Você está na página 1de 42

CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO

Gabinete do Corregedor

São Paulo, 23 de março de 2011


Ofício nº 52/CGM/11
Ref: Expediente CGM 11/2011

Excelentíssimo Senhor Prefeito Gilberto Kassab,

O Ministério Público do Estado de São Paulo, através do


ofício n. 04/11, subscrito pelo Exmo. Sr. Dr. José Carlos Blat da 1ª Promotoria
de Justiça Criminal da Capital, insta esta Corregedoria Geral a manifestar-se
acerca da atual situação dos pedidos administrativos de regularização do
imóvel SQL n. 045.255.0046-8, relatando a existência de processo criminal
contra O. M. F., dentre outros, proprietário do citado imóvel, como incurso nas
penas previstas nos artigos 288, caput (formação de quadrilha ou bando),
228, parágrafo 3º (favorecimento à prostituição), 229 (exploração de casa de
prostituição e 231-A (tráfico interno de pessoas), todos do Código Penal.
Instruindo o ofício vieram cópias das principais peças do aludido processo
criminal.
Informa, ainda, o Parquet ter recebido informações da
Secretaria de Coordenação das Subprefeituras, “onde se depreende uma
posição favorável à concessão de auto de localização e funcionamento do
referido estabelecimento, onde funcionou durante anos o prostíbulo
BAHAMAS, pelos setores administrativos da Prefeitura Municipal de São
Paulo com análise da Procuradoria do Município.”

1
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

Destacam-se ainda os seguintes trechos do Ofício:


“Pela análise do aludido expediente de cunho
administrativo, os órgãos competentes da Municipalidade apenas
examinaram aspectos técnicos da edificação, sem levar em conta que a
empresa requerente O.M.F. RESTAURANTE E AMERICAN BAR LTDA. é a
mesma que deu guarida durante anos ao funcionamento do prostíbulo
BAHAMAS e ainda vislumbra-se que o sócio majoritário O. M. F. está sendo
processado pelos crimes mencionados em razão da exploração notória do
aludido recinto como casa de prostituição, chegando inclusive a afirmar aos
meios de comunicação que aquele local serve como casa de prostituição de
luxo.”
“E mais, no expediente administrativo n. 2004.0.152.252-
7 da Municipalidade verifica-se que a empresa requerente não modificou a
estrutura física do estabelecimento comercial onde os salões localizados no
subsolo e no pavimento térreo estão na mesma área com comunicação direta
para os pavimentos superiores onde estão localizadas mais de vinte suítes
que servem para a satisfação da lascívia de homens e prostitutas que
trabalham no local em regime de trabalho determinado pela quadrilha ou
bando.”
Aduz-se, ainda, que a denúncia criminal recebida faz
expressa menção ao espaço físico do local, e arremata: “o mesmo espaço
físico, sem qualquer modificação, com pista de dança, boate e quartos para a
prostituição, a mesma empresa, os mesmos sócios figuram no requerimento

2
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

apresentado a Municipalidade para a concessão de alvará de licença de


localização e funcionamento tendo como objeto a aludida sociedade a
exploração de AMERICAN BAR e BALNEÁRIO, quando é de conhecimento
público e notório que tal local sempre se prestou ao funcionamento da
denominada casa de prostituição BAHAMAS, consoante se extrai das cópias
do processo criminal que ora está sendo encaminhado.”

Destarte, competindo a esta Corregedoria, nos termos do


artigo 2º da Lei 14.349/2007, “verificar a regularidade da ação administrativa,
seja pela ótica dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade e da eficiência” e instado pelo r. órgão do
Ministério Público a manifestar-me, solicitei a r. Secretaria de Negócios
Jurídicos vista dos referidos autos.

A fim de apurar os fatos, igualmente, foram requisitadas


cópias dos processos administrativos 2009.0.254.102-8, que trata de pedido
de alvará de aprovação e execução de reforma do imóvel, já deferido em
despacho publicado no DOC de 11/11/2009, e 2009.0339.364-2, cujo objeto é
o pedido de certificado de conclusão, já indeferido por três vezes em
despachos publicados no DOC 10/12/2009, 19/01/2010 e 08/04/2010,
restando pendente até a presente data o pedido de reconsideração deste
terceiro indeferimento.
No curso da análise desse derradeiro pedido de
reconsideração, a Subprefeitura da Vila Mariana efetivou consulta à

3
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

Procuradoria Geral a respeito da possibilidade jurídica de se levar em conta


para eventual deferimento a atividade declarada pelo requerente – hotel e
balneário – ou também a atividade de bar e restaurante, em razão do tipo de
construção constatada no andar térreo do imóvel.

Em resposta, a Procuradoria Geral lavrou parecer em


04/11/2010, nestes termos: (fls. 311 e seguintes PA 2009.0.254.102-8)
“(i) o estabelecimento “Bahamas Club” foi interditado
diante do comprovado desvirtuamento do uso aprovado;
(ii) a edificação estava em situação irregular – acréscimo
de área;
(iii) a atividade fiscalizatória foi legalmente desenvolvida;
(iv) o pedido de reforma com demolição de acréscimo
irregular foi instruído com planta, na qual consta a declaração do interessado
de que a atividade a ser desenvolvida no local é hotel-balneário, enquadrada
na categoria NR1, uso permitido pelo zoneamento vigente;
(v) a planta da reforma, após a devida correção, sanou
as irregularidades e divergências apontadas na produção antecipada de
provas;
(vi) concluída a obra, estando de acordo com o aprovado,
poderá ser concedido o certificado de conclusão;
(vii) o uso a ser implantado no local está adstrito ao
permitido na lei: NR1, observando-se que o imóvel está em via local de ZM1;

4
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

(viii) a eventual utilização de parte do imóvel, de forma


independente, como restaurante configura irregularidade, sujeita à revogação
da licença de funcionamento;

As seguintes conclusões encerram o parecer:


“De outra parte, a edificação não poderá ser utilizada
sem a prévia autorização dos órgãos municipais, os quais deverão observar
no momento da concessão da licença de funcionamento as restrições
observadas pela arquiteta do Departamento Judicial às fls. 240/246. O
estabelecimento deverá sofrer contínua fiscalização, e, na hipótese de ser
constatado o uso sem licença ou o desvirtuamento do uso licenciado, será
interditado novamente.”
Em suma, entende a PGM que uma vez efetivadas as
reformas exigidas no estabelecimento, e tendo em vista que o uso declarado
– hotel e balneário – é compatível com o zoneamento da região, poderá,
portanto, ser concedido o certificado de conclusão e, uma vez observadas as
restrições apontadas pelo Departamento Judicial, não haverá óbices à
concessão da licença de funcionamento, restando ao Município exercer seu
poder de polícia por intermédio de contínua fiscalização no estabelecimento a
fim de verificar a congruência entre a atividade declarada e a realmente
exercida no local.
O citado parecer foi ratificado por outro, lavrado em
13/01/2011, em resposta a Ofício enviado pela 1ª Promotoria de Justiça
Criminal, com teor similar ao recebido nesta Corregedoria.

5
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

Destacam-se os seguintes trechos deste segundo


parecer: (fls. 331 e seguintes PA 2009.0.254.102-8)
“A imputação criminal ao objeto do processo-crime
noticiado pelo Ministério Público refere-se à prática de crimes no interregno
entre novembro de 2004 e o ajuizamento da lide, em agosto de 2007. (...)
Observe-se que o exercício da atividade ilegal – não
permitida, portanto – fora reconhecido pelo Município de São Paulo, motivo
que deu ensejo à interdição do estabelecimento denominado “Bahamas
American Bar” no ano de 2007. Desde então, pelo que consta, inexistente o
exercício de qualquer atividade no local. (...)
Observe-se que toda a imputação criminal, bem como a
respectiva instrução perante o juízo penal, considera a conduta pretérita do
interessado, atinente, entre outros delitos, à exploração de casa de
prostituição. Tal circunstância, contudo, não obsta a regularização atual, tanto
da edificação quanto da atividade a ser desenvolvida em seu interior.”
Feito o breve relatório, à luz dos princípios que regem a
Administração Pública, não posso deixar de manifestar expressa discordância
em relação a regularidade da ação administrativa, concordando integralmente
com o Ministério Público de São Paulo, conforme razões que articulo a
seguir.
O RESPEITO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA O
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA E A CORRETA
INTERPRETAÇÃO DA LEI MUNICIPAL: A ANÁLISE DA FINALIDADE DE

6
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

USO DO IMÓVEL É DE SER APRECIADA JÁ POR OCASIÃO DA


CONCESSÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO DA OBRA, E NÃO SOMENTE
QUANDO DA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE ALVARÁ DE
FUNCIONAMENTO
Dispõe o art. 170 da Constituição Federal, verbis:
“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios...”.
Bem de ver, que como norma inaugural e condicionante
de todo ordenamento jurídico, balizadora neste particular da ação e da
condução dos temas referentes a administração pública e o mercado, a
Constituição Federal impõe que para a atividade econômica, mister sejam
respeitados os ditames da justiça social. Nesse sentido, despiciendo dizer
que para tal conceito concorrem, quando menos e dentre outros, atividade
digna e reconhecida por lei como lícita, condizente e conformada com o
princípio da dignidade humana. Destarte, a Constituição Federal de 1988
nasceu sob o signo da democracia e com explícita vocação normativa, não se
configurando, pois, enquanto “Constituição”, de repositório de simples
“normas programáticas”, como se estas fossem meras recomendações não
vinculantes ao legislador e sem efeito próprio para cidadãos, juízes e
administradores (a propósito do tema da “constituição como norma”, vd.
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitución como norma y El Tribunal

7
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

Constitucional, Ed, Civitas, Madri, 3ª. Ed., 3ª. Ed., reimpressão 2001, fls. 33 e
s.).
Nesse sentido, no que respeita ao tema em análise,
nenhuma atividade econômica pode ser exercida se não adequada aos
ditames majoritariamente aceitos pela sociedade e, por isso positivados em
lei e consentâneos com a predita dignidade humana, não podendo serem as
atividades colidentes com o preceito constitucional autorizadas, permitidas,
licenciadas, concedidas ou toleradas pela Administração Pública, como
contraditio in re ipsa.
Não pode, pois, uma atividade atentatória da moralidade
média desta dada sociedade, ferindo o ético e o jurídico penal, ter seu uso
permitido em lei ou aceito pela Administração e pela Justiça. A
inconstitucionalidade, se tal se desse, seria manifesta.

A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL E A ADEQUAÇÃO


DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

No que tange à Administração Municipal, em simples e


reducionista raciocínio, para fins de compreensão do objeto em análise,
desde logo, se diga, não se pode permitir construção de estabelecimento
comercial, cujo objeto de exploração econômica seja atividade proscrita em
lei, não licenciável, incondizente com o ideário da democracia ou vexatória
aos costumes consagrados.

8
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

Destarte, apenas exemplificando, não se pode


obter autorização para erigir-se edifício que vise transformar-se em “casa de
tortura”, “loja de venda de drogas ilegais”, “comércio de produto de roubo” e,
porque apropriado, “casa de exploração de prostituição ou facilitação da
mesma”. Portanto, como nenhuma ação humana é racionalmente desprovida
de finalidade, havendo sempre um agir finalístico do homem, sobretudo
quando se alude a economia e finanças, o objetivo da exploração ou
exercício de atividade econômica perseguida por alguém, deve ser, desde
logo, questionado. Não existe, assim, para fins legais ou constitucionais o “ato
puro”, pois, mas sim, o fazer para um fim, a construção para algo, a ação
visando a alguma coisa. Nesse sentido, o carácter teleológico de um ato está
sempre presente para o Administrador Público e para o Estado, Executivo,
Legislativo ou Judiciário, condicionando a conduta de todos. Donde pois,
imperiosa a compreensão que, ainda que autorizada por lei –e não é!-,
nenhuma norma municipal, estadual ou federal, que se propusesse a permitir
a exploração econômica de atividade incondizente com o pressuposto de
justiça “social”, constitucionalmente tutelado, seria conforme o direito, pois
este tem hodiernamente, compulsoriamente e primacialmente como norma
normarum, o respeito à Constituição.

O CÓDIGO CIVIL, AS CLÁUSULAS GERAIS DO


DIREITO E A INTEGRAÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO: FUNÇÃO

9
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

SOCIAL, BOA FÉ E PROBIDADE, “CONDITIO SINE QUIBUS NON” DE


VALIDADE

Tanto é verdade, que o próprio Código Civil, tratando


das relações contratuais, dispõe no art. 421 que “A liberdade de contratar
será exercida em razão e nos limites da ‘função social do contrato” e,
seguidamente, no art. 422, determina que “Os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.
Evidentemente, se nas relações privadas é obrigatório o
respeito à “função social do contrato” e, bem como, que as partes ficam
obrigadas aos princípios da “probidade e boa fé”, com muito mais razão
nas atividades que dependem de licença da Administração. De se dizer,
que tais normas são cláusulas gerais do direito e se aplicam a todo
ordenamento privado, servindo de mecanismo integrador para o direito
administrativo, porque de acordo com o art. 37, “caput”, da Constituição
Federal.
E assim, bem soube andar a Lei municipal, procurando,
no quanto diz respeito ao tema em análise, configurar o “Plano Diretor” da
cidade com o escopo constitucional. Por conseguinte e com a devida vênia,
noto que não há qualquer dispositivo da Lei Municipal 13.885/2004 que
sustente a peremptória afirmação exarada no parecer da PGM, no sentido de
que “houve a desvinculação entre a aprovação e o uso de uma edificação.”

10
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

Ao contrário: basta a análise do Decreto 38.058/1999,


não analisado pelo parecer jurídico, que regula as regras e os procedimentos
para a concessão de certificado de conclusão, que verá que o preceito legal
aponta em sentido contrário.

ANÁLISE DO DECRETO 38.058/1999


Com efeito, o artigo 8º deste Decreto condiciona a
obtenção do certificado de conclusão ao protocolo de requerimento instruído,
entre outros documentos, com declaração assinada pelo proprietário do
imóvel no sentido de que a obra está executada de acordo com o projeto
aprovado (inciso I, alínea “a”).
Ainda, segundo este artigo fica o requerente ciente de
que a obra objeto do certificado de conclusão, poderá ser vistoriada pela
Prefeitura, mesmo após a expedição de referido certificado, com a finalidade
de constatar a conformidade da obra com os termos da declaração
prestada (inciso V). Vale dizer, pode e deve efetivar tal constatação antes,
já que pode fazê-lo “mesmo após”.
A interpretação do mandamento legal, pois, se faz de
forma literal, gramatical, lógica, sistemática e constitucional, nada
havendo no texto supracitado que autorize uma leitura que legitimasse um
automatismo do administrador em aprovar um projeto de reforma ou
construção desprovido de finalidade ou de finalidade meramente afirmada e
não verificada ou conferida! Tanto assim que, como se verá, a Lei dispõe
inclusive de sanção para afirmações falaciosas, o que, por “interpretação

11
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

lógica”, pressupõe que a “declaração assinada pelo proprietário do imóvel”


integra o projeto e respalda a possibilidade/dever de análise.

A LEITURA DOS ARTIGOS 10 E 12


Assim, o artigo 10 do Decreto, por sua vez, determina
que “a decisão dos pedidos de Certificado de Conclusão deverá ser
fundamentada no exame da existência e adequação da declaração e dos
documentos mencionados no artigo 8º, além do atendimento das condições
explicitadas nos incisos III e IV do artigo 9º deste decreto. Aqui, pois, a
preocupação do legislador municipal para adequar-se à norma constitucional,
à qual devota respeito hierárquico, denotando congruência normativa..
Para concluir, finalmente, o artigo 12: “Constatada a
inveracidade das declarações apresentadas por ocasião dos pedidos de
Certificado de Conclusão, serão aplicadas, aos proprietários e responsáveis
técnicos, as penalidades administrativas previstas na legislação em vigor”
(grifei).
O texto legal acima transcrito permite as seguintes
conclusões:
1) o projeto completo, e, conseqüentemente, a atividade
nele indicada integram a declaração a ser apresentada junto com o pedido do
certificado de conclusão;
2) o projeto, se referente a edificação que vise a
exploração de determinada atividade econômica, deve respeitar o art. 170 da

12
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

Constituição Federal, sem o que não pode ser aprovado por manifesta
inconstitucionalidade;
3) cabe ao Município zelar, antes (e mesmo após) da
concessão do alvará, pela conformidade da obra com os termos da
declaração prestada, o que, evidentemente, inclui a atividade ali declarada,
para um “agir constitucional”.
4) incumbe ao Município analisar a veracidade da
declaração, sob pena de indeferimento do pedido e aplicação de punição
administrativa.

O CASO DESTES AUTOS

No presente caso, os proprietários instruíram


requerimento de certificado de conclusão com projeto indicando como
atividades “Hotel, Balneário”.
Por conseguinte, para o entendimento administrativo
firmado nos supracitados pareceres, bastaria a mera adequação da atividade
declarada (declaração pura e simples) com as características e reformas da
edificação e a compatibilidade dessa atividade com o zoneamento da região
onde se localiza o estabelecimento.
Vale dizer: uma mentira, uma fraude seriam aceitas
“ab initio” e “per absurdum”, sem contestação, como finalidade da
atividade (declarada), e ao Poder Público, bastaria o “quantum suffit” de

13
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

uma simples declaração, sem qualquer verificação ou análise,


vinculando objetivamente o administrador ao quanto ali declarado.
Não é assim, à evidência! Se de regra aceitam-se as
declarações como corretas, é porque indiciariamente elas representam sê-lo,
porque presumimos que sejam com base nos indícios que nos apontam
nessa direção, raciocínio que, neste caso, aponta em direção diversa.
Portanto, o pressuposto constitucional do exercício de uma atividade
econômica, como de qualquer ação humana, é a conformação à própria
Constituição, deixando ao espaço privado individualístico os seus poderes de
escolha e gosto, quando não interfiram, evidentemente, no espaço público ou
não digam respeito a atividade (como a econômica) regulamentada ou com
reflexo sobre o corpo público e social. Assim, o escopo da atividade
declarada conquanto tenha “forma”, em havendo fundada suspeita de que “de
fundo” não seja verdadeira, impõe o questionamento legal de verificar-se o
que se afirma ser, ou seja, se o que se diz ser, de fato o é.

AINDA, A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL


Pois nesse sentido, forçoso reprisar, a legislação
municipal vai muito além da simples crença na declaração do interessado,
pena de fácil engodo e constante aviltamento da função do administrador,
devendo, pois, outros aspectos serem levados em conta antes da expedição
do auto de conclusão da obra, sobretudo porque a veracidade da declaração
que instrui o pedido da mesma é condição sine qua non para a sua
concessão. Vale aqui as cláusulas gerais de “boa fé”, “probidade” e “função

14
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

social” que dimanam do Código Civil (art. 421 e 422, citados), eis que se
aplicam a todas as relações jurídicas, sejam civis, privadas e administrativas.
Até porque, onde não haja “probidade”, “boa fé” e “função social”, faltará
obrigatoriamente “moralidade”!
Donde se concluir que a aferição de referida veracidade,
no que concerne à atividade a ser exercida, com a devida vênia, está muito
adiante do simplório exame de sua compatibilidade com a edificação e o
zoneamento do local.
Por outro lado, a afirmação contida no parecer jurídico,
no sentido de que “o estabelecimento deverá sofrer contínua fiscalização”, no
presente caso, é absolutamente inócua, na medida em que o exercício desta
atividade é mera decorrência do poder-dever de polícia do Município
outorgado pela Constituição Federal.
Sendo o dever de fiscalização, ínsito a toda atividade
administrativa, à evidência, não é peculiaridade deste caso, mas, bem ao
contrário, extensível a todos os estabelecimentos sujeitos à administração
pública, pelo que, não é esta a vexata quaestio dos autos, não residindo aqui
o nó górdio da questão.
Por fim, note-se, que ambos os pareceres jurídicos, no
que toca a análise da adequação de expedir-se ou não o pretendido “auto de
conclusão”, remetem a “pareceres técnicos” subscritos por um engenheiro e
uma arquiteta (cf. fls. 130/132 do PA 2009.0.254.202-8 e 240/246 do PA
2009.0.339.364-2), evidentemente “técnicos” para fins de averiguação de
condições físicas da obra, segundo padrões de engenharia e arquitetura,

15
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

mas, não técnicos para análise e interpretação legal dos artigos supra
citados, estas sim, tarefa da hermenêutica e que cobram conhecimento
jurídico.

DIFERENÇA ENTRE EMPRESA E


ESTABELECIMENTO QUE NUNCA ATUOU, COM EMPRESA E
ESTABELECIMENTO COM “TRADIÇÃO NO RAMO” E HISTÓRICO
CONHECIDO: A NECESSÁRIA DISTINÇÃO E INTERPRETAÇÃO DO
TEXTO LEGAL NO SISTEMA BRASILEIRO
Ademais, a argumentação contida no parecer poderia ser
aceitável tão-somente se se tratasse de estabelecimento que nunca tivesse
funcionado, pois, neste caso, por imperativo lógico, se faltassem indicativos
de eventual fraude por parte do interessado, nada mais restaria ao
Administrador do que se fiar na declaração de atividade prestada, exercendo
somente a posteriori seu poder de polícia, ou seja, quando abertas as portas
do estabelecimento. Seria pouco e insensato, se assim fosse, sujeitando a
sociedade, via da inação ou omissão da administração a iminentes danos e
graves prejuízos.
Nesse sentido, em bom senso de argumentação e
tirocínio, vale ao Poder Público o que incumbe a sociedade se quiser realizar
seu desiderato de ordem, desenvolvimento e justiça social
constitucionalmente assegurados: optar pela racionalidade, vale dizer,
apontando-se uma conclusão lógica, dela valer-se e por ela agir, conter-se
ou manifestar-se, deferindo ou indeferindo, crendo ou descrendo, mas,

16
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

baseando-se, sempre, em critérios de logicidade, para que se componha um


processo (atos finalisticamente orientados) e não um noncesso, que traz
imprevisão e insegurança jurídica, pela irracionalidade.
E se não fosse de certa clareza a lei, ainda assim deveria
viger a discricionariedade do administrador no presente caso, como na
definição do eminente Prof. Romeu Felipe Bacellar Filho, em obra que
coordenamos:
“Partindo do pressuposto, de todo racional, de que o
legislador não haverá de ser tão criativo, imaginativo, a ponto de poder prever
todas as vicissitudes ou circunstâncias enfrentadas na atividade
administrativa, suprindo com mandamentos absolutamente adequados as
mais diversas perplexidades, é que se reconhece, em dadas situações, a
necessidade de um agir discricionário. Discricionariedade, aplicável quando
as circunstâncias da realidade revelam-se de difícil ou impossível previsão,
não se confundindo com arbitrariedade, é um agir submisso à lei. Representa
um espaço ou margem de atuação, não coberto pela especificidade da
norma, mas confiado ao tirocínio do administrador público para um agir
lastreado em conveniência e oportunidade. A lei possibilita o preenchimento
de um cargo de confiança ou em comissão, ad nutum, a livre gosto, à
vontade. Todavia, as coisas não se passam com a simplicidade que o
vocábulo latino, em sua concepção etimológica, quer repassar. O
administrador público não poderá nomear quem quiser ao seu livre
entendimento. Indivíduo nomeado — inobstante o provimento prescinda de
concurso público — terá de ostentar os requisitos mínimos estipulados para

17
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

qualquer aspirante a um cargo público, inclusive aptidão para o exercício do


cargo. A atividade discricionária assemelha-se a uma viagem empreendida
por uma composição ferroviária, em que a Administração seria a locomotiva
com os respectivos vagões, sendo o maquinista o Administrador Público. Os
trilhos correspondem à lei. O itinerário seguirá tranqüilo e previsível, pois,
submisso ao princípio da legalidade, o administrador deverá traçá-lo sempre
em cima dos trilhos, sob pena de descarrilamento da composição. Haverá de
chegar um momento, contudo — uma encruzilhada com várias vertentes —,
em que a lei não o informará qual a direção a ser seguida. Incumbirá ao
maquinista, administrador público, sem se afastar dos trilhos da lei, aferir a
oportunidade e a conveniência da escolha do caminho ou da vertente
apropriada. Incumbir-lhe-á, sempre, inclinar-se pela melhor opção” (Bacellar,
Romeu. Coordenação Mougenot Bonfim, Edilson. Direito Administrativo,
Coleção Curso&Concurso, Editora Saraiva, 2009, 5ª. Ed. Reformulada, p. 37).

NÃO PODE O ADMINISTRADOR DESPREZAR A


ATIVIDADE PASSADA E ALTEADA PUBLICAMENTE PELO
PROPRIETÁRIO, COMO BASE INDICIÁRIA DE FUNDADA SUSPEITA DE
DESVIRTUAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DECLARADA
Não pode o administrador municipal ignorar o passado
recente, mais precisamente o ano de 2007, quando o estabelecimento em
questão foi objeto de interdição administrativa em razão do exercício de
atividade diversa da constante do alvará de funcionamento então vigente. E a
atividade exercida e constatada na época, foi a de exploração de casa de

18
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

prostituição. É o quanto concluiu a Prefeitura de São Paulo, ao interditá-lo, o


que diz o Ministério Público de São Paulo, ao processar O.M.F., e o que diz
ele próprio, O.M.F., o sócio-proprietário do “Bahamas”, ao desbragadamente
assumir frente a tudo e todos um comportamento imoral –“Sou imoral, mas
não ilegal”, ou “Imoral, mas pago impostos” (Jornal “O Estado de São Paulo”,
fls. 260, Expediente 11/2011, CGM) que é como reiteradamente se
apresenta. Ademais, o Estado, na dialética do “argumento econômico” versus
preceitos morais e na defesa do mínimo ético, até hoje não liberou a
exploração do jogo, não permitindo sequer o funcionamento dos “Bingos”,
fonte, sem dúvida, de expressiva receita tributária. No jogo de valores, pois, o
Estado ainda não se sensibilizou com o só argumento argentário,
revelando preservar e cultuar “outros” valores.
No caso o empresário citado refere imoralidade confessa,
mas nega “ilegalidade”, a qual, conquanto negada lhe é imputada pelo
Ministério Público e aceita como “fummus boni iuris” pelo Poder Judiciário, a
ponto de ensejar “justa causa” em ação penal, cuja denúncia foi recebida e
processada estando em pleno curso no foro criminal de São Paulo. Note-se
que, fosse um processo “sem celebração de causa” e a ação penal seria
trancada via habeas corpus, o que não ocorreu. Fecha-se, pois, o cerco
lógico e hermenêutico, reduzindo-se o espaço de dúvidas.

O QUE MUDOU NO BAHAMAS?


Passados três anos, o que se verifica é que o
estabelecimento apenas passou por pequenas obras exigidas pelo Município,

19
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

sendo as principais a demolição de uma área irregular de 17,25 m2 e o


fechamento de uma passagem subterrânea que ligava o local a uma
edificação contígua a ele. Mas foram mantidas, de forma e de fundo, as
características essenciais que existiam no local à época da interdição.
Até nos pormenores, como quando se observa que a
fachada do local continua a mesma, com a mesma inscrição “Bahamas” e o
mesmo desenho de um coqueiro, espécie de logotipo do local (fls. 76 do PA
2008.0025.335-0). Ou seja, nos detalhes arquitetônicos, onomásticos e de
“marketing” a idéia original remanesce. Não se cuidou nem de disfarçar...
Nesse sentido, o proprietário do estabelecimento,
fazendo da própria imoralidade um inacreditável pedestal de virtude e
comércio, emitiu diversas declarações no sentido de que, ao invés de
empreender as atividades de balneário e hotelaria – jamais exercidas naquele
local, conforme constatou a Municipalidade em 2007, a Polícia e o Ministério
Público no mesmo ano! – pretende na verdade dar efetiva continuidade às
atividades ilegais, e, portanto, insuscetíveis de autorização administrativa,
que motivaram o fechamento do local há três anos. Não há assim assunção
da “culpa”, sentimento que redime quem erra e traz aprendizado, mas
negativa de culpa, inconsciência de culpa, sentimento ou pensamento
incapaz de corrigir, retificar e fazer aprender. Não se cuida, pois, de
ressocializar-se o comportamento próprio, aprendendo pela experiência, mas,
o que se pretende é oposto, é “ressocializar a sociedade”, chamando-a de
hipócrita, dando-lhe novos “valores”, pretendendo com o seu modelo ajustá-
la, domesticá-la e fazê-la obediente e cliente. O lucro seria maior, certamente,

20
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

independente da ausência dos pressupostos de moralidade e legalidade


envolvidos. Em síntese, atacando-se a sociedade, ataca-se substancialmente
toda a fundação do Estado Democrático de Direito, estatuto político-social
escolhido pela maioria do povo brasileiro.
Parece-nos que não pode e não deve ser assim, já que
as autoridades, cada uma a seu tempo, estão pondo cobro ao que havia e
agora é a vez da Municipalidade, de forma a impedir o retorno a um status
quo ante.

ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: O


PRESSUPOSTO DA MORALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
...Fazendo da imoralidade um inacreditável pedestal de
virtude, dissemos, inverteu-se o senso lógico das coisas, alterando predicado
e sujeito, não sem pejo ao declarar:
“sim, é prostituição de luxo sim, não vamos ser
hipócritas.....” (fls. 276, expediente 11/2011, da CGM, fls. 6030 dos autos
criminais da 5ª. Vara Criminal de São Paulo)... ainda que depois tenha se dito
que a declaração estava fora de contexto.
Basta, pois, contextualizar-se tal declaração com outros
meios de prova, e exsurgirá, sem dúvida, todo o “contexto”.
Nem se diga, por fim, servir-se de “bode expiatório”,
como se dessume da argumentação do interessado, eis que existem outras
“casas” em São Paulo em que se explora comercialmente o sexo.

21
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

Seu caso se afigura único, como sua casa se pretendia


única, diferente. Destarte, na medida em que se afronta todo o Poder Público,
debalde crimes lhe sejam apontados pela Polícia e tipificados pelo Ministério
Público, termina por fazer publicamente proselitismo da “empresa do sexo” ,
situação diversa de outros estabelecimentos que por ventura se dediquem ao
mesmo ramo ou deste sejam caudatários.

FALÁCIA ARGUMENTATIVA
A bem da verdade, não podendo o Poder Público estar a
todo o tempo, em todos os lugares, fiscalizando, ajudando, impedindo a
danosidade social e promovendo mais justiça, por natural limitação, também
não pode, quando provocado, fechar os olhos à situação concreta pelo só
argumento de que “outros também fazem”.
Com o mesmo e falaz argumento, não se puniria o
corrupto, porque a corrupção, mal planetário, existe em todos os continentes,
aqui e acolá, ontem, hoje e sempre e não se puniria o homicídio, crime que
vem desde a gênese humana, sempre havendo, qualquer que fosse a
conduta, exemplos de impunidade em qualquer seara delitiva ou de
malversação empresarial ou administrativa. Não se puniria, jamais,
administrativa ou penalmente alguém, sempre com o argumento de que se
não há uma “justa” punição para todos os que agem com igualdade de
condições, nenhuma censura é possível. Repise-se: não existe a figura do
“bode expiatório” nem como argumento retórico. O caso é único e, portanto, a
solução não é de “fábrica”, já que outros não se alistam nesta indústria de

22
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

forma tão clara e confessa, inexistindo ao que se saiba empresários que com
a mesma audácia infrinjam a Constituição Federal, O Código Penal Brasileiro
e o “Plano Diretor” da cidade de São Paulo que ordena o uso e a ocupação
do solo (Lei 13885/2004, estabelece normas complementares ao Plano
Diretor Estratégico).

MAIS ADIANTE DA SIMPLES DECLARAÇÃO NO


PAPEL, A DECLARAÇÃO REITERADA PELOS MEIOS DE
COMUNICAÇÃO
Destarte, muito além do que se disse em uma folha de
papel (Hotel, balneário), inverídica, a toda evidência, tem-se por vezes até
assunção pública, via internet, de que a finalidade de seu estabelecimento é
outra bem diversa, bastando acessar seu blog, como fez a assessoria desta
Corregedoria, trazendo-nos em prova impressa o que a imprensa já sabe e
prova, donde se destacam trechos da última mensagem postada, em
25/11/2010:

“Hoje fui almoçar no restaurante Fogo de Chão.... E o


lugar que eu normalmente sento estava ocupado por 4
empresários e estes me convidaram para sentar a mesa,
e as velhas perguntas :
-E ai M., quando abre o Bahamas?
(...)

23
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

- M., abre logo o Bahamas, alguém tem de cuidar


desse segmento na sociedade os clientes daqui da
churrascaria perguntam se o Bahamas já abriu (...) “
Qual segmento? A resposta é de todos consabida!
Donde se afirmar, que se a verdade no sentido de
Popper, é a “correspondência com os fatos”, não é demais acreditar-se que a
atividade de hotel ou balneário, como declarado, não é visado ou explorado
pelo declarante e não corresponde, portanto, aos fatos.

FATO PÚBLICO E NOTÓRIO: O “BAHAMAS”


TORNOU-SE NACIONALMENTE CONHECIDO COMO CASA DE
PROSTITUIÇÃO

O fato, pois, é público e notório e fatos públicos e


notórios, em direito, não necessitam de prova. Daí a máxima “notoria non
egent probatione” (o notório e o evidente não precisam de prova).
Nesse sentido, como já escrevemos, “os fatos notórios
são os que fazem parte da nossa cultura, de conhecimento comum do
homem médio de determinada sociedade. Não há necessidade de provar, por
exemplo, que o Carnaval é uma festa popular e que a moeda corrente no
País desde 1994 é o real” ((Mougenot Bonfim, Edilson. Curso de Processo
Penal, 6ª. Ed. Saraiva, 2011, p. 349).
Por conseguinte, dado a notoriedade alcançada,
histriônica até, alardeando a própria imoralidade e revelando desfaçatez, em

24
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

misto de garbo e empresa, o fato é que o “Bahamas” tornou-se realmente


“público e notório”, cujo nome evoca provavelmente na memória paulistana
muito mais um prostíbulo, do que as paragens caribenhas do mesmo nome.
Empresarialmente uma empreita de êxito, como aludido na capa da revista
“ISTO É-Dinheiro”, encartada pelo Ministério Público, “o empresário do sexo”
((fls. 128 do Expediente 11/2011 da CGM), quando diz: “Tenho tudo o que um
mortal almeja ter. Agora vou comprar meu helicóptero”.
Vale dizer, não é meramente vox publica, como um rumor
infundado, um vozeio de multidão ou uma boataria de praça, a existência de
um prostíbulo com o nome de Bahamas, é muito mais que isso, já que como
se aduz, “a marca pegou”. O nome, pois, evoca o ofício, e o empresário que
dele se serve evoca a atividade que promete explorar. Como “marketing” um
sucesso na mesma proporção da maciça e acachapante quantidade de
provas criminais que aportam nestes autos!

ALÉM DE PÚBLICO E NOTÓRIO, FATO


JURIDICAMENTE PROVADO PELA LÓGICA PROVA DOS INDÍCIOS

Mas vai muito adiante do “público e notório”, posto que


também provado indiciariamente em prova judicializada. É que emerge dos
autos de forma assertiva uma conclusiva prova indiciária. Considerando-se
que a atividade desta Corregedoria insere-se no zelo da aplicação de
princípios constitucionalmente assertoados para a Administração Pública, o

25
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

que importa é cobrar-se um efetivo comprometimento do administrador


público, para além de uma “teoria das aparências” ou da arte da prestigitação
tal como ínsito na ilusória declaração de “Hotel, balneário”. Pois aqui
entendemos deva o administrador agir como um juiz que não pode restar-se
inerte, mercê de truques, e julga não apenas pelo que lê em uma linha, mas
pelo que apreende no todo, ouve de todos e, assim, compreendendo, mais do
que lendo, forma sua convicção. Tratamos, aqui, pois, da chamada máxima
de experiência, que consiste exatamente no “conjunto de conhecimentos
adquiridos pelo juiz em razão de sua experienciação irreversível, vale dizer, o
agregado empíricosensorial que compõe o conhecimento do julgador e
lhe possibilitará a projeção judicante em face do caso concreto, por
comparação às situações adrede vividas ou conhecidas. Daí o julgador
averiguará a veracidade ou não de determinada alegação no processo,
conformando sua íntima convicção com o quanto lhe foi exposto ou
apresentado...Assim, por exemplo, o magistrado conhecedor de que no bairro
“X” seja comum o tráfico de drogas, ante a prova indiciária de que o acusado
seria traficante, considerará esse juiz o estilo de vida ostentatório do réu, o
luxo incondizente com o ambiente em que vive, ou seja, o esbanjamento,
tudo levando a crer –por máxima de experiência- que o padrão de vida
daquele acusado –sem ocupação lícita provada- é comportamento típico de
traficante. Desse modo, a convicção do juiz para o julgamento foi formada
com base na prova indiciária constante dos autos e reforçada pela máxima de
experiência”,

26
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

(Mougenot Bonfim, Edilson. Curso de Processo Penal,


ob. cit., p. 350).
Mudando o que deve ser mudado, baseando-se nas
declarações de O.M.F. e na farta prova testemunhal e documental trazida
pelo Ministério Público, tudo a constituir eloqüente feixe indiciário, calcado
nas máximas de experiência, somente um néscio ou estulto acreditaria que a
declaração de duas palavras ou meia linha aposta por conveniência, de fato,
realmente, seria verídica, considerando-se o passado “empresarial-sexual”
invocado e alteado jornalística e televisivamente, exposto e rubricado em
“blog” , alardeado aos quatro ventos, retratado, enfim, com todas as cores,
gostos e sabores de um juízo único: seu negócio, diz a Promotoria de
Justiça Criminal do Estado de São Paulo, consiste em explorar e facilitar
a prostituição, direta ou indiretamente dela tirando proveito, através de
sua atividade econômica!

O município de São Paulo, pois, há de albergar e


defender, como tem feito, aliás, os valores e princípios constitucionalmente
assegurados pela República Brasileira, pois representam tradição, escolha,
costume e cultura de seu povo, comprometido com um mínimo ético,
respeitador do princípio da dignidade humana, centrado antropologicamente
no respeito ao indivíduo como pessoa, e não como objeto, fundado em
modelo democrático cujos valores são positivados e reconhecidos por todas
as Constituições contemporâneas.

27
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

COMO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VÊ A


QUESTÃO DA EXPLORAÇÃO DO LENOCÍNIO
Conforme se observa da página em anexo ( ipsis
litteris et verbis, grifo nosso), extraída do site do STF (Supremo Tribunal
Federal), em recente decisão publicada no referido site em 08.02.2011,
“POR UNANIMIDADE, a Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal (STF) negou pedido de Habeas
Corpus (HC 104467) impetrado pelos donos da Boate
Pantera, na cidade de Cidreira (RS), denunciados pelo
crime previsto no artigo 229 do Código Penal – manter
estabelecimento em que ocorra exploração sexual. A
relatora, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha,
afastou a aplicação do princípio da adequação
social alegado pela defesa, que defendia a
necessidade de aplicar a lei vigente “aos fatos da
vida real”.
A.F.M. e J.S. foram absolvidos em primeiro e
segundo graus, mediante o entendimento de que a
exploração de casa de prostituição “vem sendo
descriminalizada pela jurisprudência em razão da
liberação dos costumes”. No julgamento de Recurso
Especial interposto pelo Ministério Público do Rio
Grande do Sul, o Superior Tribunal de Justiça
reconheceu que a conduta é tipificada no Código Penal

28
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

e determinou o retorno do processo à 1ª Vara de


Tramandaí (RS), para novo julgamento. O objetivo do
Habeas Corpus julgado pela Primeira Turma do STF
era restabelecer a absolvição.

Ao proferir seu voto, a ministra Cármen Lúcia


observou que, pelo exposto na peça acusatória,
tratava-se de “uma espécie de lenocínio”, e que os
bens jurídicos protegidos, no caso, pelo Código
Penal, em benefício de toda a coletividade, são “a
moralidade sexual e os bons costumes, valores
ainda de elevada importância”.

...A ministra citou ainda o parecer do Ministério Público


pela rejeição do HC, no sentido de que “a liberdade
sexual, inserida aí a disposição do próprio corpo,
mediante paga, para fins libidinosos, não se confunde
com a exploração da liberdade sexual alheia para fins
de lucro”.

...Os demais ministros seguiram o voto da relatora.


Para o ministro Ricardo Lewandowski, as
considerações de ordem moral utilizadas pela

29
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

defesa “não cabem numa discussão jurídica como


esta”.

O TRÁFICO DE PESSOAS VISTO PELA COMUNIDADE


INTERNACIONAL E PELO BRASIL

Mas a prostituição e o tráfico de pessoas são temas


umbilicalmente ligados, como relaciona o Ministério Público Criminal e a
prova testemunhal produzida nos precitados autos, feita com ex-
companheiras e prostitutas que trabalharam no Bahamas (cf. cópias às fls. 24
e seguintes do Expediente CGM 11/2011). Nesse sentido, mister
contextualizarmos o novo momento em que vivemos, cujo crescimento da
política internacional no que respeita ao tema é de todo evidente.
Assim, embora haja outros
expressivos marcos ou protocolos internacionais no passado ainda recente,
tomemos como paradigma da agenda internacional sobre o assunto, a
Convenção de 1949 da ONU, a qual passou a valorizar o conceito de
dignidade e valor da pessoa humana, como bens afetados pelo tráfico de
indivíduos, por traduzir em perigo e bem estar do indivíduo, da família e da
comunidade. De acordo com o art. 1º as partes signatárias da Convenção se
comprometem em punir toda pessoa que, para satisfazer a outrem, “aliciar,
induzir ou desencaminhar, para fins de prostituição, outra pessoa, ainda que
com seu consentimento”, bem como “explorar a prostituição de outra pessoa,

30
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

ainda que com seu consentimento”. O art. 2º detalha as condutas de manter,


dirigir ou, conscientemente, financiar uma casa de prostituição ou contribuir
para esse financiamento; de dar ou tomar de aluguel, total ou parcialmente,
um imóvel ou outro local, para fins de prostituição de outrem”.
Nesse diapasão a Organização das Nações Unidas
foi compelindo a comunidade internacional através de novos documentos, a
combater todas as formas de tráfico e exploração da prostituição de
mulheres, até o momento em que o Conselho Econômico e Social da ONU
em 1983 passou a cobrar relatórios, incrementando o controle e a repressão.
São igualmente marcos da agenda internacional, a Conferência Mundial de
Direitos Humanos de 1993 (Viena) onde se ressaltou a importância da
eliminação “de todas as formas de assédio sexual, exploração e tráfico de
mulheres”, evoluindo-se a idéia para o Programa de Ação da Comissão de
Direitos Humanos para a Prevenção do Tráfico de Pessoas e a Exploração da
Prostituição (1996).
Nesse contexto, vieram convenções e resoluções
internacionais, até que a Assembléia Geral da ONU criou um comitê
intergovernamental para elaborar uma convenção internacional global contra
a criminalidade organizada, culminando com a aprovação da chamada
“Convenção de Palermo”, consistente em um Protocolo Adicional à
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
(Palermo, 2000), cujo artigo 3º, define como tráfico de pessoas: “o
recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de
pessoas, recorrendo à ameaça ou uso de força ou a outras formas de

31
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação


de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios
para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra,
para fins de exploração”.
Os autos em anexo, encaminhados pelo Ministério
Público revelam a existência de um engano ou fraude, onde moças de
diversas partes eram atraídas a São Paulo para trabalharem como modelos,
etc..

A PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA E O MINISTÉRIO DA


JUSTIÇA
Tal assunto, portanto, é de extrema seriedade, na medida
em que desde a “prostituição infantil” à prostituição na fase adulta, o tema
suscita o debate, a reflexão e o engajamento de todos, culminando com a
publicação do decreto presidencial nº 5.948, de 26 de outubro de 2006,
que aprova a Política Nacional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas.
Consoante se lê em documentos do Ministério da Justiça,
“o tema entrou de forma definitiva na agenda do Poder Executivo Federal,
deixando de estar circunscrito a um ou outro ministério específico ou
exclusivamente dependente da existência de projetos de cooperação técnica
internacional”. Assim, no Brasil, o comando político do compromisso protetor
da dignidade humana, especialmente no que se refere a mulheres e sua
sujeição ao tráfico e a prostituição, ao lado da Constituição Federal, com seus
princípios genéricos, está entregue ao Ministério da Justiça, especialmente,

32
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

como também a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres e a


Secretaria Nacional de Direitos Humanos, ambas vinculadas a Presidência da
República.

O CASO DESTES AUTOS


O interessado O.M.F. responde a ação penal por prática
de formação de quadrilha ou bando), 228, parágrafo 3º (favorecimento à
prostituição), 229 (exploração de casa de prostituição e 231-A (tráfico interno
de pessoas). Está, pois, sub judice.
Forçoso lembrar que para que haja o ajuizamento de
uma ação penal é necessário
“prova acerca da materialidade delitiva e, ao menos,
indícios de autoria, de modo a existir fundada suspeita
acerca da prática de um fato de natureza penal. Em
outros termos, é preciso que haja provas acerca da
possível existência de uma infração penal e indicações
razoáveis do sujeito que tenha sido o autor desse delito”
(Mougenot Bonfim, Edilson. Curso de Processo Penal,
cit., p. 187).
Aqui há evidente conexão argumentativa, vez que a
prova indiciária decorrente dos testemunhos apresentados no aludido
processo criminal, constituem um feixe de indícios que permitem concluir –ao
menos em fundada suspeita- que o que se pretende explorar no local é a

33
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

continuação da mesma atividade que se promovia quando de seu


fechamento.

TESTEMUNHOS EM JUÍZO NO PROCESSO


CRIMINAL: A BASE INDICIÁRIA A ENSEJAR “FUNDADA SUSPEITA” NO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

Para dar uma aparência de hotel, no local conhecido


como “Bahamas”, promovia-se antes do fechamento, de acordo com
testemunhas, uma bem entabulada fraude. Assim, diz a “testemunha Y1”, que
prestou o solene compromisso de dizer a verdade (nos autos criminais), que
os funcionários, a mando do proprietário, inventavam nomes de hóspedes
fictícios:
“Eu trabalhei lá de noventa e sete a dois mil e três,
sendo que entrei como recepcionista, depois tive
cargos administrativos, e financeiro também. Pelo réu
eu tive que fazer o livro do hotel do qual eram forjados
os nomes das pessoas...Este livro quem dá é a
Secretaria de Esportes e Turismo, o qual é um livro
preto onde nós colocávamos: nome “José que entrou
dia vinte de agosto....esses nomes eram pegos da lista
telefônica ou inventados tipo Sheila Mello, Sheila de
Carvalho, João Nepomuceno, do qual iam ser da
própria mente ou lista telefônica, ou artistas, pessoas

34
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

públicas também” (verbis, fls. 25 do Expediente


11/1011, da CGM).

Perguntada pelo MM. Juiz de Direito se tratava-se de


“casa de prostituição”, respondeu enfática:
“Sim, se o senhor for lá com sua esposa, familiar seu,
com malas, não vai poder adentrar ao estabelecimento,
que não existe hotel, existe casa de prostituição...” (id.
ibid.)
Ademais disso, a prova testemunhal e pericial é
eloqüente, não somente no que diz respeito a exploração de casa de
prostituição e favorecimento de prostituição), como também no que diz
respeito aos demais delitos imputados ao proprietário do BAHAMAS, mister o
“tráfico interno de pessoas”, consoante se vê nas peças ora encartadas,
encaminhadas pela Promotoria de Justiça Criminal.

FILMAGENS NA “CASA”
Com a ruptura de um mínimo pacto ético, chegou-se ao
descalabro, ao dizer da testemunha “X” (fls. 7082, autos criminais e 77,
Expediente da C.G.M.), que O.M.F. filmava as pessoas que freqüentavam o
prostíbulo e depois “negociava com os clientes” (fls. 79, expediente da
Corregedoria), esclarecendo, ao descrever algumas das suítes do “Bahamas”
que

35
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

“...tem uma portinha lateral, do lado da sala dele, que


tem uns janelões, que ele entrava para ver as pessoas
transando, agachado e filmava pela janela”.
A mesma testemunha, que aduziu ter se tornado
dependente de droga “por causa dele”, juntou aos autos cópia de vídeo onde
o mesmo, dentro do Bahamas, estaria fazendo uso de entorpecente(fls. 85,
Expediente da Corregedoria), e que “dava um pouquinho para um, para
outro...as pessoas fumavam maconha, cheiravam cocaína lá dentro” (fls. 99,
do Expediente da CGM).
Adiante, também a testemunha V.M., prestando
depoimento em sede do Ministério Público, relata que várias autoridades iam
ao prostíbulo e que:
“...depois de combinar os programas com as prostitutas
que trabalhavam no Bahamas eram conduzidos para as
suítes de número 19 e 21, onde existem janelas na
parte superior de referidos quartos que dão para o
escritório do Bahamas onde O.M.F utilizava uma
câmera de vídeo e também depois comprou um
relógio com uma microcâmera onde filmava e
registrava os atos sexuais dessas autoridades....” .
(verbis, fls. 115, Expediente11/2011, da CGM e fls.
7130, dos autos criminais).

36
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

Não é demais imaginar-se, não somente a torpeza, a


abjeção de tal conduta, a sordidez em seu nível mais expressivo, como o fim
a que tal comportamento se destina.

E NÃO ESTÁ INDICIARIAMENTE PROVADA A


NATUREZA DO COMÉRCIO QUE SE PRETENDE EXPLORAR?

Sim, tanto que o próprio Poder Judiciário, através do


MM. Juiz de Direito Dr. Edison Aparecido Brandão, ao decretar a prisão
preventiva de O.M.F., analisando a época apenas a prova feita no inquérito
policial, já concluía que os indícios eram mais que suficientes de que O.M.F.
poderia voltar às práticas penais. Assim, decidiu:
“A documentação juntada nos autos permite inferir,
sem que se adentre no mérito, a possibilidade de tal
conduta ser reiteradamente realizada em franco
desrespeito à lei, e de forma altamente pública,
cuidando-se, assim, de condutas que além da carga
ilegal em si mesmas, contribuem para o total
descrédito da legislação vigente...”
(verbis, fls. 1405/1406 dos autos criminais, fls. 262/263
do Expediente 11/2011, da CGM).
Poder-se-ia objetar que a Prefeitura anuíra com a
reforma aceitando tratar-se de um hotel balneário. É bem verdade, se
pensarmos em termos da boa fé (com que agiu a Municipalidade ) e de

37
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

passado. Vale dizer, a época do postulado, como que a acreditar-se, uma vez
mais, que o passado não reviveria no futuro, ou seja, de que, de fato o
requerente estaria disposto a alterar seu escopo comercial. Mas não. Deu-se
algo definitivo e diverso, na medida em que o requerente passou a negar
publicamente o que escrevera no projeto apresentado, por jornal, revista
e televisão, assumindo querer “reabrir o Bahamas” (e não um hotel, “de
família, de hospedagem”) e o Ministério Público fez contundente prova do
alegado e o Judiciário, recebendo-as, reconheceu justa causa para ação
penal.
Como, pois, desconhecer-se que em um processo penal,
muito mais garantista e acautelador de liberdades e direitos que um
procedimento administrativo, o Estado-Juiz vê justa causa para uma ação
penal?
Portanto, o que escrevera –como dito, possivelmente até
por erro material- foi peremptória e publicamente negado pelo próprio
interessado.

A NATUREZA DA DECLARAÇÃO NO PROJETO DE


REFORMA E A PROVA DE SUA INVERACIDADE. O JUÍZO DE VALOR É
DE SER FEITO POR NÃO SE TRATAR DE PRESUNÇÃO ABSOLUTA (DE
VERACIDADE)
Ora, conforme analisado, o próprio artigo 10 do Decreto
38.058/1999, depois corroborado pelo artigo 12, na medida em que permite
impor sanções àqueles que derem declarações falsas, condiciona a decisão

38
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

dos pedidos de Certificado de Conclusão à “fundamentação no exame da


existência e adequação da declaração”, vale dizer, não se trata de
declaração que enseje uma presunção de veracidade absoluta (iuris et de
iure), mas relativa (iuris tantum), vale dizer, até que se prove o contrário e,
neste caso, à saciedade, o contrário se provou!
Em suma: diante de um pedido de concessão de
certificado de conclusão, não pode o Município conferir à própria declaração
de atividade que se pretende exercer um caráter incontrastável, mas sim
levar em conta todos os aspectos a ela extrínsecos.
E todo o panorama fático que se apresenta indica,
claramente, que no estabelecimento em questão serão exercidas
exatamente as mesmas atividades que motivaram a interdição do local
há três anos.
NÃO SE DIGA QUE OUTRO É O MOMENTO DE
ANALISAR A DESTINAÇÃO DA OBRA
Os pareceres firmados as fls. 311 a 315 e 331 a 334,
incidem em manifesto equívoco ao afirmarem valer o quanto declarado pelo
empresário por três razões: a) por não atentarem ao texto expresso do
Decreto 38.058/1999; b) por desprezarem a obrigatoriedade de um “controle
prévio” e outro “posterior” à concessão do licenciamento; c) por invocarem
como assessoria jurídica o relato de um respeitável engenheiro e de uma
respeitável arquiteta que servem ao Município, aptos em suas respectivas
áreas de atuação, mas não aptos a fazerem análise própria de hermenêutica
jurídica, de interpretação do texto legal.

39
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

Destarte, analisando detidamente os autos, a rigor o


parecer de fls. 312/313, não mensurou convenientemente a integralidade da
matéria e sua contextualização à luz do direito administrativo e constitucional,
apenas louvando-se no quanto “compreendido” por um engenheiro e uma
arquiteta, não se atinando às peculiaridades de todo panorama legal
disciplinador da emissão do “auto de conclusão”.

CONCLUSÕES
Ao sentir desta Corregedoria Geral, e à luz dos princípios
constitucionais retro citados, do direito administrativo, da legislação municipal
e das cláusulas gerais de direito que dimanam do Código Civil, imperioso o
indeferimento do pedido de concessão de certificado de conclusão do imóvel
SQL n. 045.255.0046-8 nos autos do processo administrativo n.
2009.0.339.364-2, pois se trata de obra que se destina – ao menos é a
fundada suspeita! - a um nocivo desvio da finalidade de uso declarada.
Sustentar-se o contrário é, apenas, lastrear-se na teoria da aparência,
inaplicável, in casu, no direito público, por afronta ao “princípio da moralidade
administrativa”.
O controle do administrador ao conceder licenciamento,
faz-se, contrariamente ao dito, previamente, ou seja, ex ante, como também
ex post factum, a posteriori.

Manifestando-se, pois, por fundada suspeita que o uso


da propriedade será nocivo, que esta não atenderá sua “função social” pela

40
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

prática de crimes que atentam contra a dignidade da pessoa humana,


violando direitos fundamentais, na medida em que coisifica a mulher
promovendo, ajudando e se beneficiando de sua exploração sexual,
econômica e, de outra parte, promovendo o tráfico de pessoas na medida em
que à prostituição a este se conecta, de modo a poder caracterizar (é a justa
causa aceita pelo Poder Judiciário) com essas e outras condutas, inclusive,
“formação de quadrilha”, posicionamo-nos clara e insofismavelmente pelo
indeferimento do pedido, de modo a preservar o interesse social e os
valores constitucionalmente albergados.
Finalmente, impende ressaltar dois aspectos,
relacionados ao julgamento em si do pedido administrativo em questão: a) o
chefe do Executivo Municipal personifica a derradeira instância administrativa
(Dec. Munic. 32.329/92, art. 9º , “e”) e, portanto, pode ser instado futuramente
a decidir esta mesma questão com a interposição de recursos hierárquicos
em seqüência b)o Chefe do Executivo pode, desde logo, avocar e decidir
sobre o tema, nos termos do citado Decreto, verbis, art. 13: “O Prefeito
poderá avocar, para sua decisão, qualquer processo para o qual entenda
recomendável a deliberação da Chefia do Executivo Municipal”.

Atenta a estes dois aspectos, e nos termos do artigo 4º,


inciso III, da Lei 14.349/2007, esta Corregedoria recomenda a Vossa
Excelência, uma vez acolhido o presente parecer, a avocação do processo
administrativo n. 2009.0.339.364-2 e a prolação de despacho de

41
CORREGEDORIA GERAL DO MUNICÍPIO
Gabinete do Corregedor

indeferimento do pedido de concessão do certificado de conclusão do imóvel


SQL 045.255.0046-8, encerrando, desde logo, a instância administrativa.

Prolatada a decisão, porque o interesse público não se


esgota na esfera da municipalidade e pela seriedade do tema que fere
direitos fundamentais constitucionalmente e internacionalmente tutelados, r. o
envio de cópia da mesma à Corregedoria Geral do Município que juntamente
com a presente manifestação, encaminhará os respectivos documentos aos
seguintes órgãos públicos, passíveis de interesse no deslinde da questão:
a) Ministério Público do Estado de São Paulo;
b) Poder Judiciário do Estado;
c) Secretaria de Segurança Pública do Estado;
d) Ministério da Justiça do Brasil;
e) Secretarias de Defesa dos Direitos da Mulher;
f) Secretaria Nacional dos Direitos Humanos.
Aproveito o ensejo para renovar a Vossa Excelência
protestos de elevada estima e consideração, respeitosamente

São Paulo, 23 de março de 2011

EDILSON MOUGENOT BONFIM


Corregedor Geral do Município

42