DIREIT O PENAL

O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS - AVALIAÇÃO À LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Este ensaio, inspirado pela magistral obra do Professor Lon L. Fuller da Harvard Law School intitulada O caso dos exploradores de Cavernas, e traduzida para o português pelo Professor Plauto Faraco de Azevedo da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, objetiva analisar o referido caso à luz do ordenamento jurídico pátrio, com especial atenção à Carta Magna e ao Código Penal Brasileiro. Reconhece-se desde já a variedade de filosofias jurídicas trazidas a lume pelo autor para justificar os diferentes votos proferidos pelos juízes do caso. Sendo assim, não se tem a audácia de pretender construir aqui uma argumentação que figure como única e absoluta solução admissível para o tema, antes pelo contrário. Reconhece-se que uma situação como esta, dado as condições peculiares que a envolvem, favorece argumentações que defendem teses diametralmente opostas.

O fictício Caso dos Exploradores de Cavernas se inicia em princípios de maio de 4299 quando cinco membros de uma sociedade amadorística de exploradores penetraram em uma caverna de rocha calcárea no Condado de Stowfield. Quando já se encontravam bem distantes da entrada um grande desmoronamento bloqueou-lhes completamente a única saída. Seus familiares, tendo notado a ausência deles, avisaram a sociedade e uma equipe de socorro foi enviada ao local.

Embora a equipe trabalhasse constantemente novos deslizamentos, que provocaram a morte de dez operários, dificultavam o salvamento. Durante este período os prisioneiros esgotaram as escassas provisões Descoberto que alimentares de que dispunham. a

os exploradores levavam consigo um

rádio transistorizado estabeleceu-se

comunicação entre eles e os responsáveis pelo resgate. Tendo aqueles questionado sobre o tempo necessário para as equipes os resgatarem foram informados que a desobstrução demoraria pelo menos dez dias. Descreveram a quantidade de alimentos de que dispunham e perguntaram ao médico da equipe se seria possível sobreviverem com aqueles mantimentos durante os dez dias faltantes. Informados que dificilmente sobreviveriam com o que dispunham um dos encavernados, Whetmore, em nome do grupo, perguntou se poderiam resistir se sorteassem um dentre eles para matar e comer. Muito a contragosto o médico da equipe respondeu afirmativamente. Quanto a um pronunciamento moral sobre a questão não houve quem se dispusesse a assumir o papel de conselheiro. A partir deste momento interrompeu-se a comunicação radiofônica.

No trigésimo segundo dia conseguiu a equipe libertar os exploradores, mas Whetmore tinha já sido morto e servido de alimento a seus companheiros. A morte aconteceu no vigésimo terceiro dia do cativeiro, três dias após cessarem as comunicações de rádio.

Segundo o relato dos quatro sobreviventes [1] dentro da caverna, por sugestão de Whetmore, todos

5°. antijurídico. 23 do Código Penal são o estado de necessidade. ocorreu um empate.[2] Como todos os Estados Democráticos de Direito. As causas excludentes da ilicitude licitam uma conduta humana que se amoldou à figura típica. nos termos do art. antes de realizarem o sorteio. proclama no art. salvante os casos em que fica caracterizada uma das causas excludentes da ilicitude (causa de justificação) que. em obediência aos ditames da lei do país. Ordenado o abandono do navio. a sentença condenatória de primeira instância. a República Federativa do Brasil. caput [3]. que prevê pena de reclusão de seis a vinte anos para o autor deste delito. e o estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito. ambos do Código Penal: o estado de necessidade. Após um intensivo tratamento psicológico e nutricional foram os quatro sobreviventes submetidos ao juri popular acusados pela prática de homicídio. Numa primeira análise a solução do caso em tela parece simples: se a norma penal prevê que quem mata pratica conduta típica do homicídio e. dois pela condenação e.acordaram em sortear uma vítima através de um lance de dados. Geralmente o fato típico também é antijurídico[4]. a legítima defesa. o qual declarou culpados os réus e condenou-os à pena capital. 147 pessoas ficaram numa enorme jangada e o restante dos . pelo que foi acusado de violar o pacto. Entretanto. Dentre acontecimentos históricos que se tornaram famosos o direito aponta como típicos do estado de necessidade: (a) o caso da fragata "La Méduse". Sensibilizados com o desfecho do caso os jurados enviaram uma petição ao chefe do poder executivo para que comutasse a pena de morte em seis meses de prisão. Ao declarar isso quer a Constituição dizer que o indivíduo tem direito a uma continuidade na sua existência como pessoa humana. de Jesus. Recusando-se a lançar os dados o fizeram seus companheiros em seu lugar e. porém. Whetmore declarou querer esperar mais uma semana. a conduta típica não basta para que exista crime pois para que este reste configurado faz-se necessário que o ordenamento reprove o comportamento do sujeito. na linha da boa doutrina de Damásio E. 121 do Código Penal (homicídio). Eximindo-se os jurados de expedir o veredicto o caso foi resolvido pelo juiz de primeira instância. devido a abstenção de um dos juízes. se os sobreviventes do caso que se analisa mataram seu companheiro. tem "direito a não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável". que em 1816 encalhou em um banco de areia na costa africana. Dito isto acredita-se que os sobreviventes do Caso dos Exploradores de Cavernas estariam amparados na legislação brasileira pela excludente de ilicitude prevista no inciso I do artigo 23 e artigo 24. Assim. Semelhante documento foi elaborado pelo próprio juiz que proferiu a sentença. Dois juízes manifestaram-se pela absolvição. nas palavras de José Afonso da Silva. considerando o fato como ilícito. Os cinco juízes desta Corte proferiram seus votos. O chefe do executivo resolveu esperar a decisão da Suprema Corte à qual recorreram os condenados. então a conduta dos sobreviventes se ajusta ao tipo previsto pela norma penal. quer significar que. eliminar a vida de um ser humano é conduta que se amolda à norma penal incriminadora disposta no art. mantendo-se a condenação dos É pelo reconhecimento deste direito de continuidade à vida que a legislação penal tipifica e pune os atos atentatórios à existência e à integridade física e moral das pessoas. da Carta Magna a vida como direito fundamental do indivíduo. para seu infortúnio. a sorte caiu sobre o próprio Whetmore que foi morto e serviu de alimento para os encavernados. Face a esta circunstância foi confirmada acusados. fundamentada e orientada pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Cite-se. o mais jovem náufrago foi morto pelos companheiros. pelo sujeito. Magalhães Noronha. compreendidos como estado de necessidade os casos da tábua e dos dois náufragos (tabula unius capax). Para que se configure o estado de necessidade a doutrina aponta como requisitos indispensáveis: a) Atualidade do perigo: consiste na exigência de que o perigo seja atual ou que esteja na iminência de ocorrer. Matar um companheiro para da sua carne se alimentar foi o único recurso possível para satisfazer a necessidade vital de alimentação. em outras palavras na inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado. Também deflui deste requisito que o meio empregado pelo sujeito deve ser o menos nocivo possível. que mais tarde Os alegaram pátrios estado também de necessidade casos que perante configurariam o típicos júri. como exemplo. Dos 147 náufragos. devendo existir. Consiste. o do alpinista que precipita no abismo o companheiro. A caracterização de um simples perigo eventual não legitima a aplicação da excludente da ilicitude. pelo menos. estados de doutrinadores exemplificam necessidade. tendo o próprio médico da equipe de salvamento admitido que eram praticamente inexistentes as chances de sobreviverem os exploradores pelo período mínimo estimado de dez dias para o sucesso das operações de salvamento.passageiros e tripulantes em chalupas que deveriam rebocar a jangada. "sem a menor dúvida. isso porque não se pode exigir de ninguém conduta de santo ou mártir a sacrificar bem seu em nome da preservação de bem de outrem frente a perigo para cuja ocorrência não concorreu. um equilíbrio entre os direitos em conflito. Depois de vários dias no mar. que aponta como clássicos os casos "do expectador de uma casa de diversões que incendeia e que para se salvar fere ou mata outro expectador. . O sacrifício de bem jurídico de terceiro inocente só é admitido pelo ordenamento jurídico como recurso último para que o sujeito proteja c) Que o direito perigo não seu tenha sido ou voluntariamente de provocado teceiro. em que. (c) ao perigo de morte por inanição nenhum dos exploradores tinha dado causa já que a caverna subterrânea em que se encontravam presos teve sua saída bloqueada por um desmoronamento natural. salvaram-se 15. Presentes estes requisitos configurado está o estado de necessidade a licitar a conduta típica do sujeito. os expedicionários combinam matar e comer um companheiro". Entretanto os cabos que ligavam as embarcações romperam-se e não foram reatados. (d) os bens jurídicos em conflito são a vida de cada um dos exploradores não sendo razoável exigir que um deles sacrificasse a vida para resguardar a dos outros. que naufragou em julho de 1884. d) Razoabilidade da conduta do agente: É necessário que não seja razoável se exigir o sacrifício do bem juridicamente tutelado do agente. em expedições. (b) o caso do iate inglês Mignonette. (b) a caverna calcárea na qual encontravam-se enclausurados os exploradores não oferecia qualquer forma de alimento que pudesse ser utilizada ao invés da própria carne humana dos próprios exploradores. e de antropofagia. Relativamente ao caso que aqui se estuda nota-se que (a) o perigo de morte era iminente." e continua afirmando estarem. A antropofagia foi praticada sobre os corpos dos companheiros mortos. b) Inevitabilidade do perigo: a situação deve estar de tal forma configurada que não admita outra forma de o sujeito resguardar o bem jurídico sem violar direito alheio. visto que a corda que os sustenta não suporta o seu peso etc. alguns dos quais vieram a morrer depois de hospitalizados [5]. morrendo à fome.

O bem jurídico que estava em jogo era a vida e ela a Constituição erigiu a patamar de direito fundamental.. Existe uma presunção de que o fato que se ajusta ao tipo é antijurídico. É o que ocorre no art. estando em conflito o direito de duas pessoas à vida não há como exigir o sacrifício de uma . pois os bens jurídicos em conflito são igualmente protegidos pela lei maior do Estado brasileiro. somente com o propósito de viabilizar este estudo." resta aguardar a solução do conflito para proclamá-la legítima.que. a Constituição Federal dispõe em seu 5° artigo. à liberdade. 5° do seu próprio texto[6]. que "Todos são iguais perante a lei. XLI do art. A Carta Constitucional não preve solução diversa. [4] Em verdade antijuridicidade (ou ilicitude) e tipicidade são conceitos que andam juntos.talvez por critérios de idade ou saúde . Nas palavras de Magalhães Noronha: "Na colisão de dois bens jurídicos igualmente tutelados.para salvaguardar a vida de outra.. caput. presunção que só é afastada se a lei permitir expressamente o comportamento típico do sujeito. art. [2] Inobstante as flagrantes diferenças entre o direito processual penal e material penal expostos no caso e os seus correspondentes brasileiros acredita-se que a situação fática apresentada serve ao propósito visado. XLI: "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais". que sob o império da legislação penal brasileira o estado de necessidade resta cabal e plenamente configurado no Caso dos Exploradores de Cavernas. portanto. hoje no Museu do Louvre. o Estado não pode intervir.Vê-se. é direito fundamental proclamado tal pela Constituição Federal. 23 do Código Penal Brasileiro. pelo nosso ordenamento "se reputa legítimo até mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade de salvação da própria. nas palavras de José Afonso da Silva." Grifou-se. independentemente das qualidades particulares de cada ser humano. salvando um e sacrificando o outro. É porque a Constituição proclama o direito fundamental do indivíduo à vida ± pré-requisito para a existência de todos os outros direitos . sem questionamentos sobre a sua validade. [6] Segundo a Constituição Federal. [5] O trágico naufrágio da fragata La Méduse foi imortalizado em famoso quadro de Géricault. Dos Direitos e Garantias Fundamentais. 5°. sem violar o direito tutelado no inc. incorrendo em explícita contradição." NOTAS: [1]Como poderá o leitor observar ter-se-ão como verdadeiras as declarações dos sobreviventes. . [3] Sob o Título II. à segurança . Os sobreviventes seriam absolvidos da acusação de homicídio. em Paris. garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. Quando o direito à vida de duas pessoas entram em conflito sem que nenhuma tenha dado causa para que isso ocorresse e sem que haja outra maneira de se resolver a situação não há como a Carta Magna declarar o direito de uma pessoa a viver em detrimento da outra. A vida. Assim.

ano IV. Sebastião O. e atual. SILVA. Nicanor S. 19. ed. Wilson.. R. ed. 2000. Consulex. GUASTINI. BETANHO. Tradução do original inglês e introdução por Plauto Faraco de Azevedo. Penal Direito Interpretado. Lon L. ed. _______. ed. p. São Paulo: Saraiva.. Luiz C. O Caso da Medusa. 31. 1999. São Paulo: Malheiros Editores. FRANCO. Alberto S. Julio E. ver. 37. ed. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 6. Saraiva. 1997. 1999. Revista dos Tribunais. 11. MIRABETE. 1976. 1999. O Caso dos Exploradores de Cavernas. 21. NORONHA. 2. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor. São Paulo: ed. 1. STOCO. José. FULLER.. v. I. 2 vols. 1995. Penal. José A. Código Penal.BIBLIOGRAFIA: BRASIL. São Paulo: Paulo: Atlas. rev.. 10ª reimpressão:1999.848 de 7 de dezembro de 1940.Código Magalhães. Brasília.. e ampl. São Paulo: Saraiva. ed. F. Rui.. Vicente C. São PASSOS. Decreto-lei n.. SILVA JR. 2001. Curso de Direito Constitucional Positivo. . NINNO. FELTRIN. nov.

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