Aviso legal: Este é um modelo inicial que deve ser adaptado ao caso concreto por profissional habilitado.

Verifique sempre a vigência das

leis indicadas, a jurisprudência local e os riscos de improcedência. Limitações de uso: Você NÃO PODE revender, divulgar, distribuir ou
publicar o conteúdo abaixo, mesmo que gratuitamente, exceto para fins diretamente ligados ao processo do seu cliente final.
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AO JUÍZO DA ________ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ________ .

Processo n° ________

________ já qualificada nos autos do processo em epígrafe, por

seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, vem à presença de
Vossa Excelência apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, com
fulcro no artigo 403, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões a
seguir aduzidas.

Servem estes memoriais para chamar a atenção ao arcabouço legal

e probatório conclusivo ao direito pleiteado.

BREVE SÍNTESE

O mérito da denúncia trata-se de suposta prática dos delitos de

________ enquadrado no Art. ________ .
 Segundo consta da Denúncia, o acusado teria ________ .

O denunciado exerceu o direito de permanecer em silêncio em seu

depoimento prestado na fase inquisitorial.

Apesar de ________ , a denúncia foi indevidamente recebida na

data de ________ , o que merece ser revista uma vez que ________ ,
conforme passa a demonstrar.

DO DIREITO

INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA

Dentre os pressupostos legais, nos termos do art. 41 do CPP, a

denúncia deve conter a qualificação do acusado, a exposição do fato criminoso
com todas as suas circunstâncias, o enquadramento legal do crime e
classificação, in verbis:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato

criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação
do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário,
o rol das testemunhas.

Todavia, a denúncia deixa de preencher os pressupostos do

referido artigo quando deixa de ________ .

A ausência de tais informações impedem o pleno exercício ao

contraditório. Afinal, como poderá elaborar a sua defesa sem acesso a tais
informações?

Tratam-se de dados indispensáveis à ampla defesa, conforme

precedentes do STJ sobre o tema:

PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART.

41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR
PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ.
DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES.
DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS.
AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO.
OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395, I, DO
CPP. 1. (...). 3. A exposição do fato criminoso com todas
suas circunstâncias tem o objetivo de atender à
necessidade de permitir, desde logo, o exercício da ampla
defesa pelo denunciado, pois é na delimitação temática da
peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão
penal. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando
sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla
defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato
criminoso, da ausência de imputação de fatos
determinados ou da circunstância de da exposição não
resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese,
a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade
de contribuição do acusado para a suposta prática dos
crimes dos arts. 288 e 312 do CP, 89 e 90 da Lei 8.666/93,
tampouco a demonstra a correspondência concreta entre
suas condutas e as dos demais supostos agentes, o que
impede a compreensão da acusação que se lhe imputa,
causando, por consequência, prejuízo a seu direito de
ampla defesa. 6. A rejeição da denúncia por inépcia em
relação a um acusado não impede o oferecimento de nova
denúncia, caso sanadas as irregularidades, nem seu exame
pelo juiz natural dos demais acusados, fixado pelo
desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em
relação ao acusado com prerrogativa de foro, por inépcia.
(APn 810/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE
ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 28/11/2017)

HABEAS CORPUS. PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO

(ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). CONDUTA
DELITUOSA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS
CONCRETOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 280 DO
CP). VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO
DEMONSTRADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
OCORRÊNCIA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES.
RECONHECIMENTO (ART. 580 DO CPP). 1. É inepta a
denúncia que tem caráter genérico e não descreve a
conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando
apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do
prefeito municipal (fl. 16), afirmando, na sequência, que o
fato de ele pertencer a mesma agremiação política do
proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a
sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo
Parquet denotam o concurso de agentes na prática
delituosa e não o delito de associação criminosa (art. 288
do CP), cuja tipificação exige a demonstração da existência
de vínculo estável e permanente dos agentes, visando à
prática de crimes. 3. Havendo similitude de situações, nos
termos dos arts. 580 e 654, § 2º, ambos do Código Penal, a
ordem deve ser estendida aos demais denunciados quanto
ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. 4. Ordem
concedida para trancar a Ação Penal n. 112/2.13.0000406-
6, em trâmite na comarca de Não-Me-Toque, em relação
ao paciente, Paulo Lopes Godoi, sem prejuízo de que outra
seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas
a ele atribuídas; com extensão parcial aos demais
denunciados, tão somente com relação ao delito tipificado
 no art. 288 do Código Penal. (STJ - HC: 258696 RS
2012/0233946-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ART. 171, CAPUT,

DO CP, E ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 - DENÚNCIA
REJEITADA POR INÉPCIA - REFORMA DA DECISÃO -
IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO
ART. 41 DO CPP - AGLUTINAÇÃO E DESCRIÇÃO
GENÉRICA DE VÁRIOS FATOS COMO CRIME ÚNICO -
INÉPCIA CONFIGURADA - DECISÃO ACERTADA -
RECURSO NÃO PROVIDO. - Se a inicial acusatória não
cuidou de descrever todos os fatos criminosos e suas
circunstâncias, como determina o art. 41 do CPP,
aglutinando de forma genérica as condutas delitivas
supostamente praticadas pela recorrida, como se tratasse
de um único fato delitivo, prejudicando,
consequentemente, o exercício da ampla defesa da
denunciada, configura-se a inépcia da peça, devendo ser
de fato rejeitada a denúncia. (TJ-MG - Rec em Sentido
Estrito: 10444150012227001 MG, Relator: Jaubert
Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 06/06/2017,
Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de
Publicação: 23/06/2017)

Nesse sentido, confirmam recentes precedentes:

Recurso em sentido estrito - Lesão corporal e ameaça -

Denúncia parcialmente recebida - Desconhecimento da
data em que um dos fatos ocorreu - Ausência dos
requisitos mínimos essenciais da peça acusatória - Inépcia
configurada - Art. 41 do Código de Processo Penal -
 Entendimento jurisprudencial - Decisão mantida -
Recurso improvido. (TJ-SP - RSE:
00043298420188260047 SP 0004329-
84.2018.8.26.0047, Relator: Alexandre Almeida, Data de
Julgamento: 13/03/2019, 11ª Câmara de Direito Criminal,
Data de Publicação: 15/03/2019)

A doutrina, nesse mesmo sentido, destaca sobre a

imprescindibilidade da completude da inicial, sob pena de indeferimento:

"As exigências relativas à exposição do fato criminoso, com

todas as suas circunstâncias atendem à necessidade de se
permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa.
Conhecendo com precisão todos os limites da imputação,
poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente
possível, (...)". (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de
Processo Penal. 20ª ed. Editora Atlas, 2016. p.168)

A peça acusatória não pode ser genérica. Os fatos devem ser

individualizados e com características sólidas do ocorrido, razão pela qual deve
ser imediatamente rejeitada, nos termos do Art. 395, inc. I do CPP.

Não obstante ao exposto, pelo princípio da causalidade, passa-se a

rebater pontualmente as imputações ao réu.

DA PRESCRIÇÃO

Preliminarmente, pelo que se depreende dos autos, entre a decisão

administrativa e o recebimento da denúncia transcorreu mais de ________
anos.
 Ao lecionar sobre a matéria, a doutrina acentua sobre a necessária
observância ao prazo prescricional da pretensão punitiva:

"Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado

o iuspuniendi. Esse direito, que se denomina pretensão
punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de
Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. (...)
Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas
suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à
punição do infrator." (BITENCOURT, Cezar Roberto.
Tratado de direito penal: parte geral 1. 24 ed. Saraiva,
2018. Versão ebook p.22446)

De acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal, a prescrição

da pena superior a ________ , que não excede a ________ , ocorre em
________ .

Ademais, considerando que o Réu é maior de 70 (setenta), o prazo

prescricional deve ser reduzido pela metade, nos termos do art. 115 do Código
Penal, ou seja, para ________ .

Assim, considerando o lapso temporal entre a consumação do ato

e o recebimento da denúncia, tem-se a configuração da prescrição da pretensão
punitiva estatal, conforme precedentes sobre o tema:

CRIME TRIBUTÁRIO. Exame do mérito prejudicado em

razão da prescrição da pretensão punitiva retroativa.
Crime supostamente cometido antes da reforma parcial de
2010, que alterou a disciplina da prescrição. Penas
definitivas para a acusação de 2 anos de reclusão.
Consumação do crime tributário que, segundo a Súmula
Vinculante 24, se dá na data do lançamento definitivo, não
da inscrição do débito na dívida ativa, esta consequência
daquele. Decurso de mais de quatro anos entre a decisão
administrativa final e o recebimento da denúncia.
Irrelevante o atraso de cerca de um ano entre o
lançamento definitivo e a inscrição na dívida ativa.
Recursos prejudicados. Extinção da punibilidade
decretada. (TJSP 0005353-93.2010.8.26.0576, Relator:
Otávio de Almeida Toledo, 10ª Câmara Criminal
Extraordinária, Data de Publicação: 11/10/2017)

FRAUDE EM LICITAÇÃO. Artigos 90 e 96, inciso IV, da

Lei nº 8.666/93. Condenações, respectivamente, às penas
de 2 anos e 4 meses e 3 anos e 6 meses de detenção e
multa Prazo prescricional de oito anos. Inteligência do
artigo 109, inciso IV, do CP. Lapso transcorrido entre a
data dos crimes, praticados antes da vigência da Lei nº
12.234/10, e o recebimento da denúncia. Ultra-atividade
da lei revogada por ser mais benéfica. PRESCRIÇÃO
RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA. Extinção da
punibilidade com base no artigo 107, inciso IV, do CP. (TJ-
SP 00026551420068260493 SP 0002655-
14.2006.8.26.0493, Relator: Otávio de Almeida Toledo,
Data de Julgamento: 03/10/2017, 16ª Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 04/10/2017)

APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA.

PRESCRIÇÃO RETROATIVA. Decorrido o prazo extintivo,
prescrita a pretensão punitiva. Apelações providas. (TJ-
GO - APR: 01196160920088090051, Relator: DES. IVO
FAVARO, Data de Julgamento: 21/02/2017, 1A CAMARA
CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2243 de 04/04/2017)
 APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO.
PRELIMINAR DE DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA.
POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO
PROCESSO-CRIME. ACOLHIMENTO. DECRETAÇÃO DA
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO
PUNITIVA ESTATAL. Caso dos autos em que merece ser
aplicada a Súmula 337 do STJ, ao efeito de ser
desconstituída a sentença, para ser oportunizada ao
Ministério Público a oferta da suspensão condicional do
processo-crime. Extinção da punibilidade do acusado,
diante da incidência da prescrição punitiva estatal pela
pena em concreto transitada em julgado para o órgão
ministerial. Lapso temporal de dois anos e dois meses
transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a
data da presente Sessão de julgamento. Inteligência dos
arts. 109 , VI , 115 e 107 , IV , todos do CP . Preliminar
acolhida. Sentença desconstituída. Extinta a punibilidade
do réu. (Apelação Crime Nº 70074048729, Sétima Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio
Daltoe Cezar, Julgado em 05/10/2017).

Motivos pelos quais devem conduzir ao imediato reconhecimento

da prescrição punitiva.

DO CRIME IMPUTADO

O crime de estupro de vulnerável previsto no Art. 217-A do Código

Penal exige expressamente a presença de dois elementos para a configuração do
crime:

 Conjunção Carnal ou prática de ato libidinoso

  Menor de 14 anos.

No entanto, tais elementos não restam comprovadamente

caracterizados.

No presente caso, os fatos narrados configuram mero

constrangimento previsto no artigo 65 da Lei de Contravenções Penais, in
verbis:

Art. 65. Molestar alguem ou perturbar-lhe a tranquilidade,

por acinte ou por motivo reprovavel:

Pena - prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou

multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

No presente caso, não resta comprovada a existência de efetiva

conjunção carnal, não configurando os elementos do tipo acima indicados.
Portanto, não há que se falar no crime previsto no Art. 217-A do Código Penal,
conforme precedentes sobre o tema:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL (ART. 217-A, C/C ART. 14, II, AMBOS DO
CP). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA
DENÚNCIA, COM A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA
PARA A DA CONTRAVENÇÃO PENAL DE
IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR (ART. 61 DO
DECRETO-LEI 3.688/1941). RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR TENTATIVA
DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INVIABILIDADE.
CONDUTA REPROVÁVEL E AVILTANTE, MAS INCAPAZ
DE COMPROVAR A CONCUPISCÊNCIA DO AGENTE.
ADEQUADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A
CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO
OFENSIVA AO PUDOR. SENTENÇA CONFIRMADA.
CONTRARRAZÕES. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS RECURSAIS. DEFENSOR NOMEADO.
COMPLEMENTAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS
DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. DECISÃO PUBLICADA SOB A ÉGIDE DA NOVA
LEGISLAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. - O crime de estupro de vulnerável exige, para a
sua configuração, que o agente mantenha conjunção
carnal ou pratique ato libidinoso diverso com menor de 14
(catorze) anos com o intuito de satisfazer sua lascívia. A
conduta do acusado de abaixar a bermuda da vítima e/ou
passar a mão nas partes íntimas por cima da roupa, por si
só, não basta para configurar o delito de estupro de
vulnerável,uma vez que não evidencia o dolo necessário
para o tipo penal. - A importunação ofensiva ao pudor,
contravenção prevista no art. 61 do Decreto-Lei
3.688/1941, consiste em o agente incomodar a vítima ou
perturbar-lhe a tranquilidade por acinte ou razão
reprovável em público. - Faz jus aos honorários recursais
previstos no art. 85, §§ 1º e 11, do Novo Código de
Processo Civil, o defensor dativo que apresenta
contrarrazões ao recurso ministerial quando a decisão foi
publicada na vigência da novel legislação, em observância
ao Enunciado Administrativo 7 do Superior Tribunal de
Justiça. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o
provimento do recurso. - Recurso conhecido e desprovido.
(TJSC, Apelação Criminal n. 0005537-35.2009.8.24.0028,
de Içara, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira
Câmara Criminal, j. 14-06-2018)
 No presente caso, os fatos narrados configuram mero
constrangimento previsto no artigo 232 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, in verbis:

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou

vigilância a vexame ou a constrangimento:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

No presente caso, não resta comprovada a existência de efetiva

conjunção carnal, não configurando os elementos do tipo acima indicados.
Portanto, não há que se falar no crime previsto no Art. 217-A do Código Penal,
conforme precedentes sobre o tema:

PENAL. ESTUPRO VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO.

SUBMISSÃO DE CRIANÇA, SOB SUA AUTORIDADE, A
VEXAME OU CONSTRANGIMENTO. MANUTENÇÃO.
AUSÊNCIA DE FATO RELEVANTE CARACTERIZADOR
DE OFENSA SEXUAL. SENTENÇA MANTIDA.1. O crime
de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do
Código Penal consiste na conduta do agente em ter
conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos. Já o crime descrito no artigo
232 do Estatuto da Criança e do Adolescente ocorre
quando a criança ou adolescente é submetida a vergonha
mediante o emprego de violência ou grave ameaça. A
diferença entre ambos os delitos está na vontade presente
na conduta do agente. Enquanto no estupro o dolo se
dirige à satisfação da lascívia do agente, na submissão à
vexame ou constrangimento, sua pretensão é de somente
expor a vítima menor a uma situação de humilhação,
constrangimento. 2. A conduta do agente de abraçar a
 vítima por trás, encostando em suas nádegas seu órgão
genital, contudo sem a retirada das vestimentas de ambos,
ainda que enseje ofensa à dignidade sexual, não é apta a
tipificar o crime de estupro de vulnerável, mas sim de
submissão de criança ou adolescente a vexame ou
constrangimento, ou de importunação ofensiva ao
pudor.3.Recurso do Ministério Público do Distrito Federal
conhecido e negado provimento. (TJDFT, Acórdão
n.1112457, 20160310054776APR, Relator(a):
DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª TURMA
CRIMINAL, Julgado em: 26/07/2018, Publicado em:
02/08/2018)

Motivos pelos quais, a absolvição do crime imputado é medida que

se impõe.

DA AUSÊNCIA DE PROVAS

Conforme pode-se observar da Denúncia, a mesma foi totalmente

embasada pelo ________ , sem qualquer prova robusta sobre a autoria do
fato.

Ocorre que no atual Estado Democrático de Direito, em especial

em nosso sistema processual penal acusatório, cabe ao Ministério Público
comprovar a real existência do delito e a relação direta com a sua autoria, não
podendo basear sua acusação apenas no depoimento da vítima.

No Direito Penal brasileiro, para que haja a condenação é

necessária a real comprovação da autoria e da materialidade do fato, conforme
preceitua o Código de Processo Penal ao prever expressamente:
 Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa
na parte dispositiva, desde que reconheça:
(...)
VII - não existir prova suficiente para a
condenação.

O que deve ocorrer no presente caso, pois não há elementos

suficientes para comprovar a relação do Réu com os fatos narrados. Dessa
forma, o processo deve ser resolvido em favor do acusado, conforme destaca
Celso de Mello no seguinte precedente:

"É sempre importante reiterar - na linha do magistério

jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal
consagrou na matéria - que nenhuma acusação
penal se presume provada. Não compete, ao réu,
demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao
Ministério Público, comprovar, de forma
inequívoca, para além de qualquer dúvida
razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais
prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra,
que, em dado momento histórico do processo político
brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de
pudor que caracteriza os regimes autoritários, a
obrigação de o acusado provar a sua própria inocência
(...). Precedentes." (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de
Mello).

Fato é que de forma leviana instaurou-se o presente processo,

desprovido de provas cabais a demonstrar a a gravidade do ato,
consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação
proposta.
 Com base nas declarações e provas documentais acostadas ao
presente processo, é perfeitamente possível verificar a ausência de qualquer
evidência que confirme as alegações do denunciante.

Afinal, não há provas que sustentem as alegações trazidas no

processo, sequer indícios contundentes foram juntados à inicial.

As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer

indicam a conduta específica do denunciado, devendo o presente
processo ser imediatamente arquivado, com a aplicação imediata do in dubio
pro reo, como destaca os precedentes sobre o tema:

A condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos

indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela. Razão pela qual, mesmo com o
recebimento da denúncia, no que data máxima vênia, discordamos, não há que
imputar ao acusado a conduta denunciada , levando em consideração e devido
respeito ao princípio constitucional do in dubio pro reo.

Sobre o tema, o doutrinador Noberto Avena destaca:

"Apenas diante de certeza quanto à responsabilização

penal do acusado pelo fato praticado é que poderá
operar-se a condenação. Havendo dúvidas, resolver-
se-á esta em favor do acusado. Ao dispor que o juiz
absolverá o réu quando não houver provas suficientes
para a condenação, o art. 386, VII, do CPP agasalha,
implicitamente, tal princípio. (Processo penal. 10ª ed.
Editora Metodo, 2018.Versão ebook, 1.3.15)

Trata-se da devida materialização do princípio constitucional da

presunção de inocência - art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, pela qual
cabe ao Estado acusador apresentar prova cabal a sustentar sua denúncia,
impondo-se ao magistrado fazer valer brocado outro, a saber: allegare sine
probare et non allegare paria sunt - alegar e não provar é o mesmo que não
alegar.

Não sendo o conjunto probatório suficiente para afastar toda e

qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do acusado, imperativa a
sentença absolutória. A prova da autoria deve ser objetiva e livre de dúvida, pois
só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas
suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer.

DO ERRO DE TIPO

Trata-se de enquadramento penal exclusivamente pela idade da

vítima. Ocorre que a existência de dúvida a respeito da efetiva idade da vítima é
evidente, notadamente pelo fato da vítima ter mentido sua idade ao ser
questionada, o que se evidencia na troca de mensagens com o acusado.

Cabe destacar ainda que considerando as imagens postadas nas

redes sociais com conotações sexuais que transparecem, bem como o porte
físico, peso e altura que são muito superiores a das demais meninas de sua faixa
etária.

Portanto, o erro de tipo fica perfeitamente caracterizado no

presente caso.

O erro de tipo ocorre sempre que o agente tem uma falsa

concepção dos reflexos de sua conduta. Falsa percepção do acusado que não
poderia prever a ilicitude de sua conduta no momento. O Código Penal ao
disciplinar a matéria dispõe em seu Art. 20 que:

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do

tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei.

No presente caso o erro de tipo é evidente, uma vez que totalmente

desconhecida a situação que propiciou a conduta, devendo ser afastado o dolo,
conforme precedentes:

APELAÇÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIA MINISTERIAL.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ERRO DE TIPO. IDADE
DA VÍTIMA. DESCONHECIMENTO. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Havendo
fundada dúvida de que o acusado não tinha
convicção de que se relacionava com menor de 14
anos, exclui-se o dolo por erro escusável sobre a
elementar do crime de estupro de vulnerável, impondo-se,
pois, a manutenção da absolvição. APELO CONHECIDO E
DESPROVIDO. (TJ-GO - APR: 03050397720168090078,
Relator: DES. ITANEY FRANCISCO CAMPOS, Data de
Julgamento: 11/04/2019, 1A CAMARA CRIMINAL, Data
de Publicação: DJ 2733 de 25/04/2019)

EMENTA: APELAÇÃO - ESTUPRO DE VULNERÁVEL -

ERRO DE TIPO CONFIGURADO - VÍTIMA QUE
APARENTAVA TER MAIS DE 14 (QUATORZE) ANOS DE
IDADE À ÉPOCA DOS FATOS - AUSÊNCIA DE DOLO -
ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. - Se restou
comprovado nos autos que o agente incorreu em
erro de tipo, pois não sabia a idade da vítima
quando manteve relação sexual com ela, deve ser
 absolvido da prática do delito de estupro de vulnerável, em
razão da ausência de dolo e de tipicidade da conduta. (TJ-
MG - APR: 10112130054003001 MG, Relator: Agostinho
Gomes de Azevedo, Data de Julgamento: 07/11/2018, Data
de Publicação: 14/11/2018)

A doutrina ao analisar sobre o tema, esclarece sobre a ocorrência

do erro de permissão, o qual, apesar de consciente da proibição, acredita não
estar enquadrado na ilicitude:

"Para a teoria extremada, o erro sobre as descriminantes

será sempre erro sobre a ilicitude (erro de proibição).
Toda vez que alguém agir na convicção de que
está amparado numa causa de justificação, não
importa por que tem essa convicção, isto é, não
importa qual é o objeto do erro, os pressupostos
fáticos, a existência ou os limites da justificação,
será um erro de proibição." (BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal. 1º VOL. Parte Geral.
Editora Saraiva, 2017. Versão Kindle: 12492-12495.)

Ou seja, podemos no máximo a ocorrência de um crime culposo,

pela ausência total de dolo e configuração inequívoca do erro de tipo.

DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez

que a sua consideração é pressuposto insuperável da pena da própria
configuração do delito, como destaca a doutrina especializada sobre o tema:
 "Mas não basta caracterizar uma conduta como
típica e antijurídica para a atribuição de
responsabilidade penal a alguém. Esses dois
atributos não são suficientes para punir com pena o
comportamento humano criminoso, pois para que esse
juízo de valor seja completo é necessário, ainda,
levar em consideração as características
individuais do autor do injusto. Isso implica,
consequentemente, acrescentar mais um degrau valorativo
no processo de imputação, qual seja, o da
culpabilidade." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado
de direito penal: parte geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva, 2018.
Versão ebook p. 28092)

Portanto, como requisito indispensável à condução do processo,

tem-se por necessária a devida ponderação da culpabilidade do agente.

DA AUSÊNCIA DE CULPA

Diferentemente do que foi narrado, não há qualquer relação ou

evidência que a conduta do réu tenha desencadeado o ilícito.

O denunciado não pode ser culpado de uma conduta que ele não
contribuiu, não lhe sendo imputável a culpa pelo ocorrido, conforme clara
disposição do art. 13 do Código Penal:

"Art. 13. O resultado, de que depende a existência do

crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido.
 Superveniência de causa relativamente independente
§ 1º A superveniência de causa relativamente
independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou."

Ou seja, o ato ilícito só pode ser decorrência de um ato, omissão

voluntária, negligência ou imperícia, o que neste caso não são imputáveis ao
denunciado.

AUSÊNCIA DE DOLO

A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do

presente caso, pois nitidamente o acusado não teve qualquer intenção de
cometer o ato ilícito.

Segundo lição de Guilherme Nucci:

"Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento

subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo
de associação, de caráter duradouro e
estável."(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT,
2006, p. 785).

O tipo pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua

configuração, pois:

"É por meio da análise do animus agendi que se consegue

 identificar e qualificar a atividade comportamental do
agente. Somente conhecendo e identificando a intenção —
vontade e consciência — deste se poderá classificar um
comportamento como típico. (...) Para a configuração do
dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende
praticar, no caso do homicídio, matar alguém, isto é,
suprimir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual, isto
é, deve estar presente no momento da ação, quando ela
está sendo realizada." (BITENCOURT, Cezar Roberto.
Tratado de direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva,
2018. Versão ebook p. 1663)

Para o enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples

evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é
indispensável a existência do dolo do agente, conforme disciplina a doutrina
ao lecionar sobre este tipo penal:

"O tipo incriminador disposto no art. 90 tem

como verbos-núcleo do tipo 'frustrar ou fraudar'.
A conduta de 'frustrar' pode ser entendida como iludir a
expectativa de competitividade do certame, e a de
'fraudar' como burlar, enganar tal competitividade, (...).
Essa infração penal só pode ser praticada
mediante dolo, direto ou eventual, consistente na
vontade de fraudar ou frustrar o caráter
competitivo do certame." (FREITAS, André
Guilherme Tavares Crimes na Lei de Licitações. 2ª ed.
Editora LumenJuris. p.102)

Trata-se da necessária demonstração da evidência da má

fé, do intuito em se obter para si ou para outrem vantagem
decorrente do objeto licitado, para então ser possível a aplicação da
lei penal.
 Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma
irregularidade na contratação, o que não ensejaria a imediata
responsabilização do agente Público, é crucial que seja evidenciada a
existência de intencionalidade na obtenção de privilégio ilícito.

Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má

fé, nem o animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo
demandado.

Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido

demonstrados à inicial, sem os quais torna-se incabível a denúncia,
uma vez que meras irregularidades não são consideradas atos típicos, conforme
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. FRAUDE À

LICITAÇÃO. DOLO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. A
prova judicializada não foi conclusiva sobre o dolo
na ação dos agentes, no sentido de terem atuado
no processo licitatório para favorecer um dos
réus. Insuficiência probatória que importa na
manutenção do édito absolutório de primeiro
grau. APELO DESPROVIDO (Apelação Crime Nº
70075147587, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em
09/11/2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 90 DA LEI 8.666/93.

AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. ABSOLVIÇÃO
MANTIDA. Inexistiu, a partir das provas coletadas,
demonstração do dolo de fraudar ou frustrar o
procedimento licitatório indevidamente
 fracionado e, menos, do intuito de obter vantagem
decorrente da adjudicação do objeto. A irregular
escolha da modalidade licitatória nos dois certames
vencidos pela mesma empresa não se mostrou suficiente
para caracterizar o dolo do crime previsto no art. 90 da Lei
8666.93, mesmo que tenha o acusado sido condenado pela
prática de ato de improbidade por ofensa ao princípios
insculpidos no art. 11 da referida lei. Na dúvida, deve ser o
réu absolvido. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação
Crime Nº 70069700110, Quarta Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger,
Julgado em 01/09/2016)

Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do

dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou
enriquecimento ilícito de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica
ato de improbidade no caso relatado.

Para o enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples

evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é
indispensável a existência do dolo do agente.

Trata-se da necessária demonstração da evidência da má

fé para a aplicação da lei penal.

Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma

irregularidade na contratação, o que não ensejaria a imediata
responsabilização do agente Público, é crucial que seja evidenciada a
existência de má fé.

Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má

fé, nem o animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo
demandado.

Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido

demonstrados à inicial, sem os quais torna-se incabível a denúncia,
uma vez que meras irregularidades não são consideradas atos típicos, conforme
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. PROCURADORA

JURÍDICA DO MUNICÍPIO E ADVOGADO. CRIMES DE
RESPONSABILIDADE E DE DISPENSA OU
INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AÇÃO
PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE DOLO
AFERIDA. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Não
demonstrado dolo na conduta dos réus na
contratação de escritório de advocacia para assessoria
tributária e previdenciária ao município, falta justa
causa para a increpação pela qual há imputação
do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 e
do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 2. Ordem
concedida para trancar a ação penal. (HC 412.740/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 26/02/2018)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL

NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/93.
CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE
DE LICITAÇÃO. ARTS. 13, V, E 25, II, DA LEI DE
LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO
AO ERÁRIO NÃO VERIFICADO. ELEMENTO
IMPRESCINDÍVEL À CONFIGURAÇÃO DO DELITO.
PRECEDENTES. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO.
ART. 386, III, DO CPP. I - Nos termos da
 jurisprudência que atualmente predomina nesta
Corte, ressalvado o entendimento do Relator, para
a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei
8.666/93, imprescindível a presença do especial
fim de agir, consistente na vontade de causar dano
ao erário e da demonstração do efetivo prejuízo.
Precedentes. II - O r. acórdão registrou que a dispensa de
licitação se deu em desconformidade com o procedimento
previsto na Lei de Licitação, em especial pela ausência de
comprovação da notória especialização do contratado e em
razão do cumprimento do contrato por outros advogados.
Contudo, não houve o eg. Colegiado a quo por registrar o
dolo do ora recorrente que, conforme consignado no r.
acórdão, na condição de Presidente da comissão de
licitação, apenas proferiu parecer opinativo e não
vinculante a favor da contratação dos serviços
advocatícios. Nessa senda, deve ser provido o recurso
especial para reconhecer a atipicidade da conduta em
relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 e,
por conseguinte, absolver o recorrente, com fundamento
no art. 386, III, do CPP. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1709405/MG, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018,
DJe 16/02/2018)

Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do

dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou
enriquecimento ilícito de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica
ato de improbidade no caso relatado.

Ademais, pela instrução processual não fica evidenciada qualquer

conduta direta do agente em alguma apropriação dolosa de bens ou valores
públicos.
 Pelo contrário, apenas indícios que levaram à suspeita de que
denunciado teria se apropriado dos valores, sem qualquer prova inequívoca de
conduta específica.

Tal quadro deve configurar no máximo peculato culposo, conforme

precedentes sobre o tema:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.

PECULATO APROPRIAÇÃO. PROVA DE
MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE
APROPRIAÇÃO DO NUMERÁRIO PELO ACUSADO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DE PECULATO
CULPOSO 1 - Gerente de agência de correios acusado de se
apropriar de dinheiro guardado em cofre da agência, sob
sua responsabilidade. 2 - Subsistindo dúvida sobre se
o réu efetivamente se apropriou do dinheiro de
que tinha posse por força de sua função pública,
ou se simplesmente deu causa à apropriação do
numerário por terceira pessoa não identificada,
por negligência, deve ser operada a
desclassificação do crime imputado para o de
peculato culposo (art. 312, § 2º, do Código Penal).
3 - considerando a pena máxima cominada ao crime de
peculato culposo, de um ano de reclusão, é de ser
reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena
em abstrato, declarando-se a extinção da punibilidade do
réu. 4 - apelação parcialmente provida, declaração de
extinção de punibilidade do réu, apelação do 1 ministério
público federal que objetivada a majoração da pena
declarada prejudicada. (TRF-2 - Ap:
00003471720074025005 ES 0000347-
17.2007.4.02.5005, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data
de Julgamento: 28/08/2017, 2ª TURMA
ESPECIALIZADA)
 Afinal, pela instrução do processo subsiste dúvida se o denunciado
efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua
função pública, ou se o mesmo simplesmente deu causa para a apropriação do
numerário por terceira pessoa, por negligência, comportamento que se subsume
ao tipo do art.312,§ 2º, doCódigo Penal.

Assim, operada a desclassificação, é de ser reconhecida a

prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, uma vez que a
pena cominada ao crime de peculato culposo é de 3 meses a 1 ano de reclusão.

Tais elementos caracterizam facilmente que o acusado não teve

qualquer conduta volitiva direcionada à ilicitude, mas pelo contrário: teve uma
errada percepção da realidade, incorrendo erroneamente nas condutas
mencionadas.

Assim, considerando que o Ministério Público deixou de

demonstrar minimamente qualquer evidência dolo do agente público, resta
notoriamente descaracterizados os atos indicados como crime - refletindo,
portanto, no sumário indeferimento da inicial.

DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Conforme relatado, era inexigível ao Réu que adotasse conduta

diferente daquela tomada, pois as circunstâncias o impediam que pudesse
buscar outra alternativa.

Ao lecionar sobre o tema, a doutrina destaca sobre a necessidade

de se avaliar as circunstâncias do ilícito, uma vez que podem existir requisitos
negativos do delito:
 "Interpretando as palavras de CARNELUTTI, requisitos
positivos do delito significam prova de que a conduta é
aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não
podem existir requisitos negativos do delito, ou seja, não
podem existir (no mesmo nível de aparência) causas de
exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de
necessidade etc) ou de exclusão da culpabilidade
(inexigibilidade de conduta diversa, erro de
proibição etc.)." (LOPES JR, Aury. Direito Processual
Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle,
p. 13502)

A inexigibilidade de conduta diversa, se configura sempre que

não for possível exigir do agente outra conduta que não aquela praticada em
determinada situação de risco ou nas hipóteses de coação moral irresistível,
como se evidencia no presente caso.

Desta forma, evidenciada a circunstância que configura

inexigibilidade de conduta diversa, tem-se por necessária a exclusão da
culpabilidade o Réu.

DO DIREITO AO SILÊNCIO

O Direito ao Silêncio do investigado e do réu se trata de direito

fundamental e jamais pode ser utilizado em seu desfavor, que é exatamente o
que se pretende na denúncia em análise.

Trata-se de preceito constitucional de obrigatória A esse respeito,

confere-se o seguinte trecho de ementa de julgado da Corte Superior:
 "O silêncio do acusado foi nitidamente interpretado em
seu desfavor pelo Tribunal de origem. Tal situação viola
frontalmente o art. 186, parágrafo único, do Código de
Processo Penal, o art.5º,LXIII, da Constituição da
República, além de tratados internacionais, a exemplo da
Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, § 2º,
g) e, por isso, é suficiente para inquinar de nulidade
absoluta o acórdão impugnado" (HC 265.967/SP, Min.
Rel. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em
05/03/2015, v.u.).

Afinal, a inobservância ao direito de permanecer em silêncio

configura nulidade processual por cerceamento de defesa:

CORREIÇÃO PARCIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA PELOS

CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 129, § 9º E ART. 147,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE
NULIDADE OCORRIDA DURANTE A AUDIÊNCIA DE
INSTRUÇÃO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA UMA
TESTEMUNHA, FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL.
MAGISTRADO QUE LIMITA O EXERCÍCIO DO DIREITO
AO SILENCIO POR PARTE DO ACUSADO, O QUAL
QUERIA RESPONDER APENAS AS PERGUNTAS DA
DEFESA. PROCEDENTE. INTERROGATÓRIO E ATOS
PROCESSUAIS POSTERIORES ANULADOS. PEDIDO
CORREICIONAL CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO. 1. Inexiste qualquer irregularidade com o fato
de o membro do Ministério Público proceder a leitura da
denúncia para uma testemunha, tendo em vista que não há
qualquer vedação legal para o procedimento; 2. Se o
acusado manifesta o desejo de apenas responder as
perguntas feitas pela defesa, não pode o magistrado
limitar o exercício desse direito, já que o acusado não é
obrigado a se auto-incriminar (nemo tenetur se detegere),
podendo responder as perguntas que sua defesa entenda
serem mais convenientes, de modo que o exercício do
direito ao silêncio pode ser feito de forma parcial.
Precedentes; 3. Não se deve, contudo, anular toda a
audiência realizada, tendo em vista que as outras provas
produzidas foram válidas, sem qualquer vício.
Interrogatório e atos processuais posteriores anulados.
Correiçãoa parcial conhecida e parcialmente provida, nos
termos do voto da Desa. Relatora (TJ-PA - COR:
00174006520168140401 BELÉM, Relator: VANIA LUCIA
CARVALHO DA SILVEIRA, Data de Julgamento:
20/06/2017, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de
Publicação: 04/07/2017)

PENAL. APELAÇÃO. ART. 155, § 4º, INCISO I, DO

CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL.
CONDENAÇÃO - TESTEMUNHO POLICIAL -
CONFISSÃO DO ACUSADO EM SEDE INQUISITORIAL -
AUSÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE
PERMANECER EM SILÊNCIO - DIFICULDADE
ALEGADA PELO ACUSADO NO ACESSO A UM
ADVOGADO - PROVA ILÍCITA - DÚVIDAS QUANTO AO
MODO DE OBTENÇÃO DA PLACA DO VEÍCULO
ENVOLVIDO NO CRIME. RECURSO NÃO PROVIDO.
Ainda que seja possível que o acusado tenha participado
da empreitada delitiva, não foram carreados para os autos
os elementos mínimos a demonstrar a certeza necessária a
um édito condenatório. A confissão efetuada pelo acusado
em sede inquisitorial é prova ilícita, visto que não fora
assegurado ao suspeito o direito constitucional ao silêncio,
garantia essa que não consta do referido termo de
declarações. Se o modo como se obteve o acesso a uma
placa de carro envolvido na empreitada delitiva se mostra
nebuloso, com mudança de versões ofertadas pela vítima e
 testemunha em juízo, reforça-se a dúvida quanto à efetiva
participação do acusado nos fatos em deslinde. (TJ-DF
20110610138315 0013582-97.2011.8.07.0006, Relator:
ROMÃO C. OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/03/2017,
1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no
DJE : 08/03/2017 . Pág.: 68/97)

Razão pela qual o simples silêncio do acusado não pode ter

interpretação desfavorável.

DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO

POLICIAL

Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do

Réu, calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado pelo policial
militar.

Todavia, a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento

firmado de que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas
possui conflito de interesses inafastável, uma vez que participou ativamente das
diligências que culminaram em sua prisão.

Nesse sentido:

Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e

correto, se participou da diligência, servindo de
testemunha, no fundo está procurando legitimar a sua
própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A
legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a
corroboração por testemunhas estranhas aos quadros
 policiais (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel.
CHIARADIA NETTO)

Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento

policial. Absolvição. 1. Os elementos de informações
produzidos na fase de inquérito policial e não confirmados
perante a autoridade judicial (depoimento das
testemunhas da acusação), não podem ser utilizados para
fundamentar uma condenação, sendo a absolvição única
solução a ser implementada. 2. Apelação conhecida e
improvida. (TJ-AM 02549835720128040001 AM
0254983-57.2012.8.04.0001, Relator: Elci Simões de
Oliveira, Data de Julgamento: 24/09/2017, Segunda
Câmara Criminal)

Assim, considerando a escassa prova gerada no inquérito,

constata-se que inexiste elementos suficientes a incriminar o réu.

DO EXCESSO DE PRAZO

A Constituição Federal em seu Art. 5º, inc. LXXVIII dispõe

claramente sobre a duração razoável do processo, censurando atos que
impliquem em morosidade processual.

O paciente encontra-se preso em caráter preventivo por mais de

________ dias sem que houvesse a devida revisão do cabimento da pena. Com
efeito, o referido inquérito iniciou-se em ________ , sendo efetuada a prisão
em ________ .

Com o advento da Lei 13.964/19, que introduziu o pacote

anticrime, a prisão preventiva deve ser revista a cada 90 dias, alterando
expressamente a redação do CPP que passou a prever:

Art. 316 (...) Parágrafo único. Decretada a prisão

preventiva, deverá o órgão emissor da decisão
revisar a necessidade de sua manutenção a cada
90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de
ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

Desta forma, a prisão não pode perdurar infinitamente, devendo

ser revista a cada 90 dias e, se mantida, deve ser devidamente motivada por
decisão fundamentada.

No presente caso, configura demora inadmissível, pois trata-se do

cerceamento da liberdade sem o devido processo legal, uma vez que a custódia
prolonga-se por mais de ________ , extrapolando qualquer juízo de
razoabilidade.

Ademais, o autor encontra-se preso em flagrante por mais de

________ dias sem que houvesse o encerramento do inquérito, em clara
inobservância ao que prescreve o art. 306 do Código de Processo Penal:

"Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se

encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente, ao Ministério Público e à família do preso ou
à pessoa por ele indicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da

prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de
prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome
 de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Ou seja, a restrição de liberdade sob o título de prisão em flagrante

não pode ultrapassar 24h sob pena de ilegalidade.

O Código de Processo Penal estabelece ainda claramente que

quando o inquérito policial durar mais de 10 dias a contar da prisão em
flagrante, in verbis:

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias,

se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver
preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a
partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no
prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou
sem ela.

O art. 648 do Código de Processo Penal refere que a coação

considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que
determina a lei.

Mesmo tratando-se de crime hediondo, não se pode admitir o

excesso de prazo na prisão, conforme já sumulado pelo Supremo Tribunal
Federal:

Súmula 697 do STF - A proibição de liberdade provisória

nos processos por crimes hediondos não veda o
relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Evidentemente que não pode o Réu sofrer as mazelas da privação

de liberdade em razão, exclusivamente, da ineficiência administrativa do Estado
na ________ .

Sendo assim, vislumbra-se a ilegalidade da prisão do Réu, o qual

esta detido sem que houvesse o ________ , situação expressamente vedada
pelo ordenamento jurídico brasileiro, por inequívoco EXCESSO DE PRAZO,
conforme entendimento pacificado nos tribunais:

PENAL E PROCESSUAL PENAL.HABEAS

CORPUS.HOMICÍDIO.PRISÃO PREVENTIVA.EXCESSO
DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA.
AUDIÊNCIAS NÃO REALIZADAS.INSTRUÇÃO AINDA
NÃO INICIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
OCORRÊNCIA. 1.Tem-se do andamento processual que a
ação não se desenvolve de forma regular, com o insucesso
das três audiências designadas para instrução e
julgamento, para o qual não contribui o paciente. 2.
Reconhecido o excesso de prazo da instrução criminal, é
possível, no caso, a substituição da prisão por medidas
cautelares outras. 3. Ordem concedida para fixar ao
paciente medidas cautelares diversas, tais como:
comparecimento a todos os atos do processo,
comparecimento periódico em juízo, nas condições a
serem fixadas pelo Juiz do feito, para informar e justificar
suas atividades, e recolhimento domiciliar no período
noturno (das 20h às 6h), nos finais de semana e feriados.
O Juiz da causa, desde que de forma fundamentada,
poderá fixar outras cautelas.Fica o paciente informado,
desde já, que o descumprimento das medidas impostas
poderá dar causa à nova prisão. (STJ - HC 470162 / PE
HABEAS CORPUS 2018/0245133-3. Relator(a) Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Órgão Julgador: T6 - SEXTA
TURMA. Data do Julgamento: 11/04/2019. Data da
Publicação/Fonte: DJe 26/04/2019)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. DUPLA TENTATIVA
DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTS. 121, § 2º, II E IV,
C/C O ART. 14, II, DO CP, DUAS VEZES).PRISÃO
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA
CULPA.DESARRAZOADA DEMORA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL
MANIFESTO.PERICULOSIDADE CONCRETA DO
AGENTE E REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA.
NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUTELARES
DIVERSAS.1. A questão do excesso de prazo deve ser
aferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em
vista as peculiaridades do caso.2. Na espécie, o crime foi
praticado no dia 12/3/2018. A prisão foi em flagrante e a
denúncia foi recebida em 30/4/2018. O recorrente
ofereceu resposta à acusação em 5/7/2018. Foi expedida
carta precatória para a citação da coacusada, com aviso de
recebimento datado de 13/6/2018. Diante das infrutíferas
tentativas de proceder à referida citação, houve, em
24/6/2019, a expedição de edital e, em 24/7/2019, a
apresentação de pedido de relaxamento de prisão na
origem. Até 26/11/2019, esse pedido não havia sido
apreciado nem o feito desmembrado, a fim de dar
seguimento ao processo contra o recorrente.3.
Configurado o retardo excessivo na implementação dos
atos processuais e a inércia por parte do Juízo processante,
há que se reconhecer o excesso de prazo na formação da
culpa.4. Hipótese em que há motivação concreta a
justificar a necessidade da custódia preventiva para
garantia da ordem pública, alicerçada no modus operandi
da conduta criminosa, reveladora da extrema violência
adotada pelo agente, bem como no risco real de reiteração
delitiva, uma vez que o recorrente já responde a diversas
ações criminais e possui condenação por porte de arma de
fogo. Nesse contexto, é necessário e adequado substituir a
prisão preventiva por outras cautelas.5. Recurso
parcialmente provido para reconhecer o excesso de prazo
da instrução do Processo n. 0116679-14.2018.8.06.0001 e
substituir a prisão preventiva do recorrente pelas
seguintes medidas: a) comparecimento periódico em juízo,
no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juiz, para
informar o seu endereço e justificar atividades (art. 319, I,
do CPP); b) proibição de manter contato com qualquer
pessoa relacionada aos fatos sob apuração (art. 319, III, do
CPP); c) proibição de ausentar-se da comarca em que
reside sem autorização judicial (art. 319, IV, do CPP); e d)
recolhimento domiciliar no período noturno (art. 319, V,
do CPP) - isso sob o compromisso de comparecimento a
todos os atos processuais e sem prejuízo da aplicação de
outras cautelas pelo Juiz do processo ou de nova
decretação da prisão preventiva, em caso de
descumprimento de qualquer dessas obrigações impostas
ou de superveniência de motivos novos e concretos para
tanto. (STJ, RHC 106.752/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019,
DJe 11/12/2019)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E

ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. EXCESSO DE
PRAZO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
Tribunal de origem, embora haja reconhecido a nulidade
do processo ab initio, em razão de cerceamento de defesa,
entendeu não ser o caso de ordenar a soltura da acusada, o
que acarretou o apontado excesso de prazo, tendo em vista
que ela estava presa cautelarmente desde 24/6/2013 - até
ser solta por força de liminar concedida nos autos deste
writ, quando, então, a sua custódia já perdurava por mais
de 4 anos e meio -, por culpa exclusiva do Estado-Juiz no
processamento da causa. 2. Ordem concedida para,
confirmada a liminar - que assegurou à paciente o direito
de aguardar em liberdade o julgamento final deste habeas
 corpus -, reconhecer o excesso de prazo e determinar o
relaxamento da sua custódia cautelar se por outro motivo
não estiver presa, ressalvada a possibilidade de imposição
de medidas cautelares diversas da prisão, caso
efetivamente demonstrada sua necessidade, nos termos do
art. 319 do CPP. (STJ - HC: 435555 RJ 2018/0023696-7,
Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de
Julgamento: 26/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 02/08/2018)

Portanto, demonstrada a violação legal, em que pese tratar-se de

crime, a manutenção da prisão deve ser afastada, por questão de ilegalidade
(não observância de procedimento).

Pontes de Miranda, destaca:

"O fato de estar preso o réu, por mais tempo do que a lei
determina, é, insofismavelmente, violência ou coação por
ilegalidade, ou abuso de poder. Se assim é, se o paciente,
estribando-se na passagem constitucional, impetra o
habeas corpus... e se pelos documentos prova a opressão,
ou desleixo que em prisão ilegal importou, não sabemos
como e fundado em que possa a instância superior negar-
se a libertá-lo". (História e Prática do Habeas Corpus,
Saraiva, 1979, 2º Volume, p. 144).

Trata-se de inaceitável excesso de prazo, revelador de

constrangimento ilegal. Na contramão dos comandos constitucionais, o Estado
retarda a marcha processual por circunstâncias que não podem ser atribuídas ao
paciente ou à sua Defesa, em clara inobservância à garantia da razoável duração
do processo.
DOS VÍCIOS MATERIAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Conforme narrado, a prisão ocorreu ________ após a ocorrência,

conforme consta do auto de prisão em flagrante. Ocorre que, não estão
presentes nenhum dos motivos que autorizam a sua custódia cautelar.

A prisão em flagrante é uma medida caracterizada pela privação da

liberdade de locomoção do agente surpreendido em situação de flagrância, que
independe de prévia autorização judicial.

Conforme se depreende pela narrativa, não se encontram

presentes os permissivos do artigo 302 do CPP, quais sejam:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,
objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração.

No entanto, conforme consta no auto de prisão ________ .

Ocorre que não houve nexo ininterrupto entre o momento da

prisão e a prática do delito. O Paciente não foi encontrado logo depois da prática
de uma infração penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
fizessem presumir ser ele o seu autor. Restando afastado o requisito temporal.
 Insta consignar que o conceito de perseguição é facilmente
concebido pelo Art. 290 do CPP, in verbis:

§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do

réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção,

embora depois o tenha perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o

réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual
direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

Ou seja, a perseguição exige uma continuidade entre o ato ilícito e

a busca pela prisão, imediatamente após o ato, conforme leciona a doutrina
sobre o tema:

"Elementar, portanto, que para a própria existência de

uma "perseguição" com contato visual (ou quase) ela deve
iniciar imediatamente após o delito. Não existirá uma
verdadeira perseguição se a autoridade policial, por
exemplo, chegar ao local do delito 1 hora depois do fato.
Assim, "logo após" é um pequeno intervalo, um lapso
exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição."
(LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed.
Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12863)

Assim, considerando que a referida prisão em suposto "flagrante"

ocorreu mais de ________ após o fato, trata-se de prisão ilícita, sendo
imperativo o relaxamento da constrição, nos termos do art. 5º, inciso LXV, da
Constituição da República. O STJ confirma este entendimento:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ROUBO

QUALIFICADO - RELAXAMENTO DO FLAGRANTE E
INDEFERIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA - Prisão
ocorrida 4 meses após o crime - Réu primário e menor de
21 anos - Afinal, no caso dos autos, deve ser observada não
só a ausência de estado de flagrante, como também a
excepcionalidade da prisão preventiva e os aspectos
pessoais do réu primário e com 18 anos de idade (mídia de
fls. 33) a ponto de não se vislumbrar, no caso concreto, a
presença dos requisitos indispensáveis à prisão cautelar.
Necessidade da prisão não demonstrada - Gravidade
abstrata das conduta - Prisão - Não cabimento - Recurso
improvido. (TJ-SP 00207533220178260050 SP 0020753-
32.2017.8.26.0050, Relator: Alexandre Almeida, Data de
Julgamento: 01/11/2017, 11ª Câmara de Direito Criminal,
Data de Publicação: 07/11/2017)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º,

I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª
PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO
PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM
FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO
PACIENTE. RELAXAMENTO. "Prisão em flagrante. Não
tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas
depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia,
e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da
custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos,
concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o
flagrante. Unânime." (STF - RHC n.º 61.442/MT, 2ª
Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ
concedido, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante
a que se submete o paciente, com a conseqüente expedição
 do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso,
sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva
devidamente fundamentada. (STJ - HC: 30527 RJ
2003/0167195-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação)

"Prisão em flagrante - Inocorrência - Agente que não foi

surpreendido cometendo a infração penal, nem tampouco
perseguido imediatamente após sua prática, não sendo
encontrado, ademais, em situação que autorizasse
presunção de ser o seu autor." (TJSP - Câm. Crim. h.c. nº
128260, em 3.2.76, Rel. Des. Humberto da Nova -
RJTJESP 39/256)

Diante o exposto, devida a imediata expedição do alvará de

soltura.

DO FLAGRANTE PREPARADO

Conforme claro entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal

Federal:

Súmula 145 - Não há crime, quando a preparação do

flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Ao conceituar a matéria, a Ministra do STJ Maria Thereza de Assis

Moura, esclarece que "o flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura
do provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do
fato." (HC 290.663/SP)
 Guilherme de Souza Nucci ao lecionar sobre o tema, esclarece:

"Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo

quando um agente provocador induz ou instiga alguém a
cometer uma infração penal, somente para assim poder
prendê-la. Trata-se de crime impossível
(art.17,CP), pois inviável a sua consumação. Ao
mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao
cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar
o resultado. Estando totalmente na mão do provocador,
não há viabilidade para aconstituição do crime."
(inCódigo de Processo PenalComentado, 11ª Ed., São
Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, pág. 636).

Após breve conceituação, fica perfeitamente clara a caracterização

de flagrante preparado o fato objeto do inquérito, uma vez que ________

Portanto, trata-se de crime impossível, uma vez que perfeitamente

caracterizada a indução policial para a configuração do tipo penal, vejamos:

Agente provocador do fato típico: ________

Ação que induziu ao fato típico: ________

Assim, comprovada a ocorrência de flagrante preparado, resta

demonstrada a ocorrência de crime impossível, conforme precedentes do STJ:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL

NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33, CAPUT,
 DA LEI N. 11.343/06. SUSTENTAÇÃO ORAL EM
AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE.
FLAGRANTE PREPARADO. OCORRÊNCIA.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL
PROVIDO. (...) 2. Considera-se preparado o flagrante se a
atividade policial induz ao cometimento do crime. 3.
Agravo regimental provido para reformar o decisum
impugnado e absolver o recorrente ante a atipicidade da
conduta. (AgRg no AREsp 262.294/SP, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
21/11/2017, DJe 01/12/2017)

Nesse mesmo sentido, é o posicionamento da jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. FLAGRANTE

PREPARADO. NULIDADE. PROVAS. INEXISTENTES.
ABSOLVIÇÃO. 1. Nulo o flagrante preparado pela polícia,
aplica-se a absolvição de xx por ausência de provas. 2. Não
comprovada autoria do tráfico por parte de Guilherme,
impõe-se a absolvição. Prejudicados os demais pedidos.
Recursos providos. (TJ-GO - APR:
02043407120118090137, Relator: DES. IVO FAVARO,
Data de Julgamento: 23/01/2018, 1A CAMARA
CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2457 de 01/03/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO. 1) Quando a
situação de flagrante sofrer a intervenção de terceiros,
antes da prática do crime, existe um flagrante provocado,
também denominado flagrante preparado. 2) Não há
crime quando o fato é preparado mediante provocação ou
induzimento, direto ou por concurso, de autoridade, que o
faz para fim de aprontar ou arranjar o flagrante 3) Nulo o
 flagrante preparado pela polícia, aplica-se a absolvição Do
acusado por ausência de provas. APELO CONHECIDO E
PROVIDO. (TJ-GO - APR: 679710620108090105, Relator:
DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, Data de
Julgamento: 17/07/2018, 1A CAMARA CRIMINAL, Data
de Publicação: DJ 2567 de 15/08/2018)

Diante o exposto, requer a imediata concessão da ordem com

expedição do competente alvará de soltura.

DA ILEGALIDADE DA REVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM

PREVENTIVA

De forma cautelar, destaca-se ainda a inviabilidade de

transformação de prisão em flagrante em prisão preventiva, pois ausentes os
requisitos legais, nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que
autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade
provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319
(...)".

Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando

presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida
cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.

No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a

evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do
delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das
hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)

A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das

circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título

deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a

investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime,

circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou
acusado.

§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes,

revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar
a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a
decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da

prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.

Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de ________

meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal,
desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a
continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:

"Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a

liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da
 confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a
prisão revela-se cabível tão somente quando estiver
concretamente comprovada a existência do periculum
libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao
cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos
autorizadores da medida extrema, previstos na legislação
processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe
16/04/2018)

Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme

desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:

"Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um

princípio básico, pois são elas, acima de tudo,
situacionais, na medida em que tutelam uma situação
fática. Uma vez desaparecido o suporte fático
legitimador da medida e corporificado no fumus
commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar
a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das
"fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na
medida em que é exigida a presença concomitante de
ambas (requisito e fundamento) para manutenção da
prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª
ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)

Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade

devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser
atuais independentemente de se tratar de novo decreto de
prisão ou de restabelecimento de prisão há muito
revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do
artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da
ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp
 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, DJe 21/06/2013).

Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente

diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como

garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência
do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A
prisão preventiva também poderá ser decretada em caso
de descumprimento de qualquer das obrigações impostas
por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será

admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de

liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em

sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I docaputdo art. 64 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar

contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência;
 Parágrafo único. Também será admitida a prisão
preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil
da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se
outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma

vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a
instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica.

Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem

motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à
manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:

HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE
FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO
REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE
NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE
APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias
ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a
justificar a segregação cautelar do paciente, estando a
decisão fundamentada apenas em conjecturas e na
gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura
nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de
droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de
maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a
periculosidade do paciente para o fim de justificar a
determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após
o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar,
incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art.
44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a
concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de
drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo
simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o
julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido
art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o
princípio constitucional da presunção de inocência e do
devido processo legal, dentre outros princípios. Assim,
para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de
algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo
Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida,
confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o
direito de responder ao processo em liberdade, salvo se
por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade
de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma
das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de
Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para
tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator:
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:
18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 07/11/2018)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico
vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse
modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal
de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando
estiver concretamente comprovada a existência do
periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de
alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os
pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos
na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter
a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de
piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime
de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os
indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a
invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que,
na hipótese específica dos autos, não constitui motivação
suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque
não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade
de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de
cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e
nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC:
458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento:
09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 26/10/2018)

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO

CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO
PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE -
EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No
processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do
trânsito em julgado, deve ser entendida como medida
excepcional, sendo cabível exclusivamente quando
comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos
e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo
Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-
MG - Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002
MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento:
10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018)

HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO

PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida
excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas
 quando houver prova da existência do crime, indício
suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as
exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de
Processo Penal. Decisão que carecedora de
fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de
garantia da ordem pública, da ordem econômica, a
conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência
da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei
penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-
98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de
Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal,
Data de Publicação: 13/04/2018)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE

PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em
abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão
preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares
princípios constitucionais. Caso em que nada no fato
concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente
poderia justificar a alegação de que sua soltura é um
perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica
que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual
aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME.
(Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello
Guimarães, Julgado em 12/04/2018).

Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da

prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da
prisão em flagrante.

Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de

liberdade provisória.
AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

Nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que

autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade
provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319
(...)".

Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE

quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição
por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.

No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a

evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do
delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das
hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)

A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das

circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título

deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a

investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime,

circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado
 ou acusado.
(...)

§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes,

revogar a medida cautelar ou substituí-la quando
verificar a falta de motivo para que subsista, bem
como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem.

§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a

sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e
o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser
justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto,
de forma individualizada.

Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da

prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.

Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de ________

meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal,
desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse
fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:

"Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a

liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da
confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a
prisão revela-se cabível tão somente quando
estiver concretamente comprovada a existência
do periculum libertatis, sendo impossível o
recolhimento de alguém ao cárcere caso se
mostrem inexistentes os pressupostos
 autorizadores da medida extrema, previstos na
legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, DJe 16/04/2018)

Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme

desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:

"Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um

princípio básico, pois são elas, acima de tudo,
situacionais, na medida em que tutelam uma situação
fática. Uma vez desaparecido o suporte fático
legitimador da medida e corporificado no fumus
commissi delicti e/ou no periculum libertatis,
deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer
uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do
imputado, na medida em que é exigida a presença
concomitante de ambas (requisito e fundamento) para
manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito
Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão
Kindle, P. 12555)

Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser

apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais
independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de
restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da
ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal,
seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp
1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA).

Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente

diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como

garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria e de
perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Art. 313. Nos termos doArt. 312 deste Código, será

admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de

liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em

sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto
noInciso I do Caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar

contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência;

Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma

vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em
risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem
econômica.
 Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem
motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à
manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:

HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE
FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO
REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE
NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE
APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias
ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos
aptos a justificar a segregação cautelar do
paciente, estando a decisão fundamentada apenas em
conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o
que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a
quantidade de droga apreendida (4 mudas de
maconha e 885 g de maconha) não constitui
elemento concreto a evidenciar a periculosidade
do paciente para o fim de justificar a
determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012,
após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar,
incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art.
44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a
concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de
drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo
simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o
julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido
art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o
princípio constitucional da presunção de inocência e do
devido processo legal, dentre outros princípios. Assim,
para se manter a prisão, imprescindível seria a
presença de algum dos requisitos do art. 312 do
Código de Processo Penal, o que não ocorreu no
caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar,
para garantir ao paciente o direito de responder ao
processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver
preso e ressalvada a possibilidade de haver nova
decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas
cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo
Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ
- HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:
18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 07/11/2018)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico
vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse
modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal
de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando
estiver concretamente comprovada a existência do
periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de
alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os
pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos
na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao
converter a prisão em flagrante em preventiva,
deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da
gravidade abstrata do crime de tráfico, a
mencionar a prova de materialidade e os indícios
de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a
invocar a quantidade do entorpecente apreendido,
o que, na hipótese específica dos autos, não
constitui motivação suficiente para a segregação
antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em
apreensão de elevada quantidade de droga, já que
encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com
peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove
decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC:
458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento:
09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 26/10/2018)

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO

CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO
PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE -
EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No
processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do
trânsito em julgado, deve ser entendida como medida
excepcional, sendo cabível exclusivamente quando
comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos
e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo
Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-
MG - Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002
MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento:
10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018)

HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO

PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida
excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas
quando houver prova da existência do crime, indício
suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as
exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de
Processo Penal. Decisão que carecedora de
fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de
garantia da ordem pública, da ordem econômica, a
conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência
da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei
penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-
 98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de
Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal,
Data de Publicação: 13/04/2018)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.

LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A
gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode
fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação
aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que
nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do
paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é
um perigo concreto à ordem pública, assim como nada
indica que possam prejudicar a instrução criminal ou
eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA.
UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz
Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).

Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da

prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da
prisão em flagrante.

Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de

liberdade provisória.

DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO

Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é

________ , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais
respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em
anexo.
 Possui ainda endereço certo na ________ , onde reside com
sua família nesta Comarca, trabalha na condição de ________ na empresa
________ conforme comprovantes em anexo.

DOS PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO

O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa

sofrer consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos
criminais em curso.

Logo, a ausência de trânsito em julgado de eventuais ações penais

passa a ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes
do réu, para fins de dosimetria da pena, conforme expressamente previsto no
CPP:

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo

necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse
da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe

forem solicitados, a autoridade policial não poderá
mencionar quaisquer anotações referentes a
instauração de inquérito contra os requerentes.

Portanto, a simples existência de inquéritos policiais ou processos

criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados como
antecedentes criminais para qualquer fim, conforme já sumulado pelo STJ:

Súmula STJ 444 - É vedada a utilização de inquéritos

 policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base.

Sobre o tema, o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário

com repercussão geral declarada, ao afirmar que "A existência de
inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não
podem ser considerados como maus antecedentes para fins de
dosimetria da pena". (RE 591054)

O Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente

a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em
julgado de sentença condenatória.

Desta forma, para efeito de aumento da pena somente podem ser

valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo
impossível considerar, para tanto, investigações preliminares ou processos
criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.

Sobre o tema, cabe destacar os precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA.
ANTECEDENTES CRIMINAIS. INQUÉRITOS E
PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1. As ações e
inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar a
fixação da pena-base além do piso legal, por intermédio da
valoração prejudicial das circunstâncias judiciais
elencadas no art. 59 do CP, em respeito ao princípio da
inocência. 2. "Ante o princípio constitucional da não
culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso
são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE-
 RG 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno,
julgado em 17/12/2014, publicado em 26/2/2015 - Tema
129/STF). Agravo regimental improvido. (AgRg no RE no
AgRg no HC 392.214/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/03/2018,
DJe 23/03/2018)

Sobre o tema, a jurisprudência acompanha este entendimento:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO

"SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
Recurso visando, em preliminar, ao reconhecimento de
nulidades, e, no mérito, à absolvição por falta de provas ou
à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e
alteração do regime inicial para o semiaberto), com
pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória.
Parcial pertinência. 1. Prejudicado pedido de concessão de
liberdade provisória com o julgamento do presente
recurso. Legitimidade, de todo o modo, de execução
definitiva da pena em face da concretização do duplo grau
de jurisdição na esteira de recente jurisprudência do C.
STF (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e
44, de 05/10/2016). 2. Nulidades inexistentes. A) Ilicitude
na prova de autoria não detectada. A despeito de ilegal
condução coercitiva, a elucidação de autoria partiu de
denúncia anônima, confirmada a suspeita depois de
efetuado reconhecimento (fotográfico e de pessoa, ambos
"Positivo"), surgindo, portanto, de fonte independente.
Art. 157, do CPP. B) Inexistente violação ao princípio da
judicialização das provas. Policiais que descreveram com
precisão a dinâmica da investigação, não se limitando, ao
reverso do colocado, a ratificar o que fora afirmado na fase
inquisitiva. Existência, ademais, de outras provas
incriminadoras (confissão e relatos da vítima)
regularmente produzidas em juízo. Nulidades inexistentes.
3. Condenação legítima. Acusado que, simulando estar
armado, subtraiu bens da vítima que caminhava em via
pública. Integral admissão em juízo. Confirmação da
confissão pela prova judicializada. Inviável absolvição.
Idoneidade das provas, quais sejam, da confissão judicial
(comprovando, no caso, a prática da infração), bem como
das declarações da vítima e dos testemunhos dos policiais
(confirmando aquela). Precedentes. 3. Imperiosa
fixação da base no mínimo. Na sentença, foram
valorados, sob a pecha de "maus antecedentes",
processos em trâmite, sem sentença e um com
trânsito em julgado posterior, mas em que fora
declarada a extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva. A existência de
inquéritos policiais ou de ações penais sem
trânsito em julgado não pode ser considerada
como maus antecedentes para fins de dosimetria
da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no
RE 591054 SC, com repercussão geral
reconhecida. Súmula nº 444, do C. STJ. Retorno
ao mínimo. 4. Inviável alteração do regime determinado
para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de
roubo "simples", em tese, inicialmente, possível de
determinação de cumprimento da pena mais brando, a
escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a
pena surta suas devidas finalidades, quando o crime é
cometido mediante simulação de porte de arma, aspecto
este que demonstra maior ousadia e periculosidade do
agente, extraíveis, também pelo fato de a subtração ter
ocorrido em via pública, local não ermo, portanto,
Reincidência específica que, ademais, impõe, de todo o
modo, determinação de início de cumprimento em regime
fechado (não incidência da Súmula de nº 269, do C. STJ).
Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Situação que
tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2º,
do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum
imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão
provisória. Parcial provimento, na parte não prejudicada e
afastadas as nulidades. (TJSP; Apelação Criminal
0011724-21.2018.8.26.0050; Relator (a): Alcides Malossi
Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal;
Foro Central Criminal Barra Funda - 28ª Vara Criminal;
Data do Julgamento: 25/04/2019; Data de Registro:
29/04/2019)

REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À

PROVA DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA.
ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR
PROBANTE. CONTINUIDADE DELITIVA.
IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO.
UNÂNIME. 1. Tese absolutória rejeitada em virtude do
arcabouço processual fundado nos depoimentos prestados
pelas vítimas dos delitos de roubo, pois em crimes deste
jaez a palavra da vítima têm especial valor
probante.Precedentes.2. Conquanto os delitos praticados
pelo réu sejam da mesma espécie, praticados contra
distintas vítimas, mas com idêntico modus operandi, em
curto espaço de tempo e dentro da mesma comarca, não
há como aplicar o favor legal quando se constata que não
se tratam de crimes continuados e sim de inegável e
deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da
continuidade delitiva não basta que se façam presentes os
requisitos objetivos (mesmas circunstâncias de tempo,
lugar e modo de execução) é imperioso que se demonstre a
unicidade de desígnios, que se estabeleçam liames entre os
crimes praticados em sequência tal que permita admitir a
ficção de que os demais delitos são a continuação do
primeiro.4. O requerente, entre os meses de abril e julho
do ano de 2005, praticou isoladamente vários crimes de
roubo na localidade, de forma que os excertos
demonstram que o Réu faz do crime de roubo à mão
armada um meio de vida, um modo de auferir dinheiro.5.
Constata-se que o réu trata-se de delinquente habitual, de
modo que sua contumácia impede que seja amparado pela
benesse da continuidade delitiva, pois verifica-se que as
condutas perpetradas são independentes, com desígnios
autônomos em condições de tempo distintas e isoladas, de
forma que caberia à espécie o concurso material e não a
continuidade pretendida. Precedentes.6. Continuidade
delitiva afastada. À unanimidade de votos.PENA. ART. 59,
CP. REDIMENSIONAMENTO. VETORES DO MOTIVO E
CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR NEGATIVO AFASTADO.
UNÂNIME. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF:
RE 591054/SC REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E
INTELIGÊNCIA DA SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR
MAIORIA DA TURMA. 7. Pena reduzida, à unanimidade,
ante o reconhecimento da ausência de fundamentação
legal na análise das circunstâncias do art. 59 do CP, dos
motivos e das circunstâncias do crime, todavia, por
maioria, a Turma afastou a incidência do entendimento
sufragado pelo pleno do STF quando do julgamento
realizado no RE 591054/SC, com repercussão geral
reconhecida, em foi assentada a tese de que "A existência
de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em
julgado não podem ser considerados como maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena", afastando,
consequentemente, o escólio já sedimentado pelo STJ na
Súm. 444, vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedido
ex officio, à unanimidade de votos, para estender a ação n.
661/2006 a redução aqui procedida, resultando em cada
uma delas a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de
reclusão. (Revisão Criminal 499848-10001228-
35.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, Seção
Criminal, julgado em 28/03/2019, DJe 11/06/2019)
 A doutrina ao lecionar sobre a matéria, esclarece:

"no âmbito penal, em particular, por conta da edição da

Súmula 444 do STJ. ("É vedada a utilização de inquéritos
policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base"), somente se podem considerar as condenações, com
trânsito em julgado, existentes antes da prática do delito"
(NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal -
Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 3ª
edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)

Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem

trânsito em julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes.

As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido

processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que
comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:

EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E

FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO
PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS
CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS.
POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU
GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS
ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. - A prisão
preventiva é medida excepcional que deve ser decretada
somente quando não for possível sua substituição por
cautelares alternativas menos gravosas, desde que
presentes os seus requisitos autorizadores e mediante
decisão judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No
caso, considerando a ausência de violência ou
 grave ameaça e, ainda, as condições pessoais
favoráveis do paciente (primariedade, bons
antecedentes e residência fixa), a substituição da
prisão por medidas diversas mais brandas revela-
se suficiente para os fins acautelatórios
almejados. (TJ-MG - HC: 10000180115032000 MG,
Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento:
15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018)

Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:

"Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à

prisão senão após a sentença condenatória transitada
em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas
que assegurem o desenvolvimento regular do processo
com a presença do acusado sem sacrifício de sua
liberdade, deixando a custódia provisória apenas
para as hipóteses de absoluta necessidade."
(Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág.
670)

À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os

argumentos acima com o deferimento do presente pedido.

DAS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS

Para o devido julgamento do presente processo, REITERA a

necessidade das seguintes diligências:

________
 Tais diligências visam confirmar a tese apresentada, segunda a
qual ________ , o que só será possível com a realização da referida diligência.

ISTO POSTO, requer:

a) A absolvição do denunciado, pela manifesta inocência

b) A absolvição do denunciado, pela ausência de provas, nos

termos do art. 386, II , V e VII do CPP.

c) Caso assim não entenda, pelo princípio da eventualidade, que

seja desclassificada a conduta para a prática de ________ , ou,
subsidiariamente que a pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado
possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os
requisitos objetivos para tal benefício.

Nestes termos, pede deferimento.

________ , ________ .

________

1. Prova do endereço fixo

2. Prova dos bons antecedentes

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA CRIMINAL
DA COMARCA DE _____________ (___).

processo-crime n.º _________________

alegações finais

__________________________, brasileiro, casado, pedreiro, residente e

domiciliado nesta cidade de ______________, pelo Defensor Público subfirmado,
vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, no prazo legal, nos autos
do processo em epígrafe, articular, as presentes alegações finais, aduzindo, o
quanto segue:

Em procedendo-se uma análise imparcial da prova gerada pela demanda, tem-se,

como dado irrefutável, que a mesma é manifestamente anêmica e deficiente, para
ancorar um juízo condenatório.

Observe-se, por relevantíssimo que o réu negou de forma categórica e convincente

a prática do ato delituoso, o fazendo na seara policial (vide folha ________) e no
orbe judicial, frente a Julgador de então (vide folha ______).

Por seu turno, a negativa do réu não foi ilidida na instrução judicial. Em verdade,
em verdade, a única voz dissonante nos autos, e que inculpa o réu pela prática do
estupro, constitui-se na própria vítima do tipo penal, a qual pelo artifício da
simulação, intenta, de forma insensata e desatinada incriminar o réu.

Entrementes, tem-se que o escopo da sedizente vítima, não deverá vingar, visto
que não conseguiu arregimentar uma única voz, isenta e confiável - no caminhar do
feito - que a socorrer-lhe em sua absurda e leviana acusação.

Se for expurgada a palavra da vítima, notoriamente parcial e tendenciosa, nada

mais resta a delatar a autoria do fato, tributado aleatoriamente ao denunciado.

Outrossim, sabido e consabido que a palavra da vítima, deve ser recebida com
reservas, haja vista, possuir em mira incriminar os réu, mesmo que para tanto
deva criar uma realidade fictícia, logo inexistente.

Neste norte é a mais alvinitente jurisprudência, coligida junto aos tribunais pátrios:

"As declarações da vítima devem ser recebidas com cuidado, considerando-se que
sua atenção expectante pode ser transformadora da realidade, viciando-se pelo
desejo de reconhecer e ocasionando erros judiciários" (JUTACRIM, 71:306)

Na seara doutrinária outro não é o magistério de HÉLIO TORNAGHI, citado pelo

Desembargador ÁLVARO MAYRINK DA COSTA, no acórdão derivado da apelação
criminal n.º 1.151/94, da 2ª Câmara Criminal do TJRJ, julgada em 24.4.1995, cuja
transcrição parcial afigura-se obrigatória, no sentido de colorir e emprestar valia as
presentes considerações:

"Contudo, ao nosso sentir, a palavra do ofendido deve sempre ser tomada com
reserva, diante da paixão e da emoção, pois o sentimento de que está embuído, a
justa indignação e a dor da ofensa não o deixam livre para determinar-se com
serenidade e frieza (cf. H. Tornaghi, Curso, p. 392)" (*) in, JURISPRUDÊNCIA
CRIMINAL: PRÁTICA FORENSE: ACÓRDÃOS E VOTOS, Rio de Janeiro, 1999, Lumen
Juris, página 20.

Demais, é sabido e consabido que cumpre ao órgão reitor da denúncia, provar

pormenorizadamente tudo quanto proclamou na peça pórtica. Fracassando em tal
missão - é a hipótese dos autos - a obra prima pelo mesmo esculpida (denúncia),
marcha, de forma inexorável a morte.
Ademais, a condenação na arena penal exige certeza plena e inabalável quanto a
autoria do fato. Existindo dúvida, ainda que ínfima, deve o julgador optar pela
absolvição do réu. Nesta alheta é a mais abalizada e lúcida jurisprudência, digna de
decalque face sua extrema pertinência ao caso submetido a desate:

ESTUPRO - PROVA - PALAVRA DA VÍTIMA - IMPOSSIBILIDADE DE SER RECEBIDA

SEM RESERVAS QUANDO OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS SE APRESENTAM EM
CONFLITO COM SUAS DECLARAÇÕES - DÚVIDA AINDA QUE ÍNFIMA, NO ESPÍRITO
DO JULGADOR, DEVE SER RESOLVIDA EM FAVOR DO RÉU - ABSOLVIÇÃO
DECRETADA.

"Embora verdadeiro o argumento de que a palavra da vítima, em crimes sexuais,

tem relevância especial, não deve, contudo, ser recebida sem reservas, quando
outros elementos probatórios se apresentam em conflito com suas declarações.

"Assim, existindo dúvida, ainda que ínfima, no espírito do julgador, deve,

naturalmente, ser resolvida em favor do réu, pelo que merece provimento seu
apelo, para absolvê-lo por falta de provas.

(Ap. 112.564-3/6 - 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo, j. 19.2.92, Rel. Desembargador CELSO LIMONGI, in RT 681/330-332.

Aduz-se, que o réu negou o fato que lhe foi imputado desde a primeira hora. A tese
pelo mesmo argüida, não foi repelida e ou rechaçada pela acusação. Sua palavra,
pois, é digna de crédito, devendo, por imperativo, prevalecer, frente a versão
solitária declinada (engendrada) pela vítima.

Mesmo, admitindo-se, apenas a título de mera e surrealista argumentação, a

existência, na prova hospedada pela demanda, de duas versões dos fatos,
irreconciliáveis e incompatíveis entres si, cumpre dar-se primazia a oferecida pelo
réu, calcado no vetusto, mas sempre atual princípio in dubio pro reu.

Neste sentido é a mais serena e brilhante jurisprudência, parida pela cortes de

justiça:

"Ainda que plausível, em tese, a versão dada pela acusação aos fatos, deve
prevalecer a presunção de inocência que milita em favor do réu quando o Estado
não prova, estreme de dúvidas, o fato criminoso imputado na ação penal" (Ap.
126.465, TACrimSP, Rel. GERALDO FERRARI).

"Sendo conflitante a prova e não se podendo dar prevalência a esta ou àquela

versão, é prudente a decisão que absolve o réu" (Ap. 29.889, TACrimSP, Rel.
CUNHA CAMARGO).

"Inexistindo outro elemento de convicção, o antagonismo, entre as versões da

vítima e do réu impõe a decretação do non liquet". (Ap. 182.367, TACrimSP, Rel.
VALENTIM SILVA).

Registre-se, por derradeiro que o réu é primário na etimologia do termo, consoante

depreende pela certidão de folha ______.

ANTE AO EXPOSTO, REQUER:

I.- Seja repelida a denúncia, e acolhida a tese da atipicidade na conduta, ensejando

o veredicto absolutório forte no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal,
não olvidando-se da tese secundária adstrita a defectibilidade probatória que
preside à demanda, (prova judicializada) impotente em si e por si, para gerar
qualquer veredicto condenatório, absolvendo-se o réu forte no artigo 386, inciso VI,
do Código de Processo Penal.

Nesses Termos
Pede Deferimento.

__________________, ___ de _____________ de 2.0___.

______________________________
DEFENSOR PÚBLICO TITULAR

OAB/UF _________________