Você está na página 1de 22

MODELOS CONVENCIONAIS DE REGULAÇÃO E

DISTRIBUIÇÃO DO RISCO CONTRATUAL. EM


ESPECIAL, AS CLÁUSULAS HARDSHIP

Rui Mascarenhas Ataíde

Sumário: 1. Considerações introdutórias; 2. Contexto das cláusulas hardship. A esfera de riscos do


devedor; 3. Noção liminar de cláusulas hardship. Diferenças em relação às cláusulas de força maior e de
simples readaptação à evolução das circunstâncias; 4. Conceito, pressupostos de hardship e procedimentos
de revisão contratual no quadro dos Princípios UNIDROIT; 5. As cláusulas-modelo da Câmara de
Comércio Internacional (ICC). Os Princípios do Direito Europeu dos Contratos; 6. As cláusulas hardship
na vida contratual do comércio internacional; 7. A aplicação das cláusulas hardship no âmbito da
Convenção de Viena.

Resumo: Em consequência do carácter vinculativo dos contratos, o cumprimento das prestações


deve ser efectuado, apesar dos encargos acrescidos que possam onerar o devedor.
Contudo, para acautelar a possibilidade de uma alteração de circunstâncias provocar difficultas
praestandi, as partes podem estipular cláusulas de hardship, normalmente nos contratos duradouros. Em
caso de hardship, a parte lesada pode requerer novas negociações. Não havendo acordo em tempo razoável,
cada uma das partes poderá recorrer ao Tribunal. Se o Tribunal considerar que existe hardship, pode pôr
termo ao contrato ou rever o seu conteúdo, de forma a equilibrar as prestações.
Em caso de evento de força maior, as partes podem também prever a substituição da prestação ou
um novo acordo contratual.
Palavras-chave: cláusulas hardship/cláusulas de força maior/boa-fé/renegociações/revisão do
contrato

Abstract: As a consequence of the general principle of the binding character of the contract,
performance must be carried out, despite the increased burden that may be placed on the performing party.
However, in order to avoid the possibility that a change of circumstances could cause difficultas
praestandi, the parties may stipulate hardship clauses, normally in long term contracts. In case of hardship
the disadvantaged party is entitled to request renegotiations. If there is no agreement within a reasonable
period of time, each of the parties may appeal to the Court. If the Court finds that hardship exists, it may
terminate the contract or adapt its content in order to restore the equilibrium between promises.
In case of force majeure event, the parties may also provide for a substitute performance or a new
contractual agreement (a new set of promises).
Keywords: hardship clauses/force majeure clauses/ good faith/renegotiations/adjustment of the
contract

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 583


1. Considerações introdutórias

A recente apresentação de uma comunicação sobre o tema das “Cláusulas


Hardship e o dever de renegociar”, no quadro de uma Pós-graduação organizada pela
FDUL sobre Contratos Internacionais, constituiu ensejo adequado para ensaiar algumas
reflexões mais desenvolvidas com respeito a esta matéria, mas agora no âmbito da
contratação comum, enquanto ferramenta de regulação convencional dos riscos
contratuais, oferecida pelo princípio geral da autonomia privada.
Com efeito, a celebração dos contratos, mormente, dos que instituem relacionais
obrigacionais duradouras, co-envolve a inevitável assunção de riscos. Ao firmarem
negócios jurídicos, as pessoas confiam que a situação vigente à data da celebração vai
persistir durante a relação obrigacional ou que irá evoluir num determinado sentido, sob
pena de, se soubessem que essa convicção se não confirmaria, não teriam efectuado o
negócio, pelo menos, com aquele conteúdo. Nesta medida, a decisão de contratar
corresponde sempre a uma certa planificação da vida futura, com base em representações
subjectivas da evolução mais ou menos favorável que se possa verificar1.
Os planeamentos dos contraentes podem, porém, sofrer adversidades imprevistas
(e imprevisíveis) capazes de provocar interferências graves na regular execução do
programa contratual, frustrando ou, de algum modo, perturbando de forma considerável
os proveitos que as partes visavam retirar do negócio. Essas casualidades desfavoráveis
podem produzir dois tipos fundamentais de consequências, conforme configurem
situações de impossibilidade que obstam ao cumprimento dos deveres de prestar ou
hipóteses de onerosidade excessiva que tornam economicamente inviável a execução das
prestações.
As situações de impossibilidade são provocadas por circunstâncias de caso
fortuito ou força maior. O caso fortuito obedece à ideia de imprevisibilidade, ou seja, o
facto não se pôde prever, embora fosse evitável se pudesse ser previsto, enquanto o caso
de força maior é governado pela ideia de inevitabilidade, sendo todo o acontecimento
natural ou acção humana invencível, porque, embora previsível ou até previsto, não se
poderia evitar em si mesmo ou impedir os seus efeitos.

1
Chamando a atenção para os riscos co-envolvidos na decisão de contratar, ANTÓNIO PINTO
MONTEIRO/JÚLIO GOMES, A "hardship clause" e o problema da alteração das circunstâncias : breve
apontamento, Porto, UCP, 1998, Sep. de: Juris et de jure: nos vinte anos da Faculdade de Direito da UCP
– Porto, pp. 18-19.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 584


Por seu lado, os casos de onerosidade excessiva não impedem o cumprimento mas
agravam de forma desmesurada os encargos com a execução da prestação, podendo,
inclusive, conduzir, no limite, à própria ruina do devedor.

II. Ao nível da contratação que envolva esforços financeiros avultados, as partes


não querem ficar desarmadas perante tal género de ocorrências, que são passíveis de
causar transtornos graves ou mesmo irremediáveis não apenas à execução dos contratos
concretamente atingidos mas ainda comprometer parcerias contratuais estáveis e
mutuamente vantajosas.
São por norma estes contextos negociais que dão cabimento às chamadas
cláusulas hardship e de força maior, vindo ao encontro do forte interesse dos contraentes
em acautelar remédios contratuais para certas modificações anormais das circunstâncias,
de forma a reduzir as incertezas que costumam afectar o sentido das soluções jurídicas
dadas pelos Tribunais a este tipo de circunstancialismos críticos, quando tais respostas se
baseiam nas previsões legais, como é o caso do que sucede entre nós com a alteração de
circunstâncias prevista no artigo 437.º.
São cláusulas que apresentam importantes vantagens, servindo, em especial, para
prevenir conflitos em torno da qualificação de certos eventos como situações de força
maior, caso fortuito ou onerosidade excessiva e definir com antecipação as consequências
da sua verificação, permitindo, por vezes, salvaguardar a subsistência do negócio jurídico
– que de outro modo se extinguiria – através de uma recomposição equilibrada dos
interesses envolvidos2.

2. Contexto das cláusulas hardship. A esfera de riscos do devedor

O enquadramento das cláusulas hardship torna-se perfeitamente compreensível


quando se tem presente que o cumprimento do programa obrigacional envolve sempre o
chamado risco da prestação, o qual corre por conta do devedor e que engloba o

2
Como observa MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, IX – Direito das Obrigações, 3.ª
edição, Almedina, Coimbra, 2017, pp. 669 e ss, a vontade das partes surge como o meio mais adequado
para enfrentar eventuais alterações de circunstâncias. ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, Cláusulas de
força maior e limites da autonomia privada, RFDUL (Lisbon Law Review), Número Temático: COVID-
19 e o Direito, Ano LXI, 2020, N. º 1, pp. 75-77, aponta igualmente a utilidade destas cláusulas contratuais,
que podem alargar ou restringir os casos de força maior em relação ao seu conceito técnico.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 585


agravamento do respectivo custo ou das suas dificuldades de execução enquanto a
prestação se mantém possível in natura e, caso esta se torne impossível, implica a perda
do direito à contraprestação, bem como a inutilização dos dispêndios e esforços feitos
com vista à execução da prestação pelo devedor3.
Por exemplo, uma fábrica que se obrigou a entregar uma certa encomenda dentro
de um determinado prazo, deve responder pelo inadimplemento se houve uma greve que
a impediu de cumprir a prestação na data fixada. De igual modo, se a razão do
incumprimento tiver resultado de uma súbita privação dos seus fornecimentos habituais
de matéria-prima ou se uma parte considerável do pessoal adoeceu e também não
conseguiu entregar a encomenda na data porque não foi possível substituir todos esses
trabalhadores4.
Em nenhum destes casos existe culpa do devedor, mas são adversidades atinentes
à sua esfera de meios ou de organização de funcionamento, por cujos riscos só ele deve
responder, em virtude de este tipo de eventos não preencher o conceito de impossibilidade
absoluta que conduziria à extinção da obrigação segundo vários ordenamentos jurídicos,
como é o caso dos artigos 790.º e seguintes do Código Civil português5. Logo, o devedor
irá responder pelos danos causados ao credor, tal e qual como se faltasse culposamente
ao cumprimento da obrigação, embora em rigor se trate de uma esfera de responsabilidade
pelo risco, situada num espaço intermédio entre a culpa do devedor e a impossibilidade
da prestação6.

3
Neste sentido, BAPTISTA MACHADO, Risco contratual e mora do credor, Obra Dispersa, Volume I,
Scientia Juridica, Braga, pp. 274-275.
4
Uma consagração fiel deste entendimento encontra-se numa decisão do CIETAC (China International
Economic and Trade Arbitration Commission), de 17.06.1994
(http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940617c1.html).
Estando em causa uma encomenda de placas de aço laminadas a quente pelo valor de US $ 1.480.000, o
Tribunal considerou que o vendedor era obrigado a procurar outros fabricantes se o seu fornecedor tivesse
problemas técnicos que afectassem a respectiva capacidade de produção, porquanto o contrato não
especificava a identidade do fornecedor de bens. Logo, não era possível ao devedor invocar o caso de força
maior.
5
Doravante, os preceitos legais citados sem indicação da fonte, reportam-se ao Código Civil português em
vigor.
6
Este problema foi aprofundado em RUI ATAÍDE, O Direito dos contratos privados face à presente crise
pandémica. Alguns problemas, em especial, a impossibilidade económica temporária, RFDUL (Lisbon
Law Review), Número Temático: COVID-19 e o Direito, Ano LXI, 2020, N. º 1, pp. 697 e ss.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 586


3. Noção liminar de cláusulas hardship. Diferenças em relação às cláusulas de força
maior e de simples readaptação à evolução das circunstâncias

I. As cláusulas hardship são estipulações que estabelecem o dever de renegociar


o contrato, verificados determinados eventos com que razoavelmente se não poderia
contar no momento da sua celebração e que impliquem uma modificação fundamental do
equilíbrio das prestações, tornando inútil ou excessivamente onerosa a sua execução pelo
devedor7.
Em regra, estas cláusulas são introduzidas em contratos empresariais
internacionais de longa duração (v. g., fornecimento de matérias-primas, obras de
execução prolongada como vias férreas ou oleodutos, construção de siderurgias e
petroquímicas, tecnologias de ponta como electrónica e sistemas informáticos,
empréstimos internacionais e contratos de emissão de obrigações com colocação
internacional8), que estão mais expostos ao risco de sofrerem profundas interferências
politicas, legais, comerciais, económicas, tecnológicas ou financeiras, embora os
dispositivos hardship também possam ter cabimento nos contratos de execução
instantânea mas diferida (como prevê o artigo 478.º, n.º 1, do Código Civil Brasileiro e o
artigo 1467 do Codice, a propósito da onerosidade excessiva).
Por norma, são também negócios que implicam investimentos avultados
realizados logo no início da relação contratual (ou ao longo dela) e que são irreversíveis
e de pouco valor fora desse contexto relacional, como será o caso da construção de um
oleoduto que serve apenas para transportar o petróleo de uma determinada empresa9.

7
A tradução mais próxima para português de hardship é “dificuldade” mas trata-se de uma formulação que
não exprime cabalmente o sentido material de onerosidade excessiva que, constitui, doravante, a expressão
que em regra empregaremos.
Sobre as cláusulas de hardship (e além das indicações bibliográficas subsequentes), JÚLIO GOMES,
Cláusulas de hardship, Contratos: actualidade e evolução, Universidade Católica Portuguesa, Porto, 1997,
pp. 188 e ss, LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional: Contratos Comerciais
Internacionais: Convenção de Viena sobre a venda internacional de mercadorias: Arbitragem
Transnacional, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 238 e ss e DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado,
Volume II – Obrigações, Almedina, Coimbra, 2017, pp. 640 e ss.
8
Salientando o especial cabimento destas cláusulas nos empréstimos internacionais, JOANA PEREIRA
DIAS, Contributo para o estudo dos actuais paradigmas das cláusulas de garantia e/ou segurança: a 'pari
passu', a 'negative pledge' e a 'cross default', Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão
Telles, Coimbra, Almedina, 2003, Volume IV, p. 974 e DIANA SERRINHA ROSA, As cláusulas cross
default no ordenamento jurídico português, RDS VIII (2016), 1, p. 237.
9
Nos contratos internacionais de fornecimento de equipamentos a longo prazo, a necessidade de alteração
provém em regra da modificação das condições políticas, fiscais e/ou económicas estranhas ao contrato e à
vontade das partes e que de alguma forma tornam particularmente onerosa a execução do acordo. Na
origem, também podem estar questões técnicas conexas com novas regras de segurança surgidas durante a

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 587


A estrutura típica destas cláusulas será examinada adiante com mais detalhe, mas
pode reter-se que a sua coluna vertebral é constituída por três elementos essenciais:
definição do que constitui um evento hardship, indicação dos procedimentos devidos
para efeitos de renegociação e as soluções admitidas para resolver o desequilíbrio
contratual.

II. Em lugar destas estipulações, aos contraentes também assiste o direito de


preverem um elenco mais ou menos extenso de factos que, estando fora do seu controlo,
podem preencher o conceito de força maior, definindo ainda as consequências aplicáveis
às situações de impossibilidade temporária ou definitiva da prestação e convencionando
um certo modelo de distribuição de riscos, seja por se estabelecer a exoneração da parte
que não pode executar o contrato, seja por se determinar soluções alternativas que
viabilizem a conservação do negócio, ainda que em termos sensivelmente modificados10.
Deste modo, a diferença fundamental entre cláusulas hardship e de força maior,
reside em as primeiras pressuporem que o cumprimento da prestação ainda é possível,
apesar de se ter tornado demasiado oneroso, enquanto as cláusulas de força maior
dispõem pelo contrário sobre as consequências da impossibilidade superveniente e
definitiva da prestação, que conduz à extinção da obrigação e à exoneração do devedor
em relação aos danos sofridos pelo credor11.
Em regra, existe, porém, um denominador comum entre os dois tipos de
estipulações, que se prende com a invencibilidade do evento, no sentido de não se poder
evitar a sua ocorrência nem os seus efeitos. Além disso, é ainda possível, no âmbito da
autonomia privada, criar mecanismos de combinação entre eventos de força maior e
revisão contratual, como adiante se analisará.

III. Como o preenchimento em concreto do conceito de “força maior” constitui


com frequência fonte de litígios, a Câmara de Comércio Internacional (ICC) criou duas

vigência do contrato e cujas soluções interfiram directamente nas suas condições comerciais e que careçam
de adaptação à nova realidade.
10
A convenção das situações de força maior pode ir naturalmente além das hipóteses com que, em geral, é
costume exemplificá-la: guerra ou subversão, levantamentos revolucionários, surtos epidémicos, radiações
atómicas, terramotos, erupções vulcânicas, maremotos ou explosões de gás. No âmbito da autonomia
privada, nada impede que os contraentes sejam mais generosos na estipulação desse tipo de circunstâncias,
prevendo hipóteses que em rigor não seriam causas de impossibilidade.
11
Distinguindo também nestes termos entre cláusulas de força maior e hardship, ANA PERESTRELO DE
OLIVEIRA, Cláusulas de força maior e limites da autonomia privada, pp. 67-68.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 588


cláusulas-modelo que visam auxiliar as partes na sua elaboração, uma em forma detalhada
(única que será examinada) e a outra em forma curta.
A cláusula-modelo em forma detalhada começa por dar uma definição geral de
força maior (§ 1º), entendida como a ocorrência de um evento que obsta ou impede uma
parte de cumprir uma ou várias das suas obrigações contratuais, se comprovar que esse
impedimento está fora de seu controle razoável ((a)), que não poderia ter sido
razoavelmente previsto no momento da celebração do contrato ((b)) e que não lhe era
razoavelmente possível evitar ou superar os efeitos do impedimento ((c)).
Como se observa na anotação às cláusulas-modelo, este regime é mais generoso
do que os requisitos normais da impossibilidade de cumprimento, em face da referência
à razoabilidade, constante das alíneas a) e c).
Em seguida e depois de o § 2º estabelecer que a parte atingida apenas pode invocar
força maior devido ao inadimplemento de um terceiro por ela contratado se os
pressupostos do parágrafo anterior se verificarem quer em relação à parte contratante quer
em relação ao terceiro que contratou, o § 3º inclui uma lista de eventos presumidos de
força maior. Deste modo, se algum desses eventos afectar um dos contraentes, presume-
se, na ausência de prova em contrário, que esses eventos satisfazem os requisitos das
alíneas a) e b) do § 1º, bastando à parte atingida comprovar a verificação do requisito
exigido pela alínea c), ou seja, que não lhe era razoavelmente possível evitar ou superar
os efeitos do impedimento.
Os casos presumidos de força maior são os seguintes:
a) Guerra (declarada ou não), hostilidades, invasão, acto de inimigos estrangeiros,
mobilização militar extensiva;
b) Guerra civil, motim, rebelião e revolução, intervenção militar ou usurpação de poder,
insurreição, ato de terrorismo, sabotagem ou pirataria;
c) Restrição monetária e comercial, embargo, sanção;
d) Acto de autoridade, seja lícito ou ilícito, cumprimento de qualquer lei ou ordem
governamental, expropriação, apreensão de obras, requisição, nacionalização;
e) Praga, epidemia, desastre natural ou evento natural extremo;
f) Explosão, incêndio, destruição de equipamentos, interrupção prolongada de
transportes, telecomunicações, sistema de informação ou energia;
g) Perturbação geral do trabalho, como boicote, greves e lock-out, greves de zelo,
ocupação de fábricas e instalações.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 589


Nada impede evidentemente que as partes suprimam ou acrescentem outros
eventos a este elenco ou especifiquem factos que fazem parte de previsões mais gerais,
como, por exemplo, as ocorrências que concretizem o desastre natural ou o evento natural
extremo a que se refere a alínea e). Em qualquer dos casos, será sempre necessário que a
parte lesada comprove a verificação do requisito exigido pela alínea c) do § 1º, sem
embargo de à contraparte assistir o direito de ilidir a presunção de força maior,
demonstrando que o facto, apesar de se verificar, não produziu em concreto a eficácia de
impossibilitar o cumprimento da prestação.
Em termos de consequências, a parte atingida pelo evento de força maior exonera-
se do dever de cumprir as suas obrigações contratuais e de responder pelos danos sofridos
pelo credor ou qualquer outra medida jurídica prevista no contrato para o incumprimento
contratual, a partir do momento em que o impedimento causar impossibilidade de cumprir
o contrato, desde que a notificação da contraparte tenha sido realizada dentro de um prazo
razoável12.
Se o impedimento tiver carácter temporário, as consequências indicadas apenas se
aplicam enquanto persistir o obstáculo ao cumprimento, devendo a parte atingida notificar
o outro contraente, quando o impedimento cessar. Sobre a parte afectada recai ainda o
chamado dever de mitigar as consequências do evento no cumprimento do contrato,
cabendo-lhe tomar todas as medidas razoáveis para esse efeito. Se o tempo de duração do
impedimento tiver o efeito de provocar uma privação substancial do que as partes podiam
razoavelmente esperar do contrato, qualquer dos contraentes tem o direito de o resolver
mediante notificação à outra parte dentro de um prazo razoável. Salvo acordo em
contrário, o contrato pode ser resolvido por qualquer das partes se o prazo de duração do
impedimento exceder 120 dias.

IV. Retomando o tema das cláusulas hardship, importa ter presente que estas
estipulações também podem impor o dever de renegociar uma nova partilha de custos em
face de uma onerosidade excessiva causada por uma simples situação de impossibilidade

12
Se a notificação da outra parte não acontecer em prazo razoável, os efeitos da força maior são adiados
para o momento em que a notificação for recebida, de forma a evitar que a parte afectada apenas invoque
força maior quando o credor alegar o incumprimento. Isso significa que a parte lesada permanece vinculada
a cumprir enquanto não notificar a contraparte, ou seja, se já não conseguiu cumprir por haver força maior
mas sem ter notificado o outro contraente, então terá que responder pelos danos desse incumprimento.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 590


temporária, que gere despesas anormalmente acrescidas para serem suportadas apenas
pela parte atingida; são hipóteses em que o devedor mantém a possibilidade de cumprir,
embora com acréscimo de encargos (v. g., armazenamento mais prolongado, aumento da
mão-de-obra a contratar) que se entenda repartir de forma mais equilibrada.
Como estas cláusulas são um produto da autonomia privada, os contraentes podem
sempre definir hipóteses de onerosidade excessiva que normalmente fariam parte da
esfera de riscos do devedor. Nada impede, pois, que a onerosidade excessiva
convencionalmente definida, contemple eventos que não seriam abrangidos, por exemplo,
pelo nosso artigo 437.º, n.º 1, em virtude de pertencerem aos riscos próprios do contrato,
pelo que, malograda a renegociação, fica impedido, em tais hipóteses, o recurso aos
referidos dispositivos hipoteticamente aplicáveis segundo a lex contractus.
Precisamente por estar em causa um exercício de autonomia privada, é ainda
possível convencionar-se que, certos acontecimentos por serem tidos em regra como
factos de força maior e que conduziriam por isso à desvinculação do devedor, sirvam em
lugar disso para desencadear soluções alternativas, viabilizando a conservação do negócio
jurídico, como acima se assinalou. Será o caso, por exemplo, de se prever que um facto
causador da impossibilidade de cumprimento, implique a modificação do objecto da
obrigação principal, ou seja, da própria prestação, que constitui, como veremos, um dos
remédios típicos, em sede de hardship, para adaptar o contrato às novas circunstâncias13.
Deste modo, é perfeitamente viável combinar a ocorrência de eventos de força
maior com mecanismos característicos dos processos de revisão contratual,
convencionando que, em caso de impossibilidade de cumprimento, a prestação devida
será substituída por outra (que pode ou não ser logo precisada) nos moldes próprios – ou
muito próximos – da dação em cumprimento (artigos 837.º e seguintes) ou da novação
(artigos 857.º e seguintes).

13
Os Comentários ao artigo 6.2.2. dos Princípios Unidroit admitem, tendo em conta as definições de
hardship e de força maior no Artigo 7.1.7 que, ao abrigo dos Princípios, podem existir situações factuais
que sejam consideradas ao mesmo tempo como casos de onerosidade excessiva e de força maior. Se for
este o caso, cabe à parte lesada por estes acontecimentos decidir qual a solução a adoptar. Se invocar força
maior, é com vista a que o seu não cumprimento seja desculpado. Se, por outro lado, uma parte invoca
hardship, é em primeira instância com o objectivo de renegociar os termos do contrato de modo a permitir
que se mantenha vigente, embora em termos revistos.
Como se sabe, Os Princípios dos Contratos Comerciais Internacionais (PICC) são um instrumento de soft-
law, produzido pela UNIDROIT, que pretende harmonizar o direito aplicável ao nível dos contratos
comerciais internacionais.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 591


V. Em lugar de cláusulas hardship ou de força maior, as partes também podem
prever mecanismos de mera readaptação à evolução das circunstâncias, como sucede com
as cláusulas de correcção monetária em períodos dominados por elevadas taxas de
inflação. É o que sucede por exemplo nos contratos de abastecimento de produtos
petrolíferos, em que se permite aos vendedores repercutir sobre os compradores qualquer
aumento de preço praticados pelos países produtores; são ainda admissíveis cláusulas de
alinhamento pelas ofertas concorrentes que vinculam o vendedor a conceder ao
comprador uma redução de preço idêntica à praticada pelos seus concorrentes; a cláusula
do cliente mais favorecido que obriga o vendedor a atribuir ao comprador as vantagens
que venha a conceder a clientes futuros, assim como cláusulas que permitam atender à
alta ou baixa dos salários, de cotações de matérias-primas ou outros custos.

VI. Existem ainda contratos que prevêem a utilização de métodos alternativos,


como, por exemplo, a designação de uma pessoa incumbida de acompanhar em
permanência o cumprimento do negócio. São hipóteses em que determinados contratos,
pela sua própria natureza, carecem de uma espécie de um órgão de gestão, o que apresenta
a vantagem de evitar a interrupção ou suspensão da execução do contrato.

4. Conceito, pressupostos de hardship e procedimentos de revisão contratual no


quadro dos Princípios UNIDROIT

Tendo em consideração a adesão que têm obtido no meio da contratação


internacional, vamos tomar como base inicial de análise a regulação das cláusulas
hardship pelos Princípios UNIDROIT (PICC), que está concentrada em três preceitos da
Secção II do Capítulo VI.
Apesar de valerem apenas como soft law, em virtude de lhes faltar força jurídica
vinculativa per se, somente se aplicando quando escolhidos pelas partes como seu regime
contratual ou quando a lei aplicável for os princípios gerais do direito ou a “lex
mercatoria”, os referidos Princípios, atenta a sua reconhecida qualidade técnica, gozam
de importante influência jurídica directa e indirecta, inspirando soluções adoptadas por

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 592


diversos ordenamentos nacionais, como aliás resulta dos seus próprios objectivos
enunciados no respectivo Preâmbulo e de que foi exemplo a legislação alemã,.14.

I. O artigo 6.2.1 que dispõe sobre a obrigatoriedade do contrato, estabelece que,


tornando-se mais oneroso para uma das partes o cumprimento de um contrato, esse
contraente continua, ainda assim, obrigado a cumprir o contrato, ressalvadas as
disposições seguintes a respeito de hardship. A disposição reafirma o carácter vinculativo
do contrato, ainda que o cumprimento se revele mais oneroso para o devedor, sem
prejuízo do regime aplicável aos casos de hardship.
O artigo 6.2.2 considera existir hardship quando se derem factos que alterem
fundamentalmente o equilíbrio do contrato, seja porque o custo do adimplemento da
obrigação de uma parte tenha aumentado, seja porque o valor da contraprestação haja
diminuído, desde que se verifiquem os seguintes requisitos:
(a) Os factos devem ser supervenientes ou tornarem-se conhecidos da parte lesada
após a formação do contrato;
(b) Os factos não poderiam ter sido razoavelmente previstos pela parte atingida
no momento da formação do contrato;
(c) Os factos devem estar fora da esfera de controlo do contraente lesado e
(d) O risco pela superveniência dos fatos não ter sido assumido pela parte em
desvantagem15.

A primeira observação prende-se com o que se deve entender por alteração


fundamental do equilíbrio do contrato, porque apenas essa releva para efeitos de hardship,
atendendo a que se mantém a obrigatoriedade de cumprir o contrato, ainda que o seu
cumprimento se revele mais oneroso para o devedor (artigo 6.2.1).

14
Existem, com efeito, várias razões que podem levar as partes – sobretudo, no âmbito dos contratos
internacionais mas também no quadro da própria contratação interna – a escolher os Princípios UNIDROIT
como as regras jurídicas que regem o seu contrato ou, em caso de conflito, como as regras de Direito
aplicáveis ao fundo do litígio. São, desde logo, lei "neutra" no sentido em que é estranha a ambos os
contraentes e facultam um conjunto equilibrado de soluções que cobrem praticamente todas as áreas mais
importantes do Direito dos contratos.
Em http://www.unilex.info/, pode colher-se uma perspectiva alargada das referências doutrinárias e
jurisprudenciais aos Princípios UNIDROIT.
15
A definição de hardship neste preceito reveste carácter bastante geral, sendo frequente que os contratos
comerciais internacionais contenham disposições mais precisas e obviamente adaptadas ao respectivo
conteúdo, tendo ainda em conta as características particulares da concreta transacção.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 593


É sempre indispensável a avaliação do concreto circunstancialismo em que o
contrato foi celebrado, para decidir se existe realmente uma alteração fundamental. Como
é patente, os riscos de forte variação das cotações a que está sujeito um contrato
internacional de fornecimento de petróleo negociado, por hipótese, durante uma guerra
no Médio Oriente, são diferentes dos riscos de um contrato celebrado em tempo de paz.
A nosso ver, a alteração do equilíbrio das prestações apenas será fundamental se
destruir a racionalidade da própria decisão de contratar. Será o caso, por exemplo, de um
importador ser confrontado com uma subida totalmente inesperada das taxas
alfandegárias que lhe são aplicadas de 10% para 70%, absorvendo por inteiro as suas
margens de lucro e tornando ruinosa em termos comerciais a operação de importação. O
comerciante pode, justificadamente, pedir a reabertura de negociações para rever o preço
de aquisição das mercadorias, o qual pode não ter que baixar em escala condizente com
o aumento das tarifas aduaneiras, uma vez que a alteração registada está mais próxima da
esfera de risco do importador. Em suma, a revisão não tem que repor integralmente o
equilíbrio inicial, por ser justificada alguma penalização do importador, em virtude de a
superveniência lhe dizer mais respeito a ele do que à contraparte. Caso o acordo não seja
possível, é admissível que se declare a resolução do negócio.
Em vez de um acréscimo nos custos de cumprimento, a alteração fundamental do
equilíbrio contratual pode resultar de uma diminuição do valor da contraprestação. Será,
por hipótese, o terreno que foi vendido por um preço muito mais elevado do que o seu
valor de mercado, por ambas as partes saberem que existia uma maioria camarária pronta
para aprovar a respectiva reclassificação, que permitiria a construção urbana. Caso essa
reclassificação seja afinal recusada ainda antes de o contrato estar integralmente
cumprido, o comprador tem fundamento para pedir o reajuste do preço, embora também
aqui seja razoável que essa revisão não reponha inteiramente o lucro inicialmente
esperado pelo adquirente, porque mais uma vez a superveniência atingiu sobretudo a sua
esfera de risco, enquanto proprietário.
Em qualquer das hipóteses, estão reunidos os pressupostos impostos pelas
diferentes alíneas do artigo 6.2.2: os acontecimentos ocorreram após a conclusão do
contrato, nenhum desses factos poderia ter sido razoavelmente previsto no momento da
celebração pela parte depois atingida (incluindo no caso da reclassificação frustrada do
terreno, porque ambas as partes estavam cientes que o contrato com aquele conteúdo
apenas era possível em vista dessa reclassificação), estavam também fora da esfera de

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 594


controlo do contraente lesado que, por fim, não assumiu igualmente o risco da sua
verificação.

II. O artigo 6.2.3 ocupa-se dos efeitos da hardship, determinando que a parte
lesada pode apresentar, sem atrasos injustificados, um pedido fundamentado de abertura
de renegociações, visando a subsistência do contrato, com o conteúdo revisto de forma
adequada às novas circunstâncias (1). De forma a evitar eventuais abusos, a apresentação
do pedido não autoriza a parte atingida a suspender a execução do contrato (2), salvo se
houver circunstâncias excepcionais.
Não havendo acordo dentro de um prazo razoável, qualquer dos contraentes tem
o direito de submeter o litígio ao Tribunal (3) que, entendendo ter havido um evento de
hardship, pode, caso o considere razoável, pôr termo ao contrato ou ajustá-lo, de forma a
recompor o equilíbrio das prestações (4).
Tanto o pedido de renegociações pela parte lesada como a conduta negocial de
ambos os contraentes, estão sujeitos ao princípio geral da boa-fé (artigo 1.7) e ao dever
de cooperação consignado no artigo 5.1.3. Assim, a parte desfavorecida deve ajuizar com
honestidade se existe realmente um caso de onerosidade excessiva e não solicitar
renegociações como uma manobra puramente dilatória para retardar a execução do
acordo. Da mesma forma, uma vez feito o pedido, ambas as partes devem conduzir as
renegociações de uma forma construtiva, abstendo-se, em particular, de qualquer forma
de obstrução e fornecendo todas as informações necessárias.
À luz igualmente da boa-fé, deve entender-se que a cláusula de hardship não
poderá ser accionada quando a parte lesada pela ocorrência do acontecimento substancial
estiver em situação de inexecução do contrato, à semelhança do que está previsto no artigo
438.º em sede de alteração de circunstâncias quando houver mora debitoris. A não ser
assim, isso significaria a concessão de um benefício injustificado ao devedor, permitindo-
lhe o exercício abusivo de um direito, porquanto iria retirar vantagens da prática de um
acto ilícito: se o devedor tivesse cumprido em tempo, o contrato já estaria executado.
No quadro da comum contratação interna, a reabertura de negociações está
igualmente sujeita à boa-fé, seja por se entender que este processo representa uma
situação análoga às negociações conducentes à conclusão do negócio (artigo 227.º), seja
por se considerar que, estando em causa o cumprimento de um dever obrigacional, tem
que se submeter à directiva do artigo 762.º, n.º 2. Com efeito, estas cláusulas não impõem

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 595


um dever de resultado de concluir um acordo mas tão-só o dever procedimental de
renegociar de boa-fé (“obrigação de melhores esforços”), devendo, portanto, ambos os
contraentes prestar as informações que se revelem objectivamente necessárias, apresentar
propostas aceitáveis de revisão do clausulado e examinar com seriedade as
contrapropostas recebidas, não atrasando de forma dilatória as negociações nem criando
factos consumados que inviabilizem a adaptação do contrato16.
Em suma, as partes apenas incorrem em responsabilidade caso tenham contribuído
de forma culposa para o insucesso das negociações, residindo precisamente na recusa
injustificada pelo contraente não lesado de participar na renegociação a primeira hipótese
de comportamento culposo. Existirá, então, o normal inadimplemento de um vínculo
obrigacional, que pode justificar excepcionalmente a dedução da excepção de não
cumprimento ou o pedido judicial de modificação ou resolução do contrato, com uma
indemnização que repare os consequentes prejuízos.

III. Como se assinalou acima, o parágrafo (3) do artigo 6.2.3 prevê que, não
chegando as partes a acordo sobre a revisão do conteúdo contratual dentro de um prazo
razoável, qualquer dos contraentes pode recorrer ao Tribunal. Com efeito, ainda que as
renegociações tenham sido conduzidas de boa-fé por ambas as partes, podem não ter
conhecido um resultado positivo. O tempo que se deve esperar antes de recorrer ao
Tribunal dependerá evidentemente da complexidade das questões a serem resolvidas e
das circunstâncias particulares do caso.
Por fim, o parágrafo (4) admite que um Tribunal confrontado com um pedido de
reajustamento do contrato com base em hardship, possa adoptar diferentes tipos de
providências.
Uma primeira possibilidade é a de fazer cessar o contrato. Como a medida não se
funda, neste caso, no não cumprimento por uma das partes (artigos 7.3.1. e seguintes), o
parágrafo (4) (a) prevê que a cessação tenha lugar "em data e em condições a fixar" pelo
Tribunal.
Outra medida possível reside em o Tribunal adaptar o contrato com vista a
restaurar o seu equilíbrio (parágrafo (4) (b), procurando fazer uma distribuição justa das
perdas entre as partes. Este desiderato pode significar, como se observou antes, que a

16
Também neste sentido, LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, p. 242.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 596


adaptação não reflicta na totalidade as perdas resultantes da alteração de circunstâncias
sofridas pela parte lesada, uma vez que o Tribunal terá de ponderar vários factores, como
a maior proximidade do evento acidental em relação à esfera do contraente atingido,
justificando-se por isso que seja mais penalizado pela ocorrência desse azar do que a
contraparte e até que ponto o contraente com direito a receber a prestação pode ainda
beneficiar do seu cumprimento.
O parágrafo (4) deste artigo estabelece expressamente que o Tribunal só pode
extinguir ou adaptar o contrato quando tal for razoável. As circunstâncias podem mesmo
ser tais que nem a cessação nem a revisão do acordo sejam adequadas e, em consequência,
a única solução razoável será o Tribunal confirmar os termos do contrato na sua versão
actual ou ordenar às partes que retomem as negociações com vista a chegar a acordo sobre
a adaptação do contrato.

5. As cláusulas-modelo da Câmara de Comércio Internacional (ICC). Os Princípios


do Direito Europeu dos Contratos

I. As cláusulas-modelo da Câmara de Comércio Internacional (ICC) também


admitem a invocação de hardship quando o cumprimento das obrigações contratuais se
tornar mais oneroso devido a um evento que não poderia ter sido razoavelmente levado
em consideração ao tempo da conclusão do contrato e desde que esse evento ou as suas
consequências não pudessem ter sido razoavelmente evitadas ou superadas.
Quando assim suceder, as partes estão obrigadas, dentro de um prazo razoável, a
renegociar o conteúdo do contrato de uma forma que permita a razoável superação das
consequências do evento. Em comparação com o teor dos Princípios Unidroit, este
enunciado é notoriamente favorável ao devedor, em virtude de não exigir que o evento
provoque uma alteração fundamental do equilíbrio do contrato e, por outro lado, não toma
posição sobre a situação do contrato durante o período de renegociação, devendo,
portanto, este relevante aspecto ser tomado em consideração pelas partes quando
redigirem a cláusula de hardship.
Se a renegociação se malograr, as cláusulas-modelo da ICC prevêem
essencialmente duas hipóteses: resolução do contrato pelo contraente que invocou o
benefício hardship ou, em alternativa, a pedido de qualquer das partes, a adaptação ou

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 597


resolução do contrato pelo juiz ou árbitro, cabendo a estes decidir a providência mais
apropriada.

II. Por seu lado, “Os princípios do Direito Europeu dos Contratos”, que
constituem outro instrumento de soft law, prevêem igualmente no actual artigo 6:111 a
figura da alteração de circunstâncias17.
Depois de reafirmar que (1) a parte é obrigada a executar as suas obrigações
mesmo que o cumprimento se tenha tornado mais oneroso, seja porque o seu custo
aumentou ou porque diminuiu o valor da contraprestação, estabelece-se em seguida (2)
que, tornando-se excessivamente onerosa a execução do contrato devido a uma alteração
de circunstâncias, as partes são obrigadas a encetar negociações com vista a adaptar o
contrato ou a resolver o mesmo, desde que: a) a mudança de circunstâncias tenha ocorrido
após a celebração do contrato; b) a possibilidade de uma mudança de circunstâncias não
tenha podido ser razoavelmente tida em conta no momento da celebração do contrato e
c) o risco da mudança de circunstâncias não seja aquele que, segundo o contrato, a parte
afectada deveria ser obrigada a suportar18.
(3) Se as partes não chegarem a acordo dentro de um prazo razoável, o Tribunal
poderá resolver o contrato em data e termos a determinar ou adaptar o contrato a fim de
distribuir entre as partes de forma justa e equitativa as perdas e ganhos resultantes da
alteração de circunstâncias. Em qualquer dos casos, o Tribunal pode conceder uma
indemnização dos prejuízos sofridos por uma parte, em virtude de recusa de negociar ou
por se interromper as negociações de forma contrária à boa-fé e à negociação justa.

6. As cláusulas hardship na vida contratual do comércio internacional

I. Abstraindo agora dos textos normativos, a prática contratual internacional


revela que estas cláusulas costumam compreender dois aspectos. Por um lado, definem o
seu próprio campo de aplicação, identificando as dificuldades (“hardship”) passiveis de

17
http://www.transnational.deusto.es/emttl/documentos/Principles20European%20Contract%20Law.pdf
Embora sejam igualmente um instrumento de soft law, Os Princípios do Direito Europeu dos Contratos
(PECL), ao contrário dos PICC, regem também os contratos internos e o seu âmbito de aplicação espacial
circunscreve-se à União Europeia.
18
À semelhança das cláusulas-modelo da CCI, Os princípios do Direito Europeu dos Contratos também
não exigem que o evento provoque uma alteração fundamental do equilíbrio do contrato.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 598


produzir o nascimento do dever de renegociação e a metodologia procedimental que deve
ser observada e, por outro, descrevem os remédios possíveis para adaptar o contrato às
novas circunstâncias, explicitando ainda as consequências resultantes do eventual
malogro negocial.
Com respeito ao primeiro aspecto, a indicação das referidas situações de que nasce
o dever de renegociar pode basear-se em cláusulas gerais ou enumerações específicas ou
ainda combinando os dois procedimentos. A mudança de circunstâncias apenas justifica
a renegociação quando for substancial, alterando a identidade do próprio contrato, o que
impõe sempre a avaliação do equilíbrio das prestações atingido em concreto. As cláusulas
obrigam ainda o contraente lesado a notificar a contraparte da ocorrência do evento, com
comprovativos da sua verificação.
Caso a contraparte se recuse a renegociar por entender que não se verifica o
circunstancialismo previsto no contrato, o Tribunal pode ser chamado a dirimir a disputa,
decidindo se a factualidade concreta integra ou não o âmbito de previsão da cláusula
hardship.
Apesar da variedade possível de formulações, os enunciados contratuais dispõem,
tipicamente, que o contraente atingido pelas condições previstas na cláusula hardship,
notificará o seu parceiro negocial dentro de um certo prazo a contar do evento (sob pena
eventualmente de preclusão), precisando o momento em que ocorreram os factos que
originaram a mudança alegada, bem como a respectiva índole, devendo ainda indicar o
montante das perdas actuais ou futuras e apresentar uma proposta para remediar essa
situação.
Com respeito ao segundo aspecto, as cláusulas hardship costumam precisar as
diversas soluções admitidas para rever o contrato: a modificação do objecto da obrigação
principal (por ex. a mudança da prestação ou do prazo de execução); a criação de uma ou
várias novas obrigações; a extinção de uma ou várias obrigações ou a supressão e
constituição de uma ou várias obrigações. Por vezes, é ainda definido o prazo-limite
dentro do qual deve estar concluído o processo de renegociação, podendo eventualmente
convencionar-se que a execução do contrato se suspende enquanto durarem as
negociações.
Certos contratos admitem ainda a participação de peritos ou a intervenção de
outros terceiros que, atendendo aos seus conhecimentos legais e técnicos, assumam
funções de mediação no processo de renegociação, os quais, em caso de insucesso

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 599


negocial, podem transformar-se eventualmente em árbitros que chamem a si a resolução
do conflito.
Se os contratantes não chegarem a consenso, a cláusula de hardship poderá prever
diversas consequências, como a extinção do negócio ou o recurso a Tribunais comuns ou
mecanismos de arbitragem.
II. Discute-se ainda se, esgotada a viabilidade de uma alteração consensual com a
contraparte conforme estava previsto no contrato, deve ou não ser admitida uma pretensão
judicial de resolução ou modificação do contrato com base em alteração de circunstâncias,
conquanto o ordenamento jurídico aplicável ao contrato contenha a correspondente
previsão.
A nosso ver, a resposta é positiva, porquanto a autonomia privada não pode deixar
de permitir que as partes criem regimes particularmente favoráveis de onerosidade
excessiva, mas já não se afigura aceitável a hipótese inversa de os contraentes afastarem
a aplicação do artigo 437.º, por se tratar de uma válvula de escape do sistema, destinada
a corrigir situações de iniquidade contratual criadas por superveniências imprevisíveis.
Nesse caso, frustrada a regulação negocial, haverá apenas que avaliar se a
factualidade concreta que opõe as partes se deixa ou não abarcar pelos pressupostos do
artigo 437.º ou de disposições similares. Em caso afirmativo, tem acontecido os Tribunais
atenderem ao sentido das propostas apresentadas pela parte interessada em manter a
relação contratual, bem como às próprias propostas apresentadas no decurso do processo.
Pode por isso suceder que a parte que não aceitar a renegociação seja confrontada com a
resolução ou modificação judicial do contrato. A hipótese será contudo de reduzido
alcance prático, porquanto se o evento não se deixou abranger pela previsão contratual,
em princípio mais generosa, de hardship, dificilmente preencherá os requisitos
superiormente exigentes dos dispositivos legais concernentes à alteração de
circunstâncias.
Outra questão controversa é a de saber se, entre nós, o princípio da boa-fé imposto
pelo artigo 762.º, n.º 2, pode justificar o dever de renegociar o contrato em face de uma
alteração profunda das circunstâncias. A nosso ver, a resposta é negativa, uma vez que
esvaziaria o campo de aplicação do artigo 437.º, que constitui o enquadramento legal
adequado às hipóteses de onerosidade excessiva superveniente.

7. A aplicação das cláusulas hardship no âmbito da Convenção de Viena

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 600


O Decreto n.º 5/2020, de 7 de Agosto, aprovou, para adesão, a Convenção das
Nações Unidas sobre Contratos para venda Internacional de Mercadorias (elaborada pela
Comissão das Nações Unidas sobre Comércio Internacional e adoptada em Viena, em 11
de Abril de 1980), a qual entrará em vigor, em Portugal, no dia 1 de Outubro de 202119.
Em consequência e sem prejuízo de eventual disposição em contrário no âmbito da
autonomia privada (o artigo 6.º permite que as partes afastem, no todo ou em parte, o
regime da Convenção), o texto da CISG constituirá Direito aplicável pelos Tribunais
(judiciais e arbitrais), a contratos de venda internacional de mercadorias, sendo
irrelevante a nacionalidade das partes, assim como a natureza, civil ou comercial, do
contrato (artigo 1.º, n.º 3).
Deste modo, ganhou actualidade, também entre nós, a controversa questão de se
saber, verificada uma situação de hardship, se existe ou não um dever de renegociar os
referidos contratos, ainda que tal dever não tenha sido estipulado pelas partes, uma vez
que a Convenção de Viena omitiu qualquer referência a estas cláusulas, provavelmente
porque os contratos de compra e venda não são em regra de execução duradoura mas
instantânea, não correspondendo portanto ao quadro em que as referidas estipulações
costumam ter cabimento20.
A prática contratual revela, todavia, diversas hipóteses de contratos de compra e
venda duradouros ou de execução instantânea mas diferida, em que as ditas cláusulas já
podem conhecer razão de ser. Será, por exemplo, o caso de o preço de uma venda ser
expresso na moeda de um país que, decorrido pouco tempo, sofre uma tremenda
convulsão política a qual provoca uma desvalorização cambial em cerca de 70%. A menos
que as circunstâncias indiquem o contrário, este tipo de eventos pode preencher uma
hipótese de onerosidade excessiva21.
Além disso, apesar de o interesse do dono da obra apenas se satisfazer plenamente
com o acto instantâneo de entrega da obra, as cláusulas hardship podem ainda revestir-

19
A Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para Venda Internacional de Mercadorias foi publicada
no Diário da República, 1.ª série, N.º 153, 7 de Agosto de 2020, na versão autenticada em inglês e respectiva
tradução em língua portuguesa.
20
Chamando a atenção para o facto de os contratos de compra e venda serem de execução instantânea,
LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, p. 251.
Conforme se sustenta nos Comentários ao artigo 6.2.2. dos Princípios Unidroit, embora não se exclua
expressamente a possibilidade de a onerosidade excessiva ser invocada no contexto de outros tipos de
contratos, as cláusulas hardship normalmente apenas relevam nos contratos de execução duradoura.
21
É um exemplo deste género que se prevê nos Comentários ao artigo 6.2.2 dos Princípios Unidroit.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 601


se de manifesto interesse no contexto de variados contratos de empreitada, cuja execução
se prolongue no tempo, como é o caso típico do fabrico de bens ou da construção ou
reabilitação de imóveis. De resto, o artigo 3.º, n.º 1, da Convenção, compreende um
conceito alargado de compra e venda, mais amplo do que o que vigora no Direito
português, que abarca contratos em que se encomenda o fabrico de um bem. Com efeito,
o referido preceito dispõe que se consideram contratos de compra e venda “os contratos
de fornecimento de mercadorias a fabricar, salvo se a parte que fez a encomenda das
mercadorias se comprometa a fornecer uma parte essencial dos materiais necessários a
esse fabrico ou produção”.

I. Têm sido apresentadas várias vias metodológicas para a aplicação das cláusulas
hardship aos contratos abrangidos pela Convenção de Viena, a fim de colmatar a ausência
de menção expressa.
Certos entendimentos sustentam a aplicação subsidiária dos Princípios
UNIDROIT com base no artigo 7.º, n.º 1 e 2 e alguma doutrina defende a admissibilidade
da aplicação das cláusulas hardship através do conceito de impedimento constante do
artigo 79.º da Convenção de Viena, que importa começar por examinar.
O artigo 79.º, n.º 1, que inicia a Secção sobre Exoneração, dispõe que uma parte
não é responsável pelo não cumprimento de qualquer uma das suas obrigações se provar
que o mesmo se ficou a dever a um impedimento alheio à sua vontade e que não seria
razoável esperar que o considerasse no momento da conclusão do contrato, ou que o
evitasse ou ultrapassasse, bem como as respectivas consequências. Por seu lado, o n.º 2
mantém esta solução quando o devedor confiou a um terceiro a execução da prestação e
o n.º 3 estabelece que a exoneração prevista no preceito produz efeitos enquanto durar o
impedimento. Por sua vez, o n.º 4 impõe deveres procedimentais a cargo do devedor
atingido pelo impedimento e, por fim, o n.º 5 autoriza os contraentes a exercer qualquer
outro direito para além de pedir indemnização por perdas e danos.
Esta orientação de aplicar a previsão de impedimento do artigo 79.º da Convenção
às hipóteses de hardship, foi subscrita pelo Conselho Consultivo da CISG que,
recentemente, emitiu o parecer n.º 20, na linha, aliás, da doutrina já sustentada no seu
parecer n.º 7. O Conselho Consultivo pronunciou-se contudo no sentido de não existir, ao
abrigo da Convenção, um dever de renegociar, caso não tenha sido expressamente
previsto pelas partes no contrato. A renegociação deve basear-se na vontade das partes,

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 602


não se justificando que seja forçada, atenta a inexistência de meios coercitivos para a
fazer cumprir e a dificuldade em identificar uma eventual impossibilidade de negociar
por má-fé das partes, aspectos que seriam incompatíveis com as necessidades de rapidez
e segurança jurídica do comércio internacional22.
Segundo o Conselho Consultivo, a Convenção possui incentivos para que as partes
renegociem os contratos em caso de hardship, de modo a obter as alternativas que seriam
mais favoráveis dentro da estrutura de soluções (remédios) da CISG, a qual, combinada
com o dever de mitigação dos danos (artigo 77.º), pode induzir as partes a renegociar as
suas obrigações, distribuindo os riscos mesmo diante da incerteza do evento de
hardship23.

II. A nosso ver, o artigo 79.º da Convenção de Viena não está pensado para receber
os mecanismos hardship, uma vez que o preceito apenas prevê a desvinculação do
devedor em caso de um impedimento imprevisível ou invencível à execução da prestação,
parecendo, por isso, estar mais próximo das situações de impossibilidade. Em vez disso,
as cláusulas de hardship são estipuladas, como se sabe, para hipóteses de onerosidade
excessiva que dificultam mas não impedem o devedor de cumprir, apontando antes para
a revisão do conteúdo contratual e não para a exoneração do devedor, prevista no artigo
79.º24.
Em contrapartida, afigura-se que a via mais adequada para assegurar a aplicação
da regulação hardship (mormente, dos Princípios UNIDROIT) aos contratos abrangidos

22
Parecer nº 20 do Conselho Consultivo da CISG, pp. 33-35, que foi analisado por VICTÓRIA
ALBERTÃO DUARTE/RICARDO LUPION, Cláusula de hardship nos contratos internacionais: as
novidades do parecer nº 20 do conselho consultivo da CISG, RJLB, Ano 6 (2020), nº 5, pp. 2059-2086.
23
Segundo HANS STOLL, comentário ao artigo 79, in: Peter Schlechtriem (ed.), Commentary on the UN
Convention on the International Sale of Goods (CISG) 618, 2.ª. edição, 1998, resulta dos princípios gerais
da CISG que, havendo um impedimento subsequente e imprevisível ao cumprimento que provoque uma
alteração substancial das condições económicas, deve existir um ‘limite de sacrifício’, para lá do qual, em
vista da desvantagem económica envolvida, não é exigível ao devedor que cumpra.
24
Além disso, os meios de defesa previstos nos artigos 45.º e seguintes em caso de incumprimento
contratual pelo vendedor e nos artigos 61.º e seguintes, quando se der incumprimento contratual pelo
comprador, dificilmente se poderão aproveitar como procedimentos para remediar eventualidades de
hardship, a não ser, excepcionalmente, o mecanismo de redução do preço estabelecido no artigo 50.º ou a
concessão de prazo suplementar para o cumprimento das prestações (artigos 47.º e 63.º).
LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Direito Comercial Internacional, p. 234, também associa o artigo 79.º à
verificação de uma situação de força maior. Para DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado,
Volume II – Obrigações, p. 640, é discutível que o impedimento a que se refere o artigo 79.º tenha suficiente
semelhança com as situações de onerosidade excessiva a fim de se ter por fundada a sua aplicação
analógica, acrescentando, adiante (p. 662) que o preceito se reporta à inexecução da prestação em razão de
caso fortuito ou de força maior, a facto de terceiro ou à aplicação de normas legais, não comportando a
onerosidade excessiva.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 603


pela Convenção de Viena, consiste em aproveitar os instrumentos facultados pelos seus
artigos 7.º e 9.º, sempre que, ao abrigo do artigo 6.º da Convenção, as partes não tenham
excluído, derrogado ou modificado os efeitos de qualquer uma das suas disposições
(incluindo o artigo 79.º), estipulando cláusulas hardship25.
Com efeito, o artigo 7.º estabelece que na interpretação da Convenção, deverá ter-
se em conta o seu carácter internacional, bem como a necessidade de promover a
uniformidade da sua aplicação e de assegurar o respeito da boa-fé no comércio
internacional, tarefa que pode evidentemente ser facilitada pelo recurso às previsões de
hardship (e outras que se justifiquem) dos Princípios UNIDROIT. Não é ainda de excluir
que estas estipulações, em face da sua frequente vigência na contratação internacional, se
possam considerar incluídas nos contratos abrangidos pela Convenção, por via do
disposto no seu artigo 9.º, n.º 2, segundo o qual se considera, salvo acordo em contrário,
que as partes aplicaram tacitamente ao contrato um uso que conhecessem ou devessem
ter conhecimento e que, no comércio internacional, seja amplamente conhecido e
regularmente observado pelas partes em contratos do mesmo tipo, no ramo comercial
considerado26.

25
Assinale-se que, como decorre do seu próprio Preâmbulo, os PICC também podem ser utilizados para
interpretar ou suplementar os instrumentos de direito internacional ou nacional. Deve contudo reconhecer-
se que a solução proposta é problemática, dado que, como observa LARRY DIMATTEO, Contractual
excuse under the CISG: impediment, hardship, and the excuse doctrines, 27 Pace Int'l L. Rev. 258 (2015),
p. 284, os PICC contêm previsões quer de impossibilidade, quer de hardship, enquanto a CISG apenas
dispõe sobre impedimento (https://digitalcommons.pace.edu/pilr/vol27/iss1/5)
26
DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado, Volume II – Obrigações, pp. 642-643, assinala que o
reconhecimento do poder dos Tribunais de adaptarem contratos em caso de alteração de circunstâncias, está
longe de constituir uma solução consensual no Direito do Comércio Internacional, à semelhança do que
sucede com a jurisprudência arbitral, muito cautelosa nesta matéria.

REVISTA DE DIREITO DA RESPONSABILIDADE – ANO 3 - 2021 604

Você também pode gostar