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01/07/2021 ConJur - O conceito de direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988

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DIREITOS FUNDAMENTAIS

O conceito de direitos fundamentais

na Constituição Federal de 1988


27 de fevereiro de 2015, 8h02 Imprimir Enviar

Por Ingo Wolfgang Sarlet

 Ouvir: O conceito de direito 0:00

Que existem razões suficientes, jurídicas e


filosóficas, para distinguir os direitos humanos dos
assim chamados direitos fundamentais, me parece
algo suficientemente elucidado nas duas colunas LEIA TAMBÉM
anteriores (clique aqui e aqui para ler). Da mesma
DIREITOS FUNDAMENTAIS
forma, como se procurou demonstrar mediante
Pena de morte na Indonésia e FGTS
recurso a alguns exemplos (proibição da pena de
no Brasil — a distinção necessária
morte e FGTS, entre outros), tal distinção assume
particular relevância, maior ou menor, mas não DIREITOS FUNDAMENTAIS
permite uma equiparação pura e simples entre as Aproximações e tensões entre Direitos
duas categorias, especialmente quando a distinção Humanos e Fundamentais
é efetuada com base em determinados critérios.
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Mas é claro que os próprios critérios podem ser em si contestados e também
nada impede que se lance mão da mesma nomenclatura (direitos humanos, ou X
mesmo apenas e de modo genérico, direitos fundamentais, ou, como preferem Linkedin RSS
outros, direitos humanos fundamentais) para todos os direitos, sejam eles
consagrados no plano do direito internacional dos direitos humanos, sejam eles
consagrados ao nível constitucional interno dos Estados e mesmo os direitos na
condição de direitos morais, que, em determinado sentido, são também direitos
00:00/00:59
humanos e fundamentais. Mas, tal qual como já demonstrado, não afasta
diferenças relevantes, acompanhadas de consequências jurídicas igualmente
significativas e em diversos níveis.

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01/07/2021 ConJur - O conceito de direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988

De qualquer sorte, chama a atenção que também a terminologia direitos


fundamentais pode assumir sentidos distintos a depender do conteúdo que se
lhe atribui. Ou seja, ainda não chegamos ao fim do problema inaugurado com
as colunas anteriores. Aliás, precisamente nesse contexto convém ressaltar que
nem todas as ordens constitucionais se valem da expressão direitos
fundamentais, mas também ocorre que mesmo as que adotaram tal
terminologia não contemplam necessariamente, em toda extensão, o mesmo
conceito de direitos fundamentais, por mais que possa haver elementos
comuns.

Com isso já se percebe que os direitos fundamentais na condição de direitos


constitucionalmente assegurados possuem uma abrangência em parte distinta
dos direitos humanos, seja qual for o critério justificador de tal noção, por mais
que exista uma maior ou menor convergência entre o catálogo constitucional
dos direitos fundamentais e o elenco de direitos humanos, convergência que
será maior quanto maior a sinergia com os níveis de positivação dos direitos
humanos na seara internacional.

Para a compreensão adequada do que são, afinal de contas, direitos


fundamentais, não basta saber que se cuida de direitos assegurados pela ordem
constitucional de determinado Estado, pois tal circunstância, embora essencial,
por si só não é suficiente, ao menos de acordo com a evolução que marcou o
constitucionalismo do Segundo Pós-Guerra e da qual o modelo adotado pelo
nosso próprio constituinte de 1988 é tributário.

Dito de outro modo, o conceito de direitos fundamentais também entre nós não
se limita à condição de direitos positivados expressa (ou mesmo Aproveite já
Nova Concursos
implicitamente) em determinada constituição: um direito fundamental não é,
portanto, apenas um direito de matriz constitucional.

Tal mudança de paradigma, ainda que não assimilada da mesma forma por
todas as ordens constitucionais, teve sua expressão mais significativa na
Alemanha, quando, à vista da fragilidade (do ponto de vista jurídico-
normativo) dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição de
Weimar, de 1919, que não vinculavam diretamente e em toda extensão os
órgãos estatais, especialmente o Poder Legislativo, os “pais” da Lei
Fundamental de 1949, ao que se sabe pela primeira vez na história do
constitucionalismo, inseriram uma cláusula expressa (artigo 1º, III) dispondo
que os direitos fundamentais vinculam diretamente os poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário.

Com isso, a exemplo do que de certo modo já vinha ocorrendo em alguns


X
outros (embora na época ainda isolados) países, como é o caso dos EUA (mas
sem disposição constitucional expressa equivalente) os direitos fundamentais
passaram a ser considerados autênticos “trunfos contra a maioria” (Dworkin),
ou, na acepção de Robert Alexy, posições jurídicas subtraídas à plena
disposição dos poderes constituídos. Não é à toa também que a todo momento
se invoca a afirmação de Herbert Krüger no sentido de que na época de 00:00/00:59
Weimar os direitos fundamentais se encontravam na dependência da lei e que
com a Lei Fundamental de 1949 a lei é que passou a estar na dependência dos
direitos fundamentais.

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Mas tal não bastou aos olhos dos constituintes alemães de então. Por mais
importante que seja a afirmação da eficácia (vinculação) direta dos direitos
fundamentais, a ausência de uma instância competente e suficientemente forte
para assegurar a devida aplicação de tal comando, a exemplo do que ocorria
sob a égide da constituição weimariana, levou, entre outros motivos, à criação
de um Tribunal Constitucional cujas competências abarcam precisamente o
controle da vinculação de todos os órgãos estatais, no âmbito de uma
vinculação isenta de lacunas (aqui na dicção de um Gomes Canotilho) às
normas de direitos fundamentais. Paralelamente a isso, criou-se um poderoso
mecanismo de acesso direito por parte da cidadania ao Tribunal Constitucional
para instrumentalizar, mediante uma típica ação constitucional (a famosa
Verfassungsbeschwerde ou Reclamação Constitucional), a proteção dos direitos
fundamentais do cidadão em face de atos dos órgãos estatais. Com isso, resulta
cristalino que os direitos fundamentais não deveriam em hipótese alguma
seguir sendo, em geral, direitos sem eficácia e efetividade.

Mas também isso ainda não se revelou suficiente, pois eficácia direta e acesso
direto mediante um instrumento processual próprio não garantem, por si só, os
direitos fundamentais em face de um processo de esvaziamento e mesmo de
substancial aniquilação especialmente por parte dos órgãos legislativos, que
seguem (como há de ser em um Estado Democrático) com a prerrogativa da
regulamentação da constituição e dos direitos fundamentais.

Pelo menos quatro outras medidas (para citar as mais relevantes) somam-se às
anteriores nessa mesma toada: proteger ao máximo os direitos fundamentais!

De acordo com o disposto no artigo 19, II, da Lei Fundamental a lei poderá
restringir os direitos fundamentais desde que preserve o seu respectivo núcleo
essencial, ou seja, a restrição, embora legítima do ponto de vista constitucional,
não representa uma “carta em branco” para as instâncias legislativas. Mas
também a exigência de respeitar os requisitos das reservas legais e os critérios
da proporcionalidade, bem como a inclusão (ainda que não necessariamente
integral, na Alemanha) dos direitos fundamentais na esfera das assim
chamadas “cláusulas pétreas” da Constituição constituem mecanismos cujo
escopo é reforçar a proteção dos direitos fundamentais, seja mediante inclusão
de tais garantias na constituição escrita (formal), seja mediante construção
jurisprudencial.

A “fórmula” germânica de fato, tudo somado, representou, como já adiantado,


um marco na trajetória constitucional e levou à própria reconstrução e mesmo
formatação do atual conceito de direitos fundamentais, pois vincula a
circunstância de se tratar de um direito reconhecido (atribuído) pela ordem
X
constitucional à existência de um particular e sempre diferenciado regime
jurídico que, ao fim e ao cabo, simultaneamente assegura, de modo reforçado
(qualificado) a normatividade e proteção de tais direitos (precisamente por
serem fundamentais do ponto de vista material) mediante um conjunto de
garantias constitucionais, expressas ou mesmo implícitas, garantias que passam
a integrar a própria noção de direitos fundamentais. 00:00/00:59

Foi, aliás, com base em tal evolução, levada a efeito pelo legislador
constituinte e pela jurisprudência constitucional, em diálogo com a doutrina,
que Robert Alexy, na sua famosa (mas não inconteste!) Teoria dos Direitos
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Fundamentais, acertadamente remete a um duplo esteio, material e formal, da


noção de direitos fundamentais: do ponto de vista material, cuida-se de
posições jurídicas selecionadas pelo constituinte histórico como sendo
suficientemente relevantes para serem alçados à condição de direitos
fundamentais; na perspectiva formal (que se soma à primeira), cuida-se do
conjunto de garantias atribuídas a tais direitos e que lhes assegura um regime
jurídico diferenciado e qualificado na arquitetura constitucional.

Por isso, calha repetir: um direito fundamental é sempre um direito de matriz


constitucional (sendo ou não também um direito humano) mas não se trata de
um mero direito constitucional. Numa outra formulação: entre um direito
fundamental e outra simples norma constitucional (a despeito da terem em
comum a hierarquia superior da constituição e o fato de serem todas parâmetro
para o controle de constitucionalidade) situa-se um conjunto, maior ou menor,
de princípios e regras que asseguram aos direitos fundamentais um status,
representado por um regime jurídico, diferenciado.

Tal paradigma, como já se pode inferir, foi adotado – ressalvadas importantes


diferenças – por muitos outros Estados Constitucionais e também corresponde
ao modelo incorporado pela Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia e a jurisprudência dos dois grandes Tribunais Europeus nessa seara,
sem prejuízo de que mesmo lá existem distinções entre os diversos níveis
(supranacional e nacional) de reconhecimento e proteção.

O que importa, para nosso efeito, é que o Constituinte de 1988 igualmente


trilhou tal caminho, muito embora não tenha, no plano textual, instituído um
regime jurídico tão detalhado em matéria de direitos fundamentais quanto o foi
na Alemanha ou mesmo em Portugal e na Espanha.

Desde logo, do ponto de vista das opções expressas do Constituinte histórico, o


texto constitucional vigente entre nós assegurou, de modo inovador em nossa
ordem jurídica, a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais (artigo 5, § 1º), embora não tenha feito referência à
vinculação direta dos poderes públicos. De qualquer sorte, cuida-se também de
elemento peculiar de um regime jurídico-constitucional próprio dos direitos e
garantias fundamentais. O mesmo pode ser afirmado em relação à previsão do
artigo 60, § 4º, da Constituição Federal, onde, juntamente com a separação dos
poderes e do federalismo (princípios fundamentais estruturantes), o direito
fundamental ao sufrágio e os demais direitos e garantias individuais foram
erigidos à condição de limites materiais ao poder de reforma constitucional, o
que também integra o regime jurídico reforçado dos direitos fundamentais.
X
Diferentemente de outros Estados Constitucionais (especialmente Alemanha e
Espanha) o nosso constituinte, contudo, não optou por criar uma ação
constitucional genérica e própria para a proteção dos direitos fundamentais,
mas sim instituiu, para além da garantia da inafastabilidade do controle judicial
(que assume a condição de um direito-garantia fundamental de caráter geral),
diversos instrumentos processuais, sejam eles mais específicos, destinados à 00:00/00:59
proteção de determinados direitos (habeas data, habeas corpus), sejam eles
mais abrangentes (mandado de segurança, mandado de injunção e mesmo a
ação civil pública), mas sem que tais ações constitucionais tenham por escopo
exclusivo a proteção de direitos fundamentais.
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01/07/2021 ConJur - O conceito de direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988

Também de modo distinto de outras ordens constitucionais (Alemanha,


Portugal, Espanha etc.), a Constituição Federal de 1988 não atribuiu
expressamente às pessoas jurídicas a condição de titulares de direitos
fundamentais, embora tal aspecto tenha sido objeto de reconhecimento e
desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, o mesmo ocorrendo com a
aplicação, no plano do controle da legitimidade constitucional de intervenções
restritivas dos direitos fundamentais, dos critérios da proporcionalidade e
mesmo da razoabilidade. Situação similar se verifica com a garantia do núcleo
essencial, que diversos autores deduzem da previsão (artigo 60, § 4º) de que as
propostas de emenda constitucional não poderão sequer serem submetidas à
deliberação quando de modo efetivo ou tendencial levarem à abolição dos
conteúdos protegidos por conta das “cláusulas pétreas”, mas que também –
segundo muitos – é decorrência da própria proporcionalidade, o que aqui agora
não será desenvolvido.

Importante, a essa altura, é a percepção de que o conceito e o correspondente


regime jurídico dos direitos fundamentais depende das opções expressas e
implícitas do constituinte histórico, mas também se encontra na dependência
da construção e reconstrução permanente pela doutrina e jurisprudência,
ademais de ajustes levados a efeito por meio dos mecanismos formais de
reforma constitucional, como, aliás, ocorreu no caso brasileiro mediante a
inserção do § 3º no artigo 5º, que dispõe sobre a incorporação e valor jurídico-
normativo dos tratados internacionais de direitos humanos.

Com isso, mais uma vez, é possível compreender as razões pelas quais a
garantia do FGTS, do adicional de 1/3 sobre as férias do trabalhador, a garantia
da anualidade em matéria eleitoral, dentre tantos exemplos que aqui poderiam
ser colacionados — são direitos fundamentais na ordem constitucional
brasileira e não o são, necessariamente, em outras constituições.

Mas também é certo que tal processo é complexo e dinâmico. Seja pelo fato de
que é submetido a constantes testes e câmbios, em maior ou menor escala, seja
pelo fato de que em geral os catálogos constitucionais de direitos são
compreendidos como sistemas materialmente abertos, porquanto inclusivos de
direitos não necessariamente expressamente consagrados e mesmo dos direitos
humanos. É o que, no caso brasileiro, indica claramente o artigo 5º, parágrafo
2º, da Constituição Federal, de uma riqueza ímpar, mas que também implica
problemas teóricos e práticos de nem sempre fácil equacionamento.

Da mesma forma, segue controversa, aqui e alhures, não apenas a própria


configuração do regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais,
quanto especialmente conturbada se mostra a querela em torno de sua correta
X
compreensão e mesmo de sua aplicação a todas as modalidades de direitos.
Assim, por exemplo, continua a provocar discussões em debates acadêmicos e
mesmo nos foros judiciais a aplicação da reserva de lei e suas respectivas
consequências, a aplicação dos critérios da proporcionalidade e da
razoabilidade (sequer está superada a discussão sobre a eventual fungibilidade
das noções), bem como a intepretação do mandamento da aplicabilidade 00:00/00:59

imediata e da subsunção ao artigo 60, parágrafo 4º (cláusulas pétreas) de todos


os direitos ou apenas de parte deles.

https://www.conjur.com.br/2015-fev-27/direitos-fundamentais-conceito-direitos-fundamentais-constituicao-federal-1988 5/8
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Com isso também se pode aferir o quão fascinante é o tema e quanto uma
determinada compreensão, ainda mais quando convertida em jurisprudência
constitucional vinculante pelas mãos do Supremo Tribunal Federal, implica
consequências de alta repercussão para a interpretação/aplicação dos direitos
fundamentais e para as nossas vidas em nível individual e coletivo. Nas
próximas colunas seguiremos, sempre à luz de exemplos, desenvolvendo os
diversos aspectos de tais problemas.

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Ingo Wolfgang Sarlet é juiz de Direito e professor titular da PUC-RS.

Revista Consultor Jurídico, 27 de fevereiro de 2015, 8h02

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COMENTÁRIOS DE LEITORES
2 comentários

NECESSÁRIO RIGOR TERMINOLÓGICO


Leonardo S. (Procurador Federal)

4 de março de 2015, 19h15

Prezado Prof. Ingo:

Após ler tuas colunas, analisando a Declaração sobre Direito ao Desenvolvimento, X


notei que a questão termilógica atinge também os tratados. Não seria isso quando o
art. 1º daquela declaração dispõe que:

O direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável, em virtude do qual


toda pessoa e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento
econômico, social, cultural e político, para ele contribuir e dele desfrutar, no qual
00:00/00:59
todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente
realizados.

Parece-me que há o que você registra sobre o problema terminológico quando o


tratado fala em 'direitos humanos e liberdades fundamentais'. Não?

https://www.conjur.com.br/2015-fev-27/direitos-fundamentais-conceito-direitos-fundamentais-constituicao-federal-1988 6/8
01/07/2021 ConJur - O conceito de direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988

Excesso de rigor terminológico é um erro e leva a situações equivocadas, mas um


adequado rigor terminológico permite o diálogo, especialmente nas ciências.

Tenho aprendido muito com suas colunas. Obrigado.

FELICITAÇÕES
Custos Libertatis (Outros)

3 de março de 2015, 10h42

Parabéns ao articulista pela forma com que tratou o tema. Embora objetivo, não
olvidou das implicações e dissensos doutrinários acerca de temática tão polêmica.
Se possível, gostaria de saber a posição do articulista sobre a (in)viabilidade da
redução da maioridade penal. A inimputabilidade penal até os dezoito anos
incompletos é direito fundamental do adolescente? Grato!

Comentários encerrados em 07/03/2015.

A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.

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