UNIVERSIDADE DE ITAÚNA

Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito

COLISÃO ENTRE NORMAS E A (IM)POSISIBILIDADE DA

APLICABILDADE DA TÉCNICA DE PONDERAÇÃO TRAZIDO PELO §2
DO ARTIGO 489 NCPC

Hellen Flávia Santos Moreira

Divinópolis
2020
HELLEN FLÁVIA SANTOS MOREIRA

PROJETO DE PESQUISA

Projeto de pesquisa apresentado como requisito

parcial para aprovação no processo de seleção para
o ingresso ao Programa de Pós-Graduação Stricto
Sensu em Direito na LINHA DE PESQUISA 1-
Direito Processual Coletivo e Efetividade dos
Direitos Fundamentais da Universidade de Itaúna
(UIT).

Divinópolis
2020
 SUMÁRIO

1 . TEMA PROBLEMA ............................................................................................................. 4

2 . ASSUNTO............................................................................................................................. 5

3 . OBJETIVOS.......................................................................................................................... 6

3.1 OBJETIVO GERAL......................................................................................................... 6

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ........................................................................................... 6

4 . JUSTIFICATIVA OBJETIVA DA ESCOLHA DO TEMA ................................................. 7

4.1 RELEVÂNCIA TEÓRICA .............................................................................................. 7

4.2 RELEVÂNCIA PRÁTICA .............................................................................................. 7

5 . DELIMITAÇÃO DO TEMA PROBLEMA ......................................................................... 8

6 . MARCO TEÓRICO .............................................................................................................. 9

7 . CRONOGRAMA ................................................................................................................ 12

8 . METODOLOGIA ............................................................................................................... 13

8.1 PESQUISA TEÓRICO-BIBLIOGRÁFICA .............................................................. 13

8.2 PESQUISA DOCUMENTAL .................................................................................... 13

8.3 PROCEDIMENTO METODOLÓGICO........................................................................ 13

8.3.1 Método Indutivo ...................................................................................................... 13

8.4 PROCEDIMENTO TÉCNICO ...................................................................................... 13

8.6 Análise Crítica ............................................................................................................ 14

9 . REFERÊNCIAS .................................................................................................................. 15
 4

PROJETO DE PESQUISA

1 . TEMA PROBLEMA

A pesquisa apresentada neste trabalho tem por finalidade realizar um estudo sobre a
possibilidade da aplicabilidade do § 2º do artigo 489 NCPC ser aplicado em caso de conflitos
entre normas, e quando em confronto qual deve prevalecer.
Por haver pouca ou quase nenhuma legislação que regulamente a aplicabilidade deste
artigo, é desafiador buscar respostas para os questionamentos que surgirão ao longo da
construção do projeto de pesquisa. Esse conflito que surge inúmeras vezes, e que tem sido
reconhecida no âmbito jurídico legal cada vez com mais frequência, faz com que aumente a
polêmica e demonstre como o crescimento populacional, o desenvolvimento de novas culturas
e o surgimento de novos atos e fatos sociais.
A Constituição Federal de 1988 trouxe diversas mudanças em uma época em que o
país estava saindo de uma obscuridade legislativa. Com essas transformações advindas da
Constituição, as pessoas de forma gradativa foram transformando as relações entre si, e
provocando o surgimento de novos institutos no direito.
E mais recente foi o julgado do Resp. Resp.1765579 SP 2017/0295361-7, pelo STJ de
SP, onde houve ali o enfrentamento quanto a legitimidade de ser julgado por uma corte
superior a ponderação aplicada na sentença do juiz de primeiro grau.
Com o início da aplicação do § 2º do artigo 489 NCPC nas colisões entre normas pelo
sistema de ponderação, veio também muitas críticas quanto a inconstitucionalidade do
referido artigo. Autores como Lênio Streck fizeram severas críticas com a ponderação trazida
neste artigo.
A abordagem da pesquisa será voltada para o direito constitucional, com uma atenção
especial à questão do direito a vida no âmbito jurídico penal.
 2 . ASSUNTO

O assunto ao qual pretende ser debatido é um ponto ainda um tanto incontroverso, pois
trata-se da colisão entre normas e a técnica de ponderação criada por um alemão de nome
Robert Alexy e a aplicabilidade do § 2º do artigo 489 do NCPC.
As áreas do conhecimento da qual será objeto de estudo no projeto de pesquisa, serão
o Direito de Constitucional e o Direito Civil.
A presente pesquisa possui relevância teórica, vez que busca dar direcionamento a
uma questão controversa no direito. Sendo de grande valia a teorização do tema vez que surge
vários posicionamentos quanto ao tema.
Dentro do tema a relevância do Direito de Constitucional, uma vez que tem relação
direta ao tema proposto no projeto, visto que vai tratar sobre a questão de conflitos entre
normas. Como resolver questionamentos em que uma norma entra diretamente em conflito
com outra norma, e como não existe hierarquia legislativa, qual deve prevalecer, sem que não
subjugue o direito da pessoa? Como no caso da autonomia de vontade e o direito a vida, como
não existe leis que a preconize o que devemos levar em consideração para decidir qual
prevalece.
Será traçado um paralelo entre a lei e as normas reconhecido em nossa CF/88. Apesar
de não regulamentar a hierarquia dos Direitos fundamentais, a lei vai ajudar a esclarecer todo
o processo.
A pesquisa será feita de forma objetiva, dentro de cada área que foi proposta o estudo
referente à hierarquia dos direitos fundamentais. Dentro dessas áreas será trabalhada também
a Constituição de 1988, fazendo uma comparação entre as leis e todo o avanço que foi trazido
por ela na área do direito constitucional e penal.
.
 3 . OBJETIVOS
Ao propor a presente pesquisa, busca-se alcançar os seguintes objetivos geral e
específicos.

3.1 OBJETIVO GERAL

O objetivo geral da pesquisa será investigar, analisar e buscar através de diversas

formas e institutos os efeitos jurídicos, problemas e responsabilidades que decorrerão quando
a justiça conferir uma norma em conflito com outra norma. Serão realizados ainda
apontamentos em relação às áreas do direito civil, e como se dará a aplicabilidade da
jurisprudência em relação aos casos concretos.

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

 Expor pormenorizadamente os direitos individuais, coletivos, sociais; traçar

comentários sobre direito à nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos e fazer um
estudo sobre as garantias constitucionais especificando os remédios constitucionais.
 Direitos individuais e coletivos:
 À vida: integridade física e moral (direito ao próprio corpo, à intimidade, à
privacidade, à honra, à imagem);
 De liberdade (de manifestação do pensamento, de reunião e associação, de
expressão, de consciência e de religião, profissão, informação, locomoção);
 De igualdade (formal e material);
 Analisar a Constituição Federal de 1988 e os avanços que foram trazidos por
ela no âmbito social, jurídico, científico e também tecnológico que auxiliaram em toda a
transformação do ordenamento jurídico e a efetivação de suas garantias já previstas;
 Demonstrar o posicionamento do STJ e demais tribunais com o intuito de
traçar um paralelo entre as diferentes normas que são usadas para proferir o posicionamento
dos ministros e como vem sido aplicados nos diferentes estados da federação;
 Analisar a técnica de ponderação e a possibilidade de sua aplicação.
 Analisar autores contrários e favoráveis a técnica de ponderação.
 4 . JUSTIFICATIVA OBJETIVA DA ESCOLHA DO TEMA

4.1 RELEVÂNCIA TEÓRICA

O tema apresentado nesse projeto de pesquisa possui grande relevância no

ordenamento jurídico, visto que a colisão das normas altera as estruturas psíquica e social das
pessoas.
A sociedade está em contínua mudança, por essa razão há uma tentativa por parte do
judiciário em acompanhar o desenvolvimento que ocorre constantemente. Diante do aumento
da procura de pessoas que tem o desejo de efetivar um direito quando suas escolhas
sobrepõem a outro direito, se faz necessário que haja uma normatização para facilitar o
processo, tanto para o requerente quanto para o judiciário que precisa desafogar, devido à
grande demanda que ele atende.
Se há um desejo por parte da população em resguardar as suas escolhas e o judiciário
está revendo e concedendo esse instituto, é de grande importância esse estudo, para que ajude
a identificar e “elaborar” um método de solução para sanar os principais problemas.

4.2 RELEVÂNCIA PRÁTICA

Estudo para facilitar o judiciário na questão onde qual direito prevalecer quando um
direito fundamental afere outro direito, usando exemplos como a Lei do Abate e casos como
os das Testemunhas de Jeová, na abstenção do sangue quando tem seu direito de autonomia
de vontade confrontando diretamente contra o direito à vida.
É preciso a regulamentação e criação de leis, que possam nortear o nosso ordenamento
para análise de qual direito fundamental deverá prevalecer sem maior prejuízo a pessoa e os
efeitos que esta vem provocando na sociedade atual.
Usar a jurisprudência, doutrina e analogia, para possibilitar que a população tenha
conhecimento sobre o assunto e os diversos meios possíveis que as pessoas interessadas
possuem para resolução do mérito sem grandes questionamentos. Demonstrar e discutir os
problemas enfrentados durante o processo ou mesmo antes de efetivá-lo, e quais áreas do
direito poderá regulamentar este empasse jurídico. Demonstrar através de jurisprudências
conflitos já acorridos e quais foram os benefícios e prejuízos quando se prevalece um direito
fundamental em decorrência da colisão entre os direitos.
 5 . DELIMITAÇÃO DO TEMA PROBLEMA

 O que é colisão entre direitos? Quais as possibilidades e tipos que podem

sobrevir no nosso ordenamento?
 Quais as mudanças que ocorreram na sociedade, que possibilitaram a inserção
desse instituto no ordenamento jurídico?
 Quais a contribuições da Constituição Federal de 1988 para a resolução destes
conflitos?
 Quais são e como os princípios que norteiam cada direito fundamental para dar
embasamento legal no reconhecimento do âmbito jurídico?
 Qual o amparo legal que existe atualmente na legislação brasileira? Como é o
entendimento dos doutrinadores sobre a liberdade religiosa?
 Quais os efeitos jurídicos que decorrerão sobre a liberdade religiosa no
questionamento a recusa de sangue?
 Quais são os efeitos jurídicos da recusa ao sangue no que afere ao hospital
quando questiona ao contrário que este está aferindo o direito à vida?
 Qual o atual posicionamento do STJ no Resp. 1765579 SP 2017/0295361-7 e
demais tribunais e como tem sido aplicado nos diferentes estados do país?
 6 . MARCO TEÓRICO

Para a analise do problema proposto, a pesquisa a ser apresentada será desenvolvida

seguindo a linha teórica trabalhada por Robert Alexy e combatida por STRECK(2016). Será
analisado a tecnica de ponderação segundo Alexy e o posicionamento contrário a essa técnica
analisada por Streck de concordância dos autores André Karam Trindade e Fausto Santos de
Morais.
Na atualidade muito tem sido usado o instrumento trazido pelo NCPC quanto a técnica
de ponderação em casos que existam conflitos entre normas de mesma hierarquia. Nesse
sentido, a técnica de ponderação poderá ser utilizada como meio de solução de conflito entre
os direitos e interesses, mas qual dano tal técnica pode ocasionar?
Este debate é que é o objeto da pesquisa, quanto a inconstitucionalidade da
aplicabilidade da tecnica, uma vez que acredita STRECK que quando se fala da possibilidade
da aplicação da ponderação entre normas,abrange princípios e regras.
Entende Alexy que existe ligação entre os princípios e a técnica de podenração, uma
vez que a técnica de ponderação na sua aplitude decorre dos princípios, que a
proporcionalidade entndida na técnica de ponderação teria três vies, sendo eles: a adequação
da norma, a necessidade e a proporcionalidade, mostrando assim que os conflitos dos direitos
fundamentais estaria inteiramente ligado a máxima proporcionalidade pois a máxima
proporcionalidade interfere diretamente no carater principiológico dos direitos fundamentais.
Portanto escolha do marco teórico, bem como do método, foi da necessidade da
investigação da técnica jurídica de ponderação. Sendo utilizado o método hipotético-dedutivo
como a melhor escolha para sanar as questões pertinentes ao tema, como a
inconstitucionalidade da aplicação da tecnica.
A técnica de Ponderação foi criada pelo jurista alemão Robert Alexy. Tal técnica foi
criada para racionalizar decisões judiciais a começar do procedimento argumentativo.
Tendo como escopo a máxima da proporcionalidade. A técnica de ponderação foi criada
para resolver conflitos jurídicos onde há colisão de princípios e regras, e este procedimento
é composto por três etapas: primeiro a adequação, necessidade e a proporcionalidade em
sentido estrito, onde as duas primeiras se encarregaram em tornar claro as possibilidades
fáticas; e pôr fim a última que será responsável em solucionar as possibilidades jurídicas
que ocorra o conflito, onde o autor nominou de lei do sopesamento (ou da ponderação),
pelos dizeres a seguir: “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um
princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.
 Porém, segundo o Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina Lênio Luiz Streck, o § 2.º do art. 489 do CPC/15 é totalmente inconstitucional,
defendendo ainda o autor publicamente que deveria o Poder Executivo vetar em total sua
redação.
Destarte ainda Lênio em sua fala que: “A ponderação é inconstitucional porque o
legislador, ao estabelecer, de forma atécnica, a ponderação de ‘normas’, ‘esqueceu’ que o
direito é um sistema de regras e princípios e que, portanto, ambas são normas. Logo, ponderar
regras é ponderar normas. Entretanto, é vedado ponderar regras, como se pode ver no próprio
criador da ponderação contemporânea, Robert Alexy, no âmbito de sua Teoria da
Argumentação Jurídica”.1
Assim, ponderando da fala de Lênio é que norma jurídica é um gênero e que por isso
abrange princípios e regras, e Lênio vislumbra a inconstitucionalidade porque a possibilidade
de ponderação somente seria possível entre princípios e não entre regra, uma vez que regras
não colidem, nem conflitam, pois segundo o modelo trazido por Alexy, as regras são válidas
ou não.
Lênio ainda entende que os conflitos entre regras devem ser resolvidos por
mecanismos próprios, exemplo desses mecanismos é a jurisdição constitucional e os critérios
para solução de antinomias jurídicas. Assim na visão do professor e mestre Lênio Streck, a
questão é saber ou definir se a ponderação alexyana versa ou não sobre o § 2.º do art. 489 do
CPC/15.
Deixando claro assim que a ponderação alexyana não é o que se vê na aplicabilidade
da ponderação brasileira, sendo assim conhecida como a ponderação à brasileira, pois o Brasil
é sempre conhecido pelo “jeitinho brasileiro”. Uma vez que a ponderação realizada no Brasil
hoje, como trazida no CPC/15, tendo assim uma incompatibilidade com o previsto no art. 93,
IX, da CF/88, “além de entrar em descompasso com outros dispositivos do próprio CPC,
como o art. 10, o art. 926, que determina que a jurisprudência seja estável, íntegra e coerente,

1
STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. In: STRECK, L. L; NUNES, D.;
CUNHA, L. C. (orgs.). FREIRE, Alexandre (coord. exec.). São Paulo: Saraiva, 2016. p. 689.
e o próprio art. 489”2. E essa incompatibilidade decorre da previsão do § 2.º do art. 489 do
CPC/15 que permite a discricionariedade judicial, permitindo assim que o julgador em uma
decisão monocrática opte pela aplicação de determinada norma em detrimento de outra
conforme cada caso.
Além do mestre Lenio Streck, André Karam Trindade e Fausto Santos de Morais
concordam com a visão quanto a poderão do § 2.º do art. 489 do CPC/15 e tecem duras
críticas à redação deste artigo. Entendem estes autores que a ponderação do § 2.º do art. 489
do CPC/15 produz, inevitavelmente, discricionariedade. Quando nas suas falas eles entendem
que Alexy advertia que a argumentação deveria ser complementar a ponderação para que a
mesma fosse legítima. Pois a fundamentação é tão importante quanto a ponderação. E André
Karam Trindade e Fausto Santos de Morais concluíram que o abuso em torno da ponderação
já ocasiona sérios problemas para a aplicação do direito.

2
STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. In: STRECK, L. L; NUNES, D.;
CUNHA, L. C. (orgs.). FREIRE, Alexandre (coord. exec.). São Paulo: Saraiva, 2016. p. 689.
 7 . CRONOGRAMA

Atividades
períodos .dez/20 .fev/21 .mai/21 .ago/21 .out/21 .jan/22 .mar/22 .abr/22 .jun/22

Conclusão do
Projeto de x
Mestrado

Levantamento
x
bibliográfico

Confecção 1ª
versão do x
sumário

Conclusão
x
1ºcapítulo

Conclusão
x
sumário

Conclusão 2º
capítulo x
dissertação

Conclusão da
x
dissertação

Qualificação x

Defesa x
 8 . METODOLOGIA
TIPO DE PESQUISA

8.1 PESQUISA TEÓRICO-BIBLIOGRÁFICA

Para elaborar esse projeto será utilizada a pesquisa teórico-bibliográfica, onde através
de livros, revistas virtuais, leis, artigos científicos será possível aprofundar no assunto da
hierarquia entre os normas, de maneira mais específica, se todas as normas se conflitam. Com
o pensamento de explorar todas as vertentes e possibilidades que surgirão com essa pesquisa,
será possível trazer respostas a alguns questionamentos ao longo do estudo.

8.2 PESQUISA DOCUMENTAL

Na pesquisa documental serão utilizadas, leis, jurisprudência, tratados internacionais,

súmulas, com a intenção de fazer uma melhor interpretação de como solucionar estes
conflitos em relação aos efeitos que irão produzir quando ocorrer o reconhecimento jurídico
de um direito fundamental em detrimento de outro. Hoje, com base em que os tribunais
proferem.

8.3 PROCEDIMENTO METODOLÓGICO

8.3.1 Método Indutivo

Será utilizado o método indutivo, visto que emanou da concepção específica do direito
à vida em face a outros direitos fundamentais, em direção a uma concepção mais ampla, não
delimitando a pesquisa somente em relação à CF/88 e o NCPC, mas utilizando também outros
entendimentos que possa embasar este estudo. As diversas jurisprudências sobre a hierarquia
dos direitos fundamentais, ajuda a ampliar mais ainda a pesquisa, pois há um crescimento
cada vez mais expressivo de casos que se enquadram ao tema problema.

8.4 PROCEDIMENTO TÉCNICO

8.4.1 Análise Interpretativa

Será explicado o tema problema, de forma que com a legislação, a jurisprudência,

tratados internacionais os casos concretos que envolvam discussões que envolvam um direito
em questão que sobrepõem outro direito, consigam um posicionamento que satisfaça o
interesse das partes, e propicie uma melhor análise. Por uma matéria que ainda não possui
legislação, o uso da interpretação será de suma importância.

8.4.2 Análise Comparativa

A análise comparativa vem para poder comparar as leis dentro do ordenamento, ou

mesmo de outro país. Apesar de não possuir legislação que regulamente o registro de mais de
um direito, os juízes se embasam em outras leis ou mesmo na analogia para decidir o caso
usando o § 2º do artigo 487 do NCPC baseado na técnica de ponderação. Por essa razão, cada
vez mais há julgados decidindo como procedente o pedido feito para que haja o
reconhecimento dessa relação.

8.5 Análise Histórica

Desenvolver-se-á análise da evolução histórica da hierarquia de direitos

constitucionais, visto que o grande e avassalador crescimento populacional, as mudanças
normativas no país, o surgimento de novas culturas e a inserção dos princípios norteadores de
possível hierarquia na Constituição Federal de 1988, possibilitaram uma evolução de forma
gradativa no pensamento da sociedade.

8.6 Análise Crítica

A análise crítica do tema tem por objetivo demonstrar como na atualidade o
judiciário trata essa questão da sobreposição de um direito em detrimento a outro, visto que
não há leis que tratam diretamente do assunto. Serão apresentados os tipos de soluções que
são utilizadas para sanar essa lacuna normativa, os problemas que podem advêm da concessão
dessa hierarquização e a conclusão que se pode chegarão referente tema.
 9 . REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Fabrício Antonio Cardim. Interpretação Constitucional e os Princípios

da Ordem Econômica: debate teórico e estudo empírico da jurisprudência do STF.
Dissertação de mestrado apresentado à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo,
2009.

ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos

fundamentais no Estado de Direito Democrático. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 217, 2015. Disponível em. Acesso em: 01 de julho de 2016.

______. Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade. Ratio Juris. Vol. 16,

n. 2, 2003. Disponível em. Acesso em: 01 de julho de 2016.

________. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Vírgilio Afonso da Silva. 2

ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

ÀVILA, Humberto, Teoria dos princípios: Da definição à aplicação dos princípios

jurídicos, São Paulo, 9ª ed., Malheiros, 2009.

BARROSO, Luis Roberto, interpretação e aplicação da constituição –

fundamentação de uma dogmática constitucional transformadora, São Paulo, 6ª ed.,
Saraiva, 2004.

BRAGA, André Pereira, O STF protege o meio ambiente? Aula apresentada no

curso de Direito Constitucional dos Negócios – SBDP, 28/10/2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL Nº 1.765.579 - SP

(2017/0295361-7). Recorrente: SOCIEDADE BENEFICIENTE MUÇULMANA, Recorrido:
GOOBLE BRASIL INTERNET LTDA

CANOTILHO, J.J. Gomes e MORATO, Jose Rubens. Direito constitucional

ambiental brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2007.

DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico, São Paulo, 3ª ed., Saraiva, 2008.

MACHADO, Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro, São Paulo, 17ª ed.,
Malheiros, 2009.
 PEREIRA, Bruno Ramos, O Uso da Proporcionalidade no Supremo Tribunal
Federal, Dissertação de mestrado apresentado à Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, 2009.

STRECK, Lenio Luiz. A inconstitucionalidade da ponderação de normas do

NCPC. In: RIBEIRO, Darci Guimarães et al. Desvendando o novo CPC. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2ª ed., 2016, p.141-150.

http://conpedi.danilolr.info/publicacoes/66fsl345/j54r8mlx/sQ91Nq15J0rSiPHW.pdf