22 ANOS: ICMS NA BASE DO PIS/COFINS

15 anos de estabilidade do entendimento do STF quanto a inconstitucionalidade

16 ANOS

Afastado o pedido de
MAIORIA FORMADA A FAVOR
DA INCONSTITUCIONALIDADE: 6x1 STF DECLARA reconhecimento da
PEDIDO DE VISTA DO MIN. GILMAR MENDES INCONSTITUCIONALIDADE repercursão geral na
tese no RE 240785

17.nov.1998 08.09.1999 24.08.2006 08.10.2014 18.03.2015

RE 240785
Processo Julgamento Retomada do Julgamento Baixa
distribuído iniciado julgamento finalizado definitiva
dos autos
Definida
Processos
precedência
voltam a
da ADC sobre
tramitar
o RE240785

Pedido da
União atrasa 10.10.2007 14.05.2008 13.08.2008 04.02.2009 21.09.2010 05.09.2018
julgamento do ADC 18
RE 240785 Ajuizada
ADC
Julgada
QO
Deferida
MC para
Julgada
prejudicada
em 3 anos suspensão
3 prorrogações
da suspensão
dos processos
dos processos
em âmbito
nacional

Novo
instrumento da 13.12.2007 25.04.2008 15.04.2014 09.03.2017 15.03.2017 02.10.2017 19.10.2017 29.4.2021

Fazenda para RE 574706

Processo Reconhecida Processo Julgamento Julgamento Publicado EDs da Inclusão em
que a tese fosse recebido RG liberado iniciado finalizado acórdão Fazenda pauta dos EDs
Nacional da Fazenda
julgada por nova Nacional
composição

15 ANOS
de estabilidade da inconstitucionalidade
da inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS/COFINS
IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO
A atribuição de efeitos prospectivos: desrespeito a Segurança Jurídica
Justificativa Fixação de tese que rompe com
da Fazenda
o entendimento histórico dos
para a tribunais e potencial de contágio em
modulação outras exações
AUSÊNCIA DE SURPRESA OU
FATOS VIRADA JURISPRUDENCIAL
Tese fixada desde 2006 a favor do
contribuinte (24.8.2006). Maioria a favor
da inconstitucionalidade há 15 anos
Tratamento dado pela União
aos valores em discussão
Reconhecimento da própria Fazenda
acerca da inconstitucionalidade:
2007 - contingenciamento na LDO
(fl. 222, Anexo V, Lei 11.514/07 (LDO 2008)
2019 - TCU determina reclassificação:
de Perda Possível para Perda Provável
(Acórdão nº 1382/2019 – Plenário)
2019/20 - Indicado no Balanço Geral
(https://www.tesourotransparente.gov.
br/publicacoes/balanco-geral-da-uniao-
bgu-anual/2019/114-2) da União como
perda Provável (fl. 169) e excluído da Lei
de Diretrizes Orçamentárias (LDO de 2021.
Publicada em 12/20 – Lei nº 14.116 - pg.
48/49) como perda possível
APLICAÇÃO COMPULSÓRIA
DOS PRECEDENTES
“Contágio”/efeito multiplicador é
inerente às decisões tributárias seja a
favor ou contra o fisco, obrigatoriedade
legal de aplicação do precedente do STF
pelas instâncias inferiores
“TESES FILHOTES” - AUSÊNCIA
DE CONTÁGIO NO STF
Tema (RG): 1048 (RE 1.187.264/SP)
Tema (RG): 1098 (RE 1.258.842/RS)
Tema (RG): 957 (RE 1.052.277/SC)
Tema (RG): 214 (RE 582.461/SP)
Transferência aleatória de
Elevado impacto financeiro e orçamentário
riqueza social e dificuldade
operacional da retroação
VALOR DO IMPACTO ECONÔMICO NÃO JUSTIFICADO RESTITUIÇÃO DE VALORES
Impacto econômico apresentado pela Fazenda jamais foi
INCONSTITUCIONALMENTE
EXIGIDOS
justificado, inclusive em questionamentos feitos via Lei de
Acesso à Informação
Não se trata de "transferência
aleatória de riqueza social”, mas sim
de devolução de valores relativos à
norma declarada inconstitucional
pelo STF há mais de 15 anos cujo
desfecho não foi concluído até hoje
em razão de sucessivas intervenções Confiabilidade das
Segunda Turma do STF decidiu que o simples risco de
da Fazenda postergando a decisões da Corte
conclusão do tema
repetição de indébito dos valores recolhidos não justifica, Constitucional
por si só, a mitigação do princípio da nulidade da norma
inconstitucional. (STF, AgReg no RE 535085-AgR/SC, Rel.
Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJE 23/04/2013.)
OPERACIONALIZAÇÃO
DA DECISÃO
SEGURANÇA
O IMPACTO ECONÔMICO NÃO SERÁ IMEDIATO Caberá ao contribuinte a JURÍDICA
demonstração de seu crédito e a
O impacto não acontecerá de uma só vez, mas se prolongará operacionalização da restituição Definição da tese há mais
por muitos anos e por diversas formas (compensação ou repetição de de 15 anos
indébito)
CONFIANÇA
PARTE DO CRÉDITO RETORNARÁ O Fisco dispõe de plena capacidade
AOS COFRES PÚBLICOS de desenvolver sistemas que o
• Estabilidade das decisões
auxiliem na revisão dos valores proferidas pelo Plenário
(Solução de Consulta COSIT
34% dos recursos destinados aos contribuintes voltarão do STF
aos cofres do governo em forma de IRPJ e CSSL (em 13/2018, IN/RFB 1911/2019,
dinheiro, já que é vedada a compensação das estimativas de Portaria 10/2021) • Risco de perda de
IRPJ e CSSL - Lei nº 13.670/2018) credibilidade em nosso
Eventual dificuldade de sistema judiciário
4,65% de PIS/COFINS incidirá sobre os juros aplicados ao operacionalizar a decisão não
crédito pode servir de fundamento para
modulação de efeitos de decisão
judicial e tampouco pode ser
oponível ao contribuinte uma
pseudo dificuldade sistêmica
DESTACADO vs PAGO
STF já decidiu pelo ICMS destacado. Fazenda Nacional busca limitar alcance da decisão
TENTATIVA DE LIMITAR
O ALCANCE DA DECISÃO
AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE: ACÓRDÃO CONSIDEROU O ICMS DESTACADO
“embora se tenha a escrituração da
parcela a se compensar do ICMS,
todo ele, não se inclui na definição
de faturamento aproveitado por
este Supremo Tribunal Federal, pelo
que não pode ele compor a base de
cálculo para fins de incidência dos
PIS e da COFINS”.
“Desse quadro é possível extrair que,
conquanto nem todo o montante do
ICMS seja imediatamente recolhido
pelo contribuinte posicionado no meio
da cadeia (distribuidor e comerciante),
ou seja, parte do valor do ICMS
destacado na “fatura” é aproveitado
pelo contribuinte para compensar
com o montante do ICMS gerado
na operação anterior, em algum
momento, ainda que não exatamente
no mesmo, ele será recolhido e não
constitui receita do contribuinte,
logo ainda que, contabilmente, seja
escriturado, não guarda relação
com a definição constitucional de
faturamento para fins de apuração da
base de cálculo das contribuições”
Ministra Cármen
Lúcia votou pela
inconstitucionalidade e
tratou da questão
do ICMS destacado,
fl. 23/24
Embargos da Fazenda Nacional tentam alterar o critério de
cálculo requerendo que na aplicação do precedente seja INOVAÇÃO
considerada a parcela do ICMS pago e não o destacado RECURSAL
A Fazenda Nacional inova ao
trazer em embargos de declaração
pretensão de limitar o ICMS a ser
excluído da base de cálculo do PIS/
COFINS àquele valor pago. Este
Digo não ser o ICMS fato gerador do tributo, da contribuição. Digo "O problema reside, assim, em saber questionamento entre o ICMS
também, reportando-me ao voto, que, seja qual for a modalidade se o ICMS destacado nas notas Destacado X Pago nunca esteve em
utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não fiscais de vendas de mercadorias pauta nos mais de 20 anos em que
se transforma em faturamento, em receita bruta da empresa, ou serviços integra o conceito de
porque é devido ao Estado. E muito menos é possível pensar, faturamento, para fins de cobrança
o tema foi analisado no STF
uma vez que não se tem a relação tributária Estado-União, em do PIS e da COFINS".
transferir, numa ficção jurídica, o que decorrente do ICMS para o
contribuinte e vir a onerá-lo. Ministro
Gilmar Mendes votou pela
Ministro Marco Aurélio Mello votou pela constitucionalidade e
inconstitucionalidade e tratou da questão tratou da questão FAZENDA JÁ
do ICMS destacado, fl. 112
do ICMS destacado, fl. 107 RECONHECEU
ICMS
Em síntese, firma-se convicção no sentido de que o faturamento,
espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor
DESTACADO
auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, “Pois bem, o conceito constitucional de
inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal. receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”,
da CF, não se confunde com o conceito
Contingenciamento do valor do ICMS
Ministro Edson Fachin votou pela contábil. Isso, aliás, está claramente
expresso nas Leis nº 10.637/2002 destacado na LDO desde 2007 (fl. 222,
constitucionalidade e tratou da questão
do ICMS destacado, fl. 40 (art. 1º) e nº 10.833/2003 (art. 1º), Anexo V, Lei 11.514/07 - LDO 2008)
que determinam a incidência da
contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins
não cumulativas sobre o total das
“Vide, que, no presente caso, não é sequer necessário buscar-
se um conceito de faturamento mais ligado ao objeto social
receitas, “independentemente de CONCLUSÕES
sua denominação ou classificação
da pessoa jurídica. Basta a análise do conceito tradicional de
contábil”.
faturamento construído a partir do RE nº 150.755 para se concluir
que o valor relativo ao encargo financeiro do ICMS destacado
Ministra • A dicotomia entre ICMS
na nota fiscal compõe a receita bruta da empresa”
Rosa Weber votou pela destacado X pago nunca foi
inconstitucionalidade e
Ministro Dias Toffoli votou pela
tratou da questão
objeto da discussão
constitucionalidade e tratou da questão
do ICMS destacado, fl. 78
do ICMS destacado, fl. 200 • O Precedente do STF tratou
do ICMS Destacado