COSTA. RDC e Lei Geral de Licitações

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
DEPARTAMENTO DE DIREITO DO ESTADO
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas ("RDC"): quais

são as peculiaridades desse novo regime especial para a disciplina das
licitações e dos contratos administrativos de sua abrangência?
Aluna: Luisa Maffei Costa. Nº USP. 6854640
Orientador: Prof. Dr. Fernando Dias Menezes de Almeida
São Paulo/2013
LUISA MAFFEI COSTA
NO USP 6854640
O Regime Diferenciado de Contratações Públicas ("RDC"): quais

são as peculiaridades desse novo regime especial para a disciplina das
licitações e dos contratos administrativos de sua abrangência?
Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado à Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo para
obtenção do título de Bacharel em
Direito
Orientador: Professor Dr. Fernando Dias

Menezes de Almeida
São Paulo
2013
Dedico esta monografia aos queridos Paulo,
Cláudia, Lívia e Fernando, pela certeza de
que metade de mim é formada pelo carinho
deles e a outra metade também.
SUMÁRIO
Lista de abreviaturas e siglas p. 01
Resumo p. 02
Capítulo I. Introdução
A. Objeto da pesquisa e sua importância p. 03
B. Justificativa p. 06
Capítulo II. A Lei no 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações – “LGL”)

A. O modelo legal maximalista da Lei no 8.666/1993 p. 07
B. Conteúdo relevante da CF/88 p. 10
o
C. Conteúdo relevante da Lei n 8.666/1993 p. 13
Capítulo III. A Lei no 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações – “RDC”)

A. Enquadramento do RDC - ADIs movidas contra o regime especial p. 21
B. A autonomia hermenêutica do RDC e a sua relação com a LGL p. 25
C. Normas gerais e competências regulamentares do RDC p. 28
D. Hipóteses fáticas do RDC, peculiaridades e alertas p. 30
E. Regime de Contratação Integrada: sua aplicação ao RDC p. 33
F. O orçamento sigiloso estimado pela Administração Pública no RDC p. 37
G. A aferição da exequibilidade e inexequibilidade das propostas no RDC p. 39
H. A exigência de amostras e testes no RDC p. 42
I. A possibilidade de contratação por remuneração variável no RDC p. 44
J. A possibilidade de negociação com a Administração Pública no RDC p. 47
K. As inovações no procedimento da licitação trazidas pelo RDC p. 49
(k1) A preferência pelo formato eletrônico em relação ao presencial
(k2) A tipologia das licitações no RDC: a validade da inversão das fases
(k3) A unicidade da fase recursal e modificação de prazos
(k4) A possibilidade de disputa aberta
(k5) Os procedimentos auxiliares: pré-qualificação permanente
(k6) O regime das sanções no RDC
Capítulo IV. Sistematização da comparação entre a LGL e o RDC
A. Artigos relevantes da Lei no 8.666/1993 (“LGL”) p. 63
B. Artigos relevantes da Lei no 12.462/2011 (“RDC”) p. 69
C. Análise comparativa p. 75
Capítulo V. Análise do posicionamento do Tribunal de Contas da União

A. Premissas p. 80
B. Jurisprudência selecionada - Informativos do TCU p. 83
C. Análise sistematizada dos informativos do TCU p. 94
D. Análise crítica do posicionamento do TCU p. 104
Capítulo VI. Apresentação de modelo de edital nos moldes do RDC

A. Premissas p. 109
B. Edital 0334/13-00 (Modelo RDC) p. 110
C. Análise crítica p. 111
Capítulo VII. Conclusões

A. Síntese conclusiva p. 117
B. Perspectivas do tema p. 121
Referências Bibliográficas p. 122
Anexos1
A. Lei no 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações – “LGL”) p. 125
B. Lei no 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações – “RDC”) p. 126
C. Íntegra das petições iniciais das ADIs 4645 e 4655 p. 127
D. Íntegra dos informativos selecionados do Tribunal de Contas da União p. 128
E. Íntegra do Edital de Contratação 0334/13-00 nos moldes do RDC p. 129
F. Formulário para constatação de impressões sobre o RDC e suas respostas p. 130
1
Os anexos de A a E estão disponíveis em documentos em formato .pdf, bem como indicamos a disponibilização
online dos anexos C e E. Dessa forma, as páginas que aparecem ao lado dos anexos nesse sumário correspondem
apenas a esse arquivo em formato .doc.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade
ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil
ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações
Cf. - confronte / confira
CF/88 - Constituição Federal de 1988
DNIT - Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes
EC - Emenda Constitucional
INFRAERO - Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária
LGL - Lei Geral de Licitações
PAC - Programa de Aceleração do Crescimento
PPP - Parceria Público - Privada
RDC - Regime Diferenciado de Contratações Públicas
SICRO - Sistema de Custos de Obras Rodoviárias
SINAPI - Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil
STF - Supremo Tribunal Federal
SUS - Sistema Único de Saúde
TCU - Tribunal de Contas da União
1
RESUMO
COSTA, Luisa Maffei. O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): quais são as
peculiaridades desse novo regime especial para a disciplina das licitações e dos contratos
administrativos de sua abrangência? Tese de Conclusão de Curso. São Paulo: Faculdade de
Direito, Universidade de São Paulo, 2013.
Apresentação das peculiaridades do RDC trazidos pela Lei nº 12.462/2011 (Lei do

Regime Diferenciado de Contratações – “RDC”), ou seja, análise do que essa nova legislação
trouxe de especial para as contratações sujeitas a esse novo regime. Essa perspectiva foi adotada,
pois a lei que instituiu o RDC não alterou a Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações – “LGL”)
e, portanto, não há que se falar de efeitos trazidos pelo regime especial do RDC à LGL, ao
menos não formalmente, por não ter se tratado de mudança legislativa. Não obstante esse fato,
não se deixará de salientar, a título de especulação e conclusão, que as inovações trazidas por
esse novo regime poderão ser bases/fontes de inspiração para as futuras e necessárias mudanças
da LGL.
Palavras-chave: Regime Diferenciado de Contratações Públicas ("RDC"); Lei nº 12.462/2011;

novo regime de licitações; regime especial; Decreto nº 7.581/2011.
2
CAPÍTULO I.
INTRODUÇÃO
A. Objeto da pesquisa e sua importância
O presente trabalho tem como foco a apresentação das peculiaridades do RDC trazidos
pela Lei nº 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações – “RDC”), ou seja,
analisar o que essa nova legislação trouxe de especial para as contratações sujeitas a esse novo
regime de eficácia material limitada.
Essa perspectiva foi adotada, pois a lei que instituiu o RDC não alterou a Lei nº
8.666/1993 (Lei Geral de Licitações – “LGL”) e, portanto, não há que se falar de efeitos trazidos
pelo regime especial do RDC à LGL, ao menos não formalmente, por não ter se tratado de
mudança legislativa. Não obstante esse fato, não se deixará de salientar, a título de especulação e
conclusão, que as inovações trazidas por esse novo regime poderão ser bases/fontes de inspiração
para as futuras e necessárias mudanças da LGL.
De início, também não se pode olvidar de mencionar que a Lei nº 12.462/2011, apesar de
ter expressamente afastado a aplicação da disciplina geral de licitações contida na Lei nº
8.666/1993, deixou claro que poderá haver a incidência da LGL nos "casos expressamente
previstos nesta lei" (artigo 1º, §2º da Lei nº 12.462/2011). Dessa forma, além de tratarmos (i) das
peculiaridades desse novo regime, trataremos (ii) das hipóteses de incidência da LGL que estão
expressamente previstas na Lei do RDC.
Nesse sentido, pode-se demonstrar uma primeira constatação, qual seja, a de que apesar
de ser necessária previsão legal explícita para que incidam as normas da Lei nº 8.666/1993 nas
licitações e contratações do RDC, percebe-se que algumas das exceções já foram estabelecidas
em diversas passagens da própria Lei nº 12.462/2011 e, em outros casos, ainda que não tenha
havido referência expressa, o teor das normas do RDC é praticamente idêntico às regras
equivalentes da Lei nº 8.666/1993. E é nesse específico de comparação, dispositivo por
dispositivo da Lei nº 12.462/2011, que também se irá adentrar na sistematização proposta para o
Capítulo IV.
3
Uma das premissas fundamentais a serem consideradas quando estivermos tratando dessa
comparação é a de que o contrato firmado na modalidade do RDC tem a natureza de contrato
administrativo, enquadrando-se na definição prevista no artigo 2º, § único da Lei nº 8.666/19932.
Além disso, nas contratações administrativas, prevê a Lei nº 12.462/2011 que incidirão as
normas sobre contratação da Lei nº 8.666/1993, salvo disposição expressa em sentido contrário
nas regras especiais3.
Assim sendo, já restou perceptível que, em verdade, o RDC modifica mais as regras das
licitações, mantendo a maior parte das disposições relativas aos contratos administrativos, sendo
a Lei nº 8.666/1993 subsidiária nesse aspecto. Contudo, em relação à alterabilidade dos contratos
administrativos, estaremos diante de regramento específico4.
Ademais, não se pode deixar de mencionar que, após a edição da Lei nº 12.462, em 04 de
agosto de 2011, atentamos para duas inovações legislativas, as quais influenciam a presente tese:
(i) a Lei do RDC foi regulamentada pelo Decreto nº 7.581 de 11 de outubro de 2011 e, desse
modo, não poderemos deixar de fazer as correlações, quando necessárias, entre o Decreto
Regulamentador e a Lei do RDC e (ii) a aplicação da Lei do RDC foi estendida para as obras do
Programa de Aceleração do Crescimento – PAC (Lei Federal nº 12.688/20125), para as obras de
engenharia no âmbito do sistema público de ensino (Lei Federal nº 12.722/20126) e para as obras
de engenharia ligadas ao Sistema Único de Saúde (Lei Federal nº 12.475/20127).
Essas mudanças legislativas ampliaram a eficácia material do RDC, no entanto, sua

aplicação permanece limitada às hipóteses expressamente previstas em lei. Além disso, como
consequência dessa ampliação, o RDC já não mais tem sua eficácia temporal delimitada.
2
Artigo 2º, § único da Lei nº 8.666/1993: "para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre
órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação
de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada".
3
É o que prevê o artigo 39 da Lei nº 12.462/2011, sendo a diretriz geral para os contratos firmados no âmbito do
RDC: "os contratos administrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, com exceção das regras específicas previstas nesta Lei".
4
Vide artigo 9º, §4º da Lei nº 12.462/2011.
5
Art. 28. Os arts. 1o e 43 da Lei n o 12.462, de 4 de agosto de 2011, passam a vigorar com as seguintes
alterações: “Art. 1o (...) IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). (...)” (NR).
6
Art. 14. O art. 1o da Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011, passa a vigorar com a seguinte alteração: “Art. 1o (...)
§ 3o. Além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e contratos necessários à
realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino. (...)” (NR).
7
Art. 4o. O art. 1o da Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011, passa a vigorar com a seguinte alteração: “Art. 1 o (...) V
- das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. (...)” (NR).
4
Isso porque, anteriormente, a Lei nº 12.462/2011 expressamente definia em seu artigo 1º,
incisos I a III, não apenas sua eficácia material (situações/eventos aplicáveis), mas também sua
eficácia temporal (eventos contingentes e cronologicamente finitos), pois o regime especial seria
utilizado apenas para os (i) Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, para a (ii) Copa das
Confederações da FIFA 2013, para a (iii) Copa do Mundo FIFA 2014 e para as (iv) obras de
infraestrutura e de contratação de serviço para os aeroportos das capitais dos Estados da
Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos em (i), (ii) e (iii).
Sendo assim, anteriormente esse regime especial iria se aplicar a situações/eventos

(eficácia material) cronologicamente finitos. No entanto, após a edição das leis federais
supracitadas, percebeu-se que, pela ampliação da eficácia material do RDC para eventos
cronologicamente não determinados, sua eficácia temporal deixou de ser limitada.
Em conclusão, tendo em mente todas as percepções iniciais e mudanças legislativas

demonstradas acima, o que se desenvolverá nesse trabalho é um comparativo entre a LGL e o
RDC, após a apresentação dos pontos mais relevantes dessas normas. Ainda, analisaremos a
pequena, porém relevante jurisprudência do TCU sobre a temática para verificar se já alguma
sinalização de entendimentos consolidados e, finalmente, traremos um modelo de edital com
base na Lei nº 8.666/1993 e um modelo de edital com base na nº 12.462/2011, para apontarmos
suas principais mudanças.
5
B. Justificativa
A inquietude que norteia minha proposta pode ser verificada por se tratar de um regime
de contratações públicas recente, pouco discutido pela doutrina e que, em muitos aspectos,
trouxe instrumentos e mecanismos distintos aos disponíveis na Lei nº 8.666/1993, gerando
inúmeras dúvidas, não apenas para os advogados que atuam na área de licitações, porém também
para as empresas de engenharia que precisam entender e dominar esse novo regime especial e
para os órgãos de controle que devem atuar na fiscalização dos novos empreendimentos.
Sendo assim, pretende-se com esse trabalho apresentar um comparativo entre a LGL e o
RDC, demonstrando uma interpretação possível aos dispositivos da nova lei, de modo a
contribuir para a discussão que se inicia na doutrina, tendo em vista à aplicação deste tão
polêmico regime especial não apenas para esse ano e para os anos próximos (2013, 2014 e 2016),
como também para obras que não tem sua eficácia temporal delimitada.
Apenas cumpre salientar que, até o momento da realização desse trabalho, a obra
“Licitação Pública: A Lei Geral de Licitações – LGL e o Regime Diferenciado de Contratações –
RDC” dos autores EGON BOCKMANN MOREIRA E FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES,
demonstrou-se a literatura de maior densidade para abordar esse enfoque comparativo que se
dará ao trabalho e, dessa forma, utilizaremos tal obra como fonte primordial de consulta.
6
CAPÍTULO II.
A LEI NO 8.666/1993 (LEI GERAL DE LICITAÇÕES – “LGL”)
A. O modelo legal maximalista da Lei no 8.666/1993
Um primeiro apontamento a ser feito, como bem levantado por CARLOS ARI SUNDFELD
no prefácio da obra de ANDRÉ ROSILHO8, é o de que no mundo jurídico brasileiro é grande a
convicção de que a discricionariedade administrativa seria a causa de todo o mal das
contratações públicas. Por isso, então, o sucesso da maximalista Lei nº 8.666/1993, a qual buscou
limitar de modo intenso a discricionariedade. Ainda, decorrente desse fato, a preferência dos
órgãos de controle por uma interpretação que reduza sempre mais os espaços de opção da
Administração Pública. Desse modo, como se demonstrará adiante, a LGL tem sido bastante
criticada e combatida, sendo o RDC uma recente tentativa para reverter tamanha inflexibilidade.
ANDRÉ ROSILHO9, na obra já mencionada, enquadra a Lei nº 8.666/1993 em uma terceira
fase das licitações públicas no Brasil, qual seja, a do "fetichismo legal". Essa denominação é
bastante reveladora da principal característica da LGL: o maximalismo legal e o grau elevado de
detalhamento buscado pela lei para "amarrar" o administrador público a um modelo de
contratação previamente estabelecido, como se estivéssemos diante de um contrato de adesão,
com cláusulas pré-estabelecidas.
Ademais, essa terceira fase das licitações públicas, em seu âmbito político, foi muito
marcada pelo restabelecimento da democracia (1964 - 1985) e, em seu âmbito jurídico, pelo ideal
de que o direito teria papel transformador da realidade e, dessa forma, as regras jurídicas que
antes se limitavam a traçar procedimentos e requisitos essenciais das licitações, agora passaram a
ser casuísticas, retirando da Administração Pública enorme parcela de sua discricionariedade
disponível para decidir, no caso concreto, qual seria a melhor forma para contratar.
Em consequência a essa primazia do Direito, houve a valorização dos princípios jurídicos
da moralidade, legalidade e igualdade, os quais, de certo modo, passaram a monopolizar o debate
sobre as contratações públicas, deixando-se de lado, com mínima importância, a preocupação
com a qualidade e eficiência nas contratações públicas.
8
ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 8.
9
7
Outra fundamental consequência, apontada por ALEXANDRE RIBEIRO MOTTA10, foi a
remodelagem do foco da disciplina jurídica das licitações, a qual passou a se centrar no combate
à corrupção. Desse modo, o autor define o sistema brasileiro de licitações com base na LGL
como "corruptocêntrico" e demonstra que a ideia de que seria possível, através de regras
jurídicas bem delineadas, dirigir a ação dos administradores públicos e agentes privados,
evitando-se ou, ao menos, reduzindo as práticas ilegais e imorais nas contratações públicas.
Como bem afirma ANDRÉ ROSILHO11, tem início a cultura administrativa dos procedimentos, em
oposição à de resultados.
A CF/88, embora obviamente não seja um diploma normativo que trate exclusivamente
da disciplina das contratações públicas, também teve grande impacto nesse impulso de
legalização e, como consequência, de menor ou quase nenhuma flexibilidade das licitações.
Em uma passagem rápida pela CF/88, se observarmos o Título III (Organização do
Estado) e o Título IV (Organização dos Poderes), percebe-se que o Poder Constituinte Originário
tentou, de toda forma, limitar o poder. Para consolidar essa limitação de poder verifica-se que há
uma série de princípios elencados, nos quais a Administração Pública deve se pautar para agir e,
ainda, um rol de regras impondo aos administradores públicos vedações e limites.
Além disso, restou estabelecido na Carta Constitucional que a licitação seria pré-requisito
para que fossem estabelecidos ajustes entre o poder público e terceiros, os quais objetivassem
aquisições ou alienações em geral12.
Com essa inovação constitucional, o discurso de expansão da abrangência do dever de
licitar ganhou força. E, dessa forma, afirma ALICE GONZALES BORGES13, desenvolveu-se uma
10
MOTTA, Alexandre Ribeiro. O combate ao desperdício no gasto público: uma reflexão baseada na comparação
entre os sistemas de compra privado, público federal norte-americano e brasileiro. Dissertação de Mestrado.
Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2010. Disponível na Biblioteca Virtual da UNICAMP:
http://www.bibliotecadigital.unicamp.br/document/?code=000771507. Consulta em 25.06.2013.
11
12
Assim prescreve o artigo 37, XXI da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (Grifou-
se).
8
verdadeira aspiração nacional em torno da estruturação de uma Lei Nacional de Licitações e
Contratos Administrativos: uma lei que incorporasse e desenvolvesse os novos princípios da
CF/88 e que assegurasse sua real aplicabilidade em âmbito nacional; que fosse expurgada dos
detalhes e minúcias somente direcionados para a Administração Federal; que, por fim, fosse
despojada de uma série de casuísmos e permissibilidade que escancaravam as portas para abusos
de toda sorte, e que facilitavam a proliferação da corrupção administrativa, sem que se
aparelhasse a Administração Pública para efetivamente coibi-los.
A LGL foi editada em 21 de junho de 1993, ou seja, poucos anos depois da CF/88 e,
como verificamos acima, veio em resposta às expectativas da época, incorporando o discurso de
valorização dos princípios a que a Administração Pública está vinculada.
Em conclusão, o que ocorreu foi realmente a grande ênfase dada para o controle da
atividade administrativa, para que (i) a margem de discricionariedade, efetivamente, não existisse
e para que (ii) a LGL fosse realmente o grande instrumento de regulação das licitações, de modo
a antecipar comportamentos, condutas e as próprias escolhas do administrador público.
13
BORGES, Alice Gonzales. Aplicabilicade de normas gerais de lei federal aos Estados. Revista de Direito
Administrativo 194/97, Rio de Janeiro: Renovar, out/dez de 1993.
9
B. Conteúdo relevante da CF/88
Como deixamos claro no item anterior, a CF/88 foi muito influenciada pelo movimento
de redemocratização e, ainda, por uma constituinte que, a ferro e fogo, lutava pela limitação do
poder. Na presente seção traremos os dispositivos constitucionais que tratam da licitação para
que, ao longo desse trabalho, não deixemos de ler o RDC à luz das disposições constitucionais
que a ele também são aplicáveis.
De início, mencionamos o dispositivo responsável pela constitucionalização do dever de
licitar:
Artigo 37, XXI da CF/88:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados,do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade,moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifos apostos)
Com base nesse dispositivo constitucional percebe-se que os contratos celebrados com o
poder público, os quais tivessem por objeto obras, serviços, compras e alienações dependeriam
de processo de licitação pública que viria a ser estabelecido em lei (LGL), admitindo-se
expressamente a criação, por lei também, de hipóteses de dispensa de licitação.
Ademais, a CF/88 fez determinações para o procedimento, o qual deveria assegurar (i) a
igualdade de condições de todos os concorrentes, impossibilitando a imposição de exigências de
qualificação técnica e econômica superiores às indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações e, ainda, que (ii) o contrato ao final celebrado contivesse cláusulas que
estabelecessem a obrigação de pagamento, as quais não poderiam ser contrárias às condições da
proposta vencedora.
10
Sendo assim, verifica-se que o constituinte estabeleceu o grau de abrangência do dever de
licitar e forneceu parâmetros vinculantes que devem ser observados pelo legislador
infraconstitucional (tanto da LGL quanto do RDC).
O segundo dispositivo fundamental da CF/88 é o 175:
Artigo 175 da CF/88:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Pela leitura desse dispositivo verifica-se que quando houver delegação a particulares da
prestação de serviços públicos nos regimes de concessão ou permissão também haverá
necessidade de processo licitatório prévio.
Além disso, deve-se mencionar o artigo que estabelece a competência privativa da União
para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, senão, veja-se:
Artigo 22, XXVII da CF/88:
Art.22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas
e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. (Grifos apostos)
A única dificuldade em relação a esse dispositivo refere-se ao que se irá entender por
normas gerais e qual seria o limite de seu detalhamento. Contudo, não iremos abordar tal aspecto
por fugir do escopo de nosso trabalho14.
Finalmente, deve-se atentar para a ampliação do sistema de controle realizado pelos
Tribunais de Contas, confira-se:
14
A autora Vera Monteiro, em sua obra, Licitação na modalidade pregão (Lei 10.520 de 17 de julho de 2002)
abordou de forma brilhante e exaustiva essa questão que não será abordada no presente trabalho.
11
Artigo 70 da CF/88:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da

União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será
exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou
pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária. (Grifos apostos)
Com esse dispositivo percebe-se que o controle desempenhado pelos Tribunais de

Contas, não mais seria limitado a uma fiscalização financeira e contábil, mas sim permiti-se o
emprego de outros critérios, como a legalidade, legitimidade e economicidade, o que nos servirá
de premissa para a análise jurisprudencial a ser realizada no Capítulo V.
Em conclusão, não há que se discutir que houve ampliação dos mecanismos de controle
sobre a atividade administrativa. Além do mais, nota-se que o constituinte efetivamente
estabeleceu parâmetros mínimos e diretrizes básicas, as quais, necessariamente precisam ser
seguidas pelo legislador infraconstitucional. E é nesse espírito que ocorre a elaboração e edição
da LGL, como uma resposta à vontade do Poder Constituinte Originário.
12
C. Conteúdo relevante da Lei no 8.666/1993
A LGL instituiu um novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos

pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 1o da LGL15). Como afirma HELY
LOPES MEIRELLES16, a LGL colocou fim a interpretações abusivas anteriores, pois a lei
mencionou expressamente os serviços de publicidade como sujeitos a licitação e, em seu artigo
2o17, incluiu também as concessões e permissões.
Ademais, de modo diverso ao que ocorria no Estatuto anterior, o qual limitava a

abrangência à Administração Federal centralizada e autárquica, a LGL determina sua aplicação a
todos os órgãos da Administração Direta, fundos especiais, autarquias, fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Dessa forma, constata-se que a lei mencionou diversas figuras para não abrir nenhuma
brecha que pudesse liberar qualquer dessas entidades pela ausência de eventual formalidade legal
exigível. Bem da verdade, o que importa é a gestão de recursos públicos e não propriamente a
estrutura jurídica da entidade. Ademais, a EC no 19 de 04 de junho de 1998, conferiu nova
redação ao artigo 173 da CF/8818, dispondo que lei ordinária deverá estabelecer o estatuto
15
Artigo 1o da Lei no 8.666/93: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei,
além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
16
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 13 aed., 2002, p.
39.
17
Artigo 2o da Lei no 8.666/93: As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões,
permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei,
considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em
que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada.
18
Artigo 173, parágrafo 1o, III da CF/88: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
13
jurídico das empresas governamentais que explorem atividade econômica, estatuto esse que
deverá delinear as regras a serem por elas seguidas no que tange à licitação e, ainda, devendo ser
observado os princípios básicos da licitação pública.
De modo geral, a LGL usa como conceito de licitação o procedimento pelo qual um ente
público, no exercício de sua função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem
às condições fixadas no instrumento convocatório a possibilidade de formularem propostas,
dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato19. Ou
seja, visa proporcionar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público.
Como procedimento, a licitação desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos
vinculantes para a Administração Pública e para os licitantes. Sendo assim, pode-se definir a
licitação como o processo geral, prévio e impessoal empregado pela Administração Pública para
selecionar, entre as várias propostas apresentadas, a que mais atenda ao interesse público.
O processo licitatório é formado por uma fase interna e por uma fase externa. A fase
interna (envolve apenas a administração) vai até a elaboração do edital ou da carta-convite e a
fase externa (envolve pessoas "estranhas" à estrutura da administração) inicia-se com a
publicação do edital ou expedição da carta-convite e termina com a adjudicação do objeto da
licitação (efetivação da escolha da proposta mais vantajosa e assinatura do contrato com o
licitante vencedor).
A finalidade da licitação é o vetor para a escolha da proposta mais vantajosa para a

Administração Pública, sendo a finalidade imediata a seleção da proposta que melhor atenda as
suas necessidades e a finalidade mediata a garantia da observância do princípio da isonomia,
dando igual oportunidade aos que pretendem contratar com a Administração Pública.
Os princípios básicos da licitação, previstos no artigo 3o da LGL20, são a legalidade, a

moralidade, a igualdade, da publicidade dos atos, da probidade administrativa, da vinculação ao
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias
que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública. (Grifos apostos)
19
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012.
20
Artigo 3o da Lei no 8.666/93: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
14
edital ou instrumento convocatório, do julgamento objetivo e, ainda, há princípios a esses
correlatos, os quais aqui não serão examinados por não ser esse o foco do presente trabalho.
Com o intuito de propiciar a igualdade de oportunidades entre os participantes,

respeitando o princípio da isonomia, para não frustrar o caráter competitivo da licitação, a lei
estabelece vedações aos agentes públicos. Essas vedações impedem a manipulação do edital em
favor de um licitante, frustrando o caráter competitivo do certame21.
Além disso, a LGL estabelece o rito procedimental que deverá ter o processo licitatório,
seguindo as formas dos atos preconizados pelo ordenamento jurídico e impedindo que o processo
ocorra de forma distinta da prevista em lei, ou como desejariam a comissão de licitação ou o
próprio agente público. Dessa forma, verifica-se que a LGL regulou de forma rigorosa todo o
processo formal da licitação, não deixando nenhuma margem para discricionariedade
administrativa22.
Em relação aos impedimentos23, cumpre salientar que estão impedidos de participar da

licitação o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, bem como as empresas responsáveis pela
elaboração do projeto, concorrendo isoladamente ou em consórcio. Ainda, não podem participar
os servidores ou dirigentes de órgãos ou entidades contratantes ou responsáveis pela licitação.
Outro ponto relevante refere-se ao objeto da licitação. Efetivamente, tudo o que as

pessoas públicas, governamentais, suas subsidiárias obrigadas a licitar e a Administração Indireta
puderem obter de mais de um dos administrados, haverá de ser escolhido em processo licitatório.
Dessa forma, como objeto da licitação tem-se as obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locações, ressalvados os casos previstos em lei
que dispensam ou inexigem a licitação24.
Nesse sentido, cabe salientar que em uma única licitação poderá haver vários objetos a
serem licitados, como no caso da licitação por item. Contudo, não poderá haver a divisão do
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
21
Cf. artigo 3o, parágrafo 1o, incisos I e II da Lei no 8.666/93.
22
Verificar os artigos 4o, 38, 41 e 43 da Lei no 8.666/93.
23
Verificar o artigo 9o da Lei no 8.666/93.
24
Verificar o artigo 2o da Lei no 8.666/93.
15
objeto, que para a sua aquisição, acabe por exigir uma modalidade maior, como a tomada de
preços ou a própria concorrência. A divisão pode ser realizada se, tecnicamente, for comprovada
sua necessidade, mas desde que seja preservada a modalidade para aquisição do todo, caso
contrário ocorrerá o fracionamento do objeto, o que é vedado na LGL25.
Para acrescentar, o fracionamento ainda poderá ser realizado desde que não ocorra perda
de economia de escala, podendo a Administração Pública desmembrar o objeto de modo a
ampliar a competição no mercado. Entretanto, se a adoção dessa solução acarretar a criação de
ônus mais elevados pela quebra da economia de escala não se admite o desmembramento26.
Para finalizar essa visão global, ainda é importante destacar que as condições para licitar
obras e serviços estão descritas no artigo 7o da LGL e sumarizam os elementos necessários e
essenciais para a efetivação do processo licitatório.
Dentre eles, tem-se como exigências mínimas necessárias para a abertura do processo de
licitação de obras e serviços de engenharia: (i) o projeto básico aprovado pela autoridade
competente, contendo as informações fundamentais que demonstram a viabilidade do
empreendimento examinado; (ii) o projeto executivo27, o qual determinará detalhadamente as
condições de sua execução, inclusive no tocante aos custos, o que permite avaliar a
compatibilidade da contratação com o interesse coletivo; (iii) o orçamento detalhado; (iv) a
previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento e, por fim, (v) a devida
contemplação nas metas estabelecidas no plano plurianual (PPA), se for necessário no caso.
Ademais, cabe a advertência de que a própria decisão de instalar a licitação e a abertura

de seu processo incorporam estrutura cautelar própria, com as exigências estabelecidas nos
25
Verificar o artigo 23, parágrafo 2o da Lei no 8.666/93.
26
Verificar o artigo 24, incisos I e II da Lei no 8.666/93.
27
Pela análise do artigo 9o, parágrafo 2o da Lei no 8.666/93, que presceve que o disposto neste artigo não impede a
licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado
ou pelo preço previamente fixado pela Administração, verifica-se que o projeto executivo não será exigência
mínima necessária para a abertura do processo de licitação, quando for encargo do contratado.
16
artigos 15 e 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal, relativas ao poder de gasto do órgão ou
entidade28.
Como demonstrado acima, a LGL efetivamente apostou no ideal de que as normas

jurídicas seriam capazes de fornecer todos os parâmetros adequados e necessários para uma boa
contratação, reduzindo a margem de atuação dos agentes públicos nos processos de compras
governamentais.
Para sistematizar, com inspiração na obra de ANDRÉ ROSILHO29, mencionaremos os

pontos por esse autor ressaltados, os quais, efetivamente, demonstram as inovações da LGL.
No que tange ao grau de abrangência do dever de licitar, a LGL disciplinou o regime das
empresas estatais, a dispensa e inexigilidade, os serviços técnicos profissionais e o parcelamento
de obras.
Em relação às empresas estatais, tem-se o artigo 119 da LGL que assim dispõe:
Artigo 119 da LGL:
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais

entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no
artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas
às disposições desta Lei.
Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da

Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem
vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na
imprensa oficial. (Grifos apostos)
Pode-se notar que a lei uniformizou a sua aplicação para todas as esferas da
Administração Pública, deixando-se de mencionar que as empresas estatais, ao editarem
regulamentos próprios de licitação, poderiam estabelecer processos seletivos simplificados.
Já em relação às hipóteses de dispensa e inexigibilidade, pode-se notar que houve um

alargamento de seu grau de abrangência, diferentemente do endurecimento visto acima no que
28
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 14a
ed., 2010.
29
ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 118 - 128.
17
toca ao regime aplicável às empresas estatais. O elenco de dispensas da LGL está previsto em
seu artigo 24 e a previsão de inexigibilidade (hipóteses de inviabilidade de competição) em seu
artigo 25.
No que toca aos serviços técnicos especializados, a LGL manteve o rol do seu artigo 13,
apenas acrescentando um sétimo item em relação ao anterior Decreto-lei no 2300 de 1986, qual
seja, a restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Já em consideração ao tema do parcelamento de obras, passou-se da proibição do

parcelamento para o seu incentivo, prescrevendo-se que as obras e serviços quando a ocupação
espacial permitisse sua realização simultaneamente por mais de um executor, deveria ocorrer a
subdivisão em tantos módulos fossem possíveis quanto técnica e economicamente viáveis,
realizando-se a licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no
mercado, porém sem a perda de economia de escala como já mencionamos. Desse modo,
constata o autor, foram nitidamente beneficiadas as pequenas e médias empreiteiras, as quais
teriam a chance de disputar licitações potencialmente mais compatíveis com o seu porte e
capacidade econômica.
Outro aspecto relevante que não podemos deixar de mencionar e que, além disso, nos
servirá como premissa para o Capítulo V é o papel da LGL no que se refere ao controle nas
licitações públicas pelos Tribunais de Contas. Foi atribuído ao Tribunal de Contas não somente a
tradicional tarefa de controlar as despesas decorrentes dos contratos firmados pelo Poder
Público, como também a tarefa de intervir diretamente no próprio curso da licitação30.
Dessa forma, passou-se a autorizar que os Tribunais de Contas solicitassem, para seu
exame, o edital de licitações, podendo impor aos órgãos ou entidades da Administração Pública a
obrigação de adotar medidas corretivas em caso de supostas falhas. No limite, o que ocorreu foi a
concessão de poder para que o Tribunal de Contas pudesse, até mesmo, interromper o curso de
licitações.
30
Verificar o artigo 113, parágrafo 2o da Lei no 8.666/93.
18
Em conclusão, após a apresentação do conteúdo que elegemos como mais relevante para
tentar demonstrar o maximalismo da LGL, tendemos a concordar com o mesmo autor que nos
serviu de inspiração para elencar esse conteúdo mais relevante.
31
De forma brilhante, ANDRÉ ROSILHO nos demonstra que a premissa sobre a qual se
sustenta o maximalismo, qual seja, a de que um modelo legal detalhista, minucioso, abrangente e
que antecipasse, para a lei, uma série de soluções administrativas fosse capaz, quase que de
modo automático, de gerar boas contratações públicas, é falsa. Muito falsa.
Efetivamente, o modelo da LGL, em razão de sua estrutura, demonstrou-se pouco capaz

de produzir boas contratações, independentemente do sentido que será dado a esse termo
(contratação com probidade, contratação eficiente, contratação barata, etc). Desse modo,
elencam-se três elementos para embasar tal posicionamento.
O primeiro refere-se à impossibilidade de uma lei fixar, de antemão, uma política de

contratações públicas completa e acabada, que consiga prever na minúcia todas as possibilidades
de comportamentos dos players e de seus resultados. Quem seria o "mestre dos magos" capaz de
antever a melhor solução para problemas concretos que ainda não existem? Realmente não há
como prever o futuro com as enormes variantes que podem surgir para o caso concreto. E,
agindo de modo a tentar prever o futuro, o legislador, com a LGL, reduziu imensamente a
margem de manobra do administrador e dos licitantes.
O segundo elemento conecta-se ao fato de que textos legislativos minuciosos e

excessivamente detalhistas e exaustivos geralmente comportam interpretações muito restritivas e
apegadas à literalidade do texto legal, o que leva à excessiva imobilidade da redação normativa,
restando difícil a adaptação dos inúmeros fatores que influem no caso concreto à LGL. Ainda,
redações muito minuciosas tendem a levar o intérprete a concluir que tudo que não esteja
permitido, é proibido. Com isso, resta evidente a inflexibilidade da LGL.
O terceiro e último elemento diz respeito à transferência de poder decisório típica da

Administração Pública para o Poder Legislativo, o que faz com que haja um enorme bloqueio na
inovação da gestão e das práticas administrativas pelos próprios gestores públicos. Dessa forma,
31
ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, especificamente à pagina 138 e 139.
19
as inovações, para que possam ser implementadas, acabam tendo que passar pelo crivo do Poder
Legislativo, por meio de alterações normativas. E é exatamente nesse ponto que se chega ao
RDC.
Como esse novo regime é o foco de nosso trabalho, passaremos por sua análise minuciosa
nos próximos capítulos. Entretanto, em nossa conclusão (Capítulo VII) voltaremos a essas
proposições mais especulativas e menos dogmáticas para enfrentar um questão que ainda não
tem resposta, porém que nos anima a percorrer em detalhes o RDC, qual seja: será que esse novo
regime veio sanar as críticas apontadas ao modelo maximalista da LGL?
20
CAPÍTULO III.
A LEI NO 12.462/2011 (LEI DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES – “RDC”)
A. Enquadramento do RDC - ADIs movidas contra o regime especial
A polêmica em torno do RDC ganhou enorme relevância e já contamos com, ao menos,

duas ADIs ajuizadas contra a Lei Federal no 12.462/2011. A primeira delas, a ADI/464532,
ajuizada pelo PSDB, DEM e PPS e a segunda delas, a ADI/4655 33, ajuizada pela Procuradoria
Geral da República.
No que concerne aos pontos em comum, as duas ADIs atacam a constitucionalidade
formal do RDC, pelo fato de que, na origem, a Medida Provisória no 527 de 18 de março de
201134 tratava apenas da criação da Secretaria de Aviação Civil e das decorrentes modificações
na legislação regente da ANAC e da INFRAERO.
No entanto, ao longo de sua tramitação na Câmara dos Deputados, o relator, Deputado
José Guimarães, apresentou em plenário o Projeto de Lei de conversão da referida medida
provisória, acrescentando os dispositivos que regulamentam o RDC.
Dessa forma, nessas duas ADIs argumenta-se que não havia pertinência entre os temas
"aviação civil" e "regime diferenciado de contratações públicas" e, em sendo assim, teria havido
abuso de poder de emendar e violação do devido processo legislativo (texto da ADI 4645), assim
como teria havido usurpação da competência exclusiva da Presidência da República, a qual não
poderia ser convalidada pela sanção da Presidente da República, conforme os julgados elencados
e em consonância com a jurisprudência do STF.
32
A petição inicial da ADI 4645 está disponível eletronicamente em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjet
oincidente=4131802 >. Consulta em 26.06.213. Relator Ministro Luiz Fux. Ainda aguardando julgamento do pedido
liminar. Também estará disponível em sua íntegra em nosso Anexo C.
33
A petição inicial da ADI 4655 está disponível eletronicamente em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjet
oincidente=4138546 >. Consulta em 26.06.213. Relator Ministro Luiz Fux. Ainda aguardando julgamento do pedido
liminar. Também estará disponível em sua íntegra em nosso Anexo C.
34
Íntegra da Medida Provisória no 527 de 18 de março de 2011 disponível eletronicamente em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Mpv/527.htm>. Consulta em 26.06.2013.
21
Ademais, o Procurador - Geral da República (texto da ADI 4655) aponta que a inclusão
de matéria estranha à tratada na medida provisória afronta o devido processo legislativo (artigos
59 e 62 da CF/88) e, ainda, afronta o princípio da separação dos poderes (artigo 2 o da CF/88).
Isso porque, tal espécie normativa [a medida provisória] é de iniciativa exclusiva do Presidente
da República, a quem compete decidir, de forma exclusiva, quais medidas, pelo seu caráter de
relevância e urgência, devem ser veiculadas por esse meio.
Fora essas alegações de inconstitucionalidade formal, também são inúmeras as alegações
de inconstitucionalidade material. As duas ADIs atacam o artigo 1o da Lei do RDC35 sob o
argumento de que teria sido delegado ao Poder Executivo o poder de escolher o regime de
licitação aplicável, dado que bastaria a inclusão no rol de projetos das obras ali previstas [à época
da propositura das ADIs só havia a previsão das obras ligadas aos eventos desportivos de 2013,
2014 e 2016 e suas obras de infraestrutura, não incluindo as obras do PAC, do SUS e do sistema
público de ensino, incluídas apenas em 2012], para que se fizesse incidir o RDC. Sendo assim,
na visão dos autores das ADIs, apenas a própria lei poderia definir o regime aplicável, e esse tipo
de delegação seria inconstitucional.
Também são questionados os artigos que preveem a contratação integrada e a
possibilidade de promover a licitação sem o projeto básico, contando apenas com o anteprojeto.
Em geral, argumenta-se no sentido de que a definição prévia do objeto é condição sine qua non
para o atendimento do Princípio da Isonomia dos concorrentes, para que se permita a
comparação objetiva das propostas, e que a ausência de projeto básico significaria licitação sem
objeto previamente definido36.
A Procuradoria da República ainda afirma que no modelo de contratação integrada, por
conta do autor do projeto básico ficar também responsável pela execução da obra, estaria em
dissonância ao texto constitucional37. Outro questionamento do Procurador - Geral da República
35
Artigo 1o da Lei do RDC. É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável
exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: (...) Especialmente em seu parágrafo 2o: § 2o A
opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das
normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.
36
Não se menciona, nesse aspecto, que a Lei Federal no 8.987/1995 em seu artigo 18, XV, já permitia a licitação de
concessões de serviço público apenas com base em elementos do projeto básico, isto é, sem a necessidade de projeto
básico. Ademais, não se tem notícia de que a constitucionalidade desse dispositivo tenha sido questionada.
37
Mais uma vez, o argumento levantado parece ignorar o que a Lei Federal n o 9.074/1995 em seu artigo 31 prevê
(autor do projeto básico fica também responsável pela execução da obra). Aqui também não se tem notícia de que
sua constitucionalidade tenha sido questionada.
22
refere-se à previsão de pré-qualificação para qualquer situação que envolva fornecimento de bem
e execução de serviço e obra, apontando que, normalmente, a pré-qualificação tem sido utilizada
para reduzir a competição na licitação. Sendo assim, o Procurador - Geral da República alega
que a Lei do RDC teria tornado a pré-qualificação como regra, ao invés de lhe dar tratamento
excepcional, caracterizando-se, assim, ofensa ao texto constitucional.
Outro ponto importante levantado pela Procuradoria refere-se aos dispositivos que tratam
de questões ambientais e do patrimônio histórico e cultural, em especial, os parágrafos 1o e 2o do
artigo 4o da Lei do RDC, que preveem (i) que as contratações realizadas com base no RDC
devem respeitas as normas relativas à mitigação por condicionantes e compensação ambiental,
definidas no procedimento de licenciamento ambiental e (ii) que o impacto negativo sobre os
bens do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados deverá ser compensado
por meio de medidas determinadas pela autoridade responsável, na forma da legislação aplicável.
Na visão da Procuradoria, tais dispositivos não poderiam ser interpretados no sentido de
que, havendo obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais/culturais,
seriam aplicadas apenas medidas mitigadoras e/ou compensatórias. Afirmando, ainda, que
deveria ser declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, dos dispositivos
acima mencionados, para afastar qualquer interpretação que dispense exigências estabelecidas
nas normas que regulamentam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a
possibilidade de realização da obra ou atividade.
Para complementar a ADI proposta pelo PSDB, DEM e PPS questiona também a regra
do sigilo (artigo 6o da Lei do RDC), da previsão da possibilidade de remuneração variável (artigo
10 da Lei do RDC) e da dispensa de publicação no diário oficial (artigo 15, parágrafo 2 o da Lei
do RDC). No que toca à remuneração variável, alega-se que esse grau de discricionariedade
oferecido ao gestor público é incompatível com a CF/88 e afirma que, assim, poderia ser aberto
espaço para relações promíscuas entre o público e privado. Já em relação às regras de sigilo e de
dispensa de publicação no diário oficial, argumenta-se que ferem os princípios constitucionais da
publicidade e da moralidade (artigo 37 da CF/88).
Após essa apresentação dos argumentos presentes nas ADIs, como o seu julgamento
ainda não ocorreu, não especularemos sobre as chances de êxito de cada argumento proposto.
23
Dessa forma, limitamo-nos a afirmar que, em muitos dos casos acima mencionados, o RDC
apenas buscou generalizar práticas já existentes em legislações/setores isolados38.
Em conclusão, tendo em vista as inconstitucionalidades materiais apontadas, parece-nos
que as normas previstas no RDC são conciliáveis com a CF/88. Já em relação à
inconstitucionalidade formal apontada, parece-nos que haverá maior dificuldade em se explanar
a pertinência temática do RDC a uma Medida Provisória que inicialmente tratava tão somente da
reorganização estrutural da Administração Pública Federal, em seu particular, a criação da
Secretaria de Aviação Civil. Com isso, caberá ao STF decidir se houve ou não vício formal na
conversão da Medida Provisória na Lei do RDC.
38
Por exemplo, a contratação integrada, alvo de muitas críticas, já existe no âmbito das regras incidentes sobre a
Petrobras; ou a própria inversão das fases na licitação, que já se aplica às licitações da ANATEL, ao pregão, às
concessões e às PPPs.
24
B. A autonomia hermenêutica do RDC e a sua relação com a LGL
A Lei que instituiu o RDC estabelece um regime diferenciado para as contratações

públicas, regime esse diferente em relação à LGL, aplicando-se a todas as pessoas federativas,
afinal tanto a União, como os Estados, Distrito Federal e Municípios realizarão as obras e
serviços para os eventos desportivos e para as obras inseridas pelas leis federais já mencionadas
(obras do PAC, SUS e sistema público de ensino)39.
Dessa forma, o RDC caracteriza-se por ser uma norma geral diferenciada de licitação e
contratação administrativa. Como defendem os autores EGON BOCKMANN MOREIRA E FERNANDO
VERNALHA GUIMARÃES40 a Lei do RDC ocuparia a categoria hermenêutica de norma geral-
especial, pois configura, ao mesmo tempo, uma norma geral de licitações públicas e uma norma
especial em relação às demais leis que disciplinam licitações públicas.
Dessa constatação decorre a premissa de que a Lei do RDC deve ser observada como
regime excepcional de licitações e contratos administrativos que tem natureza de norma geral e
que, por isso, tem autonomia interpretativa. Sendo assim, a Lei do RDC não deve ser lida com a
lente da LGL ou demais diplomas pretéritos. Além disso, está-se diante de normas com a mesma
hierarquia normativa (leis ordinárias com dispositivos de natureza geral) e deve-se conferir ao
RDC sua justa autonomia.
Cumpre salientar que a LGL permanece válida e eficaz, no entanto, a Lei do RDC, em
seu artigo 1o, parágrafo 2o41, afastou a aplicação das normas contidas na LGL caso tenha sido
feita a opção pelo RDC no instrumento convocatório. Ainda, esse dispositivo já deixou claro que
39
Não entraremos no mérito da questão para discutir se a Lei do RDC trata-se de norma geral ou especial, partindo-
se do pressuposto de que se trata de norma geral. Sobre esse assunto, a autora Vera Monteiro já discorreu com
exaustão sobre à natureza da norma geral da Lei no 10.520/2002 (Lei do Pregão) em sua obra: Licitação na
Modalidade de Pregão, 2a ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 81 e s.s., em que se pode verificar se as
características ali apontadas aperfeiçoam-se ao RDC. Já em sentido contrário, caracterizando a Lei do RDC como
norma federal especial, temos Maurício Zockun, na obra em que há uma compilação de estudos sobre o RDC, qual
seja, Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC: aspectos fundamentais, Belo Horizonte: Fórum, 2011,
p. 19 - 25.
40
MOREIRA, Egon Bockmann e GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública: A Lei Geral de Licitações
– LGL e o Regime Diferenciado de Contratações – RDC. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 39.
41
Artigo 1o da Lei do RDC: É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável
exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: (...) § 2o A opção pelo RDC deverá constar de
forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21
de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.
25
exceções poderão ser feitas, prevendo que a LGL poderá ser aplicada nos casos expressamente
previstos na Lei do RDC.
A título de sistematização, são 11 as hipóteses de incidência da LGL que a Lei do RDC

previu, quais sejam:
(i) artigo 65 da LGL, na celebração do termo aditivo para alteração do projeto no caso de
contratação integrada (artigo 9o, parágrafo 4o, II da Lei do RDC);
(ii) artigos 27 a 33 da LGL, para as habilitações, mas apenas no que couber (artigo 14 da Lei do
RDC);
(iii) artigo 3o, parágrafo 2o da LGL, como critério de desempate (artigo 25, III da Lei do RDC);
(iv) artigos 24 a 26 da LGL, para a dispensa e inexigibilidade, mas apenas no que couber (artigos
35, parágrafo único e 41 da Lei do RDC);
(v) artigo 3o da LGL, quanto às preferências para fornecedores ou tipos de bens, serviços e obras
(artigo 35 da Lei do RDC);
(vi) a regência geral dos contratos administrativos da LGL, exceção feira às regras do RDC
(artigo 39 da Lei do RDC);
(vii) a normatividade prevista pela LGL nos casos de anulação e revogação da licitação (artigos
40, I e 44 da Lei do RDC);
(viii) o artigo 57 da LGL, para os contratos de obras previstos em plano plurianual (artigos 42 e
43 da Lei do RDC);
(ix) o artigo 79, I da LGL, para a contagem do prazo de determinados recursos administrativos
(artigo 45, II, "f" da Lei do RDC);
(x) o artigo 113 da LGL, referente ao controle pelo Tribunal de Contas competente (artigo 46 da
Lei do RDC);
26
(xi) a normatividade prevista no Capítulo IV (artigos 81 a 108) da LGL, referente às sanções
administrativas e criminais (artigo 47, parágrafo 2o da Lei do RDC).
Com isso, resta evidente que não se pode compreender o RDC com lastro nas premissas
hermenêuticas da LGL, como se o nosso regime especial fosse mais um capítulo da lei geral.
Com precisão, haverá que se falar da aplicação da LGL nas 11 incidências dispostas acima e
apenas nessas.
De tudo isso, o que se pode perceber é que houve o afastamento da LGL em relação às
regras de licitação, porém não às regras atinentes ao regime de contratos administrativos. A
questão que emerge nesse contexto é saber: como serão tratadas as omissões da Lei do RDC em
torno do tema das licitações? Como houve o afastamento expresso da LGL pela Lei do RDC não
haverá que se falar nem em sua aplicação subsidiária para suprir as omissões.
Em conclusão, o que pretendíamos demonstrar nessa seção é que a Lei do RDC criou um
regime jurídico inaugural mediante a positivação de um conjunto de preceitos normativos,
visando a fim diverso daquele já positivado em outras normas. Além disso, constata-se que o
RDC não revogou quaisquer disposições de leis anteriores referentes a licitações e contratações
públicas, mas sim estabeleceu um regime especial e novo, aplicável a um conjunto
expressamente limitado de licitações e contratações (eficácia material delimitada42) e, sendo
assim, deve ser compreendida a autonomia hermenêutica desse novo regime.
42
Artigo 1o da Lei do RDC: É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável
exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016,
constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e II - da Copa
das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014,
definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as
ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa
2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades
celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; III - de obras de infraestrutura e de contratação de
serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta
quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II. IV - das ações integrantes do Programa de
Aceleração do Crescimento (PAC) (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) V - das obras e serviços de engenharia no
âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. (Incluído pala Lei nº 12.745, de 2012). E, ainda, tem-se a previsão do
parágrafo 3o, desse mesmo dispositivo: § 3o Além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às
licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de
ensino. (Incluído pela Lei nº 12.722, de 2012)
27
C. Normas gerais e competências regulamentares do RDC
De modo diferente ao realizado pela LGL e seguindo a mesma lógica da Lei do Pregão, o
RDC valoriza ao máximo o espaço normativo regulamentar43. O regulamento do RDC (Decreto
no 7.581 de 11 de outubro de 201144) tem força significativa e estabelece e disciplina a
racionalidade prática do RDC.
Não adentraremos na análise do regulamento do RDC, contudo, deixamos claro que esse
regulamento, bem como todos os regulamentos, não podem criar de forma autônoma e inédita,
obrigações e deveres aos agentes privados, sendo necessário que haja prévia e expressa
autorização em lei. Dessa forma, a Lei do RDC estabelece um standard/padrão e, a partir de
então, a autoridade administrativa fica autorizada a expedir atos de caráter normativo, os quais
podem gerar direitos, deveres e obrigações aos administrados.
Cumpre destacar que as normas gerais nacionais do RDC estabelecem uma pauta e um
sistema limitador para a norma regulamentar e leis de todos os entes da Federação. Sendo assim,
os Estados, Distrito Federal e Municípios podem editar leis que deem especificidade ao seu
regime diferenciado, desde que respeitando as normas gerais do RDC e, ainda, da LGL (normas
nacionais).
CARLOS ARI SUNDFELD45 ainda destaca que os decretos regulamentares apenas vinculam
a Administração interna à esfera política da autoridade que o emanou. Como consequência,
constata-se que o decreto regulamentador do RDC editado pela Presidente da República para
regulamentar a Lei do RDC só pode dirigir-se aos próprios entes federais (Administração Pública
Federal), que estão submetidos ao poder hierárquico ou tutelar da Presidente, chefe que é do
Poder Executivo Federal.
43
44
Íntegra do Decreto no 7.581 de 11 de outubro de 2011, disponível eletronicamente em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Decreto/D7581.htm>. Consulta em 26.06.2013.
45
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2a ed., 1995, p. 34.
28
Em conclusão, a Lei do RDC efetivamente comporta a edição de normas regulamentares
por diversos entes federativos. Isso porque, apesar da grande maioria dos dispositivos da Lei do
RDC veicularem normas gerais, há normas especiais que foram editadas e a regulamentação
dessas normas caberá a cada ente federativo, facultando-se a recepção da norma regulamentar
federal46.
46
Como bem observa Marçal Justen Filho em sua obra, Comentários ao RDC, São Paulo: Dialética, 2013, p. 24,
existem temas objeto de competência legislativa específica dos demais entes federativos na Lei do RDC. Assim, por
exemplo, cabe à lei de cada ente federativo disciplinar e organizar o sistema de registro de preços, inclusive
disciplinando o relacionamento entre os diversos órgãos e entidades administrativos. Logo, caberá ao regulamento
local a formulação das normas necessárias à perfeita execução das normas que também são locais.
29
D. Hipóteses fáticas do RDC, peculiaridades e alertas
A adoção do RDC apenas pode ocorrer relativamente a licitações que preencham certos
pressupostos presentes no artigo 1o da Lei do RDC, quais sejam:
Artigo 1o da Lei do RDC:
Art. 1o É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável

exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos

Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e
II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa

2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do
Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano
Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa
2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz
de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;
III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais

dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das
cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.
IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) (Incluído

pela Lei nº 12.688, de 2012)
V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

(Incluído pala Lei nº 12.745, de 2012)
(...)
§ 3o Além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e

contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas
públicos de ensino. (Incluído pela Lei nº 12.722, de 2012)
Presentes as circunstâncias indicadas acima (âmbito de incidência material), caberá à

autoridade a competência discricionária para optar entre o RDC e o regime comum. Ademais, é
vedada a aplicação do RDC para licitações que não se enquadrem nesses limites legais. Constata-
se, portanto, que esse elenco de hipóteses é exaustivo para a adoção do RDC. Além do mais, a
utilização do RDC é facultativa/não obrigatória e exige a decisão pública que explique e
30
justifique a escolha do regime diferenciado, que deverá constar de forma expressa do
instrumento convocatório (artigo 1o, parágrafo 2o da Lei do RDC).
Cumpre destacar que o legislador outorgou às autoridades públicas a competência
discricionária para avaliar cada um dos casos concretos e realizar as respectivas ponderações
técnicas e econômicas, para apenas após lançar de movo fundamentado a decisão de contratar
pelo RDC, ou pelo regime geral da LGL. Essa atividade será desenvolvida na fase preparatória
(artigo 12, I da Lei do RDC).
Como se pode verificar, uma das peculiaridades do RDC, em contraste à LGL, é o seu
desprezo pela racionalidade hermética quanto às modalidades de licitações e ao critério baseado
no preço do futuro contrato a ser celebrado. Assim como na Lei do Pregão, não é relevante o
valor do contrato para as licitações da Lei do RDC, com exceção dos casos de dispensa e
inexigibilidade. Para o RDC o que efetivamente importa é o contrato a ser celebrado e seu
projeto.
Com essa nova lógica, o RDC também não previu a realização de audiências públicas
para os contratos mais significativos, assim como o fez a LGL. Dessa forma, não é necessário
que ocorra esse evento como condição de lançamento do edital (artigo 39 da LGL).
Em conclusão, deve-se deixar alguns alertas, assim como foi feito por EGON BOCKMANN
MOREIRA E FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES47, para que se tome atenção especial em alguns
instrumentos trazidos pela Lei do RDC que poderiam dar ensejo à formação de grupos
cartelizados ou privilegiar os detentores de poder econômico, quais sejam:
(i) a empreitada integral e a contratação integrada (artigos 2o, I; 8o, IV e 9o da Lei do RDC);
(ii) a remuneração conforme o desempenho (artigos 4o, IV e 10 da Lei do RDC);
(iii) a divulgação pública do orçamento "apenas e imediatamente após o encerramento da

licitação" (artigo 6o da Lei do RDC);
(iv) as contratações múltiplas para o mesmo serviço (artigo 11 da Lei do RDC);
47
– LGL e o Regime Diferenciado de Contratações – RDC. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 114 - 115.
31
(v) a apresentação de propostas de preços antes da habilitação e concentração da fase recursal
(artigos 12, III, IV e V e 27 da Lei do RDC);
(vi) as licitações preferencialmente eletrônicas (artigo 13 da Lei do RDC);
(vii) a redução de prazos e dispensas de publicações (artigo 15 e seus incisos e parágrafos da Lei
do RDC);
(viii) os modos de disputa aberto e fechado, com apresentação de lances e possibilidade de

desempate por nova proposta (artigos 16 e 17 da Lei do RDC);
(ix) a possibilidade de negociação de condições mais favoráveis, depois de definido o resultado

do julgamento (artigo 26 da Lei do RDC) e
(x) os procedimentos auxiliares de pré-qualificação permanente, cadastramento, sistema de

registro de preços e catálogo eletrônico de padronização (artigos 29 a 33 da Lei do RDC).
Contudo, vale ressaltar, que "dar maior atenção" não significa dizer que esses
mecanismos são ruins ou inconstitucionais como querem alguns, mas singelamente e tão
somente, que esses dispositivos devem ser analisados com o devido cuidado. E, efetivamente,
como se demonstrará adiante, pensamos que essa maior flexibilidade trazida pelo RDC era
exatamente o que nossas contratações estavam precisando, deixando-se de lado de uma vez por
todas o modelo tão rígido e "corruptocêntrico" da LGL.
32
E. Regime de Contratação Integrada: sua aplicação ao RDC
Na Lei do RDC chama-se contratação integrada aquela capaz de combinar prestações de

natureza distinta, abrangendo simultaneamente a realização de obra pública ou a prestação de
serviços de engenharia, com a confecção de seus respectivos projetos básico e executivo. Como
se pode perceber pela descrição, trata-se de instituto que guarda semelhança com a empreitada
integral e, ainda, já existente em nosso ordenamento jurídico, no âmbito do regulamento
simplificado para licitações da Petrobras48.
A contratação integrada excepciona as regras do artigo 7o, parágrafo 2o e do artigo 9o da
LGL, os quais estabelecem (i) a necessidade de haver projeto básico para o início da licitação da
obra e (ii) a proibição de participação na licitação e no contrato para execução da obra daquele
que participou da confecção do projeto básico.
Dessa feita, tanto a Lei do RDC (artigo 8o, V da Lei do RDC), como o regime licitatório
simplificado aplicável à Petrobras viabilizam que a Administração Pública, no caso de
contratação integrada, inicie a licitação com estudos que possuam grau de detalhamento menor
que o projeto básico e, também, indiretamente permite que a mesma sociedade empresária que
irá elaborar o projeto básico, execute a obra.
Verifica-se que para a contratação integrada, o RDC exigiu que o Poder Público elabore
anteprojeto, o que comporta um nível de detalhamento menor do que o projeto básico de obras.
O objetivo da contratação integrada, ao que tudo indica, foi acelerar a implantação de
infraestrutura ligadas à realização da Copa do Mundo de Futebol de 2014 e à Olimpíada de 2016.
No entanto, em um estudo feito por MAURÍCIO PORTUGAL RIBEIRO, LUCAS NAVARRO PRADO E
MARIO ENGLER PINTO JUNIOR49, percebe-se que da publicação do edital até a assinatura do
contrato há a redução de aproximadamente, apenas, 40 (quarenta) dias, sendo:
48
Regulamento de Licitações da Petrobras (item 1.9) aprovado pelo Decreto no 2.745/1998, disponível
eletronicamente em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2745.htm>. Consulta em 27.06.2013. O item
1.9 assim prescreve: Sempre que economicamente recomendável, a PETROBRÁS poderá utilizar-se da contratação
integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços,
montagem, execução de testes, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega
final do objeto, com a solidez e segurança especificadas.
49
RIBEIRO, Maurício Portugal, PRADO, Lucas Navarro e PINTO JUNIOR, Mario Engler. Regime Diferenciado de
Contratação. Licitação de Infraestrutura para Copa do Mundo e Olimpíadas. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 32
- 33.
33
(a) 10 dias corridos correspondentes à redução do prazo entre a publicação do edital e o
recebimento das propostas; e
(b) 30 dias corridos correspondentes à inversão das fases na licitação, com unicidade recursal.
Ademais, apesar dos autores concluírem que quando se olha apenas o processo de
contratação da obra a contratação integrada parece impactar de forma relevante, reduzindo o
prazo de contratação da obra em uma média de 32 (trinta e dois)%, a questão que fica é quanto
tempo o contratado vai despender após a assinatura do contrato para fazer o seu projeto básico de
engenharia, o que poderá mitigar ou, até mesmo, suplantar esse ganho de tempo.
Outro ponto relevante a se considerar está presente no artigo 9o da Lei do RDC50. Esse
dispositivo estabelece que a contratação integrada poderá ser realizada quando técnica e
economicamente justificada. Mas quando esses parâmetros são contemplados e possibilitam a
utilização da contratação integrada?
Tanto para EGON BOCKMANN MOREIRA E FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES quanto para
os autores MAURÍCIO PORTUGAL RIBEIRO, LUCAS NAVARRO PRADO E MARIO ENGLER PINTO
JUNIOR, na literatura já mencionada, a contratação integrada será técnica e economicamente
50
Artigo 9o da Lei do RDC: Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser
utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada. § 1o A contratação integrada
compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de
engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes
para a entrega final do objeto.§ 2o No caso de contratação integrada: I - o instrumento convocatório deverá conter
anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da
obra ou serviço, incluindo: a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos
investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; b) as condições de solidez, segurança,
durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no § 1o do art. 6o desta Lei; c) a estética do projeto
arquitetônico; e d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na
execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade; II - o valor estimado da contratação será calculado com base
nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares
ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou
paramétrica; e III - será adotado o critério de julgamento de técnica e preço. § 3o Caso seja permitida no
anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, o instrumento
convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas. § 4o Nas hipóteses em que
for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos
seguintes casos: I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força
maior; e II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos
objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por
parte do contratado, observados os limites previstos no § 1o do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
(Grifos apostos)
34
justificável quando for transferido ao contratado da obra a responsabilidade de implantá-la, em
conjunto com a responsabilidade de operá-la e mantê-la (contratações de resultado). Isso porque,
somente nesse caso se justifica autorizar ao Poder Público que inicie a contratação da obra
apenas com o seu anteprojeto, transferindo ao contratado que irá implantá-la também a
responsabilidade de elaborar os projetos básico e executivo.
Como se pode perceber, somente nesse contexto a contratação integrada estará inserida
num cenário que gerará incentivos para produção de ganhos de eficiência no cumprimento
adequado do contrato, evitando o subinvestimento na qualidade da obra a ser entregue ao Poder
Público.
Em relação às especificidades do anteprojeto, o parágrafo 2o do artigo 9o da Lei do RDC
menciona que deve constar do edital o anteprojeto com (i) a demonstração e a justificativa do
programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de
serviço desejado; (ii) as condições de solidez, segurança, durabilidade e o prazo de entrega; (iii)
a estética do projeto arquitetônico e (iv) os parâmetros de adequação ao interesse público, à
economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade. A
grande dificuldade aqui será no jogo de incentivos colocado ao contratado da obra. Dessa forma,
para que a qualidade da obra seja mantida, o Poder Público deve acompanhar de perto a
elaboração dos projetos básico e executivo pelo particular.
Outra peculiaridade está presente no valor de referência da contratação (inciso II do
parágrafo 2o do artigo 9o da Lei do RDC). Não adentraremos nessa questão, porém salientamos
que esse dispositivo logrou transmitir de maneira clara a intenção de simplificar o processo de
definição dos preços de referência. Contudo alguns órgãos de controle têm dado foco perverso à
manipulação das metodologias mais ou menos sofisticadas cujo objetivo final sempre é apertar o
preço teto usado como referência nas licitações, o que pode contribuir para afastar licitantes
sérios dos certames.
Para finalizar dois assuntos ainda são importantes. O primeiro deles refere-se à exigência
de que, no caso da contratação integrada, o julgamento da licitação seja feito por técnica e preço
(inciso III do parágrafo 2o do artigo 9o da Lei do RDC) e o segundo deles refere-se à vedação de
termos aditivos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro no caso da contratação
integrada (parágrafo 4o do artigo 9o da Lei do RDC), salvo nas hipóteses previstas em seus
incisos I e II. Essa vedação gerou grande polêmica e comporta múltiplas interpretações ainda não
35
consolidadas na doutrina51. A meu ver, a interpretação mais acertada é no sentido de que esse
dispositivo não limitou a realização de aditivos no caso da contratação integrada, mas sim apenas
limitou a realização do reequilíbrio econômico-financeiro, por lei, ou seja, se não houver
previsão contratual específica, às hipóteses previstas nos incisos I e II do parágrafo 4o do artigo
9o da Lei do RDC.
Em conclusão, apenas nos resta ponderar se a crítica de que, na contratação integrada a
falta de projeto básico compromete as condições objetivas da disputa, merece prosperar. Não nos
parece que seja assim. Isso porque, há a efetiva necessidade de disponibilização prévia de
anteprojeto, como foi mencionado acima. Sendo assim, nesse anteprojeto deverão constar todas
as características técnicas necessárias à elaboração das propostas.
Para arrematar, a contratação integrada aqui seria mais uma solução do que um problema,
como já constatado por GUILHERME JARDIM JURKSAITIS52, pois um dos grandes obstáculos das
contratações públicas refere-se à utilização de projetos básicos ruins ou irrealistas
confeccionados pela administração, sendo a contratação integrada uma das suas possíveis
soluções, pois ficará a cargo do particular, o qual, em tese, tem maior expertise e experiência
naquele determinado ramo do que a própria Administração Pública.
51
Para um maior aprofundamento desse tema tão polêmico ver a obra de RIBEIRO, Maurício Portugal, PRADO,
Lucas Navarro e PINTO JUNIOR, Mario Engler. Regime Diferenciado de Contratação. Licitação de Infraestrutura
para Copa do Mundo e Olimpíadas. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 61 - 68.
52
JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Em defesa do Regime Diferenciado de Contratações. Disponível
eletronicamente em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/961_Guilherme_Jardim_Jurksaitis_-
_Em_defesa_do_RDC_-_versao_pa..pdf>. Consulta em 27.06.2013.
36
F. O orçamento sigiloso estimado pela Administração Pública no RDC
Além do tema que tratamos acima, em referência à contratação integrada, outro tema que
gerou muita polêmica sob a perspectiva da mídia e, também, dos agentes setoriais que estavam
começando a entender o RDC, foi o sigilo temporário do orçamento que é estimado pela
Administração Pública.
Essa previsão está presente no artigo 6o da Lei do RDC, veja-se:
Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a

contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento
da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e
das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
§1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior
desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento
convocatório.
§2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da

remuneração será incluído no instrumento convocatório.
§3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida

no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e
permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.(Grifos apostos)
De um lado, a principal alegação estava no sentido de que haveria quebra do Princípio da

Publicidade e que, em sendo assim, poderia se ferir o Princípio da Isonomia, na medida em que a
informação poderia ser direcionada a determinadas sociedades empresárias. Por outro lado,
insistia-se no argumento de que o sigilo temporário seria favorável ao interesse público, pois
dificultaria a prática de conluios nas licitações.
Sendo assim, apesar de contarmos com argumentos fortes para os dois lados da questão,
parece-nos que o sigilo temporário pode cumprir um papel muito importante, qual seja, assegurar
a assimetria de informações entre o Poder Público e os licitantes, de modo que os licitantes não
37
possam balizar seu preço na estimativa feita pela Administração Pública. Dessa forma, a
ausência de um referencial de preços pode contribuir para dificultar a formação de cartéis na
licitação e, ainda, possibilitar a eventual negociação da administração com o primeiro colocado
na ordem classificatória do certame (artigo 26 da Lei do RDC53).
Por fim, cabe salientar que, a nosso ver, não haverá que se falar em violação do Princípio
da Publicidade, pois o sigilo é apenas temporário e, ainda, não haverá impossibilidade de
realização do controle externo pelos órgãos de controle, porque estes terão acesso a todas as
informações relacionadas ao orçamento previamente estimado para a contratação.
Além disso, o ponto efetivamente sensível refere-se a possíveis violações ao Princípio da
Isonomia. Isso porque, a grande questão é se, de fato, a informação será mantida em sigilo. Com
isso, como nos alertam MAURÍCIO PORTUGAL RIBEIRO, LUCAS NAVARRO PRADO E MARIO
ENGLER PINTO JUNIOR54, se o Poder Público tiver dúvidas sobre a sua capacidade de manter a
informação sigilosa, melhor será sua publicação, para evitar favorecimentos irregulares.
O problema, finalmente, é que em face dessa nova regra, o poder Público estará obrigado
a manter o sigilo e, portanto, deve adotar todas as ações possíveis nesse sentido. Isso requer, sem
dúvida, a preparação para que todos os órgãos nos quais tramite a informação a respeito do preço
de referência da licitação assegurem o sigilo, inclusive eventuais processos de fiscalização em
órgãos de controle que ocorram em momento anterior à realização da licitação.
53
Artigo 26 da Lei do RDC: Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições
mais vantajosas com o primeiro colocado.
54
Contratação. Licitação de Infraestrutura para Copa do Mundo e Olimpíadas. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 70.
38
G. A aferição da exequibilidade e inexequibilidade das propostas no RDC
A inexequibilidade da proposta foi tratada na Lei do RDC de modo distinto relativamente

à LGL. No regime do RDC restou estabelecido que serão desclassificadas as propostas que
apresentem preços manifestamente inexequíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado
para contratação, inclusive nas hipóteses de orçamento sigiloso (artigo 24, III da Lei do RDC 55) e
que não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração Pública
(artigo 24, IV da Lei do RDC56). Dessa forma, o RDC afastou qualquer critério matemático e
seus respectivos percentuais, não existindo precisão objetiva.
No entanto, o Regulamento do RDC (Decreto no 7.581/2011) repetiu o critério aritmético
estabelecido na LGL57, prevendo que nas licitações de obras e serviços de engenharia,
consideram-se inexequíveis as propostas com valores globais inferiores a 70 (setenta)% do
menor dos seguintes valores: (i) média aritmética dos valores superiores a 50 (cinquenta)% do
valor do orçamento estimado pela Administração Pública; ou (ii) valor do orçamento estimado
pela Administração Pública.
Ademais, deve-se salientar que o Regulamento do RDC adotou a premissa generalizada
de que a constatação da inexequibilidade não é absoluta, consistindo apenas em uma presunção
relativa. Em sendo assim, caberá ao licitante titular da proposta tomada por inexequível
demonstrar a plena exequibilidade de sua proposta, afastando-se a presunção58.
55
Artigo 24, III da Lei do RDC: Serão desclassificadas as propostas que:(...) III - apresentem preços manifestamente
inexequíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação, inclusive nas hipóteses previstas no
art. 6o desta Lei;
56
Artigo 24, IV da Lei do RDC: Serão desclassificadas as propostas que:(...) IV - não tenham sua exequibilidade
demonstrada, quando exigido pela administração pública;
57
Cf. artigo 48, parágrafo 1o, a) e b) da LGL.
58
Artigo 41 do Regulamento do RDC: Nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se inexequíveis
as propostas com valores globais inferiores a setenta por cento do menor dos seguintes valores: I - média aritmética
dos valores das propostas superiores a cinquenta por cento do valor do orçamento estimado pela administração
pública, ou II - valor do orçamento estimado pela administração pública. §1 o A administração deverá conferir ao
licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. §2o Na hipótese de que trata o §1o, o
licitante deverá demonstrar que o valor da proposta é compatível com a execução do objeto licitado no que se refere
aos custos dos insumos e aos coeficientes de produtividade adotados nas composições de custos unitários. §3 o A
análise de exequibilidade da proposta não considerará materiais e instalações a serem fornecidos pelo licitante em
relação aos quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração, desde que a renúncia esteja expressa na
proposta.
39
Nessa perspectiva, percebe-se que embora os meios e critérios de aferição da
exequibilidade sejam equivalente no modelo convencional da LGL e no RDC, a disciplina
jurídica da inexequibilidade adotada pelo novo regime é inconfundível com a daquele. No RDC
há o acolhimento explícito, embora em nível regulamentar, da oportunidade de contraprova pelo
licitante titular da proposta presumidamente inexequível, o que efetivamente inexiste no regime
convencional da LGL59.
Após demonstradas as diferenças em relação à LGL, uma problemática deve ser
levantada, qual seja, a de como será aferida a inexequibilidade, com a aplicação do critério
aritmético, quando a licitação estiver submetida ao regime do orçamento sigiloso.
Nem a lei nem o regulamento trazem solução para esse problema e nessas licitações sob a
sistemática do orçamento sigiloso, este só será disponibilizado logo após a adjudicação do
objeto. Nesse contexto, não há nem a escapatória do licitante com a oportunidade de recorrer,
pois a fase recursal está concentrada imediatamente após a fase de habilitação e ainda antes da
adjudicação (fora nos casos de unicidade recursal, os quais serão tratados adiante).
Sendo assim, de fato, o que ocorrerá será a aferição da in exequibilidade pelo critério
aritmético considerando parâmetro desconhecido pelos licitantes e a única solução possível
diante do regramento será admitir-se a desclassificação da proposta sem a plena possibilidade de
controle jurídico do ato, o que, a nosso ver, vem de encontro aos mais caros princípios
democráticos da ampla defesa e do contraditório.
Em conclusão, além da problemática apontada acima, assim como MAURÍCIO PORTUGAL
RIBEIRO, LUCAS NAVARRO PRADO E MARIO ENGLER PINTO JUNIOR60, tendemos a achar que seria
melhor que o RDC e o seu regulamento adotassem uma linha de exigência de garantias
superiores para a proposta vencedora díspar das demais, ao invés de exigir que o agente público
responsável pela licitação tenha que distinguir durante o procedimento licitatório se a proposta
díspar é meramente agressiva ou, de fato, inexequível. Efetivamente, apesar da Administração
59
60
- 75.
40
Pública poder realizar diligências61 para verificar a exequibilidade da proposta, é muito difícil
distinguir, até com os melhores técnicos, o que é e o que não é exequível.
61
Artigo 42 do Regulamento do RDC: Nas licitações de obras e serviços de engenharia, a economicidade da
proposta será aferida com base nos custos globais e unitários.§1o O valor global da proposta não poderá superar o
orçamento estimado pela administração pública com base nos parâmetros previstos no §§ 3o, 4o ou 6o do art. 8o da
Lei no12.462, de 2011. §2o No caso de adoção do regime de empreitada por preço unitário ou de contratação por
tarefa, os custos unitários dos itens materialmente relevantes das propostas não podem exceder os custos unitários
estabelecidos no orçamento estimado pela administração pública, observadas as seguintes condições: I - serão
considerados itens materialmente relevantes aqueles que representem pelo menos oitenta por cento do valor total
do orçamento estimado ou sejam considerados essenciais à funcionalidade da obra ou do serviço de engenharia; e
II - em situações especiais, devidamente comprovadas pelo licitante em relatório técnico circunstanciado aprovado
pela administração pública, poderão ser aceitos custos unitários superiores àqueles constantes do orçamento
estimado em relação aos itens materialmente relevantes. §3o Se o relatório técnico de que trata o inciso II do
§2o não for aprovado pela administração pública, aplica-se o disposto no art. 62, salvo se o licitante apresentar nova
proposta, com adequação dos custos unitários propostos aos limites previstos no §2o, sem alteração do valor global
da proposta. §4o No caso de adoção do regime de empreitada por preço global ou de empreitada integral, serão
observadas as seguintes condições: I – no cálculo do valor da proposta, poderão ser utilizados custos unitários
diferentes daqueles previstos nos §§ 3o, 4o ou 6o do art. 8o da Lei no 12.462, de 2011, desde que o valor global da
proposta e o valor de cada etapa prevista no cronograma físico-financeiro seja igual ou inferior ao valor calculado a
partir do sistema de referência utilizado; II - em situações especiais, devidamente comprovadas pelo licitante em
relatório técnico circunstanciado, aprovado pela administração pública, os valores das etapas do cronograma físico-
financeiro poderão exceder o limite fixado no inciso I; e III - as alterações contratuais sob alegação de falhas ou
omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais ou estudos técnicos preliminares
do projeto básico não poderão ultrapassar, no seu conjunto, dez por cento do valor total do contrato. §5o O
orçamento estimado das obras e serviços de engenharia será aquele resultante da composição dos custos unitários
diretos do sistema de referência utilizado, acrescida do percentual de BDI de referência. §6o A diferença percentual
entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do orçamento estimado pela administração
pública não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos contratuais que
modifiquem a composição orçamentária. (Grifos apostos)
41
H. A exigência de amostras e testes no RDC
A Lei do RDC explicitamente admite a exigência de amostras, seja na fase de pré-

qualificação, seja na fase de avaliação das propostas e lances, no entanto desde que motivadas
sua necessidade e pertinência, veja-se:
Artigo 7o, II da Lei do RDC:
Art. 7o No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá:

(...)
II - exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento
das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentação;
Apenas salientamos esse ponto, pois na LGL não há exigência para a apresentação de
amostras, muito embora venha sendo admitida como válida pelas instâncias de controle, desde
que realizada dentro de certos limites. A sua fundamentação legal está presente no parágrafo 3 o,
do artigo 43 da LGL, o qual permite que a Administração Pública proceda diligências para a
suplementação de informações acerca das propostas dos licitantes.
Esse mecanismo consiste na apresentação pelos licitantes do produto ou serviço
compatível com a caracterização do objeto licitado, cuja aferição se dará por entidade, autoridade
ou comissão devidamente identificada no instrumento convocatório. A apresentação poderá
consistir num mero depósito do produto para posterior avaliação pela Administração Pública, em
local e tempo a serem definidos no instrumento convocatório ou, ainda, poderá significar um
teste dinâmico de funcionamento do produto ou serviço a ser fiscalizado e avaliado
concomitantemente pela Administração, hipótese em que será exigida disciplina minuciosa pelo
instrumento convocatório da licitação62.
Em conclusão, foi dada atenção a esse dispositivo pois as exigências nele previstas
apresentam potencial efeito restritivo da competição, sendo aptas a diminuir o universo de
possíveis interessados ou a elevar os custos de participação.
62
42
Portanto, alerta-nos MARÇAL JUSTEN FILHO63, como regra, são requisitos que se
configuram como descabidos, ressalvados os casos em que a sua adoção é um meio para prevenir
danos previsíveis aos interesses da Administração Pública. Mais precisamente, há casos em que
o preenchimento dos referidos requisitos reduz o risco de contratações não satisfatórias. No
entanto, mesmo nesses casos, é fundamental que o instrumento convocatório contenha regras
claras e objetivas em relação à exigência. É mais do que imprescindível a estipulação de critérios
objetivos de análise, como as especificações particulares e os critérios de qualidade, os quais se
depreenderão das características do próprio objeto licitado64.
63
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários ao RDC. São Paulo: Dialética, 2013, p. 128.
64
O TCU já considerou irregular a ausência no edital das especificações dos requisitos de qualidade a serem aferidos
nos testes de amostras (TCU, 1a Câmara, Acórdão 1.703/2011).
43
I. A possibilidade de contratação por remuneração variável no RDC
A Lei do RDC autorizou, expressamente, em seu artigo 1065, a adoção de remuneração

variável na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, diferentemente da LGL, a
qual não traz previsão expressa e suscita muitas dúvidas para os árduos defensores da aplicação
do princípio da legalidade estrita para a Administração Pública (administração só poderia fazer o
que a lei expressamente autoriza).
Sendo assim, a Lei do RDC fez muito bem ao deixar inequívoca a possibilidade da
administração adotar a remuneração variável para as contratações sujeitas ao RDC. Ainda mais,
a Lei do RDC passou a admitir explicitamente que a seleção da proposta mais vantajosa seja feita
pelo critério de maior retorno econômico, o que se aplica somente aos contratos de eficiência.
A Lei do RDC tratou do contrato de eficiência de modo lacônico. A disciplina foi
veiculada de modo indireto, como mencionamos, a propósito do critério de julgamento pelo
maior retorno econômico, veja-se:
Artigo 23 da Lei do RDC:
Art. 23. No julgamento pelo maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a
celebração de contratos de eficiência, as propostas serão consideradas de forma a
selecionar a que proporcionará a maior economia para a administração pública decorrente
da execução do contrato.
§1o O contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a
realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia
ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado
remunerado com base em percentual da economia gerada.
65
Artigo 10 da Lei do RDC: Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida
remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios
de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Parágrafo
único. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela
administração pública para a contratação. (Grifos apostos).
44
§2o Na hipótese prevista no caput deste artigo, os licitantes apresentarão propostas de
trabalho e de preço, conforme dispuser o regulamento.
§3o Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência:
I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da

remuneração da contratada;
II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à

remuneração da contratada, será aplicada multa por inexecução contratual no valor da
diferença; e
III - a contratada sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis caso a diferença entre a
economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido
no contrato. (Grifos apostos)
Os contratos de eficiência têm por objetivo a redução das despesas correntes dos entes
públicos. Nesses contratos, como bem salientam MAURÍCIO PORTUGAL RIBEIRO, LUCAS
NAVARRO PRADO E MARIO ENGLER PINTO JUNIOR66, a remuneração do contratado privado
depende da economia de recursos públicos que ele conseguir obter com as mudanças que vier a
implantar. Daí porque os contratos de eficiência representam o paradoxo da remuneração
variável: o contratado só recebe remuneração se de fato gerar economia para a Administração
Pública67. Dessa forma, esses contratos assumem papel fundamental sob a ótica das políticas
públicas, tema com relevância crescente nos dias atuais.
O conceito de remuneração variável trazido pelo RDC rompe com o paradigma da exata
correspondência entre o custo e o preço que permeia a prática administrativa da LGL, colocando
foco no ganho de eficiência que a nova sistemática poderá trazer paras as contratações públicas.
66
- 79.
67
O exemplo clássico utilizado pelos doutrinadores ao tratarem do contrato de eficiência refere-se aos chamados
contratos de eficiência energética, em que a Administração Pública contrata uma empresa para reduzir o custo
mensal da energia elétrica de um conjunto de prédios públicos, por meio de investimentos em equipamentos que
reduzem o consumo, como sensores de presença para luzes, troca de cabeamento antigo, etc. Ademais, sempre está
presente a troca dos aparelhos de impressão, analisando-se os custos dos seus respectivos toners, para que haja
redução efetiva do custo por página impressa.
45
A questão sensível nessa temática está na percepção de que o pagamento vinculado a
resultados pode alterar profundamente a alocação contratual de riscos entre as partes. Ou seja,
quanto maior a flexibilidade na alocação de riscos, que podem condicionar o valor da
remuneração variável, maiores são as implicações na aferição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato administrativo e, por consequência, na definição das hipóteses que
justificam sua recomposição em favor da parte privada. O problema é que, em princípio, as
situações que impactam negativamente a remuneração variável são consideradas como riscos
assumidos pelo contratado, ainda quando não estejam inteiramente sob o seu controle e, portanto,
não dariam margem ao reequilíbrio-contratual. Nesse cenário, o particular tende a alocar esses
riscos em seu preço.
Além disso, a atuação do particular poderá deixar de produzir os resultados pretendidos,
contemplados na sua proposta. Para essas situações, verifica-se que o parágrafo 3o do artigo 23
da Lei do RDC estabeleceu uma disciplina para diversas hipóteses. A premissa aqui é a seguinte:
a redução dos custos da Administração é uma obrigação contratual do particular no contrato de
eficiência, por isso, a ausência de obtenção da redução de custos estimada configura
inadimplemento do particular. E, segundo a Lei do RDC, o particular arcará com o valor das
despesas de custeio se a economia prevista em sua proposta não for obtida. É uma forma de
indenização de perdas e danos imposta ao particular como decorrência do inadimplemento68.
Em conclusão, apesar das contratações subordináveis ao RDC não envolverem,
normalmente, despesas da Administração Pública que se configuram como correntes, no futuro,
o contrato de eficiência poderá adquirir grande utilidade. Isso porque, está-se diante de um
instrumento que possibilita a racionalização dos custos administrativos, propiciando a redução do
consumo e, até mesmo, a melhoria e aperfeiçoamento das instalações públicas/prédios públicos.
68
46
J. A possibilidade de negociação com a Administração Pública no RDC
A possibilidade de negociação entre licitantes e a Administração Pública já estava

prevista no artigo 4o, XVII da Lei no 10.520/200269 (Lei do Pregão), a qual já permitia o
pregoeiro a negociar com o proponente melhor classificado, visando à redução do preço
ofertado.
No mesmo sentido, a Lei do RDC, em seu artigo 2670, previu a possibilidade de uma
negociação ainda mais ampla com o licitante classificado em primeiro lugar. A negociação, aqui,
não está limitada à redução do preço ofertado para se atingir nível igual ou inferior ao orçamento
inicialmente estimado, mas sim, pode abranger também a obtenção de condições mais
vantajosas.
Vale lembrar que caso o primeiro colocado venha a ser desclassificado por conta do seu
preço permanecer acima do orçamento estimado, mesmo após realizada a negociação, será
possível negociar com o segundo colocado, e assim sucessivamente, como prevê o parágrafo
único do artigo 26 da Lei do RDC.
Ademais, não se trata de inovação trazida pelo RDC, mas sim de mais um mecanismo
previsto no contexto de maior flexibilidade do procedimento licitatório. Ainda, cabe mencionar
que no regime da LGL não se admite negociação, depois de encerrada a disputa, entre a
Administração e o licitante. Isso decorre não apenas da vedação da variação do valor ofertado
(na maior parte das modalidades licitatórias), como também é uma providência consolidada na
lei para combater práticas reprováveis verificadas no passado71.
69
Artigo 4º da Lei do Pregão: A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e
observará as seguintes regras: XVII - nas situações previstas nos incisos XI [XI - examinada a proposta classificada
em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua
aceitabilidade;] e XVI [XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o
pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim
sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;], o
pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor.
70
Artigo 26 da Lei do RDC: Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições
mais vantajosas com o primeiro colocado. Parágrafo único. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes,
segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a
negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado.
71
Práticas reprováveis essas como casos em que a autoridade administrativa utilizava a possibilidade de negociação
para exigir vantagens pessoais ilícitas.
47
Em conclusão, ainda deve ser dada atenção ao efeito negativo que pode advir da
possibilidade de negociação, qual seja, o efeito neutralizador do incentivo à apresentação de
proposta com o menor valor possível. Se o licitante tem ciência de que o defeito do preço
excessivo comporta saneamento, como afirma MARÇAL JUSTEN FILHO72, reduz-se o incentivo à
formulação da proposta mais vantajosa possível desde logo. Sendo assim, o licitante pode
formular uma proposta de valor mais elevado do que o necessário, eis que o preço superior ao
orçamento estimado não é um defeito insanável.
72
48
K. As inovações no procedimento da licitação trazidas pelo RDC
(k1) A preferência pelo formato eletrônico em relação ao presencial
Um dos aspectos inovadores e positivos do RDC é a prioridade dada ao formato

eletrônico do procedimento licitatório. Essa prioridade é demonstrada em muitos dispositivos73
da Lei do RDC, em especial em seu artigo 13, veja-se:
Art. 13. As licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica,
admitida a presencial.
Parágrafo único. Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a administração

pública poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes
pratiquem seus atos em formato eletrônico. (Grifos apostos)
73
Apenas a título de exemplo, citamos o artigo 15 da Lei do RDC: Será dada ampla publicidade aos procedimentos
licitatórios e de pré-qualificação disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para
apresentação de propostas, contados a partir da data de publicação do instrumento convocatório: I - para aquisição
de bens: a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior
desconto; e b) 10 (dez) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso; II - para a contratação de
serviços e obras: a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo
maior desconto; e b) 30 (trinta) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso; III - para
licitações em que se adote o critério de julgamento pela maior oferta: 10 (dez) dias úteis; e IV - para licitações em
que se adote o critério de julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, pela melhor técnica ou em razão
do conteúdo artístico: 30 (trinta) dias úteis. §1o A publicidade a que se refere o caput deste artigo, sem prejuízo da
faculdade de divulgação direta aos fornecedores, cadastrados ou não, será realizada mediante: I - publicação de
extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de
consórcio público, do ente de maior nível entre eles, sem prejuízo da possibilidade de publicação de extrato em
jornal diário de grande circulação; e II - divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de
licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede mundial de computadores. §2o No
caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00
(oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia, é dispensada a publicação prevista no inciso I do §
1o deste artigo. §3o No caso de parcelamento do objeto, deverá ser considerado, para fins da aplicação do disposto
no § 2o deste artigo, o valor total da contratação. (Grifos apostos)
49
Como pode-se notar, esse dispositivo tem como objetivo criar a base legal para a
utilização de meios eletrônicos validamente no âmbito do RDC e, mais, dar prioridade a seu uso.
No entanto, cumpre salientar que tal preferência não é absoluta e deverá ser afastada
sempre que a licitação eletrônica puder acarretar dificuldades ou representar risco para a
realização das finalidades próprias da licitação. Por exemplo, como menciona CESAR A.
GUIMARÃES PEREIRA74, a ausência de segurança da Administração quanto aos sistemas
informatizados para o desenvolvimento da licitação é razão suficiente para se afastar a
preferência pelo meio eletrônico.
Ademais, como a lei fez uma opção preferencial pela forma eletrônica, tem-se duas
decorrências: (i) a opção contrária, qual seja, pela forma presencial, deve ser motivada, ou seja, a
Administração não pode simplesmente ignorar o comando legal e (ii) a Administração Pública
deve adotar medidas necessárias de natureza normativa e prática para tornar possível a adoção de
meios eletrônicos para as licitações em geral.
Outro fator relevante refere-se à necessidade de credenciamento prévio para os
envolvidos em licitações por via eletrônica. Esse credenciamento é exigido pelo Regulamento do
RDC em seu artigo 16, parágrafo 3o75.
Em conclusão, a nosso ver, a rigor, esse dispositivo dando prioridade a forma eletrônica
seria desnecessário, pois decorreria da própria busca da redução da burocracia (princípio da
eficiência) e da publicidade. Contudo, como também afirmam MAURÍCIO PORTUGAL RIBEIRO,
LUCAS NAVARRO PRADO E MARIO ENGLER PINTO JUNIOR76, a visão de que a Administração
Pública só pode realizar o expressamente previsto em lei termina dando sentido e tornando
necessário esse tipo de dispositivo legal. Espera-se que a nova mentalidade que há de ser
consolidada pelo RDC, acabe com essa visão conservadora e ultrapassada.
74
PEREIRA, Cesar Augusto Guimarães. Procedimento licitatório na Lei no12.462: licitações em forma eletrônica e
os métodos de disputa aberto e fechado. Informativo Justen, Pereira Oliveira e Talamini, Curitiba, no 61, março de
2012.
Artigo disponível eletronicamente em: <http://www.justen.com.br/pdfs/IE61/IE61_Cesar_RDC.pdf>. Consulta em
30.06.2013.
75
Artigo 16, parágrafo 3o do Regulamento do RDC:Os licitantes deverão apresentar na abertura da sessão pública
declaração de que atendem aos requisitos de habilitação. (...) §3o Os licitantes, nas sessões públicas, deverão ser
previamente credenciados para oferta de lances nos termos do art. 19.
76
Contratação. Licitação de Infraestrutura para Copa do Mundo e Olimpíadas. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p.
102.
50
(k2) A tipologia das licitações no RDC: a validade da inversão das fases
O ponto mais fundamental a se destacar refere-se à autonomia da Administração Pública

para configurar o procedimento licitatório, pois não existem mais modalidades de licitações pré-
definidas como na LGL, em que nem ao menos se podia combinar as modalidades de licitação.
No âmbito do RDC, a administração modela o procedimento licitatório, o qual não é mais o
ordenado em lei.
Nesse contexto, desde logo salientamos dois pontos muito importantes. O primeiro deles
refere-se à contrapartida dessa flexibilização trazida pela Lei do RDC, qual seja, a densificação
do dever de motivação da administração, a qual não conta mais com o texto legal para justificar
sua decisão/escolha. Sendo assim, a flexibilidade do RDC é acompanhada de um enorme
incremento no nível de responsabilidade do gestor público incumbido de promover a licitação. O
segundo deles é no sentido de que, nesse novo modelo, se a Administração Pública não sabe
claramente qual é seu objetivo quando da abertura de determinado certame, efetivamente não
saberá como modelar a licitação77.
Definidas as questões acima, o artigo 12 da Lei do RDC é o ponto de partida para
entendermos a tipologia das licitação no RDC, veja-se:
Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases,
nesta ordem:
I - preparatória;
II - publicação do instrumento convocatório;
III - apresentação de propostas ou lances;
IV - julgamento;
77
Marçal Justen Filho, em conferência sobre o RDC, utilizou um exemplo, a meu ver, brilhante e cheio de humor
para retratar a deficiência da Administração Pública em modelar a licitação. Afirmou, Marçal, que os editais de
licitação são como "vírus" de computadores para a Administração Pública. Isso porque, não importa onde, nem
quando, nem como, sempre há um modelo de edital gravado [e defasado, mas sempre presente, assim como o vírus
no computador, que a qualquer momento está ali pronto para atuar] para ser utilizado. Desse modo, a administração
acomoda-se e não inova, usando velhos modelos e perpetuando erros.
51
V - habilitação;
VI - recursal; e
VII - encerramento.
Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante
ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que
expressamente previsto no instrumento convocatório.
A Lei do RDC instalou uma nova modalidade de licitação ao criar mais um e, apenas um,
tipo de processo administrativo licitatório78. Esse processo administrativo está submetido a uma
tipologia normativa e deve ser compreendido como uma específica relação jurídica, que tem
como objetivo disciplinar a sequência de atos e fatos que devem anteceder a adjudicação da
futura contratação. É de se notar que essa tipologia é fechada, pois é expressamente vedada a
criação administrativa de outras modalidades, seja pela via regulamentar, seja por meio do ato
convocatório (edital).
Como processo administrativo, a licitação no RDC aplica uma sequência preestabelecida
de atos sucessivos que se orientam a produzir a escolha da proposta mais vantajosa para a
contratação com a administração. Esse processo está subdividido em fases que se concluem por
meio de atos decisórios. Além disso, a regra do parágrafo único, acima mencionado, é clara ao
estabelecer que salvo nas exceções ali previstas, não é válida qualquer alteração da ordem das
fases fixadas nos incisos do artigo 12 da Lei do RDC. Essa constatação exige muita atenção,
principalmente em relação à fase das propostas ou lances (em regra, sempre antecedente à fase
da habilitação) e à fase recursal (em regra, em um só momento concentrado). Então, vamos a
cada uma das fases.
78
Como nos alertam os autores, não podemos confundir os tipos de licitação previstos no artigo 45 da LGL, em que a
distinção limita-se aos fins desse artigo e refere-se ao critério de julgamento (menor preço; melhor técnica; técnica e
preço; maior lance ou oferta), como se dá no artigo 18 do RDC (menor preço ou maior desconto; técnica e preço;
melhor técnica ou conteúdo artístico; maior oferta de preço; maior retorno econômico). O que o artigo 12 do RDC e
o artigo 22 da LGL preveem são tipos de processos licitatórios, os quais podem comportar este ou aquele fator de
julgamento, apresentados acima.
52
(i) A primeira fase é a preparatória e da publicação do instrumento convocatório. Aqui
está presente a maior densidade dada ao dever de motivação, pois, apesar de estarmos diante do
exercício de uma competência discricionária, a administração precisa demonstrar os motivos de
fato e as razões de direito que autorizam, se não determinam, a escolha pelos moldes do RDC.
Dessa forma, verifica-se que o legislador não definiu a solução mais satisfatória, deixando a
cargo do gestor público essa escolha que deverá ser devidamente motivada.
Essa fase preparatória é desenvolvida interna corporis, cabendo à administração preparar
os documentos úteis e necessários para que a licitação possa ser lançada. Essa fase do RDC
culmina no ato administrativo fundamentado que, ao mesmo tempo em que estampa a escolha
pública por esse regime especial, convoca os interessados a tomar parte da licitação e lhes avisa
da disponibilidade de todas as informações necessárias e suficientes à adequada participação no
certame. Enfim, o que ocorre é a publicação do instrumento convocatório (edital).
(ii) Em seguida, tem-se a fase de apresentação de propostas ou lances, o efetivo

julgamento e, após, a habilitação79, nessa ordem obrigatoriamente80.
Como mencionamos acima, como regra, a análise dos documentos de habilitação é feita
apenas após o julgamento das propostas e lances. Como consequência, a inversão de fases, ou
seja, a análise dos documentos de habilitação previamente ao julgamento, apenas é válida se
instalada a exceção prevista no parágrafo único do artigo 12 da Lei do RDC e ocorrendo a devida
motivação pela realização da inversão da ordem formal81.
Nessa perspectiva, se não estivermos tratando da excepcional inversão de fases, a fase de
habilitação constituirá a formalidade jurídica necessária para que o licitante que ofereceu a
79
O artigo 14 da Lei do RDC que trata da habilitação remete-nos aos artigos 27 a 33 da LGL.
80
Cabe ressaltar que no procedimento-padrão da LGL exige-se a habilitação prévia.
81
Em relação à inversão de fases na Lei do RDC, importante mencionar e dar a devida atenção aos seguintes
dispositivos da Lei do RDC:
(i) Artigo 14 da Lei do RDC. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei,
aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o
seguinte: (...) II - será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto
no caso de inversão de fases; III - no caso de inversão de fases, só serão recebidas as propostas dos licitantes
previamente habilitados; (...)
(ii) Artigo 27 da Lei do RDC: Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal
única, que se seguirá à habilitação do vencedor. Parágrafo único. Na fase recursal, serão analisados os recursos
referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor. (Grifos apostos)
53
melhor proposta de preço possa gozar do direito subjetivo de celebrar a futura contratação
administrativa. Há na habilitação, portanto, um julgamento objetivo que se materializa
juridicamente mediante a produção de um ato administrativo, formal e motivado, que determina
a pertinência ou impertinência do licitante. Caso positivo o julgamento da habilitação, estamos
diante da condição necessária e suficiente para a celebração do contrato administrativo. Já em
caso negativo, o licitante que havia feito a melhor oferta (maior vantagem para a administração)
deverá ser inabilitado e inicia-se o exame dos documentos de habilitação daquele que estava em
segundo lugar.
Apenas a título de análise crítica, a nosso ver, a permissão de se iniciar essa fase do
procedimento com a abertura das propostas e, somente após a definição do licitante melhor
classificado, iniciar-se a análise pela administração da documentação de habilitação, torna o
procedimento de licitação muito mais ágil e implica grande economia para o poder público, pela redução da
quantidade de documentos a serem analisados e da quantidade de trabalho para gerenciar as
inúmeras impugnações administrativas e judiciais que ocorrem quando a habilitação se dá antes
da abertura das propostas82.
(iii) Finalmente, vem a fase recursal e de encerramento que será tratada no tópico abaixo
para meros fins se sistematização.
(k3) A unicidade da fase recursal e modificação de prazos
O artigo 27 da Lei do RDC é essencial para essa seção, confira-se:
Art. 27. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase
recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor.
82
103.
54
Parágrafo único. Na fase recursal, serão analisados os recursos referentes ao julgamento
das propostas ou lances e à habilitação do vencedor. (Grifos apostos)
Esse dispositivo estabeleceu que, no caso de ser seguido o procedimento licitatório que é
regra no RDC (ou seja, aquele em que o julgamento das propostas se dá antes da análise dos
documentos de habilitação), a fase recursal será única e ocorrerá após a fase de análise da
habilitação83. Isso significa dizer que, apesar de ser possível a interposição dos recursos no curso
da licitação, esses recursos ficarão retidos nos autos e serão julgados apenas após a habilitação
do primeiro colocado.
Análise interessante foi feita por MAURÍCIO PORTUGAL RIBEIRO, LUCAS NAVARRO PRADO
E MARIO ENGLER PINTO JUNIOR84 em relação à economia de tempo desse mecanismo da
concentração da fase recursal/fase recursal única em relação ao que temos na LGL. Para esses
autores, a economia trazida por essa medida é de aproximadamente 20 (vinte) - 30 (trinta) dias
corridos em relação ao procedimento de licitação ordinário previsto na LGL, que prevê os
seguintes prazos recursais: (a) cinco dias úteis para recurso; (b) prazo para o processamento dos
recursos (o qual depende da velocidade do Poder Público, mas que na experiência dos autores é
de no mínimo 3 (três) dias úteis); (c) cinco dias úteis para a impugnação aos recursos; (d) prazo
para decisão dos recursos (o qual depende da velocidade do Poder Público, mas que na
experiência dos autores é de no mínimo 5 (cinco) dias úteis). Sendo assim, a unicidade da fase
recursal (recursos contra a habilitação e contra o julgamento das propostas realizados
concentradamente) fez com que houvesse um ganho de aproximadamente 25 (vinte e cinco) dias
corridos nas licitações do RDC em que o julgamento preceder a fase de habilitação.
Em conclusão, o encerramento é realizado por ato praticado pela autoridade competente
para a condução da licitação (chefe da comissão de licitação 85). Com isso, será divulgado o
83
Esse dispositivo segue a sistemática desenvolvida pela legislação sobre o pregão e o seu efeito concreto é evitar
que haja duas fases recursais ao longo do procedimento licitatório, quais sejam, (i) uma para o julgamento das
propostas e (ii) outra para a análise da habilitação, o que ocorrerá caso haja inversão das fases, na seguinte ordem:
(ii) e, após, (i).
84
104.
85
Artigo 34 da Lei do RDC: As licitações promovidas consoante o RDC serão processadas e julgadas por comissão
permanente ou especial de licitações, composta majoritariamente por servidores ou empregados públicos
pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos ou entidades da administração pública responsáveis pela licitação.
§1o As regras relativas ao funcionamento das comissões de licitação e da comissão de cadastramento de que trata
55
resultado do julgamento dos recursos e, a partir de então, esgota-se a competência de primeiro
grau (fora nos possíveis juízos de retratação) e instala-se a competência da autoridade superior
que praticará um dos atos previstos no artigo 28 da Lei do RDC86.
(k4) A possibilidade de disputa aberta
Para alinhar o debate, primeiramente, define-se o que seria disputa fechada e disputa
aberta. Na disputa fechada a proposta de preço é realizada de forma escrita em envelope fechado.
Já na disputa aberta utiliza-se de lances eletrônicos ou em viva-voz, os quais se tornam
conhecidos pelo Poder Público e demais participantes do certame no momento em que são
realizados.
A prática de disputa aberta não é inovação feita pelo RDC87, mas veio a confirmar que a
forma ordinária e tradicional de realização de licitações pública no Brasil, qual seja, a disputa
fechada, não é mais o modelo ideal para todas as situações.
No Brasil, o principal argumento88 usado em favor de disputas abertas são os resultados
obtidos pelo Governo Federal com a implantação do pregão em geral e, particularmente, do
pregão eletrônico. O Governo afirma ter conseguido uma economia em torno de 20 (vinte)% em
relação aos preços de mercado, com prazos de licitação muito menores que os tradicionais. A
partir desses ganhos, tem-se olhado com bons olhos a adoção de sistemas de disputa aberta, seja
por meio eletrônico seja em viva-voz.
esta Lei serão estabelecidas em regulamento. §2o Os membros da comissão de licitação responderão solidariamente
por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver registrada na ata da
reunião em que houver sido adotada a respectiva decisão.
86
Artigo 28 da Lei do RDC: Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e
encaminhado à autoridade superior, que poderá: I - determinar o retorno dos autos para saneamento de
irregularidades que forem supríveis; II - anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável; III -
revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou IV - adjudicar o objeto e homologar a
licitação.
87
Para a modalidade de leilão, prevista no artigo 53 da LGL, já se utilizou de disputa aberta. Além disso, a ANEEL
(Agência Nacional de Energia Elétrica), por meio da Lei no 10.520.2002, disciplinou a modalidade de pregão
eletrônico, tornando a disputa aberta comum nas esferas regulatórias.
88
105. Os dados percentuais foram retirados pelos autores do sítio eletrônico do Ministério do Planejamento, mas não
há menções à metodologia utilizada para se chegar a esses dados.
56
No RDC é possível que o agente público responsável pela licitação escolha o sistema que
irá utilizar, se aberto, fechado ou, até mesmo, métodos combinados (previsão regulamentar89),
aberto-fechado, fechado-aberto.
O dispositivo sob nossa análise é o seguinte:
Art. 17. O regulamento disporá sobre as regras e procedimentos de apresentação de

propostas ou lances, observado o seguinte:
I - no modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances
públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento
adotado;
II - no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas

até a data e hora designadas para que sejam divulgadas; e
III - nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento das propostas, o
licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à administração pública, por meio
eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como
do detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais
(ES), com os respectivos valores adequados ao lance vencedor.
§ 1o Poderão ser admitidos, nas condições estabelecidas em regulamento:
I - a apresentação de lances intermediários, durante a disputa aberta; e
II - o reinício da disputa aberta, após a definição da melhor proposta e para a definição

das demais colocações, sempre que existir uma diferença de pelo menos 10% (dez por
cento) entre o melhor lance e o do licitante subsequente.
§ 2o Consideram-se intermediários os lances:
I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento pelo critério da

maior oferta; ou
89
A previsão está expressa nos artigos 4o, II, "f" e no artigo 8o, III do Regulamento do RDC.
57
II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de
julgamento. (Grifos apostos)
A escolha pelo gestor público deverá ser feita na fase preparatória.

Em conclusão, ainda há a previsão de apresentação de lances intermediários, durante a
disputa aberta e a previsão do reinício da disputa aberta, após a definição da melhor proposta e
para a definição das demais colocações, sempre que existir uma diferença de pelo menos
10%(dez por cento) entre o melhor lance e o do licitante subsequente, como sublinhado acima. O
objetivo dessas previsões parece ser o de estimular a continuidade da competição entre os
licitantes remanescentes para que, em caso de não contratação do primeiro colocado, seja
possível obter um melhor preço para a Administração Pública com os licitantes não classificados
em primeiro lugar.
(k5) Os procedimentos auxiliares: pré-qualificação permanente
Dentre os procedimentos auxiliares previstos na Lei do RDC, vale ressaltar o previsto em

seu artigo 29, I, com esclarecimentos em seu artigo 30, veja-se:
Artigo 29, I da Lei do RDC:
Art. 29. São procedimentos auxiliares das licitações regidas pelo disposto nesta Lei:
I - pré-qualificação permanente;
II - cadastramento;
III - sistema de registro de preços; e
IV - catálogo eletrônico de padronização.
Parágrafo único. Os procedimentos de que trata o caput deste artigo obedecerão a

critérios claros e objetivos definidos em regulamento. (Grifos apostos)
58
Art. 30. Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação

destinado a identificar:
I - fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de

bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente
estabelecidos; e
II - bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração pública.
§1o O procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para a inscrição

dos eventuais interessados.
§2o A administração pública poderá realizar licitação restrita aos pré-qualificados, nas
condições estabelecidas em regulamento.
§3o A pré-qualificação poderá ser efetuada nos grupos ou segmentos, segundo as

especialidades dos fornecedores.
§4o A pré-qualificação poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos
de habilitação ou técnicos necessários à contratação, assegurada, em qualquer hipótese, a
igualdade de condições entre os concorrentes.
§5o A pré-qualificação terá validade de 1 (um) ano, no máximo, podendo ser atualizada a
qualquer tempo. (Grifos apostos)
A pré-qualificação permanente é instrumento que poderá ser utilizado pela Administração

Pública e demonstra-se como mais um mecanismo para reduzir o tempo necessário à realização
de cada licitação, por meio da estipulação de um processo em que anualmente um rol de
empresas apresentem os documentos comprobatórios da sua habilitação para o fornecimento de
determinados bens ou execução de serviços90.
90
Discussão interessante foi travada no Congresso sobre RDC proferido por Marçal Justen Filho, quando do
lançamento de sua obra, já citada nesse trabalho, Comentários ao RDC, em relação a grande "semelhança" (em suas
devidas proporções) entre esse procedimento auxiliar no RDC, qual seja, da pré-qualificação permanente, e o
mecanismo da tomada de preços prevista na LGL.
59
Como ressaltam MAURÍCIO PORTUGAL RIBEIRO, LUCAS NAVARRO PRADO E MARIO
ENGLER PINTO JUNIOR91 esse procedimento faz sentido especialmente quando houver intenção da
Administração Pública de promover várias licitações nas quais os documentos exigidos para a
habilitação dos participantes são semelhantes. Nessa perspectiva, a Administração Pública, ao
promover o processo de habilitação permanente, cria uma lista de empresas que cumprem as
exigências necessárias para à participação na licitação, de maneira a dispensar a análise da
habilitação em cada uma das licitações92.
Para finalizar, a pré-qualificação permanente pode ser usada parcialmente ou totalmente,
utilizando-se por critério a suficiência ou não dos dados ali presentes.
(k6) O regime das sanções no RDC
A temática das sanções administrativas é tratada no artigo 47 da Lei do RDC, vejamos:
Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no
instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o
licitante que:
I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato,

inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;
II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento

falso;
III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo

justificado;
91
108.
92
Para concluir esse assunto, seria interessante verificar o disposto no artigo 86 do Regulamento do RDC que prevê
as condições em que o Poder Público pode limitar a participação na licitação apenas àqueles que estão pré-
qualificados no processo de qualificação permanente.
60
IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente,
devidamente justificado;
V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;
VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou
VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.
§1o A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o
descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos
sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública
Olímpica.
§2o As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei

nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta
Lei.
Pela leitura do dispositivo acima, percebemos que a Lei do RDC estabeleceu algumas
regras próprias e determinou que o tema seria disciplinado pelas normas previstas na LGL.
O elenco dos incisos do artigo 47 da Lei do RDC guarda semelhança com o disposto no
artigo 7o da Lei do Pregão93. A diferença que merece ser notada está na previsão do inciso VII
do dispositivo acima mencionado.
É de se notar que a sanção prevista no caput do artigo em questão é extremamente grave.
Sendo assim, salientamos que não se poderá admitir que qualquer infração aos deveres do
licitante ou do particular conduzam à sanção ali prevista. O exemplo trazido por MARÇAL JUSTEN
FILHO94 está justamente no inciso VII, quando esse alude a dar "causa à inexecução (...) parcial
do contrato".
93
Artigo 7o da Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão): Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não
celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o
retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato,
comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de
fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das
multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
94
61
Para esse autor e concordamos com ele, não se pode admitir que qualquer situação de
inexecução parcial do contrato acarrete a aplicação da sanção examinada. Isso significa dizer que
apenas se pode aplicar a sanção em questão quando se evidenciar um elemento subjetivo
altamente reprovável, sob pena de violação do Princípio da Proporcionalidade.
Não serão feitos maiores comentários a cada inciso do artigo 47 da Lei do RDC. Sendo
assim, ressaltamos que na obra de MARÇAL JUSTEN FILHO95 esses comentários foram
devidamente realizados.
95
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários ao RDC. São Paulo: Dialética, 2013, p. 663 - 689.
62
CAPÍTULO IV.
SISTEMATIZAÇÃO DA COMPARAÇÃO ENTRE A LGL E O RDC
Com o intuito de sistematizar o que foi mencionado até agora, explicitaremos os

dispositivos que elencamos como grandes demonstrações das mudanças ocorridas com a
introdução do RDC para o regime das licitações e contratações públicas no Brasil.
Desse modo, apresentaremos uma comparação singela entre os dispositivos da LGL e do
RDC. Ademais, mais uma vez ressaltamos, que não houve alteração da LGL pela Lei do RDC
(coexistência dos regimes) e que essa compilação tem efeitos apenas didáticos.
A. Artigos relevantes da Lei no 8.666/1993 (“LGL”)
(i) Aplicabilidade: [não há restrições materiais para sua aplicação]
- LGL:
Artigo 1o: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
(ii) Regimes de Contratação:
- LGL:
Artigo 10: As obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas:
I - execução direta;
II - execução indireta, nos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global;
b) empreitada por preço unitário;
63
c) (Vetado).
d) tarefa;
e) empreitada integral.
Parágrafo único. (Vetado)
(iii) Publicidade e seu prazo:
- LGL:
Artigo 21: Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de
preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada,
deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da
Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou
totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente,

de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal,
ou do Distrito Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de

circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço,
fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto
da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
§1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e
obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.
§2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
64
b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada
integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";
II - trinta dias para:
a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;
b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e

preço";
III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do
inciso anterior, ou leilão;
IV - cinco dias úteis para convite.
§3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última

publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva
disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que
ocorrer mais tarde.
§4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o
texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando,
inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
(iv) Fases da Licitação:
- LGL:
Artigo 43: A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes
procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos

concorrentes, e sua apreciação;
65
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as
respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde
que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência
expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e,

conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial
competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais
deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a
desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação

constantes do edital;
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto

da licitação.
§1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas

será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata
circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela
Comissão.
§3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a

promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do
processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar
originariamente da proposta.
§4o O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao

leilão, à tomada de preços e ao convite.
66
§5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as
propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a
habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.
§6o Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo
decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.
(v) Critérios de julgamento:
- LGL:
Artigo 45: O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou
o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os
critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e
pelos órgãos de controle.
§1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade
concurso:
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a

Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de
acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito

real de uso.
§2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no
§2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato
público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro
processo.
67
§3o No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados
qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos,
prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo
anterior.
§4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o

disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores
especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamento o tipo de licitação
"técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em
decreto do Poder Executivo.
§5o É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.
§6o Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas
necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação.
(vi) Orçamento e sua publicidade:
- LGL:
Artigo 40, §2o, II: O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o
tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
§2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;
68
B. Artigos relevantes da Lei no 12.462/2011 (“RDC”)
(i) Aplicabilidade: [há restrições materiais para sua aplicação]
- RDC:
Artigo 1o: É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC),
aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos

Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e
II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa

2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do
Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano
Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa
2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da
matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e
Municípios;
III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais

dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das
cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.
IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) (Incluído

pela Lei nº 12.688, de 2012);
V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

(Incluído pala Lei nº 12.745, de 2012);
(...)
69
§3o Além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e
contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos
sistemas públicos de ensino. (Incluído pela Lei nº 12.722, de 2012);
(ii) Regimes de Contratação:
- RDC:
Artigo 8o: Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os
seguintes regimes:
I - empreitada por preço unitário;
II - empreitada por preço global;
III - contratação por tarefa;
IV - empreitada integral; ou
V - contratação integrada.
§1o Nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia serão adotados,

preferencialmente, os regimes discriminados nos incisos II, IV e V do caput deste artigo.
§2o No caso de inviabilidade da aplicação do disposto no § 1o deste artigo, poderá ser

adotado outro regime previsto no caput deste artigo, hipótese em que serão inseridos nos
autos do procedimento os motivos que justificaram a exceção.
§3o O custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtido a partir de custos
unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes ao
Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no caso
de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias
(Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários.
70
§4o No caso de inviabilidade da definição dos custos consoante o disposto no § 3o deste
artigo, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados
contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da
administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em sistema
específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado.
§5o Nas licitações para a contratação de obras e serviços, com exceção daquelas onde for
adotado o regime previsto no inciso V do caput deste artigo, deverá haver projeto básico
aprovado pela autoridade competente, disponível para exame dos interessados em
participar do processo licitatório.
§6o No caso de contratações realizadas pelos governos municipais, estaduais e do Distrito

Federal, desde que não envolvam recursos da União, o custo global de obras e serviços de
engenharia a que se refere o § 3o deste artigo poderá também ser obtido a partir de outros
sistemas de custos já adotados pelos respectivos entes e aceitos pelos respectivos
tribunais de contas.
§7o É vedada a realização, sem projeto executivo, de obras e serviços de engenharia para
cuja concretização tenha sido utilizado o RDC, qualquer que seja o regime adotado.
(iii) Publicidade e seu prazo:
- RDC:
Artigo 15: Será dada ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré-
qualificação disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipóteses de informações cujo
sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, devendo ser adotados os
seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas, contados a partir da data de
publicação do instrumento convocatório:
I - para aquisição de bens:
a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou
pelo maior desconto; e
71
b) 10 (dez) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso;
II - para a contratação de serviços e obras:
a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou
pelo maior desconto; e
b) 30 (trinta) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso;
III - para licitações em que se adote o critério de julgamento pela maior oferta: 10 (dez)
dias úteis; e
IV - para licitações em que se adote o critério de julgamento pela melhor combinação de

técnica e preço, pela melhor técnica ou em razão do conteúdo artístico: 30 (trinta) dias
úteis.
§1o A publicidade a que se refere o caput deste artigo, sem prejuízo da faculdade de
divulgação direta aos fornecedores, cadastrados ou não, será realizada mediante:
I - publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito

Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre
eles, sem prejuízo da possibilidade de publicação de extrato em jornal diário de grande
circulação; e
II - divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou

mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede mundial de
computadores.
§2o No caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil
reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de
engenharia, é dispensada a publicação prevista no inciso I do § 1o deste artigo.
§3o No caso de parcelamento do objeto, deverá ser considerado, para fins da aplicação do
disposto no § 2o deste artigo, o valor total da contratação.
72
§4o As eventuais modificações no instrumento convocatório serão divulgadas nos
mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não
comprometer a formulação das propostas.
(iv) Fases da Licitação: [inversão de fases]
- RDC:
Artigo 12: O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases,
nesta ordem:
I - preparatória;
II - publicação do instrumento convocatório;
III - apresentação de propostas ou lances;
IV - julgamento;
V - habilitação;
VI - recursal; e
VII - encerramento.
Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante
ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que
expressamente previsto no instrumento convocatório.
(v) Critérios de julgamento:
- RDC:
Artigo 18: Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:
I - menor preço ou maior desconto;
73
II - técnica e preço;
III - melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV - maior oferta de preço; ou
V - maior retorno econômico.
§1o O critério de julgamento será identificado no instrumento convocatório, observado o

disposto nesta Lei.
§2o O julgamento das propostas será efetivado pelo emprego de parâmetros objetivos
definidos no instrumento convocatório.
§3o Não serão consideradas vantagens não previstas no instrumento convocatório,

inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido.
(vi) Orçamento e sua publicidade:
- RDC:
Artigo 6o: Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a
contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da
licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais
informações necessárias para a elaboração das propostas.
§1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a
informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.
§2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será
incluído no instrumento convocatório.
§3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste

artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos
órgãos de controle externo e interno.
74
C. Análise comparativa
Tabela 1:
CRITÉRIO ANALISADO "LGL" "RDC"

(ART. 1O) (ART. 1O)
I. Jogos Olímpicos e
Paraolímpicos de 2016
(i) Aplicabilidade
II. Copa das Confederações de
2013 e Copa do Mundo de
2014
Não há restrições materiais em
relação ao seu âmbito de
III. Infraestruturas e
aplicabilidade
aeroportos das capitais
próximas (350 km)
IV. Obras do PAC
V. Serviços de Engenharia
para o SUS
VI. Sistema público de ensino
75
Tabela 2:

(ART. 10) (ART. 8O)
a) Preço Global a) Preço Global
(ii) Regimes de Contratação b) Preço Unitário b) Preço Unitário
c) Tarefa c) Tarefa
d) Empreitada Integral d) Empreitada Integral
e) Contratação Integrada
Tabela 3:

(ART. 21) (ART. 15)
Concorrência: Sem distinção da modalidade:
(iii) Publicidade e seu prazo a) Menor preço: a) Menor preço ou maior

desconto:
[contratação de serviços e
30 (trinta) dias 15 (quinze) dias úteis
obras]
b) Técnica e preço: b) Demais hipóteses:
45 (quarenta e cinco) dias 30 (trinta) dias úteis
76
Tabela 4:

(ART. 43) (ART. 12)
1. Habilitação 1. Abertura das propostas

(iv) Fases da Licitação
1.1. Recursos (10 dias) 1.1. Regra geral: sem análise
recursal nesse momento*
2. Abertura das propostas 2. Julgamento
3. Julgamento 3. Habilitação
3.1. Recursos (10 dias) 3.1. Recursos (10 dias)
*Concentração da fase
recursal como regra geral
* Possibilidade de inversão de
fases (habilitação antes do
julgamento) desde que
expressamente prevista no
instrumento convocatório
(parágrafo único do artigo 12
da Lei do RDC)
77
Tabela 5:

(ART. 45) (ART. 18)
I. Menor preço I. Menor preço ou maior

(v) Critérios de julgamento
(s/ maior desconto) desconto
II. Técnica e preço II. Técnica e preço
III. Melhor técnica III. Melhor técnica ou

(s/ conteúdo artístico) conteúdo artístico
IV. Maior lance IV. Maior oferta de preço
V. Maior retorno econômico
* RDC admite disputas nos

seguintes modos:
a) aberto
b) fechado
c) combinados (aberto-
fechado/ fechado-aberto)
( artigo 16 da Lei do RDC)
78
Tabela 6:

(ART. 40, §2O, II) (ART. 6O)
(vi) Orçamento e sua

O orçamento estimado em O orçamento previamente
publicidade
planilhas de quantitativos e estimado para a contratação
preços unitários constituem será tornado público apenas e
anexos do edital, dele imediatamente após o
fazendo parte integrante encerramento da licitação,
sem prejuízo da divulgação do
detalhamento dos
quantitativos e das demais
informações necessárias para a
elaboração das propostas
* Se não constar do
instrumento convocatório, a
informação referida acima
possuirá caráter sigiloso e
será disponibilizada estrita e
permanentemente aos órgãos
de controle externo e interno.
79
CAPÍTULO V.
ANÁLISE DO POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
A. Premissas
Os atos e contratos administrativos submetem-se a dois sistemas de controle, quais sejam,

(i) o interno ou controle administrativo e (ii) o externo. O interno é exercido segundo o princípio
da autotutela e o externo é exercido por órgãos e entidades estranhos à estrutura da
Administração Pública, situados nos demais poderes do Estado (Poder Judiciário, Poder
Legislativo e Tribunais de Contas) 96.
Nesse trabalho o que irá nos interessar é o controle atribuído ao Tribunal de Contas,
restringindo-nos à análise do Tribunal de Contas da União.
Cabe salientar que as atribuições do Tribunal de Contas97 consistem no dever de
fiscalização, apreciação e julgamento das contas públicas, recomendando (ou não) sua aprovação
96
97
A regulamentação do Tribunal de Contas está prevista na CF/88, vejamos: (i) Artigo 70. A fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta,
quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida
pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo
único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie
ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigações de natureza pecuniária. (ii) Artigo 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo
Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos
da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público
federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na
administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as
nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e
pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar,
por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções
e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas
nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos
termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII -
prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das
respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre
80
ao Poder Legislativo. A depender do caso concreto, dirige-se diretamente ao órgão ou entidade
responsável, indicando as medidas necessárias ao cumprimento da legalidade administrativa ou
sua restauração. Ademais, se for o caso, deverá indicar as consequências de ordem normativa
que poderão incidir caso persista o vício detectado na fiscalização.
Ademais, no que tange ao tema de nosso interesse, o Tribunal de Contas pode analisar a
qualquer momento não apenas o ato convocatório da licitação, mas também todo e qualquer ato
praticado no curso do procedimento, visando a garantir a absoluta conformidade com o sistema
normativo98.
Além disso, o Tribunal de Contas detém competência para sustar a execução de ato
administrativo em caso de ilegalidades se o órgão ou a entidade fiscalizada não adotar as
providências necessárias para ao exato cumprimento da lei dento do prazo previamente
estabelecido pela Corte. Essa decisão, aliás, deverá ser encaminhada de imediato à Câmara dos
Deputados e ao Senado Federal99.
resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional
ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao
exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado,
comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre
irregularidades ou abusos apurados. §1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. §2º - Se o Congresso
Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o
Tribunal decidirá a respeito. §3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão
eficácia de título executivo. §4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório
de suas atividades.
98
Vale lembrar o artigo 113 da LGL: O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos
regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os
órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e
execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. §1o Qualquer
licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes
do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.
§2o Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até
o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado,
obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que,
em função desse exame, lhes forem determinadas. (Grifos apostos)
Ademais, devemos mencionar o artigo 46 da Lei do RDC que remete-nos à aplicação do artigo 113 da LGL: Aplica-
se ao RDC o disposto no art. 113 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
99
Cf. artigo 71, IX e X da CF/88. Ainda, para maiores esclarecimentos sobre a atuação do Tribunal de Contas ver:
MOREIRA, Egon Bockmann e GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública: A Lei Geral de Licitações –
LGL e o Regime Diferenciado de Contratações – RDC. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 463 - 465 e
GUIMARÃES, Edgar. Controle das licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2002, p. 89 e s.s.
81
Para passarmos à análise da jurisprudência, finalizamos com apenas menção de um
peculiar tema, qual seja, a natureza jurídica das decisões do Tribunal de Contas e se elas detém
conteúdo mandamental, a ponto de poder decretar a nulidade de contratos firmados por terceiros
(Administração Pública e privado) e expedir comandos normativos instruídos de ordens de fazer
ou não fazer.
Para LÚCIA VALLE FIGUEIREDO E SÉRGIO FERRAZ100, as "decisões" dos Tribunais de
Contas constituem-se, na verdade, de atos administrativos de controle e esse ato administrativo
irá verificar a conformidade, ou não, do ato praticado pela administração às normas legais. Sendo
assim, vale lembrar que o conceito jurídico da atividade do Tribunal de Contas não se configura
como jurisdicional em sentido estrito, ou seja, seus provimentos têm, efetivamente, a natureza de
atos administrativos. Como consequência dessa constatação, lembramos que as recomendações e
determinações oriundas dos Tribunais de Contas são controláveis pelo Poder Judiciário e devem
respeitar os princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal.
100
FIGUEIREDO, Lúcia Valle e FERRAZ, Sérgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação. São Paulo: Malheiros
Editores, 1994, p. 88 e s.s.
82
B. Jurisprudência selecionada - Informativos do TCU
Quando iniciamos o projeto de pesquisa para elaboração do presente trabalho, em agosto

de 2012, acreditávamos que iríamos encontrar esparsas decisões do Tribunal de Contas da União.
No entanto, em consulta realizada no dia 01.07.2013 [nosso marco temporal] ao sítio
eletrônico do TCU (<http://portal2.tcu.gov.br/TCU>), ao colocarmos a chave de pesquisa "RDC"
no campo pesquisa livre, consultando "todas" as aparições, ou seja, referentes a acórdãos e
decisões, atas das sessões, atos de pessoal, atos normativos, documentos e páginas, informativo
licitações e contratos, notícias e processos, pasmem, encontramos 519 (quinhentos e dezenove)
resultados.
Veja-se a divisão de resultados por categoria:
(a) Dentre os referentes a acórdãos e decisões, com a mesma chave "RDC", tínhamos 169
resultados;
(b) Dentre os referentes a atas das sessões, com a mesma chave "RDC", tínhamos 137 resultados;
(c) Dentre os referentes a atos de pessoal, com a mesma chave "RDC", a pesquisa não encontrou
nenhum documento;
(d) Dentre os referentes a atos normativos, com a mesma chave "RDC", tínhamos 1 resultado101;
(e) Dentre os referentes a documentos e páginas, com a mesma chave "RDC", tínhamos 102
resultados;
(f) Dentre os referentes a informativo licitações e contratos, com a mesma chave "RDC",
tínhamos 12 resultados;
(g) Dentre os referentes a notícias, com a mesma chave "RDC", tínhamos 19 resultados; e
(h) Dentre os referentes a processos, com a mesma chave "RDC", tínhamos 12 resultados.
101
Trata-se da Portaria 85/2012 que define procedimentos relativos ao trâmite de matérias sigilosas que integrem
os processos de licitação da Administração Pública Federal no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações de
03/04/2012. Publicado no BTCU nº12/2012 normal. Disponível, em sua íntegra, eletronicamente em:
<https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Normativos.faces?textoPesquisa=RDC&>, bastando-se
clicar em "texto original". Consulta em 01.07.2013.
83
Nesse cenário, percebemos que a análise de toda documentação não seria possível e nos
animará para um futuro projeto de mestrado, no qual o objetivo principal será consolidar os
entendimentos já firmados no bojo do TCU em relação ao RDC.
Contudo, entendemos como possível para o escopo do presente trabalho, verificar o que
já foi veiculado pelos informativos do TCU no que concerne ao RDC102.
Vamos a eles, por ordem cronológica de edição (do mais antigo para o mais recente)103:
(i) Informativo Licitações e Contratos no 92 (jan/fev 2012)
CABEÇALHO:
A instalação de equipamentos eletromecânicos, como elevadores e escadas rolantes, inseridos no objeto de obra de
adequação do terminal de passageiros de aeroporto, demanda a incidência de taxa de Bonificação e Despesas
Indiretas - BDI própria e inferior à taxa aplicável aos demais itens da obra.
EXTRATO:
Levantamento de auditoria realizado pela Secretaria de Obras-1, em cumprimento a deliberação do Tribunal, avaliou
edital que tem por objeto a contratação das obras de reforma e adequação do Terminal de Passageiros 1 do
Aeroporto Internacional do Galeão, unidade essa que terá 200.000 m2 de área construída e abrangerá
estacionamento, áreas de desembarque e check-in e pavimento comercial. A respectiva licitação está sendo realizada
sob o Regime Diferenciado de Contratação - RDC, por meio do Edital RDC003/DALC/SBGL/2011. A equipe de
auditoria acusou sobreavaliações em custos unitários e em quantitativos de diversos serviços. Identificou também, a
aplicação sobre os custos referenciais de aquisição e instalação de equipamentos eletromecânicos (elevadores e
escadas rolantes) do mesmo BDI utilizado para o empreendimento como um todo (24,35%), conforme revelou
planilha orçamentária do orçamento-base da licitação. Observou a equipe que tal procedimento contraria orientação
contida na Súmula nº 253/TCU, segundo a qual: "Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento
do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de
natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que
representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e
Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens." Acrescentou que "o BDI
diferenciado para equipamentos já foi adotado em outros orçamentos de licitações com objetos semelhantes ao da
presente obra, tais como na reforma, ampliação e modernização do aeroporto de Confins (TC 000.658/2011-1)".
Ainda no curso da auditoria, tais achados foram submetidos à Infraero, que promoveu a revisão de quantitativos e de
preços de serviços. Tais correções resultaram na redução do preço máximo do processo licitatório em R$
15.709.526,06. O valor do orçamento-base da licitação passou de R$ 169.306.114,60 para R$ 153.596.588,54. O
relator do feito, ao dar notícia do estágio de desenvolvimento do certamente, registrou que a comissão de licitação,
após negociação permitida pelo RDC, considerou classificada proposta de consórcio, no valor de R$
102
Agradecemos a mestranda pela FDUSP, Natalia Rebello, pela enorme contribuição ao nos alertar para o que
estava sendo veiculado sobre o RDC pela via dos informativos do TCU.
103
Lembramos que a íntegra dos informativos está presente em nosso Anexo D.
84
153.000.000,00. Observou ainda que ocorrências desse mesmo gênero têm sido recorrentes nos certames conduzidos
pela Infraero. O Tribunal, por sua vez, ao acolher proposta do relator, decidiu, a despeito de já terem sido saneadas
as falhas do edital, dar ciência ao Presidente da Infraero sobre os indícios de irregularidades verificados no
edital RDC Presencial 003/DALC/SBGL/2011, "alertando-o de que a recorrência de tais impropriedades nos
próximos certames poderá ensejar a aplicação de sanções aos gestores direta ou indiretamente responsáveis pelas
ditas irregularidades, nos termos do art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/92". Acórdão n.º 163/2012-, TC-
036.094/2011-0, rel. Min. Valmir Campelo, 1.2.2012.
(ii) Informativo Licitações e Contratos no 104 (maio/2012)
CABEÇALHO:
Acompanhamento das obras para a Copa do Mundo: 1 - As obras que têm por objetivo viabilizar a Copa do Mundo
de 2014 somente podem ser licitadas e contratadas sob o Regime Diferenciado de Contratação Pública, instituído
pela Lei 12.462/2011, caso possam ser concluídas anteriormente ao início do evento.
EXTRATO:
Acompanhamento dos procedimentos adotados pela Caixa Econômica Federal (CAIXA) para a concessão de
financiamentos destinados a obras de mobilidade urbana para a Copa do Mundo de Futebol de 2014 identificou o
baixo volume de recursos já repassados para esse fim. Verificou-se que até março de 2012, somente 4,1% dos R$
5,3,5 bilhões previstos haviam sido executados. Além dos impactos para a realização do citado evento, observou o
relator que "existe um regime de exceção para as obras da Copa, estabelecido tanto por meio do Regime
Diferenciado de Contratação Pública (RDC), como da resolução do Senado Federal nº 43/2001", a qual versa sobre
os limites de endividamento dos entes da federação e das respectivas operações de crédito. Acrescentou que, por
meio desses instrumentos, foram criadas "condições excepcionalíssimas" para viabilizar o Mundial de Futebol.
Anotou, também, que o art. 1º da Lei 12.462/2011 delimita os empreendimentos que podem ser licitados e
contratados sob esse regime especial. E mais: "Nos moldes do Decreto 7.581/2011, somente as obras incluídas na
matriz de responsabilidades é que podem ser licitadas mediante o RDC". Tendo em vista tal panorama fático e
normativo, acrescentou, afigura-se necessária a atualização dessa matriz. "Mas não só incluindo ações; devem-se
retirar aquelas obras que sabidamente não têm condições de ficarem prontas" - grifou-se. Em face desse contexto, ao
acolher proposta do relator, o Tribunal decidiu: I) "alertar o Ministério do Esporte, o Ministério das Cidades, a
Infraero, a Secretaria dos Portos, o Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (...) e o Comitê Gestor da Copa
do Mundo FIFA 2014 (...) que a utilização do Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC) envolve, como
pré-requisito, a necessidade de as ações objeto dos certames estarem concluídas anteriormente à Copa do Mundo de
2014, tal qual expressamente previsto no art. 1º da Lei 12.462/2011"; II) recomendar ao Grupo Executivo da Copa
do Mundo FIFA 2014 e ao Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 que: a) estabeleçam prazo fatal para a
apresentação dos projetos básicos aprovados das obras de mobilidade urbana constantes da matriz de
responsabilidades para a Copa do Mundo de 2014; b) avaliem e critiquem os documentos apresentados e atualizem a
matriz de responsabilidades para a Copa do Mundo de 2014, mantendo, unicamente, os empreendimentos cujos
cronogramas forem previamente aprovados. Acórdão n.º 1036/2012-, TC 010.765/2010-7, rel. Min. Valmir
Campelo, 2.5.2012.
85
(iii) Informativo Licitações e Contratos no 108 (maio/2012)
CABEÇALHO:
Somente as parcelas da obra a serem tempestivamente concluídas até a Copa do Mundo de 2014 ou até as
Olimpíadas de 2016 podem se valer do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC. Configurada a
inviabilidade técnica e econômica de se parcelar a empreitada, o empreendimento como um todo pode ser licitado
pelo novo Regime. Em caso contrário, a fração da obra com término ulterior àqueles eventos esportivos deverá se
utilizar do regime tradicional estabelecido na Lei 8.666/1993.
EXTRATO:
"A utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 - ou às Olimpíadas de 2016,
conforme o caso - só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito
para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a
inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em
atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei
8.666/93". Foi a esse entendimento a que chegou o TCU ao apreciar auditoria na qual tratou da execução das obras e
dos serviços de engenharia para reforma, ampliação e modernização do Terminal de Passageiros, adequação do
sistema viário de acesso e ampliação do pátio de aeronaves para o Aeroporto Pinto Martins, em Fortaleza/CE, ação
que se insere no esforço para a realização da Copa do Mundo de 2014 - Copa/2014. Chamou a atenção do relator o
fato de que a vigência do contrato seria de 47 meses, ultrapassando, portanto, a Copa/2014, tendo o ajuste se
baseado no Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (Lei 12.462/2011), o qual, no art. 1º, incisos de I
a III, estabelece que só poderão se utilizar do RDC as obras relacionadas à Copa de 2014 e às Olimpíadas de 2016.
Após a oitiva da Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - (Infraero), responsável pelo certame, o
relator compreendeu que deveria ser feito juízo sistêmico da questão, considerando-se, necessariamente, o
parcelamento compulsório jazido no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93, c/c art. 39 da Lei 12.462/2011, o qual,
independente de se tratar de uma obra inclusa ou não no RDC, deveria ser realizado. Por conseguinte, para o relator,
"em uma visão ampla das leis aplicáveis ao caso, somente as parcelas da obra a serem tempestivamente concluídas
até a Copa (ou às Olimpíadas) podem se valer do RDC. Configurada a inviabilidade técnica e econômica de se
parcelar o restante da empreitada, o empreendimento como um todo pode ser licitado pelo novo Regime. Caso
contrário, o restante da obra com término ulterior deverá se utilizar do regime tradicional estabelecido na Lei
8.666/93". Votou, então, por que fosse expedida determinação à Infraero, de modo a registrar o entendimento
mantido pelo Tribunal, o que foi acatado pelo do [sic]. Acórdão n.º 1324/2012-Plenário, TC 038.038/2011-0, rel.
Min. Valmir Campelo, 30.5.2012.
(iv) Informativo Licitações e Contratos no 111 (junho/2012)
CABEÇALHO:
A utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC em obras com término posterior à Copa do
Mundo de 2014 - ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso - só é legítima nas situações em que ao menos fração
do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses eventos esportivos e desde que reste evidenciada
a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em
respeito ao disposto nos artigos 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93.
86
EXTRATO:
A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - Infraero opôs embargos de declaração em que apontou
supostas omissões e contradições na fundamentação do Acórdão nº 1.036/2012-, por meio do qual o Tribunal
decidira: "9.1. alertar o Ministério do Esporte, o Ministério das Cidades, a Infraero, a Secretaria dos Portos, o Grupo
Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (GECOPA) e o Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 (CGCOPA)
que a utilização do Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC) envolve, como pré-requisito, a necessidade
de as ações objeto dos certames estarem concluídas anteriormente à Copa do Mundo de 2014, tal qual
expressamente previsto no art. 1º da Lei 12.462/2011" - grifou-se. Ao apreciar o recurso, que também alegou
dificuldades variadas para a observância de tal orientação, o relator reiterou as ponderações contidas no Voto
condutor da decisão embargada. Anotou, com suporte no panorama normativo delineado nos comandos contidos nos
arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93, que as parcelas da obra a
serem concluídas até a Copa ou às Olimpíadas podem se submeter ao RDC. E que, na hipótese de não ser possível, a
conclusão do empreendimento antes desses eventos, impõe-se, como regra, seu parcelamento e a utilização do
regime geral de licitação para a contratação do remanescente dessas obras. Ressalvou, porém, que, "Configurada a
inviabilidade técnica e econômica de se parcelar o restante da empreitada, o empreendimento como um todo pode
ser licitado pelo novo Regime" - grifou-se. Nessa hipótese, porém, seria necessária "a demonstração objetiva de que
a ampliação da competitividade decorrente do parcelamento da empreitada não é vantajosa, em face dos custos
práticos e econômicos dessa opção". O Relator, então, com o intuito de "retirar qualquer mácula a anuviar a boa
compreensão da decisão embargada", propôs a reedição do comando decisório acima transcrito, com nova redação:
"9.1. alertar o Ministério do Esporte, o Ministério das Cidades, a Infraero, a Secretaria dos Portos, o Grupo
Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (GECOPA) e o Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 (CGCOPA)
que a utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 - ou às Olimpíadas de 2016,
conforme o caso - só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito
para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a
inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em
atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei
8.666/93." O Tribunal decidiu conhecer os embargos opostos pela Infraero e acatá-los parcialmente para conferir ao
subitem 9.1 da decisão recorrida a nova redação sugerida pelo relator. Precedentes mencionados: Acórdãos nºs.
12.462/2011 e 1.324/2012, ambos do Plenário. Acórdão nº. 1538/2012-Plenário, TC 010.765/2010-7, rel. Min.
Valmir Campelo, 20.6.2012.
(v) Informativo Licitações e Contratos no 131 (novembro/2012)
CABEÇALHO:
2. A opção por orçamento aberto ou fechado em licitação regida pelo RDC insere-se na esfera de discricionariedade
do gestor. A adoção do orçamento fechado, em obras com parcela relevante dos serviços sem referências de preços
nos sistemas Sicro ou Sinapi, tende a elevar o risco de retardo na conclusão do empreendimento.
EXTRATO:
Acompanhamento do Tribunal avaliou as ações governamentais voltadas à realização da Copa do Mundo de 2014,
especificamente nas áreas aeroportuária, portuária, de mobilidade urbana, de estádios, de turismo e de segurança.
Entre os diversos apontamentos efetuados a respeito de ocorrências capazes de comprometer a satisfatória realização
do Mundial de Futebol de 2014, o relator destacou recentes fracassos em licitações com orçamentos fechados
promovidas pela Infraero, fundamentalmente em razão de as propostas das licitantes apresentarem preços superiores
87
aos orçados pela Administração. Lembrou que o orçamento fechado, no RDC [Regime Diferenciado de
Contratações Públicas], foi pensado em prestígio à competitividade dos certames. Isso porque, a disponibilização
prévia do valor estimado das contratações tende a favorecer a formação de conluios. Nessa hipótese, a perda de
transparência estaria justificada pelo aumento da competitividade. Anotou que os orçamentos de obras públicas têm
seus custos estimados com base fundamentalmente nos sistemas Sinapi e Sicro. As obras portuárias e aeroportuárias,
porém, abrangem diversos serviços não passíveis de parametrização direta com o Sinapi. A Administração, por esse
motivo, promove adaptações aos serviços similares, ou motiva estudos e pesquisas próprias, para estimar o valor
razoável daquele item orçamentário. Em face dessas contingências, as avaliações dos licitantes podem resultar em
preços maiores ou menores que os do edital. Se o mercado considerar que os encargos associados à execução
daqueles serviços incomuns são maiores que os estimados pela Administração, existirá uma grande possibilidade de
fracasso do certame licitatório, por preços ofertados superiores aos valores paradigma. O relator lembrou, ainda, que
a opção pelo orçamento aberto ou fechado decorre do exercício de competência discricionária. O contraponto dessa
maior margem de manobra conferida aos gestores é um maior dever motivador. Ressaltou que caberia à Infraero
avaliar a pertinência de realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito
exíguo para conclusão e em que parcela relevante dos serviços a serem executados não possua referência explícita
no Sinapi/Sicro, em face da possibilidade de fracasso das licitações decorrente dessa imponderabilidade de aferição
de preços materialmente relevantes do empreendimento. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu
recomendar à Infraero ... que, em face do caráter optativo do orçamento fechado em licitações vigidas segundo
o RDC, pondere a vantagem, em termos de celeridade, de realizar procedimentos com preço fechado em obras mais
complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e cuja parcela relevante dos serviços a serem executados não
possua referência explícita no Sinapi/Sicro, em face da real possibilidade de preços ofertados superiores aos orçados,
decorrente da imponderabilidade da aferição dos custos dessa parcela da obra. Acórdão nº 3011/2012-, TC-
017.603/2012-9, rel. Min. Valmir Campelo, 8.11.2012.
(vi) Informativo Licitações e Contratos no 141 (fevereiro/2013) [Primeira Menção]
CABEÇALHO:
1. As licitações sob a égide do RDC, quando estabelecerem intervalo mínimo de diferença de valores entre os
lances, devem prever mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante cobrir o menor preço ofertado
com desconto irrisório.
EXTRATO:
Relatório de auditoria em obras no Aeroporto Internacional de Salvador/BA consignou achado referente a

procedimento adotado em licitação sob o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), regulamentado
pela Lei 12.462/2011. Consoante parecer da unidade técnica, as disposições do edital estabeleceram intervalo
mínimo de valor apenas entre os lances de um mesmo licitante, mas não entre determinado lance e a melhor
proposta até o momento, quando ofertada por outro participante. Com isso, licitantes que se utilizassem da
prerrogativa de apresentar lances intermediários (inferiores a sua proposta anterior mas superiores ao menor lance
registrado) poderiam, como realmente veio a ocorrer, esperar o momento apropriado para cobrir o menor preço com
diferença irrisória (R$ 0,01, no caso concreto), esperando que o concorrente superado desistisse da disputa, pois o
novo lance a ser por este apresentado teria que respeitar o intervalo mínimo estabelecido pelo edital (R$ 368.189,12,
no caso concreto), o que poderia não ser do seu interesse (como não foi). Diante da situação fática verificada na
licitação em exame e do risco de quebra de isonomia em certames da espécie, o Tribunal, seguindo o voto do relator,
expediu recomendação à Infraero para que, quando vier a estabelecer um intervalo mínimo de diferença de valores
entre os lances, tal qual regrado pelo art. 17, § 1º, inciso I da Lei 12.462/2011, preveja mecanismos que coíbam a
88
possibilidade de eventual licitante que venha sistematicamente ofertando propostas intermediárias de cobrir o menor
preço por desconto irrisório, como, por exemplo, obrigando a apresentação de lances com intervalo mínimo
aplicado, tanto com relação às propostas de cada licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de
o lance intentar cobrir o menor preço; no mesmo compasso, foi feita recomendação ao Ministério do Planejamento e
à Casa Civil/PR para que estudem a inclusão no regulamento do RDC de mecanismos que coíbam essa ocorrência.
Acórdão 306/2013-, TC 039.089/2012-6, relator Ministro Valmir Campelo, 27.2.2013.
(vii) Informativo Licitações e Contratos no 141 (fevereiro/2013) [Segunda Menção]
CABEÇALHO:
2. Nas licitações regidas pelo RDC é possível a abertura do sigilo do orçamento na fase de negociação de preços
com o primeiro colocado, desde que em ato público e devidamente justificado.
EXTRATO:
Ainda no âmbito da auditoria realizada em obras no Aeroporto Internacional de Salvador/BA, o diretor da unidade
técnica encarregada da instrução do processo apontou possível quebra de sigilo do orçamento na fase de negociação
efetuada após a definição da melhor proposta da fase de lances. A negociação ocorreu porque o menor lance fora
significativamente superior ao valor orçado. Como o valor final negociado representou desconto irrisório (0,023%)
em relação ao orçamento da administração, a ocorrência poderia apontar para quebra do sigilo do orçamento em
benefício da empresa licitante e em prejuízo à obtenção de proposta mais vantajosa. O relator considerou não haver
elementos materiais mínimos para corroborar a ocorrência da irregularidade. Considerou também que, não obstante
o momento da publicação do orçamento estar previsto na Lei 12.462/2011 (imediatamente após o encerramento da
licitação, art. 6º) e no Decreto 7.581/2011 (imediatamente após a adjudicação do objeto, art. 9º), a questão merece
cautela, notadamente por se tratar de novidade em matéria licitatória, pois existem situações em que não vislumbro
como manter, de modo judicioso e a estrito rigor, o sigilo na fase de negociação. Após apresentar situações
hipotéticas para corroborar seu entendimento, concluiu: para se fazer valer a real possibilidade de negociar, desde
que em ato público e devidamente justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade em abrir o sigilo na fase de
negociação. O Tribunal, então, endossou o entendimento do relator quanto a essa questão. Acórdão 306/2013-,
TC 039.089/2012-6, relator Ministro Valmir Campelo, 27.2.2013.
(viii) Informativo Licitações e Contratos no 154 (junho/2013)
CABEÇALHO:
4. A sistemática de licitação estabelecida pela Lei 8.666/93 impõe - diferentemente dos regramentos estabelecidos
para as concessões, as parcerias público-privadas, o pregão e o RDC - que o exame das propostas de preços
oferecidas pelos licitantes deve ocorrer somente após a etapa de habilitação das empresas.
EXTRATO:
Relatório de Auditoria realizada em contrato de repasse firmado pela União, por intermédio do Ministério das
Cidades, e o estado de Sergipe, destinado à ampliação do sistema de esgotamento sanitário do município de
89
Aracaju/SE, apontara, originalmente, deficiência no projeto básico e ausência de cadastramento do contrato no
Siasg. Em sede de análise de audiências, verificou-se que houve indevida inversão de fases na condução da
Concorrência n. 003/2008, uma vez que a Deso realizou primeiro a abertura das propostas de preço e posteriormente
a abertura do envelope de habilitação da empresa que apresentou menor preço. Sobre o tema, o relator registrou que
nos certames regidos pela Lei 8.666/93 a verificação dos documentos de habilitação antecede a abertura das
propostas de preços. Consignou, ainda, que apesar de alguns diplomas legais posteriores à Lei n. 8.666/1993 terem
disciplinado, de forma impositiva ou facultativa, a inversão dessas fases, como a Lei n. 8.987/1995 (Concessão de
Serviços Públicos), a Lei n. 10.520/2002 (Pregão), a Lei n. 11.079/2004 (Parcerias Público-Privadas) e a Lei n.
12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratação), não há que se baralhar os procedimentos de um e de outro
regramento, sob pena de se criar um mecanismo híbrido sem guarida no ordenamento jurídico. O Tribunal, ao
acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, determinou à Companhia de Saneamento de Sergipe que em
certames custeados com recursos públicos federais observasse a sucessão preordenada de atos nos procedimentos
licitatórios, especialmente a sistemática estabelecida pela Lei n. 8.666/1993 no que se refere à exigência de que o
exame das propostas de preços oferecidas pelos licitantes deve ocorrer somente após a etapa de habilitação das
empresas participantes da disputa. Acórdão 1415/2013-Plenário, TC 000.341/2010-0, relator Ministro Substituto
Marcos Bemquerer Costa, 5.6.2013.
(ix) Informativo Licitações e Contratos no 155 (junho/2013) [Primeira Menção]
CABEÇALHO:
2. Nas licitações sob a égide do RDC, quando estabelecerem intervalo mínimo de diferença de valores entre os
lances, é recomendável prever mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante cobrir o menor preço
ofertado com desconto irrisório.
EXTRATO:
Representação acerca de licitação conduzida pela Secretaria de Infraestrutura Hídrica do Ministério da Integração
Nacional (SIH/MI), mediante Regime Diferenciado de Contratação (RDC), apontara possível burla ao novel
instituto do lance intermediário e aos princípios da isonomia e da economicidade. A burla consistiria no fato de
determinada licitante tendo oferecido lances intermediários sempre superiores à oferta mais vantajosa já obtida, mas
com respeito ao intervalo mínimo ter aguardado a desistência de todos os licitantes para, na última rodada,
apresentar lance minimamente inferior à melhor oferta e sagrar-se vencedora. Cotejando julgados recentes sobre o
instituto do lance intermediário, o relator anotou que por ser matéria relativamente nova, a jurisprudência deste
Tribunal sobre o assunto ainda não se encontra plenamente consolidada. Vislumbrando a oportunidade de aprimorar
os procedimentos adotados pela Administração, o relator entendeu pertinente que, tal como decidido em processos
análogos, fosse a Representação considerada parcialmente procedente, efetuando-se à SIH/MI recomendação para
que, quando vier a estabelecer um intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, tal qual regrado pelo art.
17, § 1º, inciso I da Lei nº 12.462/2011, preveja mecanismos que coíbam a possibilidade de eventual licitante - que
venha sistematicamente ofertando propostas intermediárias - de cobrir o menor preço por desconto irrisório, como,
por exemplo, obrigando a apresentação de lances com intervalo mínimo aplicado, tanto com relação às propostas de
cada licitante, como também com relação à melhor proposta, no caso de o lance intentar cobrir o menor preço. O
Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação e
expediu a recomendação proposta. Acórdão 1442/2013-Plenário, TC 010.324/2013-5, relator Ministro Raimundo
Carreiro, 12.6.2013.
90
(x) Informativo Licitações e Contratos no 155 (junho/2013) [Segunda Menção]
CABEÇALHO:
3. Nas licitações realizadas mediante o regime de contratação integrada, previsto no art. 9º da Lei 12.462/11 (RDC),
é recomendável inserir matriz de riscos no instrumento convocatório e na minuta contratual, de modo a tornar o
certame mais transparente e isonômico, assim como a conferir maior segurança jurídica ao contrato.
EXTRATO:
Auditoria avaliou a licitação para restauração e duplicação da BR-163/364/MT (Edital RDC Presencial 608/2012-
00), promovida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), que tinha por objeto a
"contratação integrada de empresa para elaborar projeto básico e projeto executivo de engenharia, além da execução
das obras ...". A licitação restara fracassada, contudo o relator ressaltou que algumas questões apontadas pela equipe
de auditoria "não indicam desconformidade direta com a lei, mas revelam preocupação com a segurança da
Administração Pública para o bom resultado da execução contratual e, consequentemente, da obra pretendida". Em
seguida apresentou considerações acerca dos riscos inerentes ao modelo: "... na contratação integrada, a executora
da obra é a própria responsável pela elaboração do projeto básico, que, no regime comum da Lei nº 8.666/1993,
competia à própria Administração ou a uma empresa projetista. No novo modelo, a executora parte apenas de um
anteprojeto, que orienta a disputa licitatória. Por outro lado, outra diferença importante na contratação integrada
do RDC está na vedação de aditivos contratuais, a não ser em duas hipóteses, previstas no art. 9º, § 4º, da Lei nº
12.462/2011: para recomposição do equilíbrio econômico- financeiro, quando quebrado por caso fortuito ou força
maior; e para ajuste técnico do projeto ou das especificações, desde que por interesse da Administração e que não
decorra de erros ou omissões atribuíveis à contratada. A responsabilidade da executora pelo projeto básico
conjugada com a proibição de aditivo contratual para correção de erro na elaboração desse instrumento impõe à
contratada a assunção dos riscos financeiros adicionais que eventualmente surgirem para a conclusão da obra
conforme os padrões de qualidade". Ressaltou, então, a importância da matriz de riscos, "a ser integrada ao edital e
ao contrato, definindo o mais claro possível a responsabilidade pelos riscos inerentes à execução do projeto". O
Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu, em relação a essa questão, recomendar ao DNIT que "preveja,
nos empreendimentos a serem licitados mediante o regime de contratação integrada ...uma 'matriz de riscos' no
instrumento convocatório e na minuta contratual, de forma a tornar o certame mais transparente, fortalecendo,
principalmente, a isonomia da licitação ... e a segurança jurídica do contrato...". Acórdão 1465/2013-Plenário,
TC 045.461/2012-0, relator Ministro José Múcio Monteiro, 12.6.2013.
(xi) Informativo Licitações e Contratos no 156 (junho/2013) [Primeira Menção]
CABEÇALHO:
2. A utilização da contratação integrada, prevista no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), a qual
deve estar fundamentadamente justificada técnica e economicamente no processo, requer que a obra ou o serviço de
engenharia preencha pelo menos um dos requisitos elencados no art. 20, § 1º, da Lei 12.462/11, quais sejam: (i)
natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica; (ii) possibilidade de execução com diferentes
metodologias; (iii) possibilidade de emprego de tecnologias de domínio restrito no mercado.
91
EXTRATO:
Relatório de Levantamento de Auditoria apontara possíveis irregularidades na licitação das obras de ampliação e
reforma do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR. O questionamento principal residira
no emprego da contratação integrada sem justificativas técnicas e econômicas adequadas, em especial quanto ao
enquadramento do objeto em um dos requisitos estabelecidos para a adoção do critério de julgamento de técnica e
preço, na forma preconizada pelo art. 20, § 1º, da Lei 12.462/11 (RDC): (i) natureza predominantemente intelectual
e de inovação tecnológica; (ii) possibilidade de execução com diferentes metodologias; (iii) possibilidade de
emprego de tecnologias de domínio restrito no mercado. A Infraero, amparada em parecer da AGU, argumentara
que, nos termos da Lei 12.462/11, a contratação integrada, embora exija a adoção do critério de julgamento de
técnica e preço (art. 9º), não está subsumida às hipóteses acima transcritas (§ 1º do art. 20). Para o relator, a questão
residiria em desvendar se estes requisitos também são condicionantes para a adoção da contratação integrada.
Aduziu que, por hermenêutica básica, a lei deve ser interpretada de maneira que mais harmonize os seus múltiplos
dispositivos. Entre duas possíveis leituras, prefira-se a que não causa contradição entre seus mandamentos. Nessa
trilha, não vislumbro o porquê de não considerar o rogatório do art. 20, § 1º, como contorno, também, dos objetos a
serem licitados pelo regime de contratação integrada. Até porque eles não são exaustivos. Outros elementos da obra
ou serviço de engenharia devem estar presentes para consubstanciar a vantagem do novo instituto, em detrimento
das outras preferências (regimes global e integral). Continuou: Aliás, nessa linha, se tomada, de maneira isolada a
diversidade metodológica como variável suficiente para a utilização da contratação integrada, tenho que a presente
discussão se perca em funcionalidade. Afinal, se uma obra é licitada com base no anteprojeto, ela já carrega em si a
possibilidade de a contratada desenvolver metodologia e/ou tecnologia própria para a feitura do objeto. Logo, se
justificada a vantagem, o enquadramento no art. 20, § 1º, será quase automático. Nessa esteira, propôs notificar a
Infraero de que a obra ou o serviço de engenharia deve preencher pelo menos um dos requisitos elencados no art. 20,
§ 1º, da Lei 12.462/2011, quais sejam, a natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do
objeto licitado (inciso I); ou que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio
restrito no mercado, pontuando-se na avaliação técnica, sempre que possível, as vantagens e benefícios que
eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução (inciso II). Sugeriu ainda o seguinte comando para a
empresa: ... tendo em vista que uma obra licitada com base no anteprojeto já carrega em si a possibilidade de a
contratada desenvolver metodologia e/ou tecnologia própria para a feitura do objeto, no caso de a motivação para a
utilização da contratação integrada estar baseada nessa viabilidade de emprego de diferenças metodológicas, nos
moldes do art. 20, § 1º, inciso II, da Lei 12.462/2011, justifique, em termos técnico-econômicos, a vantagem de sua
utilização, em detrimento de outros regimes preferenciais preconizados no art. 8º, § 1º c/c art. 9º, § 3º da Lei
12.462/2011. O Plenário adotou a proposição do relator. Acórdão 1510/2013-Plenário, TC 043.815/2012-0, relator
Ministro Valmir Campelo, 19.6.2013.
(xii) Informativo Licitações e Contratos no 156 (junho/2013) [Segunda Menção]
CABEÇALHO:
3. Na utilização da contratação integrada, prevista no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), a

estimativa de preço deve se basear em orçamento sintético tão detalhado quanto possível, devidamente adaptada às
condições peculiares da obra, devendo a utilização de estimativas paramétricas e avaliações aproximadas baseadas
em obras similares ser restringida às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas pelo anteprojeto.
EXTRATO:
Ainda no âmbito do levantamento de auditoria realizado na licitação das obras de ampliação e reforma do Aeroporto
92
Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR, a unidade técnica encarregada também apontara
inconsistências na metodologia utilizada para a estimativa do valor da obra, efetuada pela Infraero com base em
dados estatísticos de outros empreendimentos semelhantes. Ao se pronunciar sobre o ponto, o relator ponderou que
um anteprojeto de engenharia consistente viabiliza avaliação específica tanto dos custos diretos quanto dos indiretos
da obra. Destacou, inicialmente, a importância da estimativa de preço ser bem feita: o resultado do orçamento
estimativo será o balizador do critério de aceitabilidade de preços. Tal parâmetro é a informação primeira para o
julgamento das propostas. Levando em conta que o resultado da licitação será um valor de mercado apenas
presumido (o que dependerá do nível de competição efetiva do certame), o poder público carece de um parâmetro
tão preciso quanto se consiga. É uma garantia primeira da vantajosidade do preço ofertado, barreira essencial para
obstar ganhos espúrios ou enriquecimentos sem causa. Assim, continuou, diante de duas ou mais metodologias
expeditas ou paramétricas possíveis para abalizar o valor do empreendimento, deve-se preferir a que viabilize a
maior precisão orçamentária, para guarda de valores fundamentais licitatórios, como a eficiência e a economicidade,
sem esquecer, claro, o da obtenção da melhor proposta possível. Para exemplificar no caso concreto, asseverou que a
Infraero, no que se refere ao anteprojeto estrutural, em vez de ter orçado a estrutura dos terminais com base em
parâmetros globais de preços de outros empreendimentos, poderia ter estimado o volume de concreto com base no
pré-lançamento estrutural (exigível em um anteprojeto). A partir daí, em razão das taxas de aço e formas por metro
cúbico de concreto, obtidos em outros objetos semelhantes, potencializaria a quantidade estimada também desses
serviços. Com referências específicas do Sicro e Sinapi, adaptadas às condições ambientais da obra, poder-se- ia
chegar a uma estimativa um tanto quanto justa para o valor global das estruturas. A metodologia citada, por evidente
viabilidade prática (ainda em nível de anteprojeto), é preferível à concepção genérica do valor geral das estruturas
obtidas em empreendimentos de mesmo porte. Promover-se- ia, assim, mais segurança à comissão de licitação em
julgar a razoabilidade dos valores ofertados. Ao acatar a proposta do relator, o Tribunal cientificou a Infraero que,
sempre que o anteprojeto, por seus elementos mínimos, assim o permitir, as estimativas de preço a que se refere o
art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei 12.462/2011 devem se basear em orçamento sintético tão detalhado quanto possível,
balizado no Sinapi ou no Sicro, devidamente adaptadas às condições peculiares da obra, conforme o caso, devendo a
utilização de estimativas paramétricas e a avaliação aproximada baseada em outras obras similares serem realizadas
somente nas frações do empreendimento não suficientemente detalhadas pelo anteprojeto, em prestígio ao que
assevera o art. 1º, §1º, inciso IV c/c art. 8º, §§ 3º e 4º, todos da Lei 12.462/2011. Acórdão 1510/2013-Plenário,
TC 043.815/2012-0, relator Ministro Valmir Campelo, 19.6.2013.
93
C. Análise sistematizada dos informativos do TCU
Tabela 1
Informativo Licitações e Contratos no 92 Tema relevante referente ao RDC

(não necessariamente o objeto central de discussão)
Reconhece a possibilidade de realização de

negociações entre Administração Pública e
licitante no âmbito do RDC
(artigo 26 da Lei do RDC)
Tabela 2

Constatação de que somente as obras incluídas

na matriz de responsabilidades é que podem
ser licitadas mediante o RDC
(artigo 1o da Lei do RDC e artigo 2o, parágrafo

único do Regulamento do RDC)
Tabela 3

Constatação de que somente as parcelas da

obra a serem tempestivamente concluídas até a
Copa (ou às Olimpíadas) podem se valer do
RDC
94
Tabela 4

Entendimento de que na hipótese de não ser

possível a conclusão do empreendimento antes
dos eventos [previstos nos incisos do artigo 1o
da Lei do RDC] impõe-se, como regra, o
parcelamento da obra e a utilização do regime
geral de licitação para a contratação do
remanescente dessas obras.
Contudo, se configurada a inviabilidade

técnica e econômica de se parcelar o restante
da empreitada, o empreendimento como um
todo pode ser licitado pelo novo Regime
(RDC)
Consolida entendimento de que a utilização

do RDC em obras com término posterior à
Copa do Mundo de 2014 - ou às Olimpíadas de
2016, conforme o caso - só é legítima nas
situações em que (i) ao menos fração do
empreendimento tenha efetivo proveito para a
realização desses megaeventos esportivos,
cumulativamente com (ii) a necessidade de se
demonstrar a inviabilidade técnica e econômica
do parcelamento das frações da empreitada a
serem concluídas a posteriori
95
Tabela 5

Entendimento de que a opção por orçamento

aberto ou fechado em licitação regida
pelo RDC insere-se na esfera de
discricionariedade do gestor e que o seu
contraponto é o maior dever motivador.
Entendimento de que a adoção do orçamento

fechado, em obras com parcela relevante dos
serviços sem referências de preços nos
sistemas Sicro ou Sinapi, tende a elevar o risco
de retardo na conclusão do empreendimento
Explicação de que o orçamento fechado,

no RDC foi pensado em prestígio à
competitividade dos certames. Isso porque, a
disponibilização prévia do valor estimado das
contratações tende a favorecer a formação de
conluios
Reconhecimento da possibilidade de fracasso

das licitações decorrente da imponderabilidade
de aferição de preços materialmente relevantes
do empreendimento (obras complexas), quando
da utilização do orçamento fechado
96
Tabela 6

[Primeira Menção] (não necessariamente o objeto central de discussão)
Entendimento de que as licitações sob a égide

do RDC, quando estabelecerem intervalo
mínimo de diferença de valores entre os lances,
devem prever mecanismos que coíbam a
possibilidade de eventual licitante cobrir o
menor preço ofertado com desconto irrisório
Recomendação de que quando o edital vier a

estabelecer um intervalo mínimo de diferença
de valores entre os lances, tal qual regrado
pelo art. 17, §1º, inciso I da Lei do RDC,
preveja mecanismos que coíbam a
possibilidade de eventual licitante que venha
sistematicamente ofertando propostas
intermediárias de cobrir o menor preço por
desconto irrisório, como, por exemplo,
obrigando a apresentação de lances com
intervalo mínimo aplicado, tanto com relação
às propostas de cada licitante, como também
com relação à melhor proposta, no caso de o
lance intentar cobrir o menor preço
Interessante recomendação realizada ao

Ministério do Planejamento e à Casa Civil/PR
para que estudem a inclusão no regulamento
do RDC de mecanismos que coíbam essa
ocorrência
97
Tabela 7

[Segunda Menção] (não necessariamente o objeto central de discussão)
Entendimento de que nas licitações regidas

pelo RDC é possível a abertura do sigilo do
orçamento na fase de negociação de preços
com o primeiro colocado, desde que em ato
público e devidamente justificado
Consideração de que não obstante o momento

da publicação do orçamento estar previsto na
Lei do RDC (imediatamente após o
encerramento da licitação, art. 6º) e no
Regulamento do RDC (imediatamente após a
adjudicação do objeto, art. 9º), a questão
merece cautela, notadamente por se tratar de
novidade em matéria licitatória
Consideração final de que para se fazer valer a

real possibilidade de negociar, desde que a
abertura do sigilo seja feita em ato público e
devidamente justificada, não se reprova, em
princípio, essa abertura [na fase de negociação]
98
Tabela 8

Entendimento de que a sistemática de licitação

estabelecida pela LGL impõe - diferentemente
dos regramentos estabelecidos para as
concessões, as parcerias público-privadas, o
pregão e o RDC - que o exame das propostas
de preços oferecidas pelos licitantes deve
ocorrer somente após a etapa de habilitação das
empresas
[habilitação antes do exame das propostas na LGL e

quando há inversão de fases no RDC]
Registro de que nos certames regidos pela LGL

a verificação dos documentos de habilitação
antecede a abertura das propostas de preços
Deixou claro que apesar de alguns diplomas

legais posteriores à LGL terem disciplinado, de
forma impositiva ou facultativa, a inversão
dessas fases, como a Lei n. 8.987/1995
(Concessão de Serviços Públicos), a Lei n.
10.520/2002 (Pregão), a Lei n. 11.079/2004
(Parcerias Público-Privadas) e a Lei n.
12.462/2011 (Regime Diferenciado de
Contratação), não há que se baralhar os
procedimentos de um e de outro regramento,
sob pena de se criar um mecanismo híbrido
sem guarida no ordenamento jurídico
99
Tabela 9

Novamente, confirma entendimento (sem

consolidar posicionamento) de que nas
licitações sob a égide do RDC, quando
estabelecerem intervalo mínimo de diferença
de valores entre os lances, é recomendável
prever mecanismos que coíbam a possibilidade
de eventual licitante cobrir o menor preço
ofertado com desconto irrisório
Apontamento de possível burla ao novel

instituto do lance intermediário e aos
princípios da isonomia e da economicidade
[Essa burla consistiria no fato de determinada licitante

tendo oferecido lances intermediários sempre superiores
à oferta mais vantajosa já obtida, mas com respeito ao
intervalo mínimo ter aguardado a desistência de todos os
licitantes para, na última rodada, apresentar lance
minimamente inferior à melhor oferta e sagrar-se
vencedora]
Recomendação semelhante a já realizada no

sentido de que quando o edital vier a
estabelecer um intervalo mínimo de diferença
de valores entre os lances, tal qual regrado pelo
art. 17, §1º, inciso I da Lei do RDC, preveja
mecanismos que coíbam a possibilidade de
eventual licitante - que venha sistematicamente
ofertando propostas intermediárias - de cobrir o
menor preço por desconto irrisório, como, por
exemplo, obrigando a apresentação de lances
com intervalo mínimo aplicado, tanto com
relação às propostas de cada licitante, como
também com relação à melhor proposta, no
caso de o lance intentar cobrir o menor preço
100
Tabela 10

Entendimento de que nas licitações realizadas mediante

o regime de contratação integrada, previsto no art. 9º da
Lei do RDC, é recomendável inserir matriz de riscos no
instrumento convocatório e na minuta contratual, de
modo a tornar o certame mais transparente e isonômico,
assim como a conferir maior segurança jurídica ao
contrato
Explicita que na contratação integrada, a executora da

obra é a própria responsável pela elaboração do projeto
básico, que, no regime comum da LGL, competia à
própria Administração ou a uma empresa projetista. No
novo modelo (RDC), a executora parte apenas de um
anteprojeto, que orienta a disputa licitatória
Explicita que outra diferença importante na contratação

integrada do RDC está na vedação de aditivos
contratuais, a não ser em duas hipóteses, previstas no art.
9º, §4º da Lei do RDC: para recomposição do equilíbrio
econômico- financeiro, quando quebrado por caso
fortuito ou força maior; e para ajuste técnico do projeto
ou das especificações, desde que por interesse da
Administração e que não decorra de erros ou omissões
atribuíveis à contratada
Com as premissas acima, verifica que a responsabilidade

da executora pelo projeto básico conjugada com a
proibição de aditivo contratual para correção de erro na
elaboração desse instrumento impõe à contratada a
assunção dos riscos financeiros adicionais que
eventualmente surgirem para a conclusão da obra
conforme os padrões de qualidade
Finalização com a menção da importância da matriz

de riscos, "a ser integrada ao edital e ao contrato,
definindo o mais claro possível a responsabilidade pelos
riscos inerentes à execução do projeto"
[sob pena da licitação restar fracassada como ocorreu no
presente caso]
101
Tabela 11

Explicita entendimento de que a utilização da

contratação integrada, prevista no Regime
Diferenciado de Contratações Públicas, a qual
deve estar fundamentadamente justificada
técnica e economicamente no processo, requer
que a obra ou o serviço de engenharia preencha
pelo menos um dos requisitos elencados no art.
20, § 1º, da Lei do RDC, quais sejam:
(i) natureza predominantemente intelectual e

de inovação tecnológica
(ii) possibilidade de execução com diferentes

metodologias
(iii) possibilidade de emprego de tecnologias

de domínio restrito no mercado
Demonstra que uma obra licitada com base no

anteprojeto já carrega em si a possibilidade de
a contratada desenvolver metodologia e/ou
tecnologia própria para a feitura do objeto.
Sendo assim, no caso de a motivação para a
utilização da contratação integrada estar
baseada nessa viabilidade de emprego de
diferenças metodológicas, nos moldes do art.
20, § 1º, inciso II, da Lei do RDC, deve haver
justificativa em termos técnico-econômicos, da
vantagem de sua utilização, em detrimento de
outros regimes preferenciais preconizados no
art. 8º, §1º c/c art. 9º, § 3º da Lei do RDC
102
Tabela 12

Entendimento de que sempre que o

anteprojeto, por seus elementos mínimos,
assim o permitir, as estimativas de preço a que
se refere o art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei do
RDC devem se basear em orçamento sintético
tão detalhado quanto possível, balizado no
Sinapi ou no Sicro, devidamente adaptadas às
condições peculiares da obra, conforme o caso,
devendo a utilização de estimativas
paramétricas e a avaliação aproximada baseada
em outras obras similares serem realizadas
somente nas frações do empreendimento não
suficientemente detalhadas pelo anteprojeto,
em prestígio ao que assevera o art. 1º, §1º,
inciso IV c/c art. 8º, §§ 3º e 4º, todos da Lei do
RDC
103
D. Análise crítica do posicionamento do TCU
Com a intenção de fazermos comentários gerais do controle feito pelo TCU em relação
ao RDC, utilizamos como inspiração os comentário de ANDRÉ ROSILHO104, autor que já se
debruçou sobre essa temática.
Primeiramente, cabe salientar que o RDC incorporou instrumentos de controle adequados
na visão do TCU, construindo um diálogo para preocupações já antigas desse órgão de controle.
Esse olhar favorável ao RDC vem desde sua aprovação, contando com forte apoio do Governo
Federal (autor da Medida Provisória no 527/2011, já mencionada), como também do TCU, um
dos principais órgãos responsáveis pelo controle e pela fiscalização das licitações e contratações
públicas na esfera federal.
O RDC incorporou algumas das soluções/instrumentos de controle das licitações e
contratos administrativos que já vinham sendo desenvolvidos tanto pela (i) legislação esparsa,
com, principalmente, as Leis de Diretrizes Orçamentárias (LDO), como pela (ii) jurisprudência
do próprio TCU.
Os dois principais pontos mencionados por ANDRÉ ROSILHO com relação a essas
soluções/instrumentos são (a) a limitação das hipóteses de alteração dos contratos
administrativos feita pelo RDC e (b) os mecanismos previstos para limitação do conluio entre os
licitantes na Lei do RDC.
(a) Em relação à limitação das hipóteses de alteração dos contratos administrativos feita
pelo RDC, tem-se o empenho do TCU em construir o entendimento de que os preços unitários
resultantes das licitações devam obedecer a um teto por eles próprios estabelecido, qual seja, a
dos preços unitários das tabelas de referência SICRO (Sistema de Custos Rodoviários) e SINAPI
(Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil), mantidas, ambas, pela
Caixa Econômica Federal e pelo IBGE.
Dessa forma, todo valor contratual que excedesse o teto deveria ser simplesmente
eliminado, por supostamente consubstanciar sobrepreço.
104
SUNDFELD, Carlos Ari (Org), ROSILHO, André, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, MOTTA PINTO,
Henrique, CÂMARA, Jacintho Arruda, DE SOUZA, Rodrigo Pagani, DE CAMPOS, Rodrigo Pinto. Contratações
Públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 143- 174. Especificamente, no Capítulo VI em que
se trata do Regime Diferenciado de Contratações e seu controle.
104
Essa metodologia de controle não tinha embasamento legal e foi incorporada pela LDO
para o ano de 2003, sendo repetida, com as devidas modificações, até o ano de 2013105.
Ressalta-se que a introdução de normas de licitação e contratações administrativas por
meio de leis dessa espécie (LDO) é de constitucionalidade duvidosa.
Entretanto, a dúvida e validade desse dever imposto pela LDO só é pertinente para as
licitações regidas pela LGL, pois nas contratações realizadas via RDC a lei efetivamente
incorporou o dispositivo que contempla as exigências feitas pela LDO, determinando que o custo
global de obras e serviços de engenharia serão obtidos a partir dos custos unitários de insumos
previstos no SINAPI e no SICRO e que estes valores funcionarão como teto para as contratações
públicas realizadas com base no RDC.
O dispositivo em questão é o seguinte:
Artigo 8o, parágrafo 3o da Lei do RDC:
Art. 8o Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os

seguintes regimes:
(...)
§3o O custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtido a partir de custos
unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes
ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no
caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras
Rodoviárias (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários. (Grifos apostos)
Verifica-se, portanto, que a Lei do RDC incorporou a preocupação do TCU, que vinha
sido desenvolvida pela LDO desde 2003. Mas, realmente, o que o TCU almeja com essa
preocupação? Para o autor em referência, são três os objetivos do TCU com esse mecanismo de
controle, agora consolidado na Lei do RDC para as contratações de sua abrangência, veja-se:
105
Aqui mencionamos a LDO 2013, consistente da Lei Federal no 12.708/2012, particularmente, seu artigo 102,
vejamos: Artigo 102: O custo global das obras e dos serviços de engenharia contratados e executados com recursos
dos orçamentos da União será obtido a partir de composições de custos unitários, previstas no projeto, menores ou
iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção
Civil - SINAPI, mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE, e, no caso de obras e
serviços rodoviários, à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias - SICRO, excetuados os itens
caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil. (Grifos
apostos)
105
(i) o objetivo de criar limites para gastos da Administração Pública em obras e serviços de
engenharia, em relação ao seu custo global e valor unitário. Dessa forma, no RDC não basta que
o licitante apresente a proposta mais barata (se o critério de julgamento for o menor preço), é
preciso ainda que o valor ofertado para o custo global e para os custos unitários das obras e
serviços de engenharia sejam menores ou iguais à mediana dos custos unitários de insumos ou
serviços correspondentes ao SINAPI ou SICRO;
(ii) o objetivo de tentar evitar o "jogo de planilhas" nas contratações públicas, o qual caracteriza-
se pelas alterações de quantitativos nas planilhas contratuais por meio de acréscimos,
decréscimos, supressões ou inclusões de serviços e materiais, bem como de variações de preços
nas medições que modifiquem o ponto de equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sem
justificativa adequada. Com a base das tabelas, cai a probabilidade de ocorrer o sobreorçamento,
limitando-se a margem de manobra dos contratados e reduzindo as chances de eventuais desvios;
(iii) o objetivo de dar maior praticidade às licitações e contratações públicas, pois o uso das
tabelas importa significativa simplificação da atividade de controle.
Para finalizar esse aspecto, apenas notamos que esse movimento de "tabelamento" das
obras e serviços de engenharia pode eventualmente produzir distorções, pois nem sempre a
aplicação indistinta das tabelas SICRO e SINAPI são a melhor e única solução, como prescreve a
lei.
Contudo, não foi apenas por meio das tabelas de referência que a Lei do RDC quis limitar
as hipóteses de alteração dos contratos administrativos. O RDC também valeu-se de outro
mecanismo, qual seja, o da vedação da diminuição do que se chama "desconto global" aferido na
celebração do contrato, prática essa já disposta na LDO desde 2009 e que vem sendo apoiada
pelo TCU106.
A Lei do RDC incorporou esse posicionamento e inovou em relação à LDO, prevendo o
"desconto linear", por meio do qual o percentual de desconto global deve ser aplicado a todos os
itens do orçamento estimado, veja-se:
106
Aqui mencionamos a LDO 2013, consistente da Lei Federal no 12.708/2012, particularmente, seu artigo 102,
parágrafo 5o e 6o e a decisão do Acórdão 2.654/2012 do TCU, j. em 03.10.2012.
106
Artigo 19, parágrafos 2o e 3o da Lei do RDC:
Art. 19. O julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará o menor
dispêndio para a administração pública, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade
definidos no instrumento convocatório.
(...)
§2o O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no
instrumento convocatório, sendo o desconto estendido aos eventuais termos aditivos.
§3o No caso de obras ou serviços de engenharia, o percentual de desconto apresentado

pelos licitantes deverá incidir linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento
estimado constante do instrumento convocatório.(Grifos apostos)
Em conclusão, o que o legislador buscou foi reduzir o campo para a prática de possíveis
desvios, criando esses dispositivos para inviabilizar fraudes na celebração de aditivos
contratuais.
(b) Em relação aos mecanismos previstos para limitação do conluio entre os licitantes na
Lei do RDC, devemos mencionar a temática do caráter sigiloso do orçamento estimado para as
contratações públicas, veja-se o dispositivo em questão:
Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a

contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da
licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais
informações necessárias para a elaboração das propostas.
§1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a
informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.
§2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será
incluído no instrumento convocatório.
107
§3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste
artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos
órgãos de controle externo e interno. (Grifos apostos)
O TCU, em relação a esse assunto, afirma que o sigilo na licitação tem a finalidade de
evitar o conluio entre os licitantes, consistindo em um estímulo para a ampliação da competição
e a redução dos preços, na medida em que os concorrentes ficam impedidos de elaborar suas
propostas com base no orçamento estimado pelo Poder Público.
Já seus críticos afirmam que o orçamento sigiloso confere poderes excessivos para
Administração Pública, abrindo grande margem para corrupção e para o direcionamento das
contratações.
Em conclusão, a polêmica nesse ponto refere-se à violação ao princípio da publicidade e,
ainda, aos riscos de fracasso do certame quando utilizado o orçamento fechado nas contratações
de obras complexas, pois nesses casos haverá grandes chances de os licitantes oferecerem
propostas com custos superiores ao do orçamento elaborado pela Administração Pública, que
somente será divulgado ao final da licitação.
108
CAPÍTULO VI.
APRESENTAÇÃO DE MODELO DE EDITAL NOS MOLDES DO RDC
A. Premissas
Nesse capítulo nos propusemos a explorar um modelo de edital nos moldes do RDC, com
o objetivo de apontar a utilização das regras da Lei do RDC que estudamos nessa monografia.
Para cumprir esse objetivo escolhemos um edital do DNIT107 (Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes), um dos órgãos que mais utilizou o modelo do RDC até o presente
momento. Ademais, não podemos deixar de mencionar a INFRAERO108 (Empresa Brasileira de
Infraestrutura Aeroportuária), empresa brasileira que tem utilizado constantemente o RDC.
Com isso, partimos para análise de nosso edital e salientamos que a escolha foi feita sem
critérios metodológicos estritos, apenas observando-se que se trata de um edital que prevê a
contratação integrada (modelo de contratação prevista no RDC e não prevista na LGL) para
enriquecer nossa análise e incorporou a recomendação do TCU (matriz de riscos).
107
Em interessante congresso proferido sobre o Regime Diferenciado de Contratações, Fernão Justen de Oliveira
apresentou os seguintes dados referentes ao DNIT:
Entre 2012 e 2013 o DNIT realizou 67 licitações. Dentre elas, 7 (sete) foram na modalidade concorrência e 60
(sessenta) nos moldes do RDC.
Dentre essas 60 (sessenta) nos moldes do RDC, 28 (vinte e oito) editais foram para novas obras e construções
(1.870km - 10 bilhões); 17 (dezessete) para o CREMA (5.340km - 3 bilhões) e outros 15 (quinze) para projetos e
obras (630 km - 3.5 bilhões).
108
Também nesse congresso proferido sobre o Regime Diferenciado de Contratações, Fernão Justen de Oliveira
apresentou os seguintes dados referentes à INFRAERO:
A INFRAERO já realizou 25 (vinte e cinco) RDC presenciais e 3 (três) RDC eletrônicos. Dentre essas 28 (vinte e
oito) licitações, 12 (doze) licitações estão em andamento, 10 (dez) licitações já foram homologadas, 3 (três)
licitações restaram fracassadas, 2 (duas) licitações foram desertas e 1 (uma) licitação foi revogada.
109
B. Edital 0334/13-00 (Modelo RDC)
RESUMO DO EDITAL 0334/13-00 (DNIT)
PROCESSO NO: 50600.008730/2013-91

MODALIDADE: Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC
TIPO: Técnica e Preço
EDITAL N O: 0334/13-00109
VALOR GLOBAL (R$): Não informado
OBJETO: Contratação Integrada de Empresa para a Elaboração de Projeto
Básico e Executivo de Engenharia e Execução dos Serviços Técnicos
de Aplicação e Manutenção de Dispositivos de Segurança e de
Sinalização Rodoviária, no âmbito do Programa Nacional de
Segurança e Sinalização Rodoviária – BR-Legal, nas rodovias BR-
101/116/158/285/386/392/468/472 do Estado do Rio Grande do Sul,
BR-010/153/226/230/235/242 do Estado de Tocantins, pelo regime
diferenciado de contratação – RDC, subdividida em 6 (seis) lotes,
totalizando 3.740,50 km.
LOCAL: Sala de Licitações da CGCL
DATA/HORA: 05/08/2013 às 09:30
DATA BASE: Nov/2012
PERMITE Sim
PARTICIPAÇÃO
EM CONSÓRCIO?
PRAZO DE VALIDADE 60 (sessenta) dias
DA PROPOSTA:
DATA LIMITE PARA 29/07/2013
ESCLARECIMENTOS:
FAX: (61) 3315 4055

FONE: (61) 3315 4156
109
Lembramos que a íntegra desse edital está disponível em nosso Anexo E. O formato eletrônico está disponível
em: <http://www1.dnit.gov.br/anexo/Edital/Edital_edital0334_13-00_0.pdf>. Consulta em 05.07.2013.
110
C. Análise crítica
Para realização da tabela abaixo, analisamos o Edital 0334/13-00 (DNIT) e procuramos

apontar sistematicamente os temas (lado esquerdo da tabela abaixo) que tratamos no presente
trabalho, demonstrando como aparecem dispostos no edital (lado direito da tabela).
Foi muito interessante elaborar a presente tabela, pois pudemos perceber como as
inovações trazidas pelo RDC estão sendo incorporadas nos editais de licitação. Ademais,
pudemos notar que, até mesmo, a recomendação do TCU de que, houvesse previsão da matriz de
riscos quando se tratasse de contratação integrada, foi incorporada no presente edital.
Desse modo, segue abaixo a análise que fizemos do edital em questão:
EDITAL 0334/13-00 (DNIT) - MODELO DO RDC
FUNDAMENTO LEGAL PARA CONTRATAÇÃO: Artigo 1o, IV da Lei do RDC
(obra objeto do edital foi incluída no PAC)
LEIS DE REGÊNCIA DO EDITAL: Lei do RDC (Lei no 12.462/2011) e

Regulamento do RDC (Decreto no 7.581/2011)
FORMA DE EXECUÇÃO DA LICITAÇÃO: Presencial
MODO DE DISPUTA: Aberto
LANCES INTERMEDIÁRIOS ATÉ A DEFINIÇÃO Não

DA MELHOR PROPOSTA:
REGIME DE CONTRATAÇÃO: Contratação Integrada (serviços de elaboração

de projeto básico e executivo)
111
OBJETO DA CONTRATAÇÃO: O objeto da presente licitação é a Contratação
Integrada de empresa para a prestação de
serviços no âmbito do Programa Nacional de
Segurança e Sinalização Rodoviária - BR-
LEGAL, para as Rodovias Federais sob
jurisdição do DNIT, que contempla os
serviços de projeto básico e executivo de
engenharia, implantação e manutenção de
sinalização horizontal, vertical, suspensas,
dispositivos de segurança viária, e serviços
relacionados à área de engenharia de trânsito,
com fundamento na Lei nº. 12.462, de 05 de
agosto de 2011 e Decreto nº. 7.581, de 11 de
outubro de 2011, de acordo com as normas
pertinentes do Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes – DNIT e da
Associação Brasileira de Normas Técnicas –
ABNT, exigências e demais condições e
especificações expressas neste Anteprojeto e
seus anexos
CRITÉRIO DE JULGAMENTO: Técnica e Preço
SITUAÇÃO DE EMPATE EM PRIMEIRO LUGAR: Nas licitações em que após o exercício de

preferência esteja configurado empate em
primeiro lugar, serão adotados os critérios de
desempate previstos no artigo 25 da Lei do
RDC
112
APRESENTAÇÃO DE GARANTIA: Como garantia do fiel cumprimento das suas
obrigações contratuais, e em obediência ao
artigo 4º, IV, da Lei do RDC, a contratada
obriga-se a apresentar garantia de valor
correspondente a 10% (dez por cento) do valor
do contrato no prazo de 10 (dez) dias úteis
após a homologação do objeto deste certame
PREVISÃO DE APLICAÇÃO DAS SANÇÕES Aplicação do artigo 47 da Lei do RDC:

ADMINISTRATIVAS:
DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
19.1. Ficará impedido de licitar e contratar com

a União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios, pelo prazo de até cinco anos, sem
prejuízo das multas previstas neste Edital e
Anexos, bem como das demais cominações
legais, garantida prévia e fundamentada defesa,
o licitante que:
19.1.1. Convocado dentro do prazo de validade

da sua proposta não celebrar o Contrato,
inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo
único do Art. 40 e no Art. 41 da Lei
12.462/2011;
19.1.2. Deixar de entregar a documentação

exigida para o certame ou apresentar
documento falso;
19.1.3. Ensejar o retardamento da execução ou

da entrega do objeto da licitação sem motivo
113
justificado;
19.1.4. Não mantiver a proposta, salvo se em

decorrência de fato superveniente,
devidamente justificado;
19.1.5. Fraudar a licitação ou praticar atos

fraudulentos na execução do Contrato;
19.1.6. Comportar-se de modo inidôneo ou

cometer fraude fiscal, ou
19.1.7. Der causa à inexecução total ou parcial

do Contrato.
(...)
19.1.9. As sanções administrativas, criminais e

demais regras previstas no Capítulo IV da Lei
nº 8.666/93, aplicam-se subsidiariamente a esta
licitação e ao Contrato decorrente.
[previsão expressa na Lei do RDC que permite

a aplicação da LGL nesse caso]
MATRIZ DE RISCO: DA MATRIZ DE RISCO
(CONSOANTE JURISPRUDÊNCIA DO TCU)

20.3.1. A CONTRATADA é integral e
exclusivamente responsável por todos os
riscos relacionados ao objeto do ajuste,
inclusive, mas sem limitação, conforme
estabelecido na MATRIZ DE RISCO.
114
20.3.2. A CONTRATADA não é responsável
pelos riscos relacionados ao objeto do ajuste,
cuja responsabilidade é do Contratante,
conforme estabelecido na MATRIZ DE
RISCO.
20.3.3. A Matriz de risco é o instrumento tem o

objetivo de definir as responsabilidades do
Contratante e do Contratado na execução
do contrato.
20.3.4. Constitui peça integrante deste

contrato, independentemente de transcrição no
instrumento respectivo, o Anexo XVII Matriz
de Risco do Edital.
20.3.5. O termo risco foi designado neste

contrato para designar o resultado objetivo da
combinação entre probabilidade de
ocorrência de determinado evento,
aleatório, futuro e que independa da
vontade humana, e o impacto resultante
caso ele ocorra. Esse conceito pode ser ainda
mais específico ao se classificar o risco como
uma atividade de ocorrência de um
determinado evento que gere provável prejuízo
econômico.
20.3.6. A análise dos riscos associados a este

empreendimento é realizada através da matriz
de risco abaixo que tem por objetivo traçar as
diretrizes das cláusulas contratuais. Por isso
115
todos os riscos são indicados na forma de
Anexo do Edital e tem por objetivo refletir os
eventos mitigáveis incidentes no projeto.
RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO- DA RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO

FINANCEIRO:
ECONÔMICO-FINANCEIRO
20.4.1. Sempre que atendidas as condições do

Contrato e mantida as disposições da
MATRIZ DE RISCO, considera-se mantido
seu equilíbrio econômico-financeiro.
20.4.2. A CONTRATADA somente poderá

solicitar a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro nas hipóteses excluídas
de sua responsabilidade na MATRIZ DE
RISCO.
20.4.3. Os casos omissos serão objeto de

análise acurada e criteriosa, lastreada em
elementos técnicos, por intermédio de processo
administrativo para apurar o caso concreto.
20.5. O valor máximo (preço global) que o

DNIT admite pagar para a execução dos
serviços objeto desta licitação, é o global por
ele estimado e a ser divulgado no encerramento
deste certame.
116
CAPÍTULO VII.
CONCLUSÕES
A. Síntese conclusiva
(1) O objetivo desse trabalho foi verificar as peculiaridades trazidas pelo RDC para a
disciplina das licitações e dos contratos administrativos de sua abrangência como definimos em
nosso Capítulo I, introdutório.
Com essa meta, primeiramente, fomos tentar entender (i) o porquê das críticas ao regime
de contratações públicas mais utilizado e intitulado "Lei Geral de Licitações" e (ii) o porquê das
afirmações constantes dos veículos de comunicação de que o RDC teria vindo para salvar as
contratações do enrijecimento realizado pela LGL.
(2) Dessa forma, ao decorrer do Capítulo II pudemos perceber o contexto de criação da

LGL e, como consequência, o porquê de sua principal ênfase ao controle da atividade
administrativa, para que (i) a margem de discricionariedade do gestor público, efetivamente, não
existisse e para que (ii) a LGL fosse o grande instrumento de regulação das licitações, de modo a
antecipar comportamentos, condutas e as próprias escolhas do administrador público.
(3) Com essa perspectiva em mente, ou seja, com os olhos para as amarras da LGL,
passamos a analisar a nova legislação que cuidou do RDC. Sendo assim, dedicamos o Capítulo
III para sistematizar uma legislação que não conhecíamos e que nos surpreendeu de forma muito
positiva.
Essa análise, de um modo ou de outro, foi focada nos pontos em que o RDC trouxe
mudanças para o procedimento licitatório da LGL. E, nesse meio tempo, pudemos perceber que
nem todas as inovações podiam, efetivamente, serem chamadas de inovações.
Isso porque, muito do que encontramos na Lei do RDC já encontrava guarida em
legislações esparsas, como (i) a contratação integrada que já existia no bojo do regime licitatório
especial da Petrobrás, (ii) a inversão de fases entre habilitação e julgamento da proposta, que já
tinha aplicação no âmbito da ANATEL, do Pregão, das PPPs e concessões, (iii) a unicidade
recursal/concentração da fase recursal, que já tinha sido prevista na legislação do pregão, (iv) a
117
possibilidade e preferência de realizar licitações por meio eletrônico, instrumento que já existia
na ANEEL e na legislação do pregão, (v) a possibilidade de se utilizar o modo de disputa aberto,
que já existia na ANEEL, na Lei do Pregão e na Lei das PPPs.
Com isso, nos demos conta de que o que o RDC fez foi ampliar o âmbito de incidência
dessas normas bem sucedidas em setores isolados para as contratações públicas de sua
abrangência, abrangência essa, inclusive, que só aumentou no decorrer da elaboração desse
trabalho e que, a nosso ver, irá aumentar ainda mais.
Entretanto, não podemos deixar de mencionar que algumas inovações da Lei do RDC,
efetivamente, podemos chamar de inovações. São elas, as mais evidentes: (i) a possibilidade de
negociação entre Administração Pública e particular e (ii) o sigilo do valor de referência da obra
ou serviço a ser contratado, o tão polêmico, "orçamento sigiloso".
(4) Após esse capítulo central, em que pisamos em uma legislação, para nós, totalmente
nova, tentamos sistematizar, em nosso Capítulo IV, e apenas a título didático, pois a Lei do
RDC não revogou a LGL, nem a modificou, as principais diferenças entre os moldes da LGL e
os moldes do RDC no que tange aos seus respectivos procedimentos licitatórios.
(5) Definido nosso "chão", ou seja, com a consolidação das informações que julgamos
pertinentes para entender o RDC, partimos para análise da jurisprudência do TCU e fomos
surpreendidos de forma muito positiva com a atuação desse órgão de controle no que se refere a
esse novo regime.
Não tínhamos muitas dúvidas, quando da elaboração do projeto dessa tese de láurea
(agosto/2012), de que esse Capítulo V seria "pobre" em informações, pois não esperávamos
encontrar atuação e respostas do TCU para temas polêmicos do RDC em um lapso temporal tão
pequeno.
Enfim, fomos pegos de surpresa e encontramos 519 (quinhentos e dezenove) resultados
em uma busca simples com a chave de pesquisa "RDC". Com esse número em mãos, tivemos
que fazer uma escolha e analisamos somente os informativos do TCU, os quais tratavam de
consolidar as principais decisões sobre nossa temática.
Na leitura desses 12 informativos pudemos perceber que o TCU tem visto com muito
bons olhos o novo regime de contratações e, ainda, percebemos que esse órgão de controle tem
118
enfrentado as principais questões que eram tidas como polêmicas quando da edição da Lei do
RDC. Apenas a título de exemplo do que já mencionamos no Capítulo V, tem-se (i) a
contratação integrada e a vedação à celebração de termos aditivos, (ii) a questão dos lances
intermediários quando se tratam de propostas irrisórias, (iii) a (des) necessidade do sigilo do
orçamento e os parâmetros para que não se frustrem os certames licitatórios.
Em suma, ficamos boquiabertos ao ver que o TCU tem atuado com braços firmes e olhos
atentos quando se trata de certames com base no RDC. E, além disso, percebemos o quão
produtivo seria tentar sistematizar tudo o que já foi dito pelo TCU em relação ao RDC, tarefa que
deixamos para outro trabalho.
(6) Quase sem fôlego, chegamos ao nosso Capítulo VI e aqui não houve grandes
surpresas. Elegemos um edital de licitação do DNIT, o qual seguia os moldes do RDC e
pudemos apontar com precisão a utilização do regramento que exploramos em nosso Capítulo
III.
A única pequena surpresa (propositada, após pesquisa de inúmeros editais que utilizavam
como regime de contratação, a contratação integrada) foi verificar que, no sentido das
recomendações do TCU, quando se utiliza a contratação integrada, foi definido no edital (anexo
do edital) uma matriz de responsabilidades, para que a distribuição de riscos entre a
Administração Pública e o contratante ficasse bem delineada e, como consequência desse
procedimento, fossem reduzidas as chances de licitações desertas.
(7) Eis que chegamos a esse capítulo, Capítulo VII, e após revistarmos as seções centrais
de nossa monografia, demonstrando as conclusões a que pudemos chegar em cada uma delas, só
nos resta escrever o quão satisfatório e prazeroso foi adentrar nas peculiaridades desse novo
regime.
Fomos a congressos, assistimos inúmeras palestras sobre o nosso tema, tentamos abarcar
toda bibliografia que já foi iniciada sobre a questão que nos é tão cara, conhecemos profissionais
que trabalham com o assunto e ficamos encantados com a sua disposição e animação com o novo
regime. Enfim, foram muitas alegrias e pequenas angústias, por se tratar de um tema ainda em
desenvolvimento.
119
Para concluir, apenas nos ressentimos por não termos experiência prática na área de
licitações e contratos administrativos e, para tentar sanar a falta desse viés em nosso trabalho,
preparamos um formulário com questões sobre os impactos práticos na rotina de trabalho de
quem cuida, em seu dia-a-dia, dessa temática110.
O formulário que utilizamos abordou apenas três questões, quais sejam:
A. Qual o seu tipo de contato com o regime diferenciado de contratações públicas?

(acadêmico/ prático/ambos)
B. Caso a resposta acima seja afirmativa em relação ao contato prático com o regime
diferenciado de contratações públicas, o que mudou em sua rotina de trabalho com a introdução
desse novo regime?
C. Quais são suas perspectivas em relação ao regime diferenciado de contratações públicas?

(otimismo / pessimismo - boas inovações /péssimas inovações /inovações imperceptíveis)
As respostas dos profissionais, com a sua devida identificação, estão em nosso Anexo F.
Não elaboramos um capítulo com a síntese das respostas e conclusões possíveis a partir de nosso
formulário, o que fazia parte de nossa ideia inicial, pois não recebemos as respostas a tempo.
Sendo assim, optamos por deixar as respostas em nosso Anexo F.
110
O modelo de formulário que preparamos está em nosso Anexo F, bem como as respostas dos profissionais e sua
devida identificação.
120
B. Perspectivas do tema
Para que aqui não façamos um exercício de futurologia com base em nossa opinião, ou
seja, com base em alguém com ainda pouca experiência na área de contratações públicas,
faremos referência a, sim, também um exercício de futurologia, porém de um autor que tem
experiência para tais constatações.
Desse modo, colocamos a posição de ANDRÉ ROSILHO111, para quem a Lei do RDC, ao
contrário da LGL, não é um diploma normativo de ocasião. Sendo assim, o nítido propósito da
Lei do RDC foi (i) corrigir o desvio de rota ocorrido com a LGL, incluindo instrumentos bem
sucedidos de legislações especiais e (ii) tornar-se a nova Lei Geral de Licitações e Contratos.
Ainda, para esse autor, sob a ótica do controle, o RDC trouxe muitas novidades, ligadas a
tentativas de evitar conluios e alterações contratuais que venham a distorcer a proposta que tiver
saído vitoriosa do certame licitatório. Com essas constatações, percebe-se uma visão otimista em
relação ao RDC.
A pergunta que fazemos é a seguinte: será que existe alguma chance do STF declarar o
diploma sob nossa análise inconstitucional? Como demonstramos no início de nosso Capítulo III,
duas ADIs estão aguardando julgamento e, apesar da enorme aceitação tanto pelo TCU, quanto
pelo próprio Governo Federal (autor da Medida Provisória que foi convertida na Lei do RDC) e
pelos órgãos que estão efetivamente usando o novo modelo (DNIT, INFRAERO), as chances de
uma declaração de inconstitucionalidade existem, principalmente, a nosso ver, pelos vícios
formais de tramitação dessa legislação (pertinência temática e competência privativa da União,
como já exploramos).
De todo modo, também temos uma visão positiva em relação ao RDC, no entanto não
faremos maiores elucubrações sobre a possibilidade do RDC substituir a LGL, apenas
destacando que, efetivamente, vemos o RDC como um regime de experimentação, no qual
muitos mecanismos "inovadores" estão sendo testados e, caso esse teste seja positivo, os
instrumentos testados poderão ser bases/fontes de inspiração para as futuras e necessárias
mudanças da LGL ou, até mesmo, ocorrendo sua substituição.
111
SUNDFELD, Carlos Ari (Org), ROSILHO, André, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, MOTTA PINTO,
Henrique, CÂMARA, Jacintho Arruda, DE SOUZA, Rodrigo Pagani, DE CAMPOS, Rodrigo Pinto. Contratações
Públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 143- 174. Especificamente, no Capítulo VI em que
se trata do Regime Diferenciado de Contratações e seu controle.
121
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BORGES, Alice Gonzales. Aplicabilicade de normas gerais de lei federal aos Estados. Revista
de Direito Administrativo 194/97, Rio de Janeiro: Renovar, out/dez de 1993.
CAMASSORANO, Márcio; NEVES, Augusto Dal Pozzo e VALIM, Rafael, Coord.. Regime
Diferenciado de Contratações - RDC - Lei nº 12.462/2011; Decreto nº 7.581/2011 - Aspectos
Fundamentais. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012.
CRETELLA JUNIOR, J.. Licitações e Contratos do Estado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2ª
ed., 1999.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RAMOS, Dora Maria de Oliveira; SANTOS, Márcia
Walquiria Batista dos Santos; D'AILA, Vera Lúcia Machado. Temas polêmicos sobre Licitações
e Contratos. São Paulo: Malheiros, 5ª ed., 2001.
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Administrativos. Gestão, Teoria e Prática. São
Paulo: Editora Atlas, 2002.
JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Em defesa do Regime Diferenciado de Contratações.

Disponível eletronicamente em:
<http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/961_Guilherme_Jardim_Jurksaitis_-
_Em_defesa_do_RDC_-_versao_pa..pdf>.
122
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São
Paulo: Dialética, 14a ed., 2010.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários ao RDC. São Paulo: Dialética, 2013.
JUSTEN FILHO, Marçal e PEREIRA, Cesar A. Guimarães. O Regime Diferenciado de

Contratações Públicas - RDC. Comentários à Lei nº 12.462 e ao Decreto nº 7.581. Belo
Horizonte: Editora Fórum, 2012.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores,
13a ed., 2002.
MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002). São
Paulo: Malheiros Editores, 2a ed., 2010.
MOREIRA, Egon Bockmann e GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública: A Lei

Geral de Licitações – LGL e o Regime Diferenciado de Contratações – RDC. São Paulo:
Malheiros Editores, 2012.
MOTTA, Alexandre Ribeiro. O combate ao desperdício no gasto público: uma reflexão baseada
na comparação entre os sistemas de compra privado, público federal norte-americano e
brasileiro. Dissertação de Mestrado. Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2010.
Disponível na Biblioteca Virtual da UNICAMP:
<http://www.bibliotecadigital.unicamp.br/document/?code=000771507>.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho e BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. RDC. Contratações para
as Copas e Jogos Olímpicos. Lei nº 12.462/2011 e Decreto nº 7.581/2011. Belo Horizonte:
Editora Fórum, 2012.
123
NASCIMENTO, Renato. Licitações e Contratos Administrativos. Manual de Compras e
Contratações na Administração Pública. Lei nº 8.666/93. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2ª ed.,
2012.
PEREIRA, Cesar Augusto Guimarães. Procedimento licitatório na Lei no12.462: licitações em

forma eletrônica e os métodos de disputa aberto e fechado. Informativo Justen, Pereira Oliveira
e Talamini, Curitiba, no 61, março de 2012. Artigo disponível eletronicamente em:
<http://www.justen.com.br/pdfs/IE61/IE61_Cesar_RDC.pdf>.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas Públicas nas
Licitações e Contratações Administrativas. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2ª ed., 2012.
REZENDE, Renato Monteiro de. O Regime Diferenciado de Contratações Públicas:

Comentários à Lei nº 12.462 de 2011. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas do Senado, 2011.
Artigo disponível eletronicamente em: <http://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-
legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-100-o-regime-diferenciado-de-
contratacoes-publicas-comentarios-a-lei-no-12.462-de-2011>.
RIBEIRO, Maurício Portugal, PRADO, Lucas Navarro e PINTO JUNIOR, Mario Engler.
Regime Diferenciado de Contratação. Licitação de Infraestrutura para Copa do Mundo e
Olimpíadas. São Paulo: Editora Atlas, 2012.
ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.
SUNDFELD, Carlos Ari (Org), ROSILHO, André, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo,
MOTTA PINTO, Henrique, CÂMARA, Jacintho Arruda, DE SOUZA, Rodrigo Pagani, DE
CAMPOS, Rodrigo Pinto. Contratações Públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros Editores,
2013.
124
ANEXOS
A. Lei no 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações – “LGL”) - arquivo disponível em .pdf
125
B. Lei no 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações – “RDC”) - arquivo
disponível em .pdf
126
C. Íntegra das petições iniciais das ADIs 4645 e 4655 - arquivos disponíveis em .pdf
127
D. Íntegra dos informativos selecionados do Tribunal de Contas da União - arquivo
disponível em .pdf
128
E. Íntegra do Edital de Contratação 0334/13-00 nos moldes do RDC - arquivo disponível
em .pdf
129
F. Formulário para constatação de impressões sobre o RDC e suas respostas
FORMULÁRIO PARA CONSTATAÇÃO DE IMPRESSÕES SOBRE O REGIME

DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES
IDENTIFICAÇÃO DO PARTICIPANTE:
NOME:
PROFISSÃO:
ÁREA DE ATUAÇÃO:
CONTATOS (SE DESEJAR):
QUESTIONÁRIO:
A. QUAL O SEU TIPO DE CONTATO COM O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES

PÚBLICAS? (ACADÊMICO/ PRÁTICO/AMBOS)
B. CASO A RESPOSTA ACIMA SEJA AFIRMATIVA EM RELAÇÃO AO CONTATO PRÁTICO COM O

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS, O QUE MUDOU EM SUA ROTINA DE
TRABALHO COM A INTRODUÇÃO DESSE NOVO REGIME?
C. QUAIS SÃO SUAS PERSPECTIVAS EM RELAÇÃO AO REGIME DIFERENCIADO DE

CONTRATAÇÕES PÚBLICAS?(OTIMISMO / PESSIMISMO - BOAS INOVAÇÕES /PÉSSIMAS
INOVAÇÕES /INOVAÇÕES IMPERCEPTÍVEIS)
130
NOME: ANDRÉ JANJÁCOMO ROSILHO
PROFISSÃO: ADVOGADO
ÁREA DE ATUAÇÃO: DIREITO ADMINISTRATIVO
CONTATOS (SE DESEJAR): ANDRE@SUNDFELD.ADV.BR
QUESTIONÁRIO:
Resposta: Meu contato com o RDC é sobretudo acadêmico.

Resposta: -

CONTRATAÇÕES PÚBLICAS? (OTIMISMO / PESSIMISMO - BOAS INOVAÇÕES /PÉSSIMAS
Resposta: Tenho boas expectativas para o Regime Diferenciado de Contratações. O RDC, de um

modo geral, incorporou parte importante das críticas que se fazia à Lei 8.666/93, a lei geral de
licitações e contratos. Reduziu trâmites burocráticos (p.ex., ao acabar com a obrigatoriedade de
se publicar em jornal de grande circulação), ampliou as possibilidades de uso de critérios de
julgamentos outros para além do menor preço (p.ex., a técnica e preço, no RDC, tem
aplicabilidade significativamente mais ampla) e demonstrou maior preocupação com o peso e
com o custo das licitações (p.ex., ao introduzir dentre os objetivos da licitação a preocupação
com a relação custo/benefício e ao determinar que a regra da licitação seja primeiro a fase de
julgamento e, depois, a fase de habilitação). Além disso, o RDC inovou ao prever maior espaço
para o regulamento nas licitações. Deu, assim, importante passo no sentido de deslegalizar o
regime licitatório, que havia sido excessivamente engessado pela Lei 8.666/93.
131
NOME: CARLOS ARI SUNDFELD
PROFISSÃO: PROFESSOR
ÁREA DE ATUAÇÃO: DIREITO PÚBLICO
QUESTIONÁRIO:

Resposta: Acadêmico.

Resposta: -

Resposta: Otimismo. As inovações são boas.
132
NOME: FERNANDO MENEZES
PROFISSÃO: PROFESSOR
ÁREA DE ATUAÇÃO: ACADÊMICA
QUESTIONÁRIO:

Resposta: Acadêmico.

Resposta: -

Resposta: Otimismo, especialmente quanto ao espírito de flexibilização na modelagem de

licitações, motivadamente, ao alcance do administrador.
133
NOME: GUILHERME JARDIM JURKSAITIS
PROFISSÃO: ADVOGADO
ÁREA DE ATUAÇÃO: DIREITO ADMINISTRATIVO E REGULAÇÃO
CONTATOS (SE DESEJAR): GUILHERME@SBDP.ORG.BR
QUESTIONÁRIO:
Resposta: Ambos.

Resposta: A adoção do Regime Diferenciado de Contratações tem sido muito restrita em vista
do que se alardeou quando da promulgação da Lei. As exigências mais burocráticas feitas em
licitações, e que geram mais polêmica na prática - exigências de habilitação – não mudaram com
o RDC. Por outro lado, os critérios de julgamento, desvinculados de valores - como é na Lei
8.666/93 – e outros recém introduzidos - como a contratação integrada -, são novidades do RDC
ainda pouco testadas, com os quais não me deparei no cotidiano profissional.

Resposta: Otimismo. A expectativa é a de que a lógica por trás do Regime Diferenciado de

Contratações - diminuição do espaço da lei formal em matéria de licitação, com o aumento do
poder normativo do Executivo para disciplinar, por decreto, o certame; flexibilização dos
critérios de julgamento, permitindo combinações diversas; rigidez para diminuir o espaço para
aditamentos a contratações, etc. – venha a substituir a Lógica da Lei 8.666/93. De todo o modo, o
RDC é o primeiro golpe significativo na sistemática da Lei 8.666/93 desde a criação do Pregão
para toda a Administração, em 2002.
134
NOME: MARINA FONTÃO ZAGO
PROFISSÃO: ADVOGADA
ÁREA DE ATUAÇÃO: CONSULTORIA EM DIREITO PÚBLICO
CONTATOS (SE DESEJAR): MARFZAGO@YAHOO.COM
QUESTIONÁRIO:

Resposta: Acadêmico e Prático.

Resposta: Com o RDC, passa-se a cogitar em mais um modelo para a estruturação jurídica de
projetos públicos, juntamente com outros já existentes. Tendo em vista as inovações trazidas
pelo novo regime – maior celeridade do procedimento licitatório e maior flexibilidade da
contratação –, o RDC passa a ser mais uma alternativa para viabilização de projetos públicos.

Resposta: Otimismo. Inovações perceptíveis e boas. Principais inovações: maior celeridade do

procedimento licitatório; previsão de alternativas interessantes que podem ser adotadas, a
depender das características do projeto (por exemplo, remuneração vinculada a metas e
contratação integrada).
135
NOME: VERA MONTEIRO
PROFISSÃO: ADVOGADA
ÁREA DE ATUAÇÃO: DIREITO PÚBLICO
CONTATOS (SE DESEJAR): VERA@SUNDFELD.ADV.BR
QUESTIONÁRIO:

Resposta: Ambos.

Resposta: Dediquei parte do meu tempo para estudar a novidade, pois fui chamada a dar aulas
proferir palestras e escrever sobre o assunto.

Resposta: Otimismo, pois acredito que o RDC se tornará a norma básica de licitação no Brasil
em um curto espaço de tempo.
136
NOME: VÍTOR MONTEIRO
PROFISSÃO: FUNCIONÁRIO PÚBLICO
ÁREA DE ATUAÇÃO: ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE FOMENTO À INOVAÇÃO
CONTATOS (SE DESEJAR): VITOR.MONTEIRO@USP.BR
QUESTIONÁRIO:

Resposta: Apenas contato acadêmico.

Resposta: -

CONTRATAÇÕES PÚBLICAS?
(OTIMISMO / PESSIMISMO - BOAS INOVAÇÕES /PÉSSIMAS
Resposta: Apenas do ponto de vista acadêmico, estou otimista com o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas. Espero que a partir do Regime de Contratações previsto com o RDC,
ocorra um equilíbrio entre a discricionariedade do Administrador Público e os ditames
normativos da igualdade na seleção do parceiro e moralização do processo de contratação,
principalmente em favor de uma maior eficiência nas parcerias celebradas pela Administração,
em favor da satisfação dos interesses públicos juridicamente protegidos. Parece-me, em uma
análise superficial, que a delegação de poderes ao Edital de Licitação, especialmente na matéria
de atribuição de riscos entre os parceiros contratantes e admissão da contratação integral dos
projetos, caminham nesse sentido.
137

COSTA. RDC e Lei Geral de Licitações

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COSTA. RDC e Lei Geral de Licitações

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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

DEPARTAMENTO DE DIREITO DO ESTADO

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas ("RDC"): quais

Aluna: Luisa Maffei Costa. Nº USP. 6854640

Orientador: Prof. Dr. Fernando Dias Menezes de Almeida

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas ("RDC"): quais

Trabalho de Conclusão de Curso

Orientador: Professor Dr. Fernando Dias

Lista de abreviaturas e siglas p. 01

Capítulo II. A Lei no 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações – “LGL”)

Capítulo III. A Lei no 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações – “RDC”)

Capítulo V. Análise do posicionamento do Tribunal de Contas da União

Capítulo VI. Apresentação de modelo de edital nos moldes do RDC

Capítulo VII. Conclusões

Referências Bibliográficas p. 122

ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade

ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil

ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações

Cf. - confronte / confira

CF/88 - Constituição Federal de 1988

DNIT - Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes

INFRAERO - Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária

LGL - Lei Geral de Licitações

PAC - Programa de Aceleração do Crescimento

PPP - Parceria Público - Privada

RDC - Regime Diferenciado de Contratações Públicas

SICRO - Sistema de Custos de Obras Rodoviárias

SINAPI - Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil

STF - Supremo Tribunal Federal

SUS - Sistema Único de Saúde

TCU - Tribunal de Contas da União

Apresentação das peculiaridades do RDC trazidos pela Lei nº 12.462/2011 (Lei do

Palavras-chave: Regime Diferenciado de Contratações Públicas ("RDC"); Lei nº 12.462/2011;

A. Objeto da pesquisa e sua importância

Essas mudanças legislativas ampliaram a eficácia material do RDC, no entanto, sua

Sendo assim, anteriormente esse regime especial iria se aplicar a situações/eventos

Em conclusão, tendo em mente todas as percepções iniciais e mudanças legislativas

A. O modelo legal maximalista da Lei no 8.666/1993

Artigo 37, XXI da CF/88:

Artigo 175 da CF/88:

Artigo 22, XXVII da CF/88:

Art.22. Compete privativamente à União legislar sobre:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da

Com esse dispositivo percebe-se que o controle desempenhado pelos Tribunais de

A LGL instituiu um novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos

Ademais, de modo diverso ao que ocorria no Estatuto anterior, o qual limitava a

A finalidade da licitação é o vetor para a escolha da proposta mais vantajosa para a

Os princípios básicos da licitação, previstos no artigo 3o da LGL20, são a legalidade, a

Com o intuito de propiciar a igualdade de oportunidades entre os participantes,

Em relação aos impedimentos23, cumpre salientar que estão impedidos de participar da

Outro ponto relevante refere-se ao objeto da licitação. Efetivamente, tudo o que as

Ademais, cabe a advertência de que a própria decisão de instalar a licitação e a abertura

Como demonstrado acima, a LGL efetivamente apostou no ideal de que as normas

Para sistematizar, com inspiração na obra de ANDRÉ ROSILHO29, mencionaremos os

Artigo 119 da LGL:

Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais

Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da

Já em relação às hipóteses de dispensa e inexigibilidade, pode-se notar que houve um

Já em consideração ao tema do parcelamento de obras, passou-se da proibição do

Efetivamente, o modelo da LGL, em razão de sua estrutura, demonstrou-se pouco capaz

O primeiro refere-se à impossibilidade de uma lei fixar, de antemão, uma política de

O segundo elemento conecta-se ao fato de que textos legislativos minuciosos e

O terceiro e último elemento diz respeito à transferência de poder decisório típica da