdicional.
Os poderes que tem o juiz de caráter jurisdicional, ou são poderes instrumentais ( poderes ordinatórios ),
ou são poderes de vinculação final ( poder de decisão final ).
Os poderes ordinatórios se classificam em: poder de instrução, poder disciplinar e poder de impulsão.

Poder de instrução consiste em mandar conceder diligências e mandar proceder as diligências e atos
necessários para descoberta da verdade.

Poder disciplinar consiste em recusar o que for impertinente ou meramente delatório.

Poder de impulsão consiste em ordenar o que for necessário para o desenvolvimento do processo.

No exercício dos poderes de que se encontra investido, o juiz pode atuar discricionariamente ou de
maneira vinculada.
As provas são apreciadas com certa discricionalidade, pôr imperar o princípio do livre convencimento
( ver CPC art.130 e art. 131 ). Entretanto, merece observar que ao exercer o poder de decisão final, a
atuação do juiz não pode ser discricionário, porque será obrigatoriamente atuação vinculada à lei.
Nesse sentido, os principais poderes jurisdicionais do juiz aparecem elencados no art. 125 do CPC.
O art. 126 do CPC mostra que o poder de decisão final é vinculado, mas se a lei for omissa o juiz
poderá julgar de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

A responsabilidade civil do magistrado


( ver CPC art. 133 )

Para a opinião majoritária não se trata de responsabilidade do Estado, mas de responsabilidade pessoal
do juiz pôr perdas e danos.
A simples leitura do art. 133, inciso I do CPC nos mostra que o requisito “sine Qua non” dessa
responsabilidade e a conduta dolosa ou fraudulenta, significando dizer que a culpa em sentido estrito
não configura a responsabilidade civil, configurando apenas a responsabilidade administrativa.
Também o erro, seja de procedimento, seja de direito não determina a responsabilidade civil.
O certo é que, ao conduzir um processo, o juiz pode causar prejuízos a qualquer dos litigantes, quer para
beneficiar o outro ou terceiro, quer pôr simples capricho, quer pôr sua desídia no determinar medidas
que lhe cumpre beneficiar de ofício. Quando o juiz dolosamente assim proceder, causando prejuízo à
parte, fica sujeito à indenizar as perdas e danos causados pôr sua ação ( CPC art.133,I ) ou pela sua
omissão ( CPC 133, II ).
O pedido de perdas e danos exige uma ação autônoma. Também o art. 49 da Lei Orgânica da
Magistratura Nacional ( Lei complementar no.35 de 1979) disciplina e regulamenta a matéria
concernente à responsabilidade civil do magistrado.

4.11 Das partes


A participação do Ministério Público no processo civil
No processo civil o MP poderá ser: parte, órgão interveniente ou substituto processual (?)

O Ministério Público como parte


Disciplina legal: CPC art. 81

É interessante observar, que segundo dispõe o art.81 do CPC o MP somente poderá ser parte quando
existir uma lei autorizando-lhe a propositura da ação. Neste caso, porque é parte, dispõe o art.81 que ele
terá os mesmos poderes e ônus que as partes. Entretanto, não é bem assim, porque mesmo como parte
o MP continua com o direito à intimação pessoal, bem como aos prazos especiais previstos no art.188
do CPC.

63
O importante é não esquecer que o MP somente poderá ser parte se existir uma lei conferindo-lhe
legitimácio ativa para ação.
Merece ainda ressaltar que segundo teóricos do MP qualquer que seja a forma de atuação do MP, ele
estará sempre propugnando pela supremacia do interesse público, significando dizer que nas hipóteses
do art.81 do CPC ele seria parte pública.
O certo é que o MP só poderá ser parte em havendo uma lei autorizando-lhe a propositura da ação.
Assim, tem o MP legitimácio para ajuizar a ação de anulação de casamento celebrado pôr autoridade
incompetente ( ver Código Civil art. 208, § único, II ).
Tem também o MP legitimácio para a propositura de ação de desconstituição de sociedade filantrópica e
beneficentes e até mesmo esportivas que não mais estejam atingindo a sua finalidade ou dela se tenham
desvirtuado ( Decreto Lei no. 9085 de 25/3/43 ).
Tem ainda o MP legitimácio para a propositura da Ação Rescisória ( ver CPC art. 487,III, A e B ).
Tem também o MP legitimácio para ajuizar a medida cautelar de seqüestro dos bens de instituições
financeiras que tenham praticado atos fraudulentos ( Lei 1808 de 07/01/63 ).
A nova lei de marcas e patentes legitima o MP para o ajuizamento das ações de nulidade de patente, de
invenção e registro de marcas de indústria e comércio.
A Constituição Federal incumbe ao Procurador Geral da República, Chefe do MP Federal a propositura
perante o Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória Direta de Inconstitucionalidade ( Constituição
Federal, art. 103, VI ).
Também tem o Procurador Geral da República legitimácio para a Ação Declaratória de
Constitucionalidade ( Constituição Federal, art. 103, § 4° ).
Pôr sua vez, segundo dispõe o art. 129, I da Constituição Federal, é uma das funções constitucionais do
MP a propositura de Ação Civil Pública ( ver também Lei no.7.347/85, art.5° ).
Em certos casos previstos na própria Constituição Federal tem a União a legitimidade para intervir nos
estados e, nestas hipóteses a ação intervencionista, ou como querem outros, a representação para a
intervenção poderá ser da autoria do MP ( ver Constituição Federal art. 129, IV ).
Cabe destacar que quando o MO atua como parte, ele está promovendo uma ação em defesa de direitos
indisponíveis. Em verdade, nesses casos a lei está excepcionando ao princípio do dispositivo, pelo qual
a parte tem plena liberdade de propor ou não a ação. Entretanto como o Estado nessas situações não
quis assumir o risco da inércia de titular do direito indisponível, o Estado resolveu agir pôr ela e vai agir
através do MP.

20/10/98

O Ministério Público como órgão interveniente


Disciplina legal: CPC art.82, I, II, III

Neste tipo de atuação o MP estará propugnando pela preponderância do interesse público e pela boa
aplicação da lei. Trata-se de atuação de fiscal da lei, de custos legis. Mesmo quando existir na ação o
interesse de incapaz, o MP não estará propugnando pelo interesse substancial desse incapaz, já que
não estará atuando como curador desse incapaz, quer dizer, mesmo nesta situação o MP estará
buscando a boa aplicação da lei ( CPC art.82, I ).
Em verdade, nas ações elencadas no art. 82 do CPC, o interesse público advém da indisponibilidade do
direito, como acontece flagrantemente nos casos do art.82, II.
Pôr força da lei 9.415 de 23/12/1996, o inciso III do art.82 tem a seguinte redação “ Nas ações que
envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público
evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte”. A Segunda parte do inciso III do art.82 do CPC
que explicita causas em que há interesse público pela natureza da lide ou pela qualidade da parte, tem
provocado uma certa complexidade.

Que causas são essas?

Não podem ser as que já aparecem elencadas nos incisos I e II do aludido art.82, como também não
podem ser as que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural, porque assim fosse, o inciso III
seria apenas uma repetição. Também não podem ser aquelas causas em que a parte é a Fazenda
Pública, porque nelas o interesse público já está protegido pela atuação da procuradoria da própria
Fazenda Pública.

64
Além disso, quem é que vai determinar o interesse público pela natureza da lide ou pela qualidade da
parte?
Essa questão é também controvertida, havendo entre nós dois entendimentos:

1° - Quem faz essa determinação é o magistrado ( opinião minoritária );


2° - É faculdade do MP determinar se há na ação interesse público a ser evidenciado pela natureza da
lide ou pela qualidade da parte ( opinião majoritária ).

Assim sendo, a atuação do MP como órgão interveniente admite a seguinte classificação:

a)- Participação obrigatória, é o caso das hipóteses elencadas no art. 82, I,II e também no inciso III, nas
causas que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural.
Merece salientar que nesses casos de participação obrigatória, o juiz está obrigado a intimar o
representante do MP e este uma vez intimado está obrigado a atuar como fiscal da lei.

b)- Participação facultativa


OBS.:
Facultativa, porque é uma faculdade do MP determinar se há interesse público a ser evidenciado
pela natureza da lide ou pela qualidade da parte.
É de se observar que nesses casos de participação facultativa o juiz está obrigado a intimar o MP e este
uma vez intimado é que vai valorar se deverá ou não atuar como órgão interveniente.
O critério para essa valoração será o de comparar o feito com as situações do artigo 82, I e II.
Merece chamar a atenção que o art.82, I, II e III não é esgotativo, porque há ações reguladas pôr leis
próprias que também exijam a participação obrigatória do MP como órgão interveniente, conforme
acontece com o Mandado de Segurança, com a Ação Popular, Ação de Alimentos e com a Ação Civil
Pública.
Também nos processos de falências e concordatas é obrigatória a atuação do MP como órgão
interveniente.
É conveniente não esquecer a norma do parágrafo único do art. 116 do CPC que dispõe: “O Ministério
Público será ouvido em todos os conflitos de competência; mas terá qualidade de parte naqueles que
suscitar” (provocar).
Assim sendo, no conflito de competência é obrigatória a atuação do MP como órgão interveniente.
Também segundo dispõe o art. 103, § 1° da Constituição Federal, “ O Procurador Geral da República
deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de
competência do Supremo Tribunal Federal”.
A atuação do Ministério Público ao mesmo tempo como parte e como fiscal da lei.

Há ações em que o MP tem legitimácio ativa, mas nelas também terá de atuar obrigatoriamente como
órgão interveniente, conforme acontece pôr exemplo na Ação Civil Pública ( ver lei no. 7347/85 ).
Nessas situações se indaga se o MP poderá atuar ao mesmo tempo como parte e como fiscal da lei.
A matéria é controvertida e entre nós existem dois entendimentos:

1°- Fiscal da lei é órgão imparcial, isto é, órgão desinteressado que estará apenas propugnando pela boa
aplicação da lei, pela prevalência do interesse público, podendo portanto opinar pela procedência ou
pela improcedência do pedido. Ora, essa característica da imparcialidade não pode existir em quem atua
como parte. Pôr todas essas razões ninguém pode ser ao mesmo tempo parte e fiscal da lei. Nesse caso
deverá o juiz oficiar ao Procurador Geral de Justiça para que ele faça a designação de um outro
promotor destinado a atuar como fiscal da lei.
Entretanto, esse entendimento foi aos poucos perdendo terreno e hoje não é mais majoritário.
Para a concepção majoritária não há de se distinguir a atuação do MP, porque este em qualquer tipo de
atuação estará sempre propugnando pela prevalência do interesse público, quer atue como parte que
atue como fiscal da lei.
Levando-se em conta que a busca é pela preponderância do interesse público, nada impede que o MP
atue ao mesmo tempo como parte e como fiscal da lei.

A participação do Ministério Público na Ação Rescisória

A Ação Rescisória é aquela que busca a desconstituição da coisa julgada material ( ver CPC art.485,
Caput ).
O CPC de 1939 determinava expressamente a participação obrigatória do MP como órgão interveniente
na Ação Rescisória. O CPC atual somente disciplina o MP como parte na Ação Rescisória ( ver CPC
art.487, III, A e B ).

65
Pôr não ter o atual CPC repetido o dispositivo do direito anterior, é de se indagar: cabe a atuação do MP
na Ação Rescisória como órgão interveniente?
Levando-se em conta a necessidade de se proteger a autoridade e a estabilidade da coisa julgada
material, verifica-se que no caso da Ação Rescisória o interesse público aparece evidenciado pela
natureza da causa, o que vai obrigar o juiz a ordenar a intimação do MP (CPC art.82, III ).

O Ministério Público como substituto processual

Essa posição diz respeito à atuação do MP como parte formal, isto é, atuando com legitimácio
extraordinária.

Exemplo:

A Ação de Homologação de Sentença Estrangeira Condenatória de Prestação Alimentícia ajuizada pelo


Procurador Geral da República perante o Presidente do Supremo Tribunal Federal.
No exemplo dado, o chefe do Ministério Público Federal é o titular do direito de ação, mas não é o titular
do direito material, o que configura a legitimácio extraordinária e a respectiva atuação como substituto
processual.
Acontece porém, que a atual Constituição faz a previsão das funções típicas do MP ( ver Constituição
Federal, art. 129 ) e nela si quer menciona a atuação como substituto processual, que constitui uma
função anômala ou atípica. Pôr essa razão alguns teóricos, inclusive do MP, sustentam o entendimento
de que a atual Constituição eliminou a atuação do MP como substituto processual.
Assim sendo, no exemplo mencionado a titularidade da Ação de Homologação de Sentença Estrangeira
Condenatória de Prestação Alimentícia, passaria para o Advogado Geral da União.
O certo é que a partir da atual Constituição a atuação do MP como substituto processual passou a ser
controvertida e de constitucionalidade duvidosa.
O art. 83 do CPC regencia as prerrogativas do MP no processo, sendo que apesar do texto legal situá-lo
como fiscal da lei, ele também tem direito a tais prerrogativas quando também atuar como parte,
inclusive direito à intimação pessoal.
Além disso, apesar do texto do art. 188 do CPC situá-lo como parte, ele tem direito aos prazos especiais,
mesmo quando atuar como fiscal da lei.
Segundo dispõe o art. 84 do CPC, “ Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do MP, a parte
promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo”.

OBS.:
É necessário visualizar que o texto legal não discriminou a parte, significando dizer que tanto o autor
como o réu têm o dever de requerer ao juiz a intimação do MP, já que tanto um como o outro tem
interesse na boa administração da justiça.
Merece ainda observar que nesses casos o juiz não necessita esperar pela iniciativa da parte, já que de
ofício poderá determinar a intimação do MP.
Nessas situações de omissão da intimação do MP se o processo chegar até a sentença e esta, se
sentença de mérito, transitada em julgado, passará a ser rescindível e neste caso o próprio MP terá
legitimácio para a propositura da Ação Rescisória ( ver CPC ART.487,III,A).
Com relação à regra de nulidade prevista no art. 84 do CPC, é necessário algumas considerações.
É que pôr influência da construção pretoriana elaborou-se a seguinte regra: nos processos de
participação obrigatória do MP se este não foi intimado e o juiz proferiu a sentença, se houver recurso a
regra da nulidade vai depender da posição assumida pelo procurador do MP ao opinar no recurso.
Assim sendo, se ele argüir a nulidade do processo, prevalecerá a norma do artigo 84 do CPC. Agora, se
ele entender que a sua atuação no Segundo Grau de Jurisdição supriu a omissão ocorrida na Jurisdição
de Primeiro Grau, não prevalecerá a nulidade.

A Responsabilidade Civil do Ministério Público


( CPC art.85 )

Trata-se de responsabilidade civil pôr perdas e danos.


Apesar do texto legal referir-se ao órgão do MP, trata-se de responsabilidade pessoal do representante
do MP e não de responsabilidade civil do poder público, isto porque a Fazenda Pública não responde
civilmente pôr ato opinativo do MP, mesmo porque esse ato opinativo não vincula o judiciário.
O requisito determinador dessa responsabilidade civil é a atuação dolosa ou em fraude do representante
do MP.

66
É de se observar que essa responsabilidade civil exige ação autônoma ( Ação Indenizatória de Perdas e
Danos).
Finalmente, merece esclarecer que a culpa em sentido estrito somente acarretará responsabilidade
administrativa.

26/10/98
°
Exercícios:

1)- É obrigatória a atuação do MP na Ação de Execução Fiscal? Justificar a resposta.

Até aqui tem prevalecido a jurisprudência que dita não ser necessária a atuação do MP na execução
fiscal porque nessas ações o interesse público já está protegido pela atuação da procuradoria
fazendária.
Entretanto, é de se observar que existe jurisprudência minoritária opinando em sentido contrário.

2)- É obrigatória a atuação do MP na Ação de Desapropriação? Justifique.

A lei que disciplina a Ação de Desapropriação silencia no tocante à atuação do MP. A jurisprudência
clássica alinha-se pela não participação, sob o fundamento de que nesta ação o interesse público já está
garantido pela própria atuação da procuradoria do órgão exproprietório.

Entretanto, vai aos poucos se firmando o entendimento segundo o qual a verba desapropriatória é verba
fazendária, o que pôr si só determinará a atuação do MP como órgão interveniente. Essa Segunda
concepção tende afirmar-se como opinião majoritária.

3)- Na Ação de Usucapião é obrigatório instruir-se a petição inicial com o registro de imóveis da área
usucapienda? Justifique a resposta.

Levando-se em conta que na Ação de Usucapião o art.942 do CPC exige a citação da pessoa em cujo
nome está transcrito o imóvel usucapiendo, é evidente que a petição inicial terá de ser instruída com a
certidão do RGI.
Excepcionalmente, poderá acontecer que a área usucapienda não esteja transcrita em nome de
qualquer pessoa e nesse caso ter-se-á que se instruir a inicial com a certidão negativa do RGI.
Na hipótese de certidão negativa, não prevalece o brocardo segundo o qual a ausência do registro faz
presumir tratar-se de terra do Estado. É que neste caso o Estado terá que produzir a prava da
propriedade, sob pena de ficar configurada a existência de “res nullius’.
“Res nullius” é terra que nunca pertenceu a ninguém, que sempre esteve fora do domínio público e do
domínio privado.
É interessante não esquecer que desde que estejam presentes os requisitos da Usucapião ajuizada
será perfeitamente possível o usucapião de “res nullius”.

Trabalho de pesquisa:

1)-É admissível denunciação da lide na Ação de Usucapião?


2)-É admissível reconvenção na Ação de Usucapião?
3)-É admissível Usucapião de Usufruto?
4)-O que se entende pôr justo título no Usucapião Ordinário?
5)-É admissível Usucapião de servidão?
6)-É admissível Usucapião de terrenos foreiros da União, do Estado ou do Município?
7)-É admissível Usucapião de linha telefônica?
8)-É admissível Usucapião de fideicomisso?
Respostas desse exercício na aula do dia 10/11/98
Do Advogado

Posição na relação processual: é sujeito especial do processo.

O artigo 36 do CPC nos mostra que em nosso sistema a parte não tem capacidade postulatória, tendo
portanto de apresentar-se na relação processual representada pôr advogado legalmente habilitado.
Entretanto, o próprio dispositivo legal mencionado excepcionou, ao admitir que o advogado postule em
causa própria, o que também poderá ser feito pela própria parte na hipótese de não existir advogado na
jurisdição da comarca ou em havendo recusa ou impedimento dos que houver. Serão nulos os atos

67
privativos de advogado praticado pôr pessoa não inscrita na OAB, o mesmo acontecendo com o
advogado impedido ou suspenso.
No Juizado Especial a parte tem capacidade postulatória, mas para recorrer terá de estar representada
pôr advogado.

Na Comissão de Justiça do Congresso Nacional esse assunto foi bastante discutido já que entre os seus
membros muitos rejeitavam essa capacidade postulatória.
Para se fugir do impasse buscou-se uma posição conciliadora que é a que aparece no texto legal:
somente no primeiro grau de jurisdição e assim mesmo só nas causas de valor igual ou superior à 20
salários mínimos será possível a provocação da jurisdição sem o patrocínio de advogado e se pretender
recurso para turma recursal, a interposição de tal recurso exigirá obrigatoriamente que a parte esteja
representada pôr advogado habilitado. A forma de representação do advogado é o mandato que estará
instrumentalizado através de uma procuração ( ver CPC art. 37 ).

OBS.:
A petição inicial terá obrigatoriamente de ser instruída com a procuração, salvo nos casos excepcionais,
como o de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir no processo, para praticar atos reputados
urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução a exibi a procuração no
prazo de 15 dias, prorrogável até outros 15, pôr despacho do juiz ( ver CPC art.37 ).
É de se observar que se dentro do aludido prazo o advogado não juntar a procuração para a ratificação
dos atos, estes serão havidos pôr inexistentes, respondendo o advogado pôr perdas e danos ( ver CPC
art.37, parágrafo único ).
A procuração para o foro em geral não abrange poderes específicos ou especiais ( ver CPC art.38 ).
É ainda de se observar que as determinações do art.39 somente serão obrigatórias naquelas comarcas
cujos os atos processuais não são divulgados nem na imprensa oficial e nem na imprensa local
( imprensa local é aquela que tenha convênio com o Tribunal de Justiça).

O art. 40 do CPC aponta os direitos do advogado.

Exercícios:

1)- Estabelecer a diferença entre substituição processual e representação.


2)- Estabelecer a diferença entre substituição processual e sucessão processual.

Respostas na aula do dia:

Da substituição das partes ( sucessão processual ou alteração subjetiva )


Disciplina legal: CPC art.41 a 43 e também os art. 267,IX; 352 § único; 1055 a 1062.

Art. 41: estabelece a regra que a lei processual portuguesa denominou de princípio da estabilidade da
instância, segundo o qual citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao
pedido e a causa de pedir, salvo as possibilidades de modificação admitidas na lei.
No tocante à modificação do pedido e à modificação da causa de pedir, essa matéria aparece
disciplinada no art. 264 do CPC. Via de regra a morte da parte provocará a sua substituição, salvo no
caso da hipótese excepcional do parágrafo único do art. 352 do CPC.

Sucessão processual pôr “causa mortis” no processo de execução: ver CPC art.567, I.

Sucessão processual na execução pôr ato entre vivos ( Cessão de Créditos ( não há necessidade do
consentimento do devedor porém, o mesmo terá que ser notificado) ): ver CPC art. 567,II.

Sucessão processual na execução pôr “mortis causa”: ver CPC art. 568, II.

Sucessão processual na execução pôr ato entre vivos ( Cessão de Débitos ( há necessidade do
consentimento do novo credor, face à liquidez do débito )): ver CPC art.568,III.

Sucessão processual na execução pôr sub-rogação legal ou convencional: ver CPC art.567, III,
combinado com os artigos 985 a 990 do Código Civil Brasileiro.
OBS.:

68
A morte de qualquer das partes provocará a suspensão do processo para que ocorra a sucessão
processual através da habilitação dos herdeiros ou sucessores, sendo que se houver necessidade essa
habilitação se fará através de procedimento próprio ( ver CPC art.1055 a 1062 ).

O art. 43 do CPC

Antes de tudo deve considerar-se o caso da morte da parte, ou sua falta pôr outra causa que importe na
sucessão universal de outro sujeito na sua posição jurídica, tais como fusão de sociedades comerciais
ou de entes públicos, extinção pôr lei de um ente público e sua substituição pôr outro ente público.
Nestes casos, havendo sucessão a título universal, o sucessor sucede a parte na relação processual. O
processo prossegue com o sucessor, que toma o lugar da parte falecida ou de outro modo desaparecida
( pessoas jurídicas de direito privado ou público ).
OBS.:
O art. 43 do CPC refere-se à morte de pessoa física. Se uma pessoa jurídica é sucessora de outra,
cabe-lhe sucedê-la também na qualidade de autor ou réu. O código parece ter entendido desnecessário
dizê-lo expressamente, pôr entender que essa regra já se encontra implícita no próprio texto do art.43.
Merece salientar, que a mudança das partes, isto é, a sucessão processual pode acontecer em razão
das seguintes causas:

1°- na Ação de Confitente visando anular a confissão ( ver CPC art.352, § único);
2°- pôr sucessão universal;
3°- pôr sucessão singular;
4°- pela nomeação à autoria ( modalidade forçada de intervenção de terceiro).

Considerações básicas:

A substituição do confitente é um caso excepcional tendo em vista que a sucessão processual não tem
como causa nem a sucessão universal e nem a sucessão singular.
A causa da sucessão universal é a morte d parte ou ainda os casos de extinção, incorporação e fusão de
pessoas jurídicas.
A causa da sucessão singular é a Cessão de Direitos, bem como os casos de sub-rogação.
A sucessão pôr intervenção de terceiro ocorre na nomeação à autoria ( ver CPC art.62 e 63 ).É também
um caso excepcional de sucessão processual porque nela não há nem a sucessão universal e nem a
sucessão singular.
A nomeação à autoria provocará a mudança da parte ré, isto porque ao aceitar a nomeação o nomeado
ficará no lugar do nomeante.

27/10/98

O art. 42 do CPC

A x B – Ação Reivindicatória

Espelha um negócio jurídico que tenha pôr objeto a coisa litigiosa, esclarecendo porque esse negócio
jurídico não altera a legitimidade das partes.
É de se observar que esse negócio jurídico poderá se formalizar através de uma escritura de compra e
venda de coisa litigiosa ( alienante e adquirente ) ou através de uma Cessão de Direito de Ação
( cedente e cessionário ).

Parágrafo primeiro do art. 42 do CPC

Consumado o negócio jurídico o adquirente ou o cessionário poderá substituir o alienante ou o cedente


na relação processual, mas para que isso ocorra será necessário o consentimento da outra parte.
Assim sendo, o requisito “sine Qua non” para que ocorra a sucessão processual é o consentimento da
outra parte.
Nestas condições se a outra parte discordar, não haverá sucessão processual, mas o adquirente ou o
cessionário poderá ingressar no processo como assistente do alienante ou do cedente (CPC art.42, §
2°). Trata-se de assistência qualificada ou litisconsorcial, porque o adquirente ou cessionário é o titular do
direito material controvertido.

69
Merece salientar, que em sendo o titular do direito material controvertido, o assistente qualificado é parte,
o que significa dizer que será diretamente alcançado pela sentença a ser proferida na ação ( art.42, § 3°,
do CPC ).

Fideicomisso

Indica na técnica jurídica, a estipulação de última vontade ( testamentária ), em virtude da qual o


testador, constituindo uma pessoa como herdeiro ou legatário, impõe-lhe a obrigação de, pôr sua morte
transmitir a outra pessoa pôr ele indicada, a herança ou legado.
O fideicomisso implica na indicação de dois herdeiros ou legatários sucessivos.
O primeiro herdeiro ou legatário toma a denominação de fiduciário; o segundo, a quem o fiduciário tem a
obrigação de transmitir a herança ou legado, fideicomissário.
A extinção do fideicomisso obedece aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária (CPC art.
1112, VI ).

Sucessão fideicomissária

Tanto o fiduciário como o fideicomissário são herdeiros ou legatários do testador. Não há dúvida que o
segundo sucede ao primeiro na herança ou no legado. Em verdade, a regra do art.43 do CPC se aplica
também nesse caso. Se morre o fiduciário, como autor ou réu em processo em que se discute sobre a
herança ou sobre o legado, o fideicomissário entra na posição antes ocupada pôr aquele.

Ação intransmissível

Causa de extinção do processo sem julgamento do mérito ( CPC art. 267, IX ).


A redação do texto é de manifesta insuficiência, pois segundo o próprio texto legal, o processo se
extingue sem julgamento do mérito em razão de ser intransmissível a ação. Entretanto, a causa real da
extinção é o falecimento de uma das partes, sendo intransmissível o direito que se discute na ação.
Então, é a morte de uma das partes que causa extinção do processo sem julgamento do mérito ( CPC
art.267, IX ).
Essa norma excepciona a regra do inciso I do art. 265 que, em vista da morte de qualquer das partes
apenas determina a suspensão do processo para que se proceda a habilitação e respectiva sucessão
processual.
Conforme já se diz no caso do art. 267, IX, em havendo a morte de uma das partes, não haverá nem
suspensão de processo e nem sucessão processual, mas sim a extinção do processo sem julgamento
do mérito.
( Ex.: Ação de Alimentos – o autor morre, a ação será extinta, face à intransmissibilidade do direito
material ).

A intransmissibilidade

Sendo o direito subjetivo público de exigir do Estado a prestação jurisdicional, não há que se falar em
intransmissibilidade da ação, pois o que não se transmite é o direito que a ação permite exercer, de
modo que a intransmissibilidade não reside na ação e sim no direito material.
Ademais, a extinção do processo resulta do falecimento de qualquer das partes e não apenas do autor, o
que sucederia se a intransmissibilidade se referisse propriamente à ação.
Exemplo:
A morte de um dos cônjuges durante o curso de Ação de Separação Litigiosa, de Ação de Nulidade ou
de Anulação de Casamento.

A regra e a exceção

A transmissibilidade constitui a regra, a que a intransmissibilidade abre exceção, que só tem lugar, nos
casos expressos como assinala o texto: “intransmissível pôr disposição legal” ( ver CPC art. 267, IX ).
A intransmissibilidade pode ser absoluta ou relativa.
No primeiro caso, o direito só pode ser exercido pelos participantes da relação jurídica de direito material
entre si, extinguindo-se com o falecimento de qualquer deles, é o que ocorre pôr exemplo, com a
pretensão de se separar ou de se divorciar ou de obter alimentos. À lei não importa se a pretensão já
fora ou não exercida, a extinção alcança-a em qualquer situação.
No segundo caso, a lei estabelece dois tipos distintos de situação. Um se refere à transmissão que opera
antes mesmo de a ação ter sido ajuizada, desde que se verifique determinada ocorrência, como se dá

70
pôr exemplo, com o direito de provar a filiação, que é transmissível antes do ajuizamento da ação que
vise a tal fim, se o seu titular morrer menor ou incapaz (Código Civil art. 350 ).
Outro se refere à transmissão que se opera somente se a ação já fora ajuizada ao sobrevir ao
falecimento, de modo que neste caso, o pleito prossegue entre os sucessores, se iniciado entre os
titulares originários, como se dá pôr exemplo, com o direito de negar paternidade ( Código Civil, art.
351 ).

Limites aos efeitos da intransmissibilidade

Tratando-se de regra que abre exceção, alcança como é natural, apenas os casos que menciona. Assim,
nada impede que outros direitos diversos do que a morte extinguiria mas a ele interligados, venham a ser
exercidos pelos sucessores, salvo que também estivessem abrangidos explicitamente pela regra da
intransmissibilidade.
Fica livre, para isso, aos sucessores a quem a pretensão não se transmitiria e não puderam, portanto,
propor a ação, ajuizarem pôr sua vez ação para rescindir a sentença proferida entre os titulares
originários da relação jurídica.
Suponha-se que, julgada a ação sobre direito intransmissível, se verifique que a sentença é rescindível,
nada impediria que os sucessores do vencido a quem não se transmitiria o direito de iniciar a ação ou
mesmo nela prosseguir, ajuizassem, no entanto, a ação rescisória.

O art. 44 do CPV

Impõe à fato que revogar o mandato outorgado ao seu advogado, o dever de imediatamente constituir
outro a fim de seqüencial o processo, sob pena de contra ela correrem os prazos como se fosse revel.
Merece lembrar que a revogação do mandato é um direito potestativo.
Direito potestativo é a possibilidade de agir que para ser exercida basta a manifestação da vontade do
seu titular. Pôr essa razão, a revogação do mandato independe de ação, bastando para tanto uma
simples notificação que pode ser feita pôr via judicial ou extrajudicial, bem como pôr qualquer outro meio
de comunicação idôneo.

Art. 45 do CPC

Disciplina o direito que tem o advogado de a qualquer tempo renunciar o mandato, desde que prove ter
cientificado o cliente através de qualquer meio de comunicação idôneo.
O advogado que renunciar ao mandato continuará durante os 10 dias seguintes à notificação da
renúncia a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.
A declaração do advogado nos autos sobre a renúncia do mandato é ineficaz sem a prova da
comunicação ao seu cliente. O substabelecimento de todos os poderes recebidos, sem reservas,
importará em renúncia do mandato.
Merece observar que se a parte tem mais de um advogado, a falta de notificação da renúncia de
qualquer deles não lhe causa prejuízo, dado que o outro continuará a funcionar no processo.
A renúncia de mandato pelo advogado, na fluência do prazo para recorrer, não o suspende nem o
prorroga, mesmo porque durante os 10 dias seguintes à notificação da renúncia o advogado continuará
com os poderes de representação.

5- O LITISCONSÓRCIO
Disciplina legal: CPC art.46 a 49
1- O litiscorsórcio é uma reunião de partes.
2- Natureza jurídica do litisconsorte: cada litisconsorte é considerado parte.
3- Natureza jurídica do litisconsórcio: é uma cumulação subjetiva, já que se trata de uma reunião de partes
e estas constituem o elemento subjetivo da ação.

5.2 Classificação do litisconsórcio

I - Quanto à posição dos litisconsortes na relação processual

a)- litisconsórcio ativo: mais de um autor;


b)- litisconsórcio passivo: mais de um réu;

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c)- litisconsórcio misto: vários autores e vários réus no mesmo processo.

A e B x C - litisconsórcio ativo

A x B e C - litisconsórcio passivo

A e B x C e D - litisconsórcio misto

II – Quanto ao momento da constituibilidade:

a)- litisconsórcio originário – é aquele que já aparece praticamente formado no momento do ajuizamento
da ação

A e B x C ( originário ativo, na petição inicial constam os dois consortes )

b)- litisconsórcio superveniente: é aquele que se constitui após o ajuizamento da ação.


OBS.:
Depois da citação não se admite a formação do litisconsórcio superveniente, porque a partir dela ficam
definitivamente fixados os limites da lide.

A regra é uma decorrência da interpretação “ex contrario sensu” da norma do art. 264 do CPC.
Essa regra está sob a influência do princípio da estabilidade da instância, vale dizer, princípio da
estabilidade da relação processual.

III – Quanto ao conteúdo da sentença:

a)- litisconsórcio simples: é aquele que admite decisão de conteúdo diferentes para os litisconsortes. ( A
e B x C – litisconsórcio simples ativo – o juiz pode julgar procedente o pedido de A em face de C, e julgar
improcedente o pedido de B em face de C ).

b)- litisconsórcio unitário: é aquele que exige uma decisão uniforme, isto é, uma decisão de igual teor
para todos os litisconsortes.

IV – Quanto à obrigatoriedade: litisconsórcio necessário e litisconsórcio facultativo.


29/10/98
O litisconsórcio necessário
Disciplina legal: CPC art.47, § único

Crítica ao conceito de litisconsórcio necessário do art. 47:

Neste dispositivo legal, ao tentar definir o litisconsórcio necessário o legislador se confundiu e acabou
definindo o litisconsórcio unitário.
O conceito do art. 47 estaria correto se todo litisconsórcio necessário fosse unitário e vice versa.
Acontece, porém, que o litisconsórcio necessário poderá ser simples, conforme acontece pôr exemplo
com o litisconsórcio que se forma na Ação de Usucapião ( ver CPC art.942 ).
Finalmente, é necessário não esquecer que o litisconsórcio facultativo pode também ser unitário.
O conceito de litisconsórcio necessário é aquele que pôr determinação da lei ou pôr imposição da
relação jurídica material, exige a participação de todos os titulares do direito na relação processual.

Classificação:

Litisconsórcio necessário pôr determinação da lei e litisconsórcio necessário pôr imposição da relação
jurídica material.

O litisconsórcio necessário pôr determinação da lei

Nesta modalidade é a própria lei que exige a citação de mais de um réu.

Exemplos:

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1 – Ação de Usucapião, que pôr determinação do art. 942 do CPC exige a citação daquele em cujo
nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, pôr edital, dos réus em
lugar incerto e dos eventuais interessados.
É de se observar que esses litisconsortes não são titulares de direitos coincidentes, configurando-se
portanto o litisconsórcio necessário simples.

2 – Na Ação de Retificação de Área ou de Registro, a lei 6015 determina a citação de todos os


confrontantes e de edital de todos os interessados. Trata-se de litisconsórcio necessário simples, porque
os litisconsortes não são titulares de direitos idênticos.

3 – O art. 10, § 1° do CPC elenca uma série de ações em que se configura litisconsórcio necessário
pôr determinação da própria lei. Aqui os cônjuges têm posições idênticas, significando dizer que se
trata de litisconsórcio necessário unitário.

O litisconsórcio necessário pôr imposição da relação jurídica material.

É o que se forma naquelas ações que buscam desconstituir a relação jurídica material, como pôr
exemplo a Ação de Dissolução de Sociedade Civil e Comercial na qual todos os sócios terão de ser
citados;
A Ação de Nulidade ou de Anulabilidade de Ato Jurídico na qual todos os titulares do negócio terão de
ser citados;
A Ação de Rescisão de Contrato, como pôr exemplo a Ação de Rescisão de Promessa de Compra e
Venda Imobiliária na qual todos os promitentes adquirentes terão de ser citados.
É de se observar que no litisconsórcio necessário pôr determinação da relação jurídica material, os
litisconsortes são titulares de direitos idênticos, significando dizer que configurado está o litisconsórcio
necessário unitário.

A questão do litisconsórcio necessário ativo

Alguns processualistas com apoio no caput do art. 10 do CPC, sustentam o entendimento da


configuração do litisconsórcio necessário ativo pôr determinação da lei.
Acontece que não é bem assim, em primeiro lugar porque a lei não pode obrigar ninguém a ser
demandante e em segundo lugar porque o caput do art. 10 do CPC não exige que o outro cônjuge seja
parte, o que se exige é apenas a outorga uxória, isto é, o consentimento do outro cônjuge.
Também não vale argumentar com a regra do parágrafo primeiro do art. 12 do CPC, porque nesta
hipótese a parte é o espólio e não os herdeiros, já que estes estão apenas representando o espólio na
relação processual ( o inventariante, seja no polo ativo ou passivo).
Tanto não existe litisconsórcio necessário ativo que a parte final do art. 47 do CPC fala apenas em
citação não se referindo à intimação, o mesmo acontecendo com o parágrafo único desse dispositivo
legal.
O certo é que antes da reforma do CPC, pôr influência do princípio segundo o qual a lei não pode obrigar
ninguém a ser demandante, sustentava-se majoritariamente que o litisconsórcio necessário só poderia
ser passivo.
Acontece, porém que a reforma do CPC acrescentou um parágrafo 2° ao artigo 10 e neste parágrafo
exige a participação do cônjuge do autor na Ação Possessória referente à Composse.
Outra, o emprego do verbo participar neste texto legal tem levado alguns processualistas à admitirem
que a reforma do CPC instituiu neste caso a imposição do litisconsórcio necessário ativo pôr
determinação da lei. Entretanto, esta não é a posição do professor Cândido Dinamarco, para quem o
parágrafo segundo não pode ser interpretado isoladamente, mas sim em consonância com a regra maior
que é a do caput do art. 10. Pôr essa razão, para ele, aonde o parágrafo segundo fala em participação,
deveria se ler e entender consentimento, o que pôr si só afasta a possibilidade de litisconsórcio
necessário ativo pôr determinação da lei.

O parágrafo único do art. 47

“O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo
para assinar, sob pena de declarar extinto o processo” ( sem julgamento do mérito)

Merece assinalar que se o autor não promover a citação dos demais litisconsortes necessários dentro do
prazo determinado pelo juiz, este extinguirá o processo sem julgamento do mérito, o que pôr si só nos
mostra que as hipóteses do art.267 do CPC não são esgotativas.

73
Merece salientar que para alguns o parágrafo único do art. 47 do CPC consagra uma terceira hipótese
de litisconsórcio necessário, que seria o litisconsórcio necessário pôr determinação do juiz.
Entretanto, essa interpretação não é adequada porque o juiz somente vai aplicar a norma do art.47
parágrafo único do CPC quando a hipótese for originariamente de litisconsórcio necessário pôr
determinação da lei ou de litisconsórcio necessário pôr imposição da relação jurídica material.
Também não pode argumentar que a hipótese vai configurar a formação depois da citação de um
litisconsórcio superveniente, isto porque o juiz só vai aplicar a norma do parágrafo único do art.47
quando o litisconsórcio originariamente é necessário.
Finalmente, verificando o Tribunal do 2° Grau de Jurisdição a falta de citação dos litisconsortes
necessários, terá de anular o feito pôr erro de procedimento e determinar que o juiz monocrático cumpra
o disposto no art. 47, parágrafo único do CPC.

O litisconsórcio facultativo

É aquele em que a lei não exige a participação de todos os titulares na relação processual.

As causas determinadoras do litisconsórcio facultativo.

1 – Comunhão de direitos ( CPC art.46, I, 1° parte ).

A comunhão de direitos acarreta a legitimácio concorrente, na qual há uma pluralidade de titulares do


direito de ação sem que a lei exija a participação de todos na relação processual. Em sendo assim, basta
um deles ajuizar a ação que ela estará bem proposta, mas nada impede que a ação seja ajuizada pôr
mais de um co-titular, sendo essa razão pela qual a comunhão de direitos e a legitimácio concorrente
sejam causas determinadoras do litisconsórcio facultativo.
É pôr demais evidente, que se há uma comunhão de direitos, os có-titulares são titulares dos mesmos
direitos e pôr essa razão, em havendo litisconsórcio, este será unitário.
Assim sendo, é de reiterar que a comunhão de direitos de onde deflui a legitimácio concorrente é causa
determinadora de litisconsórcio facultativo ativo e unitário.

Exemplos:

A legitimácio concorrente dos condôminos, seja do condomínio geral ( A e B compram um imóvel ) seja
do especial: a ação poderá ser proposta isoladamente pôr qualquer condômino ou em conjunto ( pode
ser proposta pôr 2, 3 50, etc );

A legitimácio dos compossuidores de composse;

A legitimácio dos acionistas de uma S/A;

A legitimácio dos credores na solidariedade ativa ( pluralidade de credores ).

2-Comunhão na obrigação ( CPC art. 46, I, 2° parte ).

A hipótese retrata a solidariedade passiva ( pluralidade de devedores ) na qual o credor tem legitimidade
para propor a ação de cobrança de execução em face de um co-devedor, em face de dois ou em face
de todos.
Levando-se em conta que o débito é um só para todos os devedores, verifica-se que a hipótese é de
litisconsórcio facultativo passivo e unitário.
Merece observar que a redação do inciso um do art.46, do CPC é cópia fiel do modelo estrangeiro ( CPC
alemão ) que fala em comunhão de obrigações levando em conta que o Código Civil Alemão adotou na
solidariedade passiva a teoria pluralista, segundo a qual haverá na solidariedade passiva tantas
obrigações quanto o número de devedores.
Acontece porém, que para a solidariedade passiva o Código Civil Brasileiro adotou a teoria unitária
segundo a qual pouco importa o número de devedores que haverá única obrigação. Pôr todas essa
razões, entre nós é mais adequado falar-se em comunhão na obrigação e não comunhão de obrigações.

03/11/98

74
3– Litisconsórcio com apoio em uma única causa de pedir ( CPC art.46, II )

Nesta hipótese haverá litisconsórcio facultativo, ativo e unitário porque a ação se apoia em um único fato
causador da ação, vale dizer, uma única causa de pedir.

Exemplo:

200 candidatos ao concurso do MP ajuizaram uma ação para anulá-lo, sob a alegação de que houve a
quebra do sigilo na prova de Direito Penal.
A causa se apoia em um único fato ( quebra do sigilo na prova de Direito Penal ). Assim sendo, temos
uma única causa de pedir ( litisconsórcio unitário ). Dessa forma, o juiz terá que julgar procedente ou
improcedente para todos os litisconsortes.

4- Litisconsórcio com apoio na conexão entre as causas de pedir ( CPC, art.46, III ).

Nesta hipótese a ação é determinada pôr mais de um fato e esses fatos são conexos entre si, vale dizer,
estão interligados bem próximos uns dos outros.
Ora, se há mais de um fato e como os fatos nunca se repetem, verifica-se que esses fatos são sempre
diferentes.
É necessário atentar sempre para a seguinte regra: se há pluralidade de fatos, eles são sempre
diferentes.
Assim sendo, se a ação é determinada pôr mais de um fato, isto significa que as causas de pedir são
diferentes e, em havendo litisconsórcio facultativo ele será simples. Neste caso haverá tantas causas de
pedir quanto o número de litisconsortes e o juiz terá de examinar fato pôr fato, isto porque as causas de
pedir não são iguais.

Exemplo:

200 candidatos ao concurso do MP, sob a alegação de terem acertado a Segunda questão da prova de
direito penal, sem que a banca examinadora lhes concedessem os pontos da aludida questão, ajuizaram
uma ação para a obtenção daqueles pontos.
Nesta hipótese existe tantas causas de pedir quanto o número de litisconsortes, porque quando a banca
examinadora corrige uma prova, eis ai um fato, quando a corrige outra, eis outro fato, e assim
sucessivamente. Neste caso o juiz terá de examinar fato pôr fato, porque alguns litisconsortes podem ter
acertado a referida questão e outros não.
Para os que acertaram a questão, o juiz julgará procedente o pedido, para os que a erraram, o juiz
julgará improcedente o pedido.
Assim sendo, fica configurado o litisconsórcio facultativo ativo e simples.
Merece salientar que no curto espaço para a resposta a defesa terá de examinar “n” causas de pedir
( fatos diferentes), mas isto não lhe causa qualquer prejuízo, já que estes fatos são conexos entre si.

Outro exemplo:

A e B ajuízam Ação Indenizatória de Perdas e Danos em face de C, sob a alegação de ter sido o réu o
responsável pelo acidente que danificou os veículos dos autores. ( há três colisões portanto, temos mais
de um fato. Assim sendo, temos um litisconsórcio facultativo ativo simples).

5- Litisconsórcio com apoio em causas petendi não conexas, mas que tenham qualquer ponto de afinidade
pôr mais remoto que seja ( CPC art.46, IV).A hipótese é de litisconsórcio facultativo ativo e simples.

Aqui também haverá tantas causas de pedir quanto o número de litisconsortes e o juiz terá de examinar
fato pôr fato.
Via de regra como não é necessário a conexão ou a interligação entre os fatos, bastando que haja
qualquer ponto de afinidde, pôr mais remoto que seja, forma-se uma multidão no polo ativo da relação
processual ( litisconsórcio multidudinário ).

Acontece porém, que essa situação vinha causando sérios prejuízos para a defesa que no curto espaço
para resposta teriam de examinar e contraditar fato pôr fato, destacando-se ser humanamente
impossível analisar-se isoladamente uma multidão de fatos não conexos. Pôr essa razão a defesa,

75
principalmente as Procuradorias da Fazenda Pública, passaram a alegar que essa situação importava
em violação ao princípio do contraditório, que exige uma igualdade de tratamento às partes na relação
processual. Dessa maneira fundamentando-se na violação do contraditório e no prejuízo da defesa, as
procuradorias passaram a requerer o desmembramento do litisconsórcio, o que acabou sendo acatado
pela jurisprudência dominante.
Até que a reforma do CPC, sob a influência dessa doutrina do desmembramento introduziu um parágrafo
único no art. 46 do CPC, através do qual passou a disciplinar o desmembramento ou a limitação do
litisconsórcio facultativo ativo.
Merece observar que essa limitação somente será possível se o litisconsórcio multidudinário se formar
com apoio no art. 46, IV do CPC, porque só nesta hipótese haverá prejuízo para a defesa já que os fatos
não são conexos.
Apesar, de opiniões em sentido contrário, entende-se que se presentes os requisitos legais, o juiz de
ofício poderá desmembrar o litisconsórcio.
Requisitos para a admissibilidade de desdobramento ou da limitação:

1° - Litisconsórcio Multidudinário formado com apoio no art.46, IV do CPC;


2°- Prejuízos para a defesa que no curto espaço para resposta terá de examinar, sob pena de revelia
parcial, uma multidão de fatos não conexos;
3°- Violação do princípio do contraditório, já que não estará garantida a igualdade de tratamento às
partes;
4°- Comprometimento da rápida solução do litígio e dificuldade da defesa ( art. 46, parágrafo único, do
CPC ).

OBS.:

Esse litisconsórcio multidudinário não impõe pôr si só a limitação, porque o juiz tem liberdade para
valorar se estão ou não presentes os requisitos determinadores da limitação.
No prazo para a resposta, a defesa requererá a limitação, o que segundo o texto legal provocará a
interrupção do prazo, que recomeçará da intimação da decisão. Trata-se de decisão interlocutória.

OBS.:

Alguns tratadistas referem-se ainda ao litisconsórcio próprio e ao litisconsórcio impróprio.


Próprio seria o litisconsórcio que se apoiasse nos incisos I, II, e III do art.46 do CPC e impróprio o que se
apoiasse no inciso IV desse mesmo dispositivo legal.

O princípio da autonomia ou da independência dos litisconsortes


( CPC art.48 )

“Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte
adversa, como litigantes distintos, os atos e omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os
outros” ( CPC art. 48 ).

Esse dispositivo legal consagra o princípio da autonomia ou da independência dos litisconsortes.


O art.48 do CPC para ser melhor assimilado terá de ser dividido em dois segmentos:

1° - Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes
distintos.
Merece observar que antes de se aplicar essa regra do princípio da autonomia, será sempre necessário
buscar atingir se o litisconsórcio é simples ou unitário.
Com efeito, no litisconsórcio simples os litisconsortes são considerados litigantes distintos porque
buscam ou defendem interesses substanciais opostos. Entretanto, não se pode esquecer que no
litisconsórcio unitário, os litisconsortes são titulares de direitos idênticos e pôr essa razão é da própria
natureza do litisconsórcio unitário que cada um deles represente os demais.
Daí a regra do art. 509 do CPC que dispõe: “ O recurso interposto pôr um dos litisconsortes a todos
aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses”. Assim sendo, no litisconsórcio unitário o
recurso interposto pôr um dos litisconsortes se estende aos demais, o que não acontece no litisconsórcio
simples.
Nestas condições, no litisconsórcio simples se um dos litisconsortes recorrer e o outro não, a sentença
já transita em julgado para o não recorrente.

76
2°- Os atos e as omissões de cada litisconsorte não prejudicarão e nem beneficiarão os demais.

Aqui também antes da aplicação da regra ter-se-á que se verificar se o litisconsórcio é unitário ou
simples.

Exemplos:

1 – Desistência da ação em litisconsórcio ativo simples.


Ao curso da ação um dos litisconsortes junta aos autos um pedido de desistência. Neste caso, o juiz
extinguirá o processo sem julgamento do mérito em relação ao desistente e determinará o seu
prosseguimento para os demais, porque os atos ou as omissões de cada litisconsorte não prejudicarão e
nem beneficiarão os demais.

2- Desistência no litisconsórcio facultativo ativo unitário.


Ao curso do processo um dos litisconsortes acosta aos autos um pedido de desistência. Levando-se
em conta que se trata de litisconsórcio unitário, essa desistência mesmo estampada nos autos será para
o juiz um ato processual inexistente, porque os atos ou as omissões de cada litisconsorte não
prejudicarão e nem beneficiarão os demais.

3- Reconhecimento do pedido no litisconsórcio passivo simples.


Ao curso do processo um dos litisconsortes junta aos autos uma petição reconhecendo o pedido. Neste
caso o juiz extingue o processo com julgamento do mérito para o litisconsorte passivo que reconheceu o
pedido e determina o prosseguimento do processo para os demais, porque os atos ou as omissões de
cada litisconsorte não beneficia e nem prejudica os demais.

4- O reconhecimento do pedido no litisconsórcio passivo unitário.


Durante o curso da ação um dos litisconsortes comparece e reconhece o pedido. Para o juiz esse
reconhecimento é ato processual inexistente, porque os atos ou as omissões de cada litisconsorte não
beneficiam e nem prejudicam os demais.

OBS.:
A renúncia é também causa de extinção do processo com julgamento do mérito ( ver CPC art.269, V ).
É conveniente relembrar que a desistência incide sempre sobre o direito de ação ( extinção do processo
sem julgamento do mérito ), enquanto a renúncia incide sempre sobre o direito material ( extinção do
processo com julgamento do mérito).
Levando-se em conta o que já foi anteriormente explicado, sendo o litisconsórcio ativo, um dos
litisconsortes renunciar, o juiz antes de aplicar a regra do princípio da autonomia ou da independência
dos litisconsortes, terá de verificar se o litisconsórcio é simples ou unitário. Se for simples, ele extinguirá
o processo com julgamento do mérito para o renunciante e determinará o seu prosseguimento para os
demais.
Agora, se o litisconsórcio for unitário, essa renúncia será para o juiz um ato processual inexistente.
Finalmente, é ainda de se destacar como conseqüência do princípio da autonomia a norma do art. 49 do
CPC que dispõe: “cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem
ser intimados dos respectivos atos”.
É de se observar que essa regra do art.49 vale tanto para o litisconsórcio simples como para o
litisconsórcio unitário.
Pôr derradeiro, não se pode esquecer que quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-
lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e de modo geral, para falar nos autos
( ver CPC art. 191 ).
É de se observar que essa regra do art.191, vale tanto para o litisconsórcio simples, como para o
litisconsórcio unitário.

6 – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

O conceito de terceiros: é aquele que não é parte, vale dizer, é aquele que está fora da relação
processual.
Excepcionalmente o parágrafo segundo do art. 1046 do CPC retrata uma situação em que alguém pode
ser ao mesmo tempo parte e terceiro.

77
O conceito de intervenção de terceiro: é o fenômeno processual através do qual o terceiro intervém no
processo, podendo ou não transformar-se em parte.

05/11/98

Intervenção de terceiros: classificação

a)- modalidades facultativas ou voluntárias – são aquelas em que o terceiro intervém espontaneamente
no processo;

b)- modalidades forçadas ou provocadas – são aquelas em que o terceiro é convocado a intervir no
processo.

simples

Assistência
Modalidades
Voluntárias Oposição qualificada
Intervenção de terceiros Recurso de terceiro prejudicado
Embargos de terceiros ?

Modalidades Nomeação à autoria


Provocadas
Denunciação à lide

Chamamento ao processo

A assistência

Disciplina legal: CPC art. 50 à 55


OBS.:
Pôr levar em conta que a assistência aparece disciplinada no CPC no capítulo que trata do litisconsórcio
e não no capítulo que trata da intervenção de terceiros, logo após a promulgação do
atual código, alguns buscaram negar ser a assistência uma modalidade de intervenção de terceiros.
Entretanto, esse entendimento não prosperou porque o próprio artigo 50 chama o assistente de terceiro.

Natureza jurídica da assistência: modalidade facultativa ou voluntária de intervenção de terceiros.

Pressuposto genérico: causa pendente, quer dizer, ação em curso ou em tramitação ( ver CPC at.50 ).

Pressuposto específico: interesse jurídico ( CPC art. 50 ).

OBS.:
Somente o interesse jurídico cria legitimácio para o terceiro intervir como assistente, significando dizer
que interesse de fato, como pôr exemplo, o interesse econômico, não autoriza a assistência.

Finalidade: ajudar o assistido a obter uma sentença favorável ( CPC art.50 ).

OBS.:
O assistido pode ser tanto o autor como o réu da ação em curso.

Regras para a identificação do interesse jurídico:

1° - Tem de haver mais de uma relação material: a relação material controvertida que está sendo julgada
na causa pendente e uma outra relação material que tem o terceiro como titular, mas está fora da causa
pendente.

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2° - Apesar do direito material do terceiro não integrar a causa pendente, a sentença a ser proferida
nesta ação repercutirá no direito material do terceiro, desconstituindo-o e daí o interesse jurídico desse
terceiro em intervir como assistente.
É necessário observar que se a repercussão se der pôr via indireta ou reflexa, o caso será de assistência
simples, mas se ela ocorrer pôr via direta a hipótese será de assistência qualificada ou litisconsorcial.

Exemplos:

Contrato de Locação
A – locador
B - locatário
( primeira relação jurídica )
B – sublocador
C - sublocatário
(Segunda relação jurídica)

O sublocatário é o titular da 2° relação material, 3° em relação ao Contrato de Locação )

Ação de Despejo

A x B locatário. A partir da citação de B locatário, a relação controvertida é a 1° relação material, isto é a


causa pendente, o pressuposto genérico. A sentença que for proferida reflete na sublocação. O
sublocatário pode intervir como assistente, porém não é parte pôr não ser titular da pendência
controvertida.

Relação creditícia.

A – credor
B - devedor
( primeira relação material

relação garantidora – fiador ( Segunda relação material )

BxA

B ajuíza Ação Declaratória Negativa em face de A. A partir da citação de A, a relação material que passa
a ser controvertida é a primeira. Se o juiz julgar procedente, a fiança é extinta, o fiador só vai ser
alcançado pôr via indireta, o fiador será assistente simples.

OBS.:

O sublocatário na posição de terceiro tem interesse jurídico em ser assistente do locatário em Ação de
Despejo ajuizada pelo locador, porque existe uma regra no Código Civil, segundo a geral extinta a
locação, extinta estará a sublocação.
Pôr sua vez o fiador tem interesse jurídico em ser assistente do devedor na Ação Declaratória Negativa
pôr este ajuizada em face do credor, porque se o juiz julgar procedente o pedido e declarar a inexistência
da relação creditícia, inexistente também a fiança.
É de se observar que tanto o sublocatário como o fiador nos exemplos enfocados têm legitimácio de
assistência simples.

Característica da assistência simples

1° - O assistente simples não é titular do direito material controvertido;

2° - Em não sendo titular do direito material controvertido, o assistente simples não é parte, sendo
portanto apenas um auxiliar da parte( do assistido ).
OBS.:
Não é aconselhável dizer-se que o assistente simples é parte acessória ou secundária, isto porque o
nosso ordenamento jurídico processual não divide as partes em principais e secundárias.

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3° - O assistente simples está em juízo em nome próprio para garantir o direito material do assistido, o
que significa dizer que a sua legitimácio é extraordinária.
Trata-se de uma legitimácio extraordinária dependente ou subordinada, já que depende sempre da
existência da causa pendente, vale dizer, da ação em curso.
Trata-se ainda de uma legitimácio extraordinária anômala ou susgêneris, porque o assistente simples
não é substituto processual.

4° - Limites de atuação: pôr não ser titular do direito material controvertido, o assistente simples tem
limites de atuação, porque não pode praticar qualquer ato que exija a titularidade daquele direito. Assim,
pôr exemplo, ele não pode transigir, reconhecer o pedido, renunciar e muito menos desistir.

5° - Além disso, o assistente simples não pode praticar qualquer ato que contrarie os interesses do
assistido. Assim sendo, pôr exemplo, se o assistido não recorrer, o assistente simples não poderá fazê-
lo.

6° - Pôr não ser o titular do direito material controvertido, o assistente simples somente será alcançado
pela sentença através de repercussão indireta ou reflexa.

7° - O assistente simples pôr não ser parte, não pode ser condenado em honorários de advogado se
porventura o assistido ficar vencido.
Em relação às custas ele só será condenado para aquelas que ele tiver dado causa (CPC art.32).

A assistência simples no CPC art.50

Pressuposto genérico: causa pendente ( CPC art.50 ).

Pressuposto específico: interesse jurídico ( CPC at.50 ).

Finalidade: ajudar o assistido na obtenção de uma sentença favorável ( CPC art.50).

OBS.:
O parágrafo único do art.50 do CPC não distingue a assistência simples da assistência qualificada,
significando dizer que tanto uma como a outra será possível em qualquer dos tipos de procedimento e
em todos os graus de jurisdição, mas o assistente recebe o processo no estado em que o encontrar.
É interessante não confundir procedimento com processo, já que via de regra, a assistência é inerente
ao processo de conhecimento.

O procedimento ( assistência simples, qualificada ou litisconsorcial ).

Aparece disciplinado no art. 51 do CPC e será sempre o mesmo quer se trate de assistência simples
quer se trate de assistência qualificada ou litisconsorcial ( ver CPC art.54, § único ).
Apesar do texto legal, em não havendo impugnação o pedido do assistente não estará automaticamente
deferido, porque ainda nesta hipótese o juiz tem o dever de examinar se o terceiro tem ou não interesse
jurídico.
Em havendo impugnação, o juiz determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da
petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso, autorizando em seguida a produção de
provas ( CPC art. 51, I e II ).
O impugnante em suas alegações estará negando o interesse jurídico do terceiro, significando dizer que
neste incidente processual o contraditório estará restrito à discutibilidade do interesse jurídico.
Encerrada a rápida fase instrutória ( CPC art. 51, II ), o juiz decidirá, dentro de 5 dias, o incidente (CPC
art. 51, III). Trata-se de decisão interlocutória.

OBS.:
Apesar do art. 52 do CPC, sob a influência do modelo estrangeiro referir-se à parte principal, não é de
boa técnica a interpretação literal ou gramatical, isto porque o nosso sistema processual não classifica a
parte em principal e secundária. Daí se entender que o assistente simples é apenas um auxiliar da parte,
isto é do assistido que incorretamente a lei está a chamar de parte principal.
Pôr todas essas razões não é aconselhável se dizer que o assistente simples é parte acessória ou
secundária.
Além disso, apesar do texto legal ( CPC art. 52 ) o assistente simples não está sujeito aos mesmos ônus
processuais do assistido e isto justifica-se porque o assistente simples não é parte. Tanto é assim que

80
ele não poderá ser condenado em honorários de advogado e em relação às custas só poderá ser
condenado naquelas que deu causa ( ver CPC art.32 ).
A revelia não impede a assistência, mas sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu
gestor de negócios ( CPC art. 52, § único ). Não se trata de gestor para os atos da vida civil em geral,
mas apenas de gestor à lide, equiparável a curador da lide ou curador especial.
Finalmente, em uma interpretação “ex contrario sensu” verifica-se que o art.53 do CPC está retratando
os limites de atuação do assistente simples.

09/11/98

A assistência qualificada ou litisconsorcial

Disciplina legal: CPC art.54 combinado com art.42, § 2°

Principal característica da assistência qualificada ou litisconsorcial: durante o curso da ação o terceiro


através da compra e venda de coisa litigiosa ou através de cessão de direito e ação, passa a ser o titular
do direito material controvertido.
Agora, esse adquirente ou cessionário junta aos autos da ação em curso uma petição para ficar na
relação processual em lugar do alienante ou cedente ( sucessão processual ou substituição das partes).
Acontece porém que essa substituição somente será possível com o consentimento da outra parte ( CPC
art.42, § 1° ).
Assim sendo, se a outra parte discordar não haverá substituição, mas neste caso o adquirente ou
cessionário poderá ingressar no processo como assistente ( ver CPC art.42, § 2° ).
Trata-se de uma assistência diferente da assistência simples, porque aqui o titular do direito material
controvertido é o assistente, configurando-se a assistência qualificada ou litisconsorcial.

Características da assistência qualificada ou litisconsorcial:

1° - Durante o curso da ação o terceiro passa a ser titular do direito material controvertido.

2° - O assistente qualificado é parte porque ele é o titular do direito material controvertido, o que forma
um litisconsórcio superveniente e daí o artigo 54 equiparar a assistência qualificada à uma assistência
litisconsorcial.

3° - O alienante ou cedente que no momento do ajuizamento da ação era titular de legitimácio ordinária,
passa a atuar com legitimácio extraordinária, já que se mantém no processo para preservar o direito
material do assistente.
OBS.:
Trata-se de legitimácio subordinada ou dependente, porque estará sempre dependendo da existência de
uma ação em curso.
Trata-se de legitimácio extraordinária anômala porque o assistido ( alienante ou cedente ) não é um
substituto processual.

4° - O adversário do assistido ( ver parte final do art. 54 ) é na realidade o adversário do assistente.

5° - Porque o assistente qualificado é o titular do direito material controvertido ele será diretamente
atingido pela sentença a ser proferida na ação, sendo pôr essa razão que o art.54 do CPC esclarece que
a sentença terá influência na relação jurídica entre o assistente e a outra parte que anteriormente estava
litigando com o assistido.

6° - Limites de atuação: em sendo o assistente qualificado parte, não pode ter limite de atuação, já que é,
ele o titular do direito material controvertido.
Entretanto, essa questão é bastante controvertida, eis que para a corrente restritiva, o assistente
qualificado é parte apenas sob o ponto de vista doutrinário, porque sob o ponto de vista formal ele é
assistente e como tal tem limites de atuação ( opinião minoritária ).

7° - Outra questão controvertida é a dos efeitos da sucumbência.


Neste particular, a primeira corrente sustenta não fazer o art.32 do CPC qualquer diferenciação entre a
assistência simples e a assistência qualificada. De forma contrária, manifestam-se aqueles que
entendem que em sendo parte o assistente qualificado sofre os efeitos da sucumbência.

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A inominada ação do art.55 do CPC

Pressuposto genérico: coisa julgada material


OBS.:
Não se trata de Ação Rescisória ( ver CPC art.485 ), porque aquele que foi assistente no processo
anterior não está querendo desconstituir a coisa julgada material, mas apenas impedir que ela produza
efeitos em relação a ele.
Assim sendo, o que se pretende com a ação do art.55 é apenas reduzir o campo de eficácia da coisa
julgada material.

A legitimácio para a propositura da ação do artigo 55 do CPC

1° - Corrente restritiva: somente quem atuou como assistente qualificado ou litisconsorcial tem legitimácio
para a propositura da ação, porque é ele que está sendo diretamente alcançado pelos efeitos da coisa
julgada material ( opinião majoritária ).

2° - Corrente ampliativa: o art.55 não faz qualquer diferenciação entre assistência simples e assistência
qualificada, significando dizer que tanto um como o outro tem legitimácio para a propositura da ação.

Pressupostos específicos:

1° - Art. 55, I do CPC: “pelo estado em que recebera o processo, ou declarações e atos do assistido, fora
impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença.”.
Merece considerar que não é qualquer prova, mas sim aquela que se o assistente a tivesse produzido
teria modificado o conteúdo da sentença.
Ex.:
Durante o curso da ação o assistido reconhece a procedência do pedido, o que impede o assistente de
produzir prova.

2° - Artigo 55, II do CPC: “desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, pôr
dolo ou culpa, não se valeu”.
Aqui também não é qualquer prova, mas sim aquela que se tivesse sido produzida teria modificado o
despacho da ação.
Neste pressuposto específico o assistido age com conduta dolosa ou culposa a fim de prejudicar o
assistente.

Oposição

Disciplina legal: CPC art.56 a 61

Natureza jurídica: a oposição tem natureza mista ou híbrida sendo ao mesmo tempo uma modalidade
facultativa ou voluntária de intervenção de terceiros e uma ação ( ver CPC art.57).

Pressuposto genérico: causa pendente ( ação principal ), vale dizer, ação em curso ou em tramitação.
OBS.:
A oposição é uma ação ajuizada pelo terceiro em face daqueles que estão litigando na causa pendente,
sendo que essas partes originárias formam na oposição um litisconsórcio passivo com a denominação
de opostos, enquanto o terceiro como autor da oposição recebe a denominação de opoente.
Assim sendo, existe uma ação principal ( causa pendente ) e uma ação secundária ( oposição ).
OBS.:
A oposição será distribuída pôr dependência e tramitará apensada aos autos da ação principal (CPC
art.57).

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Regra básica: sempre que a intervenção do terceiro provoca a formação de uma outra ação, o juiz na
mesma sentença terá de julgar as duas ações. Haverá um único relatório, uma única fundamentação e
uma parte conclusiva dividida em dois segmentos.
É de se observar que a oposição tem sempre uma natureza prejudicial e pôr essa razão terá de julgar e
conhecê-la em primeiro lugar ( ver CPC art.61 ).

Pressuposto específico: AUSÊNCIA DE PREJUÍZO


Significa que a sentença a ser proferida na ação em curso não repercutirá na relação material que tem o
terceiro como titular.
Levando-se em conta que a sentença não repercuti no direito material do terceiro, este tem a seguinte
opção:

1° - espera o desfecho da causa pendente ( ação principal ) para então ajuizar uma ação autônoma em
face da parte vitoriosa;

2° - não espera o desfecho da ação e antecipa a sua ação, ajuizando a oposição em face daqueles que
estão litigando na causa pendente.

Conclusão:
A legitimácio do opoente advém da ausência de prejuízo.
OBS.:
Se a sentença a ser proferida na causa pendente, repercutir no direito material do terceiro, então a sua
legitimácio não será de opoente, mas de assistente.

***

Exercício:

Durante o curso de ação ordinária, o terceiro com legitimácio de opoente não ingressou no processo.
Entretanto, proferida a sentença, interpôs o recurso previsto no art.499 do CPC.

Está correta a posição do recorrente? Justificar a resposta.

Resp.: Dispõe o art.499 do CPC que o recurso poderá ser interposto pela parte vencida, pelo Ministério
Público e pelo terceiro prejudicado.
O terceiro tem que provar que o seu prejuízo é uma resultante da sentença.
Na hipótese do nosso exercício a posição do recorrente está incorreta, isto porque se ele tem legitimácio
de opoente, significa que a sentença não repercutiu em seu direito material, não lhe causando, portanto,
qualquer prejuízo.
A classificação da oposição:

1 – Quanto à extensão da pretensão do opoente:

a)- oposição total: o opoente pretende a totalidade do direito disputado pelas partes originárias na causa
pendente ( CPC art. 56 );

b)- oposição parcial: o opoente pretende apenas parte do direito que na causa pendente ( ação
principal ) é disputada pelas partes originárias ( CPC art. 56 );

2 – Quanto ao momento da constituibilidade ( ajuizamento da oposição ): oposição própria ou genuína e


oposição imprópria ou não genuína.

O momento oportuno para o oferecimento da oposição: antes de ser prolatada a sentença, o que
significa dizer que a oposição é uma modalidade de intervenção de terceiro inerente ao primeiro grau de
jurisdição ( CPC art.56, parte final ), salvo em caso excepcional de ação da competência originária dos
tribunais.

A oposição própria ou genuína


( CPC art.59)

83
É a oferecida ou ajuizada antes de iniciada a audiência. Ela será distribuída pôr dependência e
apensada aos autos da ação principal. Ambas tramitarão simultaneamente e serão julgadas na mesma
sentença, sendo que a oposição pôr ter natureza prejudicial, será conhecida e julgada em primeiro lugar
( ver CPC art. 61 ).
Merece destacar que o elemento identificador da oposição própria ou genuína não é, como parece à
primeira vista, o oferecimento antes da audiência, mas sim o julgamento simultâneo.

Oposição imprópria ou não genuína


( CPC art.60 ).

Oferecida a oposição depois de iniciada a audiência, o juiz poderá recebê-la como ação autônoma que
seguirá com o procedimento comum sumário ou ordinário ( CPC art.60, primeira parte). Neste caso não
haverá julgamento simultâneo, porque a oposição de descaracterizou, já que não haverá julgamento
simultâneo.
É a chamada oposição imprópria ou não genuína.
Entretanto, conforme nos mostra a Segunda parte do art.60 do CPC, oferecida a oposição depois de
iniciada a audiência, o juiz poderá suspender o curso da ação principal até o prazo máximo de 90 dias,
para neste período agilizar a oposição, a fim de buscar o julgamento simultâneo. Ao final do prazo de 90
dias, se for possível, o juiz profere o julgamento simultâneo ( oposição própria ou genuína ), mas se
decorrido esse prazo não for possível o julgamento simultâneo, o juiz julga a ação principal, enquanto a
oposição se descaracteriza porque prosseguirá como uma ação autônoma ( oposição imprópria ou não
genuína).

10/11/98

O artigo 58 do CPC

Conforme já se disse, a oposição é uma ação ajuizada pelo terceiro em face das partes que estão
litigando na causa pendente ( partes originárias ). O terceiro como autor da oposição é conhecido como
opoente, enquanto as partes originárias como réus da oposição são conhecidos como opostos. Os
opostos formam entre si um litisconsórcio passivo.
Segundo dispõe o art.58 do CPC, “se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o
outro prosseguirá o opoente”.
Merece salientar que a regra do art.58 do CPC nos mostra que o litisconsórcio que entre si formam os
opostos é um litisconsórcio passivo simples, isto porque se fosse unitário o reconhecimento do pedido
seria para o juiz um ato processual inexistente ( ver CPC art.48, princípio da autonomia ).

Recurso de terceiro prejudicado

Disciplina legal: art.499 do CPC, § 1°

Recurso de terceiro prejudicado será qualquer um daqueles previstos em nosso ordenamento jurídico.

Pressuposto: o terceiro para ter legitimácio para recorrer tem de ter interesse ou prejuízo jurídico: o
prejuízo ou interesse jurídico tem de ser uma resultante da sentença.
Assim sendo, interesse ou prejuízo de fato, cujo exemplo clássico é o interesse ou prejuízo econômico
não produz legitimácio para o recurso de terceiro prejudicado.
O recurso de terceiro prejudicado é caso de intervenção após a sentença de alguém que não foi parte no
feito.

Finalidade: evitar que a sentença prejudique o direito de quem não foi parte no feito.

No plano da qualidade do prejuízo que legitima essa atividade recursal, a doutrina se divide em duas
posições:

1° - somente o terceiro que tinha legitimácio para intervir como assistente qualificado poderá se utilizar
do recurso de terceiro prejudicado ( corrente restritiva ).

84
2° - corrente ampliativa: não somente o que poderia ter sido assistente qualificado como também o que
poderia ter sido assistente simples tem legitimácio para o resurso de terceiro prejudicado, porque ambos
são prejudicados pela sentença proferida na ação, o primeiro pôr via direta e o segundo pôr via indireta.
Também aquele que deveria ter sido litisconsorte necessário, mas não o foi pôr não ter o juiz aplicado a
norma do parágrafo único do art.47 do CPC, tem legitimácio para o recurso de terceiro prejudicado, mas
nesse caso o recorrente estará apenas preconizando a invalidade da sentença pôr erro de procedimento.

Natureza jurídica: para determinada corrente, trata-se de um misto de ação e de recurso e daí muitas
vezes haver a tendência de se dizer que o recurso de terceiro prejudicado corresponde ao exercício de
uma ação que se converteu em recurso.
Já para outros o recurso de terceiro prejudicado é uma exceção ao duplo grau de jurisdição, tendo em
vista que o recorrente não atuou na jurisdição do primeiro grau.
Para a doutrina brasileira, é puro recurso, eis que o terceiro nenhuma ação está exercendo, mas apenas
pleiteando o reexame ou a invalidade da decisão.

Conclusão:

O recurso de terceiro prejudicado é um caso típico de modalidade facultativa ou voluntária de terceiro,


que é exercida pela via recursal. Pôr essa razão, andou bem o legislador o situando na parte referente
às disposições gerais sobre recurso.

Embargos de terceiro
CPC art. 1046

Não é modalidade de intervenção de terceiros. O embargante é antes e acima de tudo autor de uma
ação e não terceiro.
Além disso, a rigor, nem se quer há intervenção porque não há ingresso em processo alheio. Trata-se,
em verdade, de um novo processo cuja sentença vai produzir efeito em processo cronologicamente
anterior, não se encontrando o fenômeno da intervenção, quer no processo, quer na ação alheia.

Conclusão:

Não se trata de modalidade de intervenção de terceiros. Os embargos de terceiro constituem uma ação
autônoma de rito especial, cuja peculiaridade é ter sua sentença projetada em seus efeitos, em outro
processo.

Respostas do exercício do dia 26/10/98

1)- É admissível denunciação da lide na Ação de Usucapião?

Levando-se em conta que a sentença a ser proferida na Ação de Usucapião é de natureza declaratória,
é perfeitamente possível a denunciação da lide com apoio no art.70, I, do CPC, hipótese na qual a
denunciação da lide corresponde a uma demanda pela evicção.

2)- É admissível reconvenção na Ação de Usucapião?

A posse é um estado de fato que produz efeitos jurídicos.


A posse “ad usucapionem” é individual, porque ninguém pode ocupar ao mesmo tempo mais de um
espaço: dois corpos não ocupam simultaneamente o mesmo espaço, significando dizer que é impossível
existir posse “ad usucapionem” dúplice, o que pôr si só impossibilita a reconvenção.

3)- É admissível Usucapião de Usufruto?

Usufruto – natureza jurídica: direito real sobre coisa alheia.

A questão diz respeito a usucapião incidindo sobre direito real em coisa alheia.

É possível o Usucapião de Usufruto, desde que o elemento subjetivo motivador do usucapiente seja o
animus do usufrutuário e não o animus domini (quer dizer o autor da ação de usucapião é usufrutuário
do fato e quer ser usufrutuário do direito, poderá requerer usucapião extraordinário, querendo
transformar-se de usufrutuário de fato em usufrutuário de direito ).

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4)- O que se entende pôr Justo Título no Usucapião Ordinário?

Justo Título como requisito do Usucapião Ordinário é aquele documento que apresenta ser título sem o
ser e daí se dizer que justo título é o título putativo ( aparenta ser ).
O conceito de Justo Título para fins de Usucapião Ordinário é bastante controvertido, havendo entre nós
duas correntes:

1° - Justo Título é qualquer documento (opinião minoritária );

2° - É de se levar em conta que o documento para ser Justo Título, para ser título putativo tem de
transmitir a imagem de título.
Ora, isto somente será possível se o documento estiver irregularmente registrado no Registro de
Imóveis, porque é esse registro que vai lhe dar a falsa aparência de título ( opinião majoritáira ).

5)- É admissível Usucapião de servidão?

Servidões aparentes são as que se manifestam pôr atos visíveis, como pôr exemplo, a servidão de
aqueduto. As não aparentes são as que não se revelam exteriormente, tais como as de não edificar além
de certa altura.
As servidões prediais, desde que aparentes, podem ser adquiridas pôr usucapião.
As servidões não aparentes não podem ser adquiridas mediante usucapião, porque repelem a idéia da
posse, faltando-lhe a visibilidade, ponto de referência sem o qual não pode ter início o transcurso do
prazo prescritivo,

Exemplo:

A passagem de águas subterrâneas é insuscetível de ser adquirida pôr usucapião.


6)- É admissível Usucapião de terrenos foreiros da União, do Estado ou do Município?

É possível desde que o usucapiente preencha os requisitos do usucapião ajuizado e o elemento


subjetivo seja apenas o animus de enfiteuta e não o animus domini, significando dizer que o usucapiente
não está preconizando o domínio pleno, mas apenas o domínio útil.

7)- É admissível Usucapião de linha telefônica?

Quem exerce, pelo prazo legal, o direito real de uso de linha telefônica, em nome próprio, pode usucapir
tal direito. Essa é a posição dominante no Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, a matéria não é pacífica, porque o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já decidiu
que o direito de uso do telefone é de natureza pessoal, sendo incabível sua aquisição pôr usucapião,
uma vez que o usucapião não se aplica a direitos pessoais, tendo em vista que a posse só é possível ou
em relação às coisas corpórias ou em relação aos direitos sobre coisas corpórias.

8)- É admissível usucapião de fideicomisso?

Trata-se de usucapião contra o fiduciário.


O fideicomisso diz respeito ao instituto da substituição que vem a ser a indicação de certa pessoa para
recolher a herança ou legado, na falta ou depois de outra nomeada em primeiro lugar.
No fideicomisso ocorre a participação obrigatória de três pessoas: o fideicomitente ( autor da
liberalidade), o fiduciário ( pessoa que sucede em primeiro lugar) e o fideicomissário ( pessoa a qual, pôr
último, se transmite a herança ou o legado).
Pôr força do disposto no art. 1734 do Código Civil, o fiduciário é proprietário sob condição resolutiva, ao
paço que o fideicomissário o é sob condição suspensiva.
A prescrição aquisitiva corre contra o fiduciário, vale dizer, é possível a aquisição de propriedade do
fiduciário pôr usucapião. Merece assinalar, que o usucapião atingindo o fiduciário, não poderá prejudicar
o fideicomissário.
Assim sendo, ao usucapir, o usucapiente adquirirá o bem sob fideicomisso nos termos do art.1734 do
Código Civil, ou seja, a sua propriedade será restrita e resolúvel como a do fiduciário. Pôr essa razão
ocorrendo sua morte ou decurso do tempo estabelecido, ou ainda, se operando a condição fixada, o bem
passará ao fideicomissário e não aos herdeiros ou sucessores usucapiente.
O assunto é bastante controvertido, havendo inclusive na doutrina e na jurisprudência a posição
daqueles que sustentam não ser o usucapião a via adequada para a aquisição de propriedade resolúvel.

86
As modalidades forçadas ou provocadas de intervenção de terceiros

São aquelas modalidades em que o terceiro é convocado a ingressar no processo.


São elas: nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo.

Introdução: as diversas posições da pessoa em relação à coisa:

1° - Proprietário possuidor: é aquele que tem sobre a coisa o poder jurídico e o poder de fato, vale dizer,
é o proprietário que se encontra no exercício do direito de propriedade;
OBS.:
O exercício do direito de propriedade é apenas um fato.
OBS.:
Esse fato que corresponde ao exercício do direito de propriedade é autônomo em relação ao próprio
direito, porque se assim não fosse, somente seria possuidor quem fosse proprietário. Porque tem
autonomia o fato pode aparecer agarrado ao direito de propriedade, como também pode aparecer
separado e até em antagonismo com esse direito e daí as figuras do proprietário possuidor, do
proprietário não possuidor e do possuidor não proprietário.
Em linguagem simples podemos dizer que a posse é aquele estado de fato que corresponde ao
exercício do direito de propriedade e daí se dizer que ela é a exteriorização do direito de propriedade.

2° - Proprietário não possuidor: é aquele que tem sobre a coisa o poder jurídico, mas não tem o poder de
fato: é o proprietário que não está no exercício do direito de propriedade.

3° - Possuidor não proprietário ( possuidor ou mero possuidor, vulgarmente conhecido como posseiro): é
aquele que tem sobre a coisa o poder de fato sem ter o poder jurídico.

4° - Detentor: é apenas um preposto daquele que o contratou que poderá ser proprietário possuidor,
como também poderá ser o possuidor não proprietário. Assim sendo, o detentor não ocupa a coisa em
nome próprio, mas sim em nome alheio, significando dizer que ele não é possuidor. Entretanto, como
detentor está na coisa, ele transmite a falsa imagem de possuidor e daí se dizer que o detentor é um
possuidor putativo. Para os romanos, o detentor é apenas um fâmulo ( servo ) da posse, isto é, um
serviçal da posse.

A nomeação à autoria

Disciplina legal: CPC art.62 a 69

Natureza jurídica: modalidade forçada ou provocada de intervenção de terceiros.

Finalidade: corrigir citações indevidas ou errôneas.

16/11/98

As hipóteses legais da nomeação à autoria

1° - É o caso do detentor que é citado para responder a uma ação que tenha pôr objeto a coisa.
Levando-se em conta que ele ocupa a coisa em nome alheio, em lugar de contestar, tem o dever de
nomear à autoria aquele que o contratou, isto é, o proprietário possuidor ou o possuidor não proprietário
( ver CPC art.62 ).
Conforme mostra a simples leitura do art. 69 do CPC, a nomeação à autoria não é uma faculdade, mas
sim um dever, significando dizer que responderá pôr perdas e danos aquele a quem incumbia a
nomeação:

a)- Deixando de nomear à autoria quando lhe competir;

b)- Nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada.
É ainda de se observar, que o momento oportuno para a nomeação à autoria é o da contestação.

87
Assim sendo, uma vez citado, o réu comparece no prazo para resposta e em lugar de contestar, ele
nomeará à autoria.

Exemplo: Ação Reivindicatória, Ação Possessória ( Ação de Reintegração de Posse ).

Conforme já se disse na primeira hipótese legal da nomeação à autoria, o detentor que ocupa a coisa em
nome alheio é citado para responder a uma ação que tenha pôr objeto a coisa. É pôr demais evidente,
que essa ação ou será uma possessória ( Ação de Reintegração de Posse ) ou será uma Ação
Reivindicatória.

2° - A segunda hipótese legal da nomeação à autoria é a daquele que causa dano a outrem no
cumprimento de ordens ou determinações e é citado para responder a uma Ação Indenizatória de
Perdas e Danos com fundamento na Responsabilidade Civil. Neste caso, pôr estar apenas cumprindo
ordens, em lugar de contestar o citando terá de nomear à autoria o mandante, sob pena de responder
pôr perdas e danos ( ver CPC art.69, I ).
Em razão do desenvolvido, verifica-se que na hipótese do art.62 a nomeação à autoria ocorrerá ou em
uma Ação de Reintegração de Posse ou em uma Ação Reivindicatória, enquanto no caso do art.63 ela
ocorrerá em Ação Indenizatória de Perdas e Danos com fundamento na Responsabilidade Civil, em
decorrência da prática do ato ou do fato ilícito.

Regra prática para se identificar os casos de nomeação à autoria:

Tem que haver uma relação de dependência hierárquica em tudo pôr tudo semelhante à trabalhista entre
aquele que foi erroneamente citado ( nomeante ) e aquele que deveria ter sido citado ( nomeado ).

Hipóteses de procedimento:

1° - Uma vez citado, o réu comparece e faz a nomeação ( ver CPV art. 64 ).
O juiz suspende o processo e determina a intimação do autor para se manifestar no prazo de cinco dias.
Regularmente intimado, o autor comparece e não aceita a nomeação. Nesta hipótese a ação prosseguirá
entre o autor e o nomeante a quem será devolvido integralmente o prazo para a resposta. Oferecida a
contestação, a ação tramitará normalmente até final sentença.
Se no momento da sentença o juiz entender que o nomeante estava certo, quer dizer, que ele não tem
legitimácio passiva, extinguirá o processo sem julgamento do mérito, condenando o autor nas custas
processuais e em honorários de advogado. Neste caso só restará ao autor repetir a ação em face do
nomeado.
OBS.:
Na nomeação à autoria, a recusa só pode ser expressa, enquanto a aceitação poderá ser expressa ou
tácita.

2° - Uma vez citado, o réu comparece e no prazo para resposta faz a nomeação. O juiz suspende o
processo e ordena a intimação do autor para se manifestar no prazo de cinco dias. Regularmente
intimado, o autor comparece e aceita a nomeação, assumindo a obrigação de promover a citação do
nomeado.
Regularmente citado, o nomeado comparece e não aceita a nomeação.

Neste caso, a ação prosseguirá entre o autor e o nomeante a quem será devolvido integralmente o prazo
para a resposta, prosseguindo a ação até final. Se no momento da sentença o juiz entender que a razão
estava com o nomeante que, realmente, não tinha ele legitimácio passiva, extinguirá o processo sem
julgamento do mérito.
Neste caso, caberá ao autor repetir a ação em face do nomeado cumulando o pedido com perdas e
danos.

3° - Uma vez citado, o réu comparece e no prazo para resposta faz a nomeação. O juiz suspende o
processo e ordena a intimação do autor para se manifestar no prazo de cinco dias. Regularmente
intimado, para se manifestar no prazo de cinco dias, o autor silencia. Trata-se de aceitação tácita e neste
caso caberá ao autor promover a citação do nomeado. ( Ver CPC art. 68 ).

4° - Uma vez citado, o réu comparece e no prazo para resposta faz a nomeação. O juiz suspende o
processo e ordena a intimação do autor para se manifestar no prazo de cinco dias. Regularmente
intimado, o autor comparece e aceita a nomeação, assumindo a obrigação de promover a citação do
nomeado.

88
Regularmente citado, o nomeado comparece e aceita a qualidade que lhe foi atribuída, quer dizer, aceita
a nomeação.
Neste caso, a ação prosseguirá entre o autor e o nomeado, enquanto o nomeante é excluído da relação
processual, configurando-se portanto um caso de sucessão processual ( substituição da parte ) em
decorrência da aceitação da nomeação.

5° - Uma vez citado, o réu comparece e no prazo para resposta faz a nomeação. O juiz suspende o
processo e ordena a intimação do autor para se manifestar no prazo de cinco dias. Regularmente
intimado, o autor comparece e aceita a nomeação, assumindo a obrigação de promover a citação do
nomeado.
Regularmente citado, o nomeado não comparece. É caso de revelia e de aceitação tácita ou presumida.
A ação prosseguirá entre o autor e o nomeado, sendo o nomeante excluído da relação processual.

A demunciação da lide

Disciplina legal: CPC art.70 a 76.

Natureza jurídica: A denunciação da lide tem natureza mista ou híbrida, sendo ao mesmo tempo uma
modalidade forçada ou provocada de intervenção de terceiros e uma ação. Trata-se da antecipação da
ação regressiva de perdas e danos. Ela é uma ação secundária que aparece embutida na ação principal.

Pressuposto genérico: Causa pendente, quer dizer, ação em curso ou em tramitação.

Pressupostos específicos: prejuízo e direito de regresso.

OBS.:
É da combinação do prejuízo com o direito de regresso que surge a legitimácio do denunciante.
Conforme já se disse, a denunciação da lide é uma ação secundária que aparece embutida na ação
principal. Ela é a antecipação da ação regressiva de perdas e danos. O denunciante é o autor dessa
ação secundária, enquanto o denunciado é o réu.
É de se observar que o denunciante poderá ser tanto o autor da ação principal como o seu réu (CPC art.
71).

Compra e Venda Imobiliária:

A – alienante
B – adquirente

C propõe em face de B Ação de Anulação da Compra e Venda, cumulada com Ação de Reintegração
de Posse. Se o juiz julgar procedente, B terá prejuízo, pelo qual A foi responsável.
Assim sendo, B não pode esperar pelo desfecho da ação, conforme o sistema atual, B é obrigado a
contestar e requere a denunciação da lide em face de A.

O momento oportuno para a denunciação da lide

a)- Em sendo o denunciante o autor da ação principal, o momento oportuno é a petição inicial (CPC
art.71 ).
Assim sendo, na petição inicial o autor requererá a citação do réu da ação principal e também a citação
do denunciado.

b)- Em sendo o denunciante o réu da ação principal, o momento oportuno da denunciação da lide é o da
contestação ( CPC art.71 ).
Assim sendo, o réu contesta e no próprio corpo da contestação pede a citação do denunciado.

As hipóteses legais de denunciação da lide

1° - É a hipótese prevista no art.70, I, do CPC. É a hipótese em que a denunciação d lide corresponde


uma demanda pela evicção.
Via de regra, na compra e venda, o alienante responde pela evicção.
Evicção é a perda d coisa adquirida pôr força de uma sentença.
Responsabilidade pela evicção significa que o alienante terá de indenizar o adquirente com o preço
recebido ( valor da coisa ) e mais as perdas e danos.

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Assim sendo, na hipótese do art.70, I, do CPC a denunciação da lide se fundamenta na responsabilidade
do alienante pela evicção, quer dizer, o denunciante quer uma indenização correspondente ao preço
porque pagou pela coisa, acrescida das perdas e danos.

A Escritura de Compra e Venda poderá, expressamente, isentar o alienante dessa responsabilidade pela
evicção, merecendo observar que no silêncio do contrato valerá a interpretação mais favorável ao
adquirente, quer dizer, prevalecerá a responsabilidade pela evicção.
Nestas condições, se a escritura expressamente tiver excluído a evicção, não poderá haver denunciação
da lide, mas o preço terá de ser devolvido, mas para tal terá que ser necessário o ajuizamento de uma
ação autônoma.

OBS.:
O direito de propriedade é aquele no qual estão inseridos os poderes de domínio ou de senhoria. Daí se
dizer que proprietário é o titular dos poderes de domínio ou de senhoria.
Segundo o elenco do artigo 524 do Código Civil, os poderes de domínio são os seguintes: uso, gozo,
defesa ou reivindicação e disponibilidade.
Os poderes de domínio não são estáticos ou inertes, já que podem ser movimentados e essa
movimentação somente depende da vontade do proprietário.
Ao movimentar os poderes de domínio, o proprietário estará criando ou um direito obrigacional ou um
direito real sobre coisa alheia, sendo que em qualquer dessas hipóteses estará provocando o
desdobramento da posse e formando as figuras do possuidor direto e do possuidor indireto.
O possuidor indireto é o proprietário que movimentou os poderes de domínio, enquanto o possuidor
direto é aquele que está com o uso e o gozo da coisa.

Direito obrigacional: exemplos:

a)- Contrato de Locação


locador: possuidor indireto
locatário: possuidor direto

b)- Contrato de Comodato


comodante: possuidor indireto
comodatário: possuidor direto

Direito real em coisa alheia: exemplos:

a)- Usufruto
nu proprietário: possuidor indireto
usufrutuário: possuidor direto

b)- Enfiteuse
enfiteuticador: possuidor indireto
enfiteuta: possuidor direto

Posse e Posse Direta:


Enquanto a Posse se forma contra a vontade do proprietário, a Posse Direta é uma resultante da
vontade do proprietário.
Levando-se em conta que a Posse Direta é uma resultante da vontade do proprietário, ela não pode ser
Posse Ad Usucapionem.

2° - A Segunda hipótese legal da denunciação da lide é a do possuidor direto que é citado para
responder a uma ação sobre a coisa. Neste caso deverá ele contestar e denunciar a lide ao proprietário,
vale dizer, ao possuidor indireto. É a hipótese prevista no art. 70, II, do CPC.

17/11/98

A controvérsia decorrente da norma do art.70, II, do CPC

Há uma certa polêmica na doutrina sobre conter, ou não, o inciso II do art.70 do CPC uma hipótese de
nomeação à autoria de que trata o art.62 do CPC.

90
Segundo adverte Barbosa Moreira, existe grande analogia entre essa hipótese e a do art.62 do CPC,
onde se prevê o caso de ser citado o detentor, pôr equívoco do demandante, no lugar do possuidor ou
do proprietário. Tratava-se de um erro no endereçamento da ação, de um erro na escolha do legitimado
passivo. Aqui neste artigo 70, inciso II há um erro desse tipo: o autor endereça a sua ação contra o
possuidor direto, quando deveria ajuizá-la contra o possuidor indireto ou proprietário.
Assim, esta hipótese mereceria tratamento no contexto da nomeação à autoria e não no da denunciação
da lide.
Dentro desse entendimento, não vale argumentar que o legislador pretendeu assegurar a antecipação da
ação regressiva, porque esta pôr força da relação contratual estabelecida entre possuidor indireto e
possuidor direto já estaria garantida pela simples aplicação da regra do art.70, III do CPC.

Exemplo:

Locação comercial

O locatário faz obras no imóvel alugado. Surpreendentemente, é citado, cujo objeto é o imóvel.
Considerando-se que terá prejuízo, terá que denunciar à lide, art.70, III.

De outro lado, o ministro Sidney Sanches proclama que em seu entender o art. 70, II não cogita de erro
na escolha do legitimado passivo. A ação é corretamente proposta contra quem tem posse, ainda que
seja posse direta, mas o código quer lhe permitir, desde logo, o exercício do direito à garantia de sua
posse direta contra o possuidor indireto ou proprietário, em busca de uma eventual indenização. O
legislador poderia ter abrangido essa hipótese no inciso III, mas resolveu separar as hipóteses a fim de
deixar bem diferenciada os casos de direito de indenização pôr perda de domínio ( art. 70, I, CPC ), pôr
perda de posse direta ( art.70, II, CPC ) e em razão do direito à indenização pôr força da lei ou do
contrato ( art.70, III, CPC ).

3° - É a hipótese na qual o denunciado será sempre aquele que pôr força da lei ou do contrato tem o
dever de indenizar, conforme acontece pôr exemplo, com as companhias seguradoras (ver CPC art.70,
III ).

A questão da obrigatoriedade

Em sendo a denunciação da lide obrigatória, aquele que não a deduzir no momento oportuno, perderá o
direito de regresso, que não mais poderá ser exercitado nem mesmo pôr ação autônoma.

O momento oportuno para a denunciação da lide em sendo o denunciante o autor da ação principal:

É o da petição inicial na qual o autor vai requerer a citação do réu da ação principal e a citação do
denunciado ( ver CPC art.71, primeira parte ).
OBS.:
Se a denunciação da lide for obrigatória, ao requerer na inicial apenas a citação do réu, o autor perde o
direito de regresso.

O momento oportuno para a denunciação da lide em sendo o denunciante o réu da ação principal:

É o da contestação.
Assim sendo, o réu deverá contestar e na própria contestação requererá a citação do denunciado.
OBS.:
Para os que entendem que a denunciação da lide é obrigatória, se o réu apenas contestar e não
denunciar a lide, ele perderá o direito de regresso.

A obrigatoriedade

A obrigatoriedade da denunciação da lide é entre nós em assunto controvertido, havendo duas


correntes:

1°- Apoiando-se exclusivamente na regra do caput do art.70 do CPC, entende que todas as hipóteses
nele previstas são obrigatórias ( ministro Sidney Sanches ).

91
2° - O direito de regresso é direito de natureza material, não sendo portanto direito de natureza
instrumental. Ora, o CPC como diploma instrumental não pode impor regras acarretadoras da perda do
direito material, porque essa é uma atribuição exclusiva do Código Civil. Pôr essa razão somente a
hipótese em que a denunciação da lide corresponde a uma demanda pela evicção ( CPC art.70, I ), será
ela obrigatória não pôr força do disposto no caput do art.70 do CPC, mas pôr força do disposto no art.
1116 do Código Civil, segundo o qual:

“para poder exercitar o direito, que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante,
quando e como lho determinares as leis do processo”.
É evidente que no caso da evicção a lei do processo atual determina a denunciação da lide.
Dentre os partidários da segunda corrente, merece ser lembrado o prof. José Carlos Barbosa Moreira.

As hipóteses de procedimento da denunciação em sendo o denunciante o réu da ação principal:

Regularmente citado, o réu contesta e no próprio corpo da contestação ele pede a citação do
denunciado ( CPC art.71, Segunda parte ).
Ao despachar essa contestação, o juiz determina a suspensão do processo e a citação do denunciado
( ver CPC art.72, § 1°, A e B ), sob pena de extinção da denunciação da lide sem julgamento do mérito,
prosseguindo-se unicamente com a ação principal ( CPC art.72, § 2° ).

Em sendo o denunciado regularmente citado, poderão ocorrer as seguintes hipóteses:

a)- O denunciado comparece e aceita a qualidade que lhe foi atribuída. Neste caso, ele poderá aditar à
contestação do réu ou até mesmo contestar o pedido do autor, formando-se, então, de acordo com o
texto legal, um litisconsórcio passivo ( ver CPC art.75, I ).
Merece observar que nesta hipótese ao se transformar em litisconsorte passivo o denunciante passou a
ser parte da ação principal.
Acontece porém, que o denunciado não é titular do direito controvertido, isto é, do direito material que
está sendo discutido na ação principal, significando dizer que o denunciado não tem legitimidade para
ser parte na ação principal. Pôr essa razão o litisconsórcio passivo anunciado no art. 75,I do CPC tem
muito mais estrutura de assistência do que propriamente de litisconsórcio.
Quanto ao procedimento, após o comparecimento do denunciado o juiz ordena o prosseguimento da
ação principal ficando a denunciação nela embutida. É de se esclarecer que somente no momento da
sentença o juiz vai examinar a denunciação.

b)- Regularmente citado, o denunciado permanece revel, CPC art.75, II, primeira parte. Neste caso o juiz
decreta a revelia e ordena o prosseguimento da ação principal, mas só examinará a denunciação da lide
no momento da sentença.
Merece observar que essa revelia só produzirá os seus efeitos se o juiz julgar procedente o pedido do
autor.
É ainda de se lembrar que se o denunciado rever foi citado pôr hora certa ou pôr edital, o juiz terá de lhe
nomear curador especial ( ver CPC art.9°, II ).

c)- Regularmente citado o denunciado comparece e nega a qualidade que lhe foi atribuída, quer dizer,
contesta a ação que lhe está sendo ajuizada pelo denunciante ( CPC art.75, II, Segunda parte ).

Neste caso, o juiz determinará o prosseguimento da ação principal, na qual o réu continuará se
defendendo, mas só vai examinar a denunciação da lide no momento da sentença.

d)- Regularmente citado, o denunciado comparece e confessa que o direito é o do autor a ação, vale
dizer, que o direito milita contra o denunciante.
Neste caso, o juiz determina o prosseguimento da ação principal na qual o denunciante terá de continuar
a sua defesa, mas em verdade a única defesa que restará será a argüição da prescrição ou da
decadência do direito do autor, se for o caso ( CPC art.75, III ).

As hipóteses de sentença:

a)- O juiz julga improcedente o pedido do autor. Neste caso, prejudicada estará a denunciação da lide.
Nesta hipótese caberá a condenação de honorários em favor do denunciado.

92
b)- O juiz julga procedente o pedido do autor, mas como não há nos autos a prova do direito de regresso,
na mesma sentença ele julga improcedente a denunciação, condenando o denunciante em honorários
de advogado.

c)- O juiz julga procedente o pedido do autor e como há nos autos a prova do direito de regresso, na
mesma sentença o juiz julga procedente a denunciação e condena o denunciado a indenizar o
denunciante. É essa sentença que ao transitar em julgado terá uma dupla força de executoriedade,
porque será título executivo judicial do autor em relação ao réu ( denunciante ), mas também será titular
executivo judicial deste em relação ao denunciado ( ver CPC art.76 ).

As hipóteses de procedimento em sendo o denunciante o autor da ação principal.

Regularmente citado o denunciado comparece e aceita a qualidade que lhe foi atribuída.
Neste caso vai aderir à petição inicial, formando-se então, segundo o texto legal, um litisconsórcio ativo
( ver CPC art.74 ). Em razão das explicações anteriores, aqui também, esse litisconsórcio tem muito
mais estrutura de assistência.
Também nesta espécie de denunciação o denunciado ao comparecer poderá negar a qualidade que lhe
foi atribuída, vale dizer, contestar a denunciação da lide. Poderá, também, permanecer revel como ainda
confessar.

Exemplo:
A - alienante
B - adquirente
C - ajuíza anulação de compra e venda em face de B
B - contesta e denuncia a lide à A
A - contesta e denuncia a lide à D
D - denuncia à E ...

É interessante chamar a atenção que o CPC no art. 73 regencia a chamada denunciação sucessiva, na
qual vai ingressando no processo um denunciado atrás do outro.

Do chamamento ao processo

Disciplina legal: CPC art.77 a 80

Natureza jurídica: O chamamento ao processo tem natureza mista, sendo ao mesmo tempo uma
modalidade forçada ou provocada de intervenção de terceiro e uma ação. Trata-se também da
antecipação de ação regressiva.
Assim sendo, o chamamento ao processo é uma ação secundária que aparece embutida na ação
principal.
Merece observar que ao contrário do que acontece na denunciação da lide não existe no chamamento
ao processo a questão da obrigatoriedade, eis que o chamamento é uma mera faculdade.
Assim sendo, a não articulação do chamamento ao processo não acarretará a perda do direito de
regresso que poderá ainda ser exercitado através de ação autônoma.
Merece ainda observar que no chamamento ao processo as partes recebem as denominações de
chamante e chamado.
Merece ainda assinalar que somente o réu poderá ser chamante.

Pressuposto genérico: causa pendente, quer dizer, ação em curso.

Pressupostos específicos:
a)- prejuízo;
b)- direito de regresso;
c)- relação creditícia específica envolvendo as figuras de devedor e fiador, de fiadores e devedores
solidários.

O momento oportuno para o chamamento ao processo: é o da contestação, eis que somente o réu tem
legitimácio para provocar o chamamento.

As hipóteses legais do chamamento ao processo

93
1)- O credor em lugar de ajuizar a ação de cobrança ( ação de conhecimento ) em face do devedor,
promove a ação em face do fiador.
Nesta hipótese, regularmente citado o fiador comparece e contesta e se desejar pede na própria
contestação a citação do chamado, isto é, do devedor. É a hipótese prevista no art.77, I, do CPC.

23/11/98

2° - Trata-se de relação creditícia com pluralidade de fiadores. Nesta hipótese, o credor ajuíza a Ação de
Cobrança em face de um fiador e este regularmente citado contesta que na própria contestação pede a
citação dos demais fiadores ( chamados ).

3° - Trata-se da solidariedade passiva ( pluralidade de devedores ). Nesta hipótese o credor ajuíza a


Ação de Cobrança apenas em face de um devedor e este ao contestar pede a citação dos demais co-
devedores ( chamados ).

Últimas considerações:

O chamamento ao processo é antecipação de Ação Regressiva de Perdas e Danos. É uma ação


secundária que aparece embutida na ação principal.
As partes no chamamento ao processo são o chamante e o chamado.
Somente o réu pode ser chamante ( CPC art.78 ). O momento oportuno para o chamamento ao processo
é o da contestação ( CPC art.78 ).
O chamamento ao processo não é obrigatório, sendo uma faculdade do réu. Assim sendo, se o réu
contestar e não chamar ao processo, não perderá o direito de regresso, que poderá ainda exercitar
através de ação autônoma.
O procedimento de chamamento ao processo é idêntico ao procedimento de denunciação da lide, em
sendo o denunciante o réu da ação principal ( CPC art.79, combinado com o art.75 ).
O prazo para se efetivar a citação do chamado são aqueles previstos nos artigos 72, § 1°, A e B do CPC,
sob pena de extinção do chamamento ao processo sem julgamento do mérito (CPC art.72, § 2° ), tudo
conforme a regra determinada no art. 79 do CPC.
Merece chamar a atenção que se o juiz julgar procedente o pedido da ação principal e, em havendo nos
autos a prova da relação creditícia específica, do prejuízo e do direito de regresso, na mesma sentença
ele julgará procedente o chamamento ao processo e condenará o chamado a indenizar o chamante.
Essa sentença ao transitar em julgado terá uma dupla força de executoriedade, porque será título
executivo judicial do autor da ação principal ( credor ) em face do réu, mas também será título executivo
judicial do réu ( chamante ) em face do chamado, que poderá ser o fiador ( CPC art.77, I ), os outros
fiadores ( art.77, II ), ou os outros devedores ( art.77, III ), tudo conforme determina o art.80 do CPC.

A assistência no processo cautelar

Conforme mostra a regra do art. 50 do CPC a finalidade da assistência é ajudar o assistido na obtenção
de uma sentença favorável.
Para os que entendem que sentença favorável só poderá ser a de mérito, já que a meramente
terminativa não repercute no direito material, não se admite assistência no processo cautelar, tendo em
vista que neste não existe sentença de mérito.
Em sentido contrário, manifestam-se aqueles que sustentam que se a ação principal admitir a
assistência, a cautelar como acessória também terá de admití-la ( Humberto Teodoro Junior ).
OBS.:
O segundo entendimento é o majoritário.

A assistência no processo de execução

No processo de execução não existe atividade jurisdiconal cognitiva, o que pôr si só, afasta a
possibilidade da assistência, mesmo porque na execução forçada não existe sentença de mérito
( opinião majoritária ).
Levando-se em conta que na execução fundada em título executivo extrajudicial não ocorreu o anterior
processo de conhecimento, neste título de execução ter-se-á que se admitir a assistência ( opinião
minoritária ).

94
Assim sendo, para o pensamento dominante não se pode admitir a assistência nem na execução
fundada em título executivo judicial e nem na execução fundada em título executivo extrajudicial.

A assistência nos embargos à execução ( embargos do devedor )

É de se levar em conta que as modalidades de intervenção de terceiros são inerentes ao processo de


conhecimento. Neste aspecto, cabe lembrar que os embargos do devedor são ação autônoma. Trata-se
de ação incidental de conhecimento ajuizada pelo devedor em face do exeqüente.
Levando-se em conta a natureza cognitiva dos embargos do devedor, nestes embargos ter-se-á que se
admitir a assistência ( opinião minoritária ).
Para a opinião majoritária, nos embargos do devedor não se admite a assistência, porque nesses
embargos não se pode discutir matéria estranha à execução.

A denunciação da lide no processo cautelar

É de se levar em conta que a sentença de mérito proferida na ação principal estará interligada ou em
conexão com a sentença a ser proferida na denunciação da lide. Ora, se a ação principal for cautelar não
poderá ocorrer a aludida conexão pôr não existir na cautelar a sentença de mérito.
Eis aí a razão pela qual não cabe denunciação da lide no processo cautelar.
Para outra concepção, se a ação principal admitir a denunciação, a cautelar como ação acessória
também terá de admití-la ( opinião minoritária ).

A denunciação da lide no processo de execução

No processo de execução não existe contraditório de mérito e muito menos a sentença de mérito, o que
pôr si só afasta a possibilidade de denunciação da lide ( opinião majoritária ).
Para a opinião minoritária, na execução fundada em título executivo extrajudicial ter-se-á que se admitir
a denunciação da lide pela inexistência de anterior processo de conhecimento.

A denunciação da lide nos embargos do devedor

Para a opinião minoritária a natureza cognitiva desses embargos impõe a admissibilidade da


denunciação da lide. Não cabe denunciação da lide nos embargos do devedor, porque nesses embargos
não se pode discutir matéria estranha à execução ( opinião majoritária ).

Chamamento ao processo na ação cautelar

Não é possível porque na cautelar não existe sentença de mérito ( opinião majoritária ).
Para a opinião minoritária se a ação principal admitir o chamamento ao processo, a cautelar como ação
acessória também terá de admití-la.

O chamamento ao processo na ação de execução

Não é possível porque na ação de execução o instituto protetivo do fiador não é o chamamento ao
processo, mas sim o benefício de “ordem “.

O chamamento ao processo nos embargos do devedor

Para a opinião minoritária em razão da natureza cognitiva desses embargos será possível o
chamamento ao processo.
Para opinião majoritária não se pode admitir chamamento ao processo nestes embargos, porque neles
não se pode discutir matéria estranha à execução.

7 - A RESPOSTA DO RÉU

Constituem em resposta do réu: a contestação, a execução e a reconvenção (ver CPC art.297 ).


A defesa do réu propriamente dita se instrumentaliza na contestação.
As modalidades da defesa são as seguintes: defesa direta de mérito ou defesa direta material, defesa
indireta de mérito e a defesa indireta processual.

A defesa direta de mérito

95
Ela se apoia exclusivamente em razões de direito material. É aquela que se dirige expressamente sobre
a pretensão. O réu impugna os fatos ou as conseqüências jurídicas postas pelo autor como a causa de
pedir e o pedido formulado na inicial ( ver CPC art.300 ).

Defesa indireta de mérito ( CPC art.326 )

O réu ao contestar não se opõe à causa petendi motivadora da ação, mas lhe opõe fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos de direito do autor.
Assim sendo, é indireta porque não se dirige aos fatos e fundamentos jurídicos do pedido do autor, mas
se firma em outros com eficácia impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor.
Ela é defesa de mérito porque não se dirige contra a relação processual, mas sim contra a relação de
direito material constitutiva do pedido do autor.
Na realidade, o réu sem negar qualquer das afirmações contidas na inicial, argüi, pôr sua vez, outro fato
impeditivo ( ex.: alega que era absolutamente incapaz ao contratar ), modificativo ( ex.: alega que,
mediante acordo posterior se parcelou a dívida, pôr isso não pode ser exigida em sua totalidade), ou
extintivo ( ex.: alega que já pagou a dívida, ou então argüi a prescrição) do direito deduzido.

OBS.:
A argüição da prescrição, tal como a argüição do contrato não cumprido são as chamadas execuções
substanciais ou materiais que não podem ser confundidas com as execuções processuais
( incompetência, suspeição, impedimento ), as únicas a que o código reserva tal denominação ( ver CPC
art.304 ).

A defesa indireta processual

É de natureza exclusivamente processual, porque somente se apoia em razões de direito processual. É


indireta porque visa obstar que a tutela jurisdicional pretendida pelo autor se realiza.
A defesa indireta processual admite a seguinte subdivisão: questão preliminar ( CPC art.301 ) e as
exceções ( CPC art. 304 ).

A questão prévia

É todo antecedente que o juiz terá de decidir antes de se adentrar na parte conclusiva ou dispositiva da
sentença.
A questão prévia admite a seguinte classificação: questão preliminar e questão prejudicial.
A questão preliminar diz respeito às causas impeditivas à decisão de mérito, observando-se que elas são
de índole exclusivamente processual como pôr exemplo a falta de qualquer das condições genéricas da
ação, a litispendência, a inépcia da inicial, a coisa julgada.
Merece destacar que essas causas impeditivas à decisão de mérito devem ser argüidas na preliminar da
contestação ( ver CPC art.301 ) e constituem aquilo que tecnicamente se denomina a defesa indireta
processual. É defesa indireta processual porque se apoia exclusivamente em razões de direito
processual. Com esse tipo de defesa indireta processual o réu preconiza a extinção do processo sem
julgamento do mérito.
Via de regra, esse tipo de defesa indireta processual será no procedimento comum ordinário decidido no
saneador, enquanto no procedimento comum sumário e no sumaríssimo do juizado especial será
decidido no momento da sentença.

A questão prejudicial

Logo de início, merece chamar a atenção que a questão prejudicial nada tem haver com qualquer tipo de
modalidade de defesa.
Com efeito, enquanto a questão preliminar é de natureza exclusivamente processual, a questão
prejudicial é de natureza exclusivamente material.
A questão prejudicial é uma matéria de direito que embora fora do pedido repercuti com tal força no
mérito que a procedência ou a improcedência do pedido irá depender da solução que o juiz dará a esta
questão prejudicial. Daí se dizer que ela é um pressuposto ou antecedente necessário, vale dizer, um
“incidenter tantum “.
Merece considerar que o juiz não vai julgar a questão prejudicial porque ela está fora do pedido,
significando dizer que o juiz vai apenas resolvê-la e vai resolvê-la ou decidí-la na fundamentação e nada
que aparecer na fundamentação faz coisa julgada ( CPC art. 469, III ).

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Merece ainda observar que a questão prejudicial quando não aparece na mesma ação, mas é um reflexo
de outra ação, será causa de suspencividade do processo ( ver CPC art.265, IV, A ).
Finalmente, a questão prejudicial determinadora da suspensão do processo poderá ser homogênea ou
heterogênea.
Será homogênea quando os direitos forem da mesma natureza e heterogênea quando ocorrer o
contrário.
É necessário reiterar que a questão prejudicial não tem nada a haver com a defesa indireta processual,
isto porque a questão prejudicial é de natureza exclusivamente material, enquanto a defesa indireta
processual é de natureza exclusivamente processual.
A defesa indireta processual admite duas modalidades: a questão preliminar e as exceções.
A questão preliminar refere-se às causas impeditivas à decisão de mérito e que devem ser argüidas na
preliminar da contestação ( ver CPC art. 301 ).

24/11/98

As exceções
Natureza jurídica: é defesa indireta processual

A exceção poderá ser de incompetência, de impedimento ou de suspeição ( CPC aart.304 ). A exceção


exige petição própria e será processada em apenso aos autos principais (ver CPC art.299).
Merece destacar que não existe forma solene ou especial para se argüir a incompetência absoluta,
significando dizer que não existe exceção de incompetência absoluta.
Via de regra a incompetência absoluta deverá ser argüida na preliminar da contestação ( ver CPC art.
301, II, defesa indireta processual ), mas se o réu não argüi-la nesta oportunidade não haverá preclusão,
isto porque a incompetência absoluta pode ser argüida em qualquer fase processual, em qualquer
instância ou tribunal.
O importante é não esquecer que a lei não exige que a incompetência absoluta seja argüida sob forma
de exceção: não existe exceção de incompetência absoluta.
Em verdade, quando se fala em exceção de incompetência só pode ser da incompetência relativa ( ver
CPC art. 112 ).
A legitimácio para exceção de incompetência é do réu e o prazo para excepcionar é o da contestação.
Conforme já se disse, a exceção exige petição própria, eis que o excipiente argüirá a incompetência em
petição fundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qual declina ( CPC art. 307 ),
sendo que essa exceção será processada em apenso aos autos principais.
É de se observar que se o réu contestar e não excepcionar, ocorrerá o fenômeno da prorrogação da
competência através do qual o juiz que era inicialmente relativamente incompetente passará a ser
competente ( ver CPC art.114 ).
É necessário repetir que a incompetência relativa somente pode ser argüida através da exceção (ver
CPC 112 ). Assim sendo, se o réu ao contestar argüir em preliminar a incompetência relativa será como
se a não tivesse argüido, configurando-se a prorrogação da competência através da qual o juiz que era
inicialmente relativamente incompetente passa a ser competente.

Cabe ainda destacar que o juiz absolutamente incompetente tem o dever de de ofício declinar da
competência remetendo os autos para o juiz competente. Também o juiz suspeito e o juiz impedido pode
de ofício remeter os autos para o juiz tabelar.
Em contra partida, o juiz relativamente incompetente não pode de ofício declinar da competência, isto
porque se o réu no prazo de resposta não excepcionar, haverá prorrogação através da qual o juiz que
era inicialmente relativamente incompetente passará a ser competente.
Conforme já se esclareceu o excipiente deduzirá a exceção em petição própria. Recebida a exceção o
processo ficará suspenso ( CPC art.265, III ), até que seja definitivamente julgada (CPC art.306). É de
notar que o recebimento impõe a suspensão automática não somente do processo como também do
prazo para responder.
Em havendo recebido a exceção, o juiz mandará processá-la em apenso e determinará a oitiva do
excepto dentro em 10 dias, decidindo em igual prazo ( CPC art. 308 ).
Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designará a audiência de instrução, decidindo dentro
de 10 dias ( CPC art.309 ).
No plano de sua natureza jurídica, a exceção é apenas um incidente processual, significando dizer que a
decisão nela proferida é interlocutória, sendo o recurso adequado o agravo de instrumento.
É interessante observar que o recebimento da exceção ( suspensão do processo ) acarreta a suspensão
do processo e em conseqüência do prazo, que segundo o texto legal preponderará tal suspensividade
até que seja definitivamente julgada ( CPC art.306 ).

97
Nós já sabemos que o agravo de instrumento não tem efeito suspensivo, não impedindo portanto o
prosseguimento do processo. A partir da reforma do CPC é aconselhável que se requeira ao relator do
agravo a manutenção da suspensão do processo e dos prazos até o pronunciamento do tribunal.
O certo é que o processo será iniciado a partir da intimação da parte lhe dando ciência da decisão
definitiva.
O procedimento da exceção de impedimento e da exceção de suspeição é idêntico ao da exceção de
incompetência ( ver CPC art.312 a 314 ).
Entretanto, é de se observar que nestes casos o prazo para excepcionar é de 15 dias contados a partir
do momento em que a parte tomou conhecimento do fato ocasionador do impedimento ou da suspeição (
CPC art. 305 ).
O artigo 134 do CPC elenca as causas determinadoras do impedimento, enquanto o art. 135 do mesmo
diploma legal elenca as causas determinadoras da suspeição.
É de se lembrar que enquanto o impedimento corresponde a incompatibilidade absoluta do juiz para a
causa, a suspeição representa a incompatibilidade relativa do juiz para a causa.
Assim sendo, se a parte quiser afastar o juiz impedido ou suspeito da causa terá no prazo legal de
excepcionar ( CPC art. 305 ).
No caso do juiz suspeito, se a parte não excepcionar e deixar esse juiz praticar atos processuais, esses
atos serão válidos porque a suspeição é apenas incompatibilidade relativa do juiz para a causa.
De outro lado, no caso de juiz impedido mesmo que a parte não excepcione os atos pôr ele praticado
são inválidos porque o juiz impedido está proibido de praticar atos processuais, pôr se tratar de
incompatibilidade absoluta do juiz para a causa.

Legitimácio para as exceções

Exceção de incompetência: a legitimácio é só do réu.

Exceção de suspeição e exceção de impedimento: a legitimácio pode ser do autor como também do réu.

O artigo 138 do CPC disciplina a argüição de impedimento e de suspeição do representante do


Ministério Público e dos Órgãos Auxiliares do Juízo.

Reconvenção

Disciplina legal: CPC art. 315 a 318

Natureza jurídica: apesar do art. 297 do CPC indicar a reconvenção como uma das modalidades de
resposta, ela é uma ação, que exige petição inicial com os requisitos dos artigos 282 e 283 do CPC.
Segundo dispõe o art. 299 do CPC, a contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente
em peças autônomas.
O advérbio “simultaneamente” parece dar a entender que, apresentada a contestação sem reconvenção,
preclui o direito de reconvir. Entretanto, essa interpretação rigorosa não satisfaz, eis que apesar da
controvérsia, o que importa é o oferecimento da reconvenção dentro do prazo para resposta. Tanto é
assim, que se o prazo for respeitado nada impede que o réu sem contestar ofereça a reconvenção.

Requisitos da admissibilidade:

a)- Conexão com fundamentos na ação ou com fundamentos na defesa;

b)- Legitimidade: só o réu ( ou qualquer dos réus, no caso de litisconsórcio passivo ) é legitimado a
reconvir; se o autor ( ou qualquer dos autores, no caso de litisconsórcio ativo ) têm legitimação passiva
para reconvenção.
OBS.:
As partes, na reconvenção, têm de figurar na mesma qualidade jurídica em que figuram na ação
originária. É o que dispõe o parágrafo único do art. 315, onde as expressões “em seu próprio nome” e
“em nome de outrem” não se relacionam com os casos de representação, porque o representante não é
parte ( nem autor e nem réu ).
De modo que fica excluída a admissibilidade de reconvenção proposta pelo representante do réu contra
o autor, ou pelo réu contra o representante do autor.
Entretanto, poderá haver o fenômeno da substituição processual, ativa ou passiva e neste caso o réu só
poderá reconvir para postular direito que julgue ter contra o substituído, desde que para tal ação,
subsista a legitimação extraordinária do substituto ( autor reconvindo ).

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C)- Interesse processual: este requisito faltará sempre que a matéria possa ser alegada com idêntico
efeito prático na contestação.
Pôr exemplo:
Não se pode reconvir para pedir simplesmente a declaração da inexistência do mesmo direito postulado
na ação originária.

D)- Estar pendente em primeiro grau de jurisdição o processo da ação originária no momento em que se
oferecer a reconvenção.

E)- Não ser o juízo da ação originária absolutamente incompetente para a reconvenção.

F)- Ser adequado a ambas as ações ( a originária e a reconvenção ) o mesmo tipo de procedimento.

OBS.:

1° - O que a lei chama de intimação no art. 316, representa em verdade uma citação.

2°- A desistência da ação ou existência de qualquer causa que a extinga não obsta ao prosseguimento
da reconvenção ( CPC art.317 ).

3° - Serão julgadas na mesma sentença a ação e a reconvenção ( CPC art.318 ).


É ainda de se observar que o juiz pode julgar improcedente o pedido da ação originária e o pedido
contido na reconvenção.

A revelia

A falta de contestação do réu no prazo legal gera a revelia, isto é, os fatos afirmados pelo autor são tidos
como verdadeiros ( CPC art. 319 ).
Existe uma revelia total e uma revelia parcial. A revelia total é a que está configurada no art. 319 do
CPC. Parcial será aquela em que o réu não se manifesta precisamente sobre algum fato narrado na
inicial ( ver CPC art.302 ).
A lei exclui a presunção de veracidade dos fatos não impugnados relativamente à aqueles enumerados
nos incisos I, II e III do art. 302 do CPC.
Se não se admite a confissão a respeito de um fato para daí, o ter como provado, menos ainda quando
simplesmente não houver sido negado ( ver CPC art.351 ).
Merece ressaltar que a confissão não importa em disposição concernente ao direito material, eis que ela
não é renúncia e muito menos reconhecimento do pedido, pôr isso mesmo não obriga, não vincula do
juiz.
Pôr outro lado, o artigo 320, II do CPC dispõe que a revelia não leva a que se repute em verdadeiros os
fatos afirmados pelo autor, se o litígio versar sobre direitos indisponíveis, reafirmando assim, a regra do
inciso I do art.302 do mesmo diploma legal que, pôr sua vez, também aparece ratificada no artigo 351do
CPC.

Refere-se ainda à lei processual aos atos em que se exige forma especial, pública, para a validade do
ato ( art. 302, II ).
Com efeito, se a forma pública é da substância do ato, pôr força da expressa disposição legal, torna-se
imprescindível à validade do negócio jurídico. E a confissão do réu, ou simplesmente sua omissão em
impugnar o ato que somente pôr aquela forma poderia ser provado, não pode ter o condão de conduzir a
presunção de verdade da alegação contida na inicial, desacompanhada daquele documento ( ver Código
Civil, art. 134 ).

O art. 302, III do CPC

A imposição ao réu de responder especificamente aos fatos alegados pelo autor, sofre uma atenuação,
ditada pela logicidade que deve conter a narrativa feita na contestação. Esta há de ser vista como um
todo, observada em seu conjunto.
Assim sendo, a falta de impugnação de um fato pode não levar a que se o tenha como admitido se os
demais termos da defesa se infere à negativa.
O parágrafo único do art. 302 do CPC consagra outras exceções, eis que não se aplicará o caput do art.
302 para o advogado dativo, o curador especial e o representante do Ministério Público.

99
No tocante ao curador especial ( ver CPC art. 9°, II ) se ele oferecer contestação não se aplicará os
efeitos da revelia.
A revelia é uma situação processual, mas para que os seus efeitos se operem é necessário que o juiz
verifique se os pressupostos processuais estão preenchidos, assim como as condições da ação, mas
não basta apenas isto: para que o réu se defenda ele é citado, logo importante será verificar-se a
validade da citação, porque sem essa qualidade, a revelia não se pode operar, pois havendo vício ou
falta de citação, não teve o réu a garantia constitucional do amplo direito de defesa.
É pôr essa razão que em sendo nula a citação e em permanecendo revel o réu, o juiz está autorizado a
pronunciar de ofício a nulidade da citação e se pôr acaso proferir sentença condenatória, no momento da
sua execução o réu revel já agora transformado em devedor poderá pela via dos embargos à execução
rediscutir a falta ou a nulidade da citação ( ver CPC art.741,I).
Importante ainda destacar, para que o réu seja considerado revel, necessário que sua citação tenha sido
pessoal, porque se for citado fictamente, isto é, pôr edital ou pôr hora certa, ser-lhe-á dado curador
especial ( CPC art. 9°, II ).
É de se observar, que para jurisprudência dominante não se aplica o efeito da revelia ao revel que tenha
sido citado pôr edital ou com hora certa.
O art. 320 do CPC prevê as hipóteses em que os efeitos da revelia não se operam.

Art.320, I: essa regra somente funciona para o litisconsórcio unitário.

Art.320,II: mostra que o efeito da revelia não se aplica nos casos em que o litígio versar sobre direitos
indisponíveis.
Ex.: Ação de Anulação de Casamento e as ações dirigidas contra incapaz.

Art.320,III: é apenas uma repetição da norma já prevista no art. 302,II do CPC.

OBS.:
O CPC português no art. 508, inclui entre os casos em que os efeitos da revelia não se produzem,
quando for revel uma pessoa coletiva.
Embora em nossa lei inexista disposição semelhante, parece evidente que, em se tratando de pessoa
jurídica de direito público ( União, Estados, Municípios ), a revelia não induzirá a que se reputam
verdadeiros os fatos alegados pelo autor.
É que, quando se trate de uma daquelas entidades, seus representantes ou administradores não tem a
disponibilidade dos direitos que são assim indisponíveis, situando-se a hipótese no inciso II do art. 320.

26/11/98

O fato de o réu ser considerado revel antecipa o julgamento da lide ( ver CPC aart.330, II ). Não havendo
as fases de saneamento e instrutória, assim como não se faz necessária designação de audiência, salvo
nos casos em que o procedimento é sumário, quando há audiência, presente ou ausente o réu.
Nada impede que o revel intervenha no processo em qualquer momento, recebendo-o, no entanto, no
estado em que se encontrar ( CPC aart.322, Segunda parte ). Contra o revel correm os prazos
independentemente de intimação ( CPC art.322, primeira parte).
Assim, o revel não está impedido de ingressar no processo em qualquer oportunidade, inclusive para
interpor recursos, mesmo da sentença de mérito, embora dela não se precise ser intimado.
Merece salientar que vindo aos autos o revel, deverá, daí pôr diante, ser intimado para ciência dos atos.
A regra de dispensa de intimação só vale enquanto persistir a ausência do réu.
Quanto à produção de provas pelo réu revel que compareça posteriormente, a questão foi pacificada
pelo Superior Tribunal Federal cuja a jurisprudência dominante ( súmula no. 231 ) é no sentido de que o
revel, em processo civil pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno.
Poder-se-ia dizer que, diante dos termos do art.319, a produção de provas pelo revel será tarefa inútil.
Entretanto, não se perca de vista, que aquele dispositivo não poderá ser aplicado com o rigor que a sua
interpretação literal aparenta.
A respeito tenha-se presente o art. 320 do CPC e sobretudo o princípio do livre convencimento que
deverá presidir toda atividade decisória do juiz.

O artigo 303 do CPC

100
O que a regra desse dispositivo legal procura alcançar é a fixação dos pontos controvertidos pela
proibição imposta às partes de deduzirem novas alegações após a contestação.
Em dois momentos o CPC acolheu a aplicabilidade do direito e do fato superveniente, primeiro no inciso
I do art. 303 e mais adiante, no art. 462.

É evidente que se no curso da demanda, já contestada esta, surge a modificação de fato ou de direito,
possam as partes trazer aos autos novas alegações.
Embora o inciso I do art. 303 fale apenas em direito superveniente, a ocorrência de fato novo, capaz de
constituir, modificar ou extinguir direito, autoriza a parte deduzir novas alegações, quer pôr se considerar
implícita a autorização no aludido inciso, quer pela aplicação combinada do inciso II do art. 303 com o já
referido art. 462.

Matéria que o juiz possa conhecer de ofício ( CPC art.303, II, e art. 462 )

Se se tratar, entretanto, de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, preexistente à


contestação, sem que nesta tenha sido argüido pelo réu, sujeitar-se-á este às conseqüências de
correntes da aplicação do art. 22: perderá o direito a haver honorários e suportará as custas, ainda que
vencedor.
Uma ex característica é a incompetência absoluta que mesmo não argüida poderá ser declarada de
ofício pelo juiz em qualquer momento.
Há também, aquela questão de direito material que, pôr expressa autorização legal podem ser
formuladas em qualquer tempo e juízo ( CPC art. 303, III ), como pôr exemplo a argüição da prescrição
( ver Código Civil art. 162 ).
Finalmente, é sempre conveniente lembrar que a revelia somente incide sobre a matéria de fato.

Fato jurídico

É qualquer fato que seja tomado em consideração pelo direito objetivo, para a ele ligar uma
conseqüência jurídica. Se esse efeito é de natureza processual, ele se denomina fato jurídico
processual, ou simplesmente fato processual.

Fatos processuais

a)- Acontecimentos independentes da vontade das pessoas que atuam no processo, como pôr exemplo
a morte de qualquer das partes, a morte dos procuradores;

b)- Atos de vontade das pessoas que atuam no processo, que não propriamente os atos processuais.
Assim sendo, quando o fato processual contém intervenção da vontade humana, temos então o ato
processual.
Segundo Pontes de Miranda, ato processual é qualquer ato que tenha importância, ou porque
constituem, ou porque conserve, ou porque movimenta ou modifica ou desfaça a relação processual.
Três são os elementos do ato processual: os sujeitos, o objeto e a atividade provocada, sendo que esta
última, pôr sua vez, se decompõe em três aspectos: do lugar, do tempo e da forma.
Forma é o modo como se expressa determinada manifestação da vontade, para que ela tenha influência
no processo. A forma é o meio ou o modo em que se exterioriza o ato processual.

Forma dos atos processuais: ver CPC art.154, 155, 156 e 157

Tempo

É o momento temporal da realização de um ato no processo e do qual decorrem o princípio da


eventualidade e a teoria dos prazos ( CPC art.172 e seguintes ).
Lugar é o espaço territorial em que devem ser praticado o ato processual, como pôr exemplo a sede do
juízo, a comarca, etc... ( ver CPC art. 176 ).

Classificação dos atos processuais

O CPC adotou o critério subjetivo dividindo esses atos em relação às partes, ao juiz e aos serventuários.
Atos das partes: CPC art.158 a 161
Atos do juiz: CPC art.162 a 165
Atos dos auxiliares: CPC art. 166 a 171

101
OBS.:

Os atos dos auxiliares do juízo ainda não foram devidamente sistematizados.

Atos do juiz: sentença, decisões interlocutórias e despachos ( CPC art. 162 ).


Os atos decisórios do juiz são as sentenças e as decisões interlocutórias.
Sentença é o ato decisório extintivo do processo.
Decisão interlocutória é o ato decisório não extintivo do processo.
Assim sendo, a sentença é o ato através do qual o juiz extingue o processo, com ou sem julgamento do
mérito.
Sentença meramente terminativa é a que extingue o processo sem julgamento do mérito.
Sentença de mérito ou definitiva é aquela que extingue o processo com julgamento do mérito.
A sentença, seja a meramente terminativa, seja a de mérito é impugnada pela apelação.
Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (CPC
art.162, § 2° ).
Despachos, ou despachos de meio expediente ou ainda despachos ordinatórios são atos do juiz
destituídos de qualquer conteúdo decisório e que apenas buscam impulsionar o processo ( CPC art.162,
§ 3°). Pôr serem destituídos de qualquer conteúdo decisório, esses despachos são irrecorríveis ( ver
CPC art. 504 ).
É conveniente lembrar que a decisão interlocutória é impugnada pelo agravo de instrumento ou retido.
Segundo dispõe o art 162, § 4° do CPC, “os atos meramente ordinatórios, com a juntada e a vista
obrigatória, independem de despachos, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo
juiz quando necessário”.
Merece ainda lembrar, que recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos tribunais.

Os atos das partes

Os atos das partes podem ser: postulatório, dispositivos, instrutórios e reais.


Ato processual postulativo é aquele com que a parte procura obter do juiz um pronunciamento relativo ao
mérito da causa, ou então, de mero conteúdo processual.
Quando o ato postulatório se refere ao mérito, receberá o nome de pedido e é conhecido como
requerimento quando alusivo ao procedimento.
Atos dispositivos das partes ou atos de causação, são os negócios jurídicos processuais. Nessa
categoria de atos processuais estão compreendidas as declarações de vontade digiridas à produção de
efeito jurídico determinado, que corresponde à intenção da vontade do agente.
Os atos dispositivos podem ser conclusivos ou ainda atos de desenvolvimento do processo. A renúncia,
a transação e a desistência fazem cessar o processo, sendo portanto, negócios processuais conclusivos.
A suspensão do processo a pedido das partes, a abreviação ou a prorrogação de prazos, a renúncia de
prazos, são atos dispositivos ou negócios jurídico processuais que se inserem entre os atos processuais
de desenvolvimento do processo.
O ato dispositivo pode ainda consistir em um não fácere ( omissão ), conforme acontece pôr exemplo
com a revelia.
Atos instrutórios são aqueles que se destinam a convencer ao juiz da verdade da afirmação de um fato,
eles podem ser as alegações e os atos probatórios.
Atos reais ou materiais são aqueles que não se caracterizam pôr qualquer tipo de verbalidade e
realmente expressam a prática de um ato: o oferecimento de documento das custas e honorários de
advogado.

Da inércia processual

É a inatividade processual. É o não fácere quando o momento processual determina o fácere.


A conseqüência mais genérica da omissão processual é a preclusão.
Situação peculiar de omissão processual é a que se consubstancia na contumácia, significando a falta
de comparecimento de qualquer dos litigantes, ou de ambos em juízo para fazerem valer as suas
pretensões.
Em verdade, a contumácia é um simples fato processual. É desse fato processual que provém a revelia.
Via de regra à omissão do autor dar-se simplesmente o nome de contumácia, enquanto a do réu é a
revelia.
A omissão do autor poderá provocar a perempção, enquanto a do réu vai provocar os efeitos da revelia.

102
Nulidades processuais

Disciplina legal: CPC art. 243 a 250

Nulidade é situação processual que contém vicio que torna o ato inválido ou, em sentido amplo ineficaz.
Em regra, somente são nulos os atos quando a nulidade é expressamente cominada em lei e não houver
possibilidade de ser alcançada a finalidade pretendida.
Sempre que puder ser suprível a nulidade e, sobre tudo, a irregularidade, o juiz deverá fazê-lo, dando
oportunidade às partes de regularizar a situação ( ver CPC art.244 e 249 § 1° e 2° ).
Com efeito, no ato processual a forma não é “ad solenitatem”, sendo apenas “ad probationem”. A forma
é meramente instrumental, apenas existindo para facilitar a prova da realização do ato.
Daí, a seguinte regra: o ato processual realizado de forma inadequada, se apesar dessa inadequação
formal alcançar a sua finalidade sem causar prejuízo a qualquer das partes, SERÁ VÁLIDO.
Essa regra foi construída com a aplicação dos seguintes princípios:

a)- princípio da instrumentalidade do ato processual;


b)- princípio da finalidade;
c)- princípio da ausência de prejuízo;
d)- princípio da economia processual.

A regra geral só não funciona se a lei impor uma determinada forma, sob pena de nulidade ( ver CPC
art.244 ), conforme acontece com a citação e a intimação que serão nulas quando feitas sem a
observância das prescrições e das formalidades legais ( ver CPC art. 247 ).
A nulidade é o vício mais grave e classifica-se em absolutas e relativas; aquelas invalidam o ato
integralmente, podendo refletir-se em todo processo, enquanto as segundas podem ser normalizadas,
convalescendo o vício.
A nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos sob pena
de preclusão ( ver CPC art.245, com as ressalvas do parágrafo único). Se a inércia for impetrada ao réu,
fica sujeito às sanções da parte final do parágrafo terceiro do art. 267 ( penalidades de retardamento ).
Nos procedimentos de jurisdição voluntária existe a nulidade que aparece expressamente prevista no art.
1.105.
Cabe não esquecer, que a nulidade apenas atinge os atos subseqüentes a sua ocorrência. Não deve ser
declarada para ser repetido o ato ou suprida a falta, quando o mérito puder ser decidido a favor da parte
a quem aproveite a declaração, pois em caso contrário, o prejuízo seria maior do que o próprio vício ( ver
CPC aart.249, § 2° ).

O critério Galeno Lacerda

Em três categorias se agrupam os vícios processuais. O mais grave de todos é a inexistência do ato, o
menos grave a simples irregularidade.
Em posição intermediária se situa a nulidade que comporta a seguinte distinção: a nulidade absoluta
( mais grave ), a anulabilidade ( menos grave ) e entre elas se situa a nulidade relativa.

Inexistência do ato

Significa o não ato, isto é, aquele que pode existir no mundo dos fatos, mas não existe no mundo
jurídico.
Ex.:
O processo fingido perante um não juiz como os juris simulados realizados pôr estudantes de direito, ou
então a sentença proferida pôr oficial de justiça, ou ainda a sentença sem assinatura do juiz.

OBS.:
O ato inexistente não produz efeito em tempo algum.
No que diz respeito à sentença sem assinatura do juiz há uma controvérsia ( ato nulo ou ato
inexistente? ), mas a opinião majoritária manifesta-se pela inexistência.

As nulidades:
Para o professor Galeno Lacerda, o que caracteriza o sistema de nulidades processuais é que elas se
distinguem em razão da natureza da norma violada.

103
02/12/98

Se nela prevalecem fins ditados pelo interesse público, a violação provoca a nulidade absoluta, insanável
do ato. Sempre que a norma tutelar em interesse público, sobre o qual as partes não tem o poder de
disposição, a infringência acarretará a nulidade absoluta. É o que acontece pôr exemplo com as regras
sobre competência funcional, ditadas no exclusivo interesse do estado, cujo desrespeito redunda em
nulidade absoluta. Neste caso, a nulidade poderá ser declarada de ofício pelo juiz, ainda que as partes
estejam de acordo em que o ato prevaleça e seja mantido.

Nulidade relativa e anulabilidade

Quando a norma desrespeitada, tutelar, de preferência ou interesse da parte, o vício do ato é sanável.
Surgem aqui as figuras da nulidade relativa e da anulabilidade.
O critério para distinguí-las, ainda incide na natureza da norma. Se ela for cogente, a violação produzirá
nulidade relativa, desde que essa norma apesar de cogente tenha pôr finalidade proteger interesses
subjetivos de ordem privada e em segundo lugar o interesse público, como acontece pôr exemplo, com a
ilegitimidade processual, provocada pela falta de representação ou pela incapacidade processual ( ver
CPC art.13 ).

Enquanto a nulidade absoluta contém vício insanável, a nulidade relativa contém vício que pode ser
sanado e daí no caso de nulidade absoluta o juiz vai declará-la de ofício independentemente de
requerimento de qualquer das partes, enquanto na nulidade relativa ele intima a parte concedendo-lhe
prazo para corrigir o defeito, sob pena de nulidade.
A anulabilidade é resultante da violação de norma dispositiva ou permissiva, quer dizer, aquela que
busca proteger exclusivamente interesses de ordem privada.
Pôr esse motivo, como o ato permanece na esfera de disposição da parte, a sua anulação só poderá
ocorrer mediante requerimento do interessado, vedada ao juiz qualquer determinação de ofício.

Irregularidades: são vícios mínimos que não repercutem no processo nem no interesse das partes. Ex.:
ver CPC art.167 e 463,I.

As nulidades no CPC

Art.243 – Tem pôr finalidade punir o dolo processual, impedindo que o causador do vício venha decliná-
lo, afim de ser outorgada posição de vantagem, decorrente da decretação da nulidade de seu próprio
ato. O vocábulo nulidade empregado pelo legislador compreende apenas as anulabilidades e as
irregularidades.
Em qualquer dos casos a sanção aplicável ao causador dessa nulidade deverá ser a que incide sobre o
litigante de má fé.

Art.244 – Neste dispositivo legal o legislador consagra o princípio da finalidade e o princípio da


instrumentalidade da forma do ato processual.
Essas regras do art.244 não incidem sobre os casos de inexistência e nem sobre os de nulidade
absoluta, valendo apenas para a nulidade relativa, anulabilidade e irregularidade.

Art.245 – Diz respeito aos defeitos que têm de ser argüidos pela parte na primeira oportunidade que fala
nos autos, sob pena de preclusão.
Abrange apenas as anulabilidades e as irregularidades.
O dispositivo conforme mostra o próprio parágrafo único não é aplicável às nulidades absolutas, às
nulidades relativas e nem tão pouco aos casos de inexistência.

Art.246 – Essa regra de nulidade só vai prevalecer se o procurador do Ministério Público que atua no
segundo grau de jurisdição a reiterar, mas se ele entender que a sua atuação vai suprir a omissão
ocorrida no primeiro grau de jurisdição, não prevalecerá a nulidade.

Art.247 – Ver as hipóteses de comportamento do réu diante da citação nula.

Art.248 – Reitera a regra da teoria geral do direito, de não se sacrificar uma ou mais partes do ato
jurídico em virtude de vício que apenas macula a outra parte.

Art.249 – Compete ao juiz fixar os limites da incidência da nulidade. Trata-se evidentemente de uma
conseqüência da disposição contida no artigo anterior.

104
Modos de sanar as nulidades

Ratificação, retificação e repetição.


A parte pôr exemplo ratifica atos anteriormente praticados ( ver CPC art.37, § único ). Retificam-se os
atos parcialmente viciados, quando a correção recáia apenas sobre a parte contagiada, tal como prevê o
artigo anterior, pois não há necessidade de anulá-los no todo, bastando adaptá-los. Repetem-se os atos
cuja a prática não lhes haja proporcionado o necessário efeito, devendo ser novamente realizados a fim
de então atingirem a sua finalidade.

Art.249, § 1° - Expressa ao mesmo tempo, duas restrições. Em primeiro lugar, limita a decretação da
nulidade aos casos em que tenha ocorrido prejuízo à parte. Em segundo lugar contém a restrição que
protege os casos de nulidade absoluta, que o juiz não pode deixar de decretar, já que nestes casos o
bem jurídico lesado não é o da parte, mas o interesse público.

Art.249, § 2° - Se aplica a qualquer modalidade de nulidade, menos a absoluta, porque esta é insanável.

Art.250 – Também aqui se retrata a incidência da regra de se aproveitar o que for útil e desprezar o que
for inútil, mas se deve observar que o princípio da conversão se aplica unicamente à impropriedade da
forma do processo, não se referindo portanto à ação, mesmo porque forma do processo equivale à
procedimento.

Os prazos

É o espaço de tempo no qual pode ou deve ser praticado certo ato processual. Toma o nome de dilação
quando for comum a todas as partes. Assim, o prazo para interpor recurso, que corre ao mesmo tempo
para autor e réu se parcialmente vencedor, pode ser chamado de dilatório.
O momento inicial de um prazo chama-se termo inicial ( dies a quo ) e o momento final, termo final ( dies
ad quem ). No procedimento, são ambos denominados termos processuais. Daí se falar que prazo é o
intervalo entre dois termos.
Quando a lei não estipula o contrário, os prazos são contados a partir da intimação, tanto para as partes,
como também para a Fazenda Pública e o Ministério Público, o prazo será contado obedecendo ao
estipulado no art. 188 do CPC, devendo ainda ser lembrado que o Ministério Público tem direito a
intimação pessoal.
A contagem do prazo obedecerá ao mencionado na lei, podendo ser medido pôr minutos (CPC art.454),
pôr horas ( CPC art. 190 ) ou ainda pôr dias ( CPC art.297 ), meses ( CPC art. 1165 ) e anos ( CPC
art.495, 778 e 779 ). Os prazos contados pôr meses e anos obedecem ao estipulado no art. 1° da Lei 810
de 06/09/49; ou seja, sendo por mês é contado do dia do início ao dia correspondente ao mês seguinte e
sendo pôr ano do início ao dia e mês correspondente do ano seguinte. Nos prazos é excluído o dia do
começo e incluído o do vencimento.

O aart.241 e seus incisos do CPC dizem respeito aos prazos quanto à citação.

As espécies de prazos

Prazo comum ou dilatório – É o prazo que corre ao mesmo tempo para todas as partes.

Prazo contínuo – É aquele que corre ininterruptamente desde o termo inicial ou até o termo final,
computando-se nele domingos e feriados. Assim, em regra, não se defere em relação a ele qualquer
restituição do prazo, seja suspensão ou interrupção.
A exceção é feita para os casos estipulados em lei ( ver CPC art.178 e 179 ).

Prazos determinados – É o estabelecido para duração ou execução de qualquer ato em que os termos
inicial e final são previamente fixados. Os prazos para contestar e para recorrer.
OBS.:
Os prazos determinados admitem, entretanto, em algumas hipóteses, prorrogação ( ver CPC art.182,
Caput ).

Prazo impróprio – É aquele imposto ao juiz e seus auxiliares para a prática de determinados atos no
processo. Se descumprido seu efeito será meramente de ordem disciplinar ( ver CPC art.149 e 198 ).
Entretanto, em alguns casos, o não cumprimento do prazo pode trazer efeitos processuais, como por

105
exemplo, a designação de outro juiz para decidir a causa quando verificada a responsabilidade anterior
no tocante a não observância dos prazos legais ( ver CPC art. 198 ).

Prazo judicial – É o prazo fixado pelo juiz para execução de um ato processual ou para realização de
uma diligência.
Ex.:
Determinação do prazo para a citação pôr edital ( CPC art. 232, IV); fixação do prazo para o
cumprimento das cartas ( CPC art. 203); fixação do prazo para entrega do laudo pelo perito (CPC
art.427, II ).

Prazo peremptório – É o fixado sem possível alteração, para prática de ato ou diligência e cuja
inobservância acarreta a não validade jurídica do ato.
Tanto o prazo judicial como o legal podem ser peremptórios. Os prazos peremptórios são preclusivos,
isto é, a parte perde o direito de praticar o ato ( CPC art. 182, Caput ).
Entretanto, se o prazo se extinguiu pôr ocorrência de justa causa, o juiz pode permitir que seja o ato
praticado ( ver CPC art.182, § único e 183, § 1° e 2° ).

8 - COMPETÊNCIA

Conceito clássico – a competência é o limite ou a medida da jurisdição

OBS.: Conceito clássico encontra-se inteiramente superado. Modernamente ela é conceituada como
sendo um critério racional que busca estabelecer regras para facilitar ou possibilitar o exercício da
jurisdição. Também alguns a define como sendo a delimitação da jurisdição.

Jurisdição e Competência

A jurisdição é genérica e a competência é específica. A jurisdição é o poder de dizer o direito para


solucionar um conflito de interesses. A competência é a possibilidade de exercer a jurisdição em um
caso concreto, segundo a atribuição conferida em lei ao órgão judiciário, mas nem todo juiz tem
competência.
Para que um juiz seja competente, será necessário que ele possa conhecer de uma causa em razão da
matéria das pessoas, do valor e, normalmente, dentro do seu território. Em conseqüência, o juiz
competente é juiz sempre com jurisdição, enquanto o juiz incompetente é juiz também com jurisdição,
mas sem competência.
Como pressuposto processual de validade, a competência o é para um caso concreto, enquanto a
jurisdição é pressuposto processual de existência, de acordo com uma concepção abstrata.
Assim sendo, a competência é pressuposto processual ( de validade ) concretamente considerada,
enquanto a jurisdição é pressuposto processual ( de existência ) abstratamente considerada.
A competência diz respeito a processo de qualquer natureza ( de conhecimento, de execução ou
cautelar), seja qual for o procedimento ( ordinário, sumário, especial ou sumaríssimo do juizado especial
cível).

O art. 1° do CPC

“as disposições que este código estabelece”.


Esta expressão está se referindo à normalização das atividades de cada juiz quer dizer, ao campo da
competência, cuja a regulamentação vai do art.86 ao 124 do CPC, as quais se reportam a outras normas
da Constituição Federal e da Organização Judiciária dos Estados.

O art. 86 do CPC

Os órgãos jurisdicionais aí referidos são os previstos na Constituição Federal, na Lei Orgânica da


Magistratura Nacional ( lei complementar n° 35/79), nas leis de organização judiciária dos estados e
também nas constituições estaduais.
Merece ressaltar que o referido dispositivo legal admite o juizo arbitral na categoria de substitutivo
jurisdicional.

O art 87

Princípio da perpetuatio jurisdicionis

106
“Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta”.
A determinação da competência é inicial e uma vez determinada ela não mais se altera, sendo
irrelevante as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando
suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia ( ver
CPC art.87 ).
Momento da propositura da ação: ver CPC art. 263.

Exercício da aula do dia 24/11/98

1)- O Curador Especial tem legitimácio para Reconvenção? Justificar a resposta.

Ao réu revel citado pôr hora certa ou pôr edital o juiz nomeará Curador Especial (ver CPC art. 9°, II ).
Nessas hipóteses entendeu o legislador que pôr se tratar de citação ficta ou presumida, necessário se
faz assegurar o contraditório. Daí autorizar o Curador Especial contestar pôr negação geral ( ver
parágrafo único, art. 302, CPC ). Pôr essa razão se entende que o Curador Especial tem o dever de
contestar.
Assim sendo, a atuação do Curador Especial com apoio no art. 9°, II, do CPC é atuação de exceptio,
quer dizer, atuação de defesa.
Ora, levando-se em conta que a Reconvenção é uma actio e não uma exceptio excluída fica a
legitimácio da Curadoria Especial ( opinião majoritária ).
Entretanto, para opinião minoritária sempre que a Reconvenção for conexa com o fundamento da defesa
( CPC art.315 ), o Curador Especial terá legitimácio para deduzí-la.

2)- É admissível Reconvenção no processo cautelar? Justificar a resposta.

Não se admite a Reconvenção nas cautelares, porque no processo cautelar não existe lide (mérito).

3)- É admissível Reconvenção no procedimento comum sumário ?

A norma do parágrafo primeiro do art. 278 do CPC é bem clara ao admitir a ação dúplice no
procedimento comum sumário, significando dizer que neste procedimento não se admite nem
Reconvenção e nem a Ação Declaratória Incidental.

4)- É admissível Reconvenção no procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Cível ?.

No Juizado Especial Cível não se admite Reconvenção, admitindo-se apenas o pedido contraposto
( ação dúplice ), tudo de conformidade com a norma do artigo 31 da Lei 9099/95.

5)- É admissível Reconvenção nas Ações Possessórias?

A Ação Possessória não admite a Reconvenção, mas apenas a contra ação possessória, vaale dizer, a
ação dúplice que aparece inserida na contestação ( ver CPC art.922 ).

03/12/98

Modificações do estado de fato irrelevante

A mudança do domicílio do réu, que fora determinante da fixação da competência; a morte do réu,
sucedido pôr pessoas domiciliadas em outra comarca; a incorporação da sociedade ré pôr outra, com
domicílio diverso; a mudança de residência da mulher na ação de separação litigiosa.
Modificações no estado de direito podem acontecer, quando pôr exemplo, o território do imóvel em litígio
vier a fazer parte de outra comarca, em conseqüência de lei nova.
Ressalva o artigo 87 as modificações legais que suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a
competência em razão da matéria ou da hierarquia, casos em que a nova lei prevalecerá.
A primeira ressalva decorre de uma impossibilidade de fato, porque desaparecendo o órgão judiciário,
não mais existirá atuação sua.
As outras duas ressalvas fundam-se na importância excepcional que o código empresta à competência
fixada pôr esses critérios e que o leva considerar esses casos como de competência absoluta.
Exemplo:
Ação proposta no foro do domicílio do réu perante a justiça estadual poderá passar para justiça federal,
se a União intervier no feito.

107
Competência Internacional
( CPC art. 88 a 90 )

A jurisdição do ponto de vista interno não tem limites, O poder de tornar efetivo o que foi decidido sofre
limitações extrínsecas, porque outros países podem não reconhecer a validade da sentença em seus
territórios e para equacionar essa questão existe o Direito Processual Civil Internacional, que idealizou
os seguintes sistemas de delimitação da jurisdição:

1° - O estado pode fazer a determinação direta da extensão da sua jurisdição, dispondo expressamente
quais as causas a ele sujeitas excluindo pois, implicitamente todas as outras como faz o CPC Italiano em
seu artigo 4°.

2° - Omite norma expressa a respeito. Pôr esse sistema, se a causa não for de competência de nenhum
juiz, significa que ela está excluída da jurisdição do país ( Alemanha e Aústria ).
OBS.:
O sistema do nosso CPC sob a influência do CPC Português expressa um capítulo para competência
internacional e outro para a competência interna. O primeiro contém os artigos 88 a 90 e o segundo os
artigos 91 a 124.
Com as normas dos artigos 88 a 90, apesar de se falar em competência internacional, o que determina é
se a causa será da competência da justiça brasileira.
Assim, pelo sistema atual, o juiz na sua função de examinar a questão da competência deve em primeiro
lugar, recorrer às normas do capítulo sobre a competência internacional. Se a causa não estiver entre
aquelas alí mencionadas ele não poderá conhecê-la.

Somente após concluir que ela está enquadrada naquele capítulo e, que, portanto, pertence à jurisdição
brasileira é que ele passará ao exame das regras do capítulo sobre competência interna, para verificar
se a causa deve ser processada e julgada no seu juízo.

Ex.:

Ação proposta pôr um cidadão inglês contra um polonês, relativamente a um contrato de locação feito na
França de um imóvel situado na Itália, onde será feito o pagamento do aluguel.
O exame dessa ação mostra que ela não se enquadra nem nas causas elencadas no art.88 do CPC e
nem naquelas alinhadas no art. 89 do mesmo diploma legal, o que significa dizer que essa ação está
fora da competência da jurisdição brasileira.

Art.88 do CPC – competência concorrente, significando dizer que as causas aí elencadas poderão
tramitar quer perante à justiça estrangeira, quer perante à justiça brasileira.

Art.89 do CPC – competência exclusiva, significando dizer que as causas aí enquadradas somente
poderão tramitar perante à justiça brasileira.

Art.90 do CPC – mostra uma clara preferência pela competência brasileira ao determinar que “a ação
intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência ( repetição de ação em curso, em
havendo litispendência, a Segunda ação será extinta sem julgamento do mérito). É de se destacar que
essa hipótese poderá ocorrer nos casos de competência concorrente.
Outra conseqüência implícita da norma do art. 90 é que a preferência reconhecida pelo nosso legislador
à sentença brasileira, leva à não homologação do julgado estrangeiro, quando houver ação idêntica,
proposta no Brasil antes de passar em julgado a sentença estrangeira.

Da competência interna

Os artigos 91 a 124 do CPC regulam a competência interna, e o fazem diretamente, ou remetendo as


normas constantes de outras fontes, como pôr exemplo, a Constituição Federal, a Lei Orgânica da
Magistratura Nacional e as leis de organização judiciária dos estados.

Os critérios de determinação da competência.

São eles: o critério objetivo, o critério funcional e o critério territorial.

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O critério objetivo é extraído da natureza da causa ( em razão da matéria ) ou de seu valor, ou da
qualidade das pessoas.
Assim temos:

. Competência racioni materia ( competência absoluta);


. Competência racioni persone ( competência absoluta);
. Competência racioni valoris ( pelo CPC, art. 102, a competência em razão do valor é relativa ).

O critério funcional é extraído na natureza especial e das exigências especiais das funções que o juiz é
chamado a exercer num processo.
A competência funcional é competência absoluta.
O critério territorial relaciona-se com a circunstância territorial designada à atividade de cada órgão
jurisdicional: a competência racioni loci é relativa.

Os critérios de determinação da competência no CPC

O critério objetivo: artigos 91 e 92;


O critério funcional: artigo 33;
O critério territorial: artigos 94 a 101.

OBS.:
A conexão e a continência não são critérios de determinação da competência, mas sim causas de
deslocamento e que estão reguladas nos artigos 102 a 111 do CPC.

A competência absoluta

O juiz absolutamente incompetente será sempre absolutamente incompetente, isto porque a


competência absoluta é imodificável, improrrogável ou indeslocável.
Merece observar que não existe forma solene ou especial para se argüir a incompetência absoluta.
Via de regra deverá ser ela argüida na primeira oportunidade em que o réu se manifesta nos autos, isto é
na preliminar da contestação ( CPC art.301, II ), mas se não argüi-la nesta oportunidade não haverá
preclusão, porque é imperativo de ordem pública que o juiz absolutamente incompetente se afaste da
causa, declinando da competência e remetendo aos autos ao juiz competente, mas pôr não tê-la argüida
na oportunidade adequada o réu responderá pelas penalidades de retardamento.
Assim sendo, a incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer
tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção ( ver CPC art. 113 ). Em verdade,
tecnicamente não existe exceção de incompetência absoluta, eis que quando se fala em exceção de
incompetência só pode ser de incompetência relativa ( CPC art. 112 ), porque conforme já se disse não
existe forma solene ou especial para se argüir a incompetência absoluta.
Conforme dispõe o § 2° do art. 113 do CPC “declarada a incompetência absoluta, somente os atos
decisórios serão nulos”.
Pôr conseguinte, segundo anuncia o aludido dispositivo legal, a sentença proferida pôr juiz
absolutamente incompetente é nula.
Acontece porém, que segundo o artigo 485, II do CPC, a sentença de mérito transitada em julgado e
proferida pôr juiz absolutamente incompetente é sentença rescindível e, em sendo rescindível, é
sentença anulável.
Nestas condições é necessário se conciliar a norma do art.113 parágrafo 2° do CPC e do art.485, II do
mesmo diploma legal.
Regra de conciliação:
A sentença de mérito proferida pôr juiz absolutamente incompetente é nula até o seu trânsito em julgado,
mas a partir daí passa a ser rescindível, convertendo-se portanto, em sentença anulável.

A competência relativa

Conforme já se disse, dentro do sistema adotado pelo CPC, a competência relativa é desenhada pela
competência determinada em razão do valor ou em razão do território.
A competência relativa é modificável, prorrogável ou deslocável.
A argüição da incompetência relativa somente poderá ser deduzida pôr meio de exceção ( CPC art.
112 ). Assim, quando se fala em exceção de incompetência só pode ser da incompetência relativa.
Somente o réu tem legitimidade para argüir a incompetência relativa pôr meio da exceção. O prazo para
excepcionar é o da resposta.

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De conseguinte, se o réu contestar e não excepcionar haverá o fenômeno da prorrogação da
competência através do qual o juiz que era inicialmente relativamente incompetente passa a ser
competente.
Conforme já se disse, a incompetência relativa só pode ser argüida através da exceção (CPC art.112 ).
Assim, se o réu ao contestar argüir em preliminar a incompetência relativa, será como se ele não a
tivesse argüido, ocorrendo a prorrogação através da qual o juiz inicialmente relativamente incompetente
passa a ser competente.
Prorrogação da competência: ver CPC art. 114
Procedimento da exceção de incompetência: ver CPC art. 307 a 311

O art.92 do CPC

Regencia a competência exclusiva de juiz de direito. Os casos referidos neste dispositivo legal são dois:
o processo de insolvência e as ações concernentes ao estado e à capacidade da pessoa.
OBS.:
O aludido processo de insolvência abrange a insolvência civil ( CPC art. 748 a 783 ), bem como o
processo de falência ( decreto lei n° 7661 de 21/06/45.
Como exemplo de ações de estado e capacidade das pessoas indicam-se: separação judicial, divórcio,
anulação de casamento, as ações de filiação, etc.

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