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A Norma Jurídica: Espécies Normativo - Jurídicas

Por: Walmir Oliveira da Costa*

I. Introdução.

No universo do tema relativo à estrutura e funcionamento do ordenamento


jurídico, particularmente no âmbito do estudo da norma jurídica, abordaremos
as espécies normativo-jurídicas, tornando-se indispensável a incursão no campo
das fontes do Direito, concebidas por Miguel Reale como estruturas normativas
(1), não apenas por motivos metodológicos de ordenação dos conhecimentos,
possibilitando a visualização global da matéria jurídica, senão que por razões de
natureza epistemológica, dado que a expressão fontes do Direito pode ser
empregada em sentidos diversos, daí a discrepância doutrinária relativamente
ao tema em foco.

Tratando do assunto em evidência, justifica-se plenamente a referência, ainda


que perfunctória, acerca do que se entende por direito, termo que é usado em
várias acepções, de uma amplitude muito grande, tornando-se difícil reunir-se
numa só definição todo o conteúdo da palavra direito, a qual pode ser
encarada, nomeadamente como adjetivo, para manifestar a idéia de retitude
moral, e, como substantivo, designando a própria coisa justa, o justo, enfim.

A convivência do homem em sociedade fez surgir conflitos de interesses,


tornando-se necessário disciplinar as atividades humanas como forma de
assegurar a ordem e a paz, daí surgindo as normas ou regras a que se
denomina direito, valor esse inicialmente reconhecido e afirmado como tendo
origem na natureza das coisas (jusnaturalismo) e, mais remotamente, em Deus,
sendo considerado fundamento e fonte do direito dito positivo ( ius positivum),
seu opositor, pois nega a existência de outro direito além dele próprio, ou seja,
do direito posto historicamente em dada sociedade pelos homens.

Na acepção jurídica a expressão direito é considerada pelos civilistas sob os


aspectos subjetivo e objetivo. No primeiro caso, direito é a facultas agendi,
significando o poder ou faculdade de agir livremente dentro do limite
estabelecido pela interpenetração ou inter-relação social, competindo às
pessoas relativamente ao que é seu. Objetivamente, é a norma agendi, isto é, a
lei escrita, o conjunto de normas positivas e princípios jurídicos (ordenamento
jurídico) que disciplinam a vida em sociedade, tratando-se do direito em sentido
normativo, que comumente é chamado direito objetivo.

Nesse contexto, é possível definir o Direito como a ordenação da convivência


humana segundo a justiça, atribuindo-se a cada um aquilo que é seu, sendo a
ordem jurídica o resultado dessa ordenação.

A expressão formal do direito como disciplina de condutas denomina-se norma


jurídica (lei ou regra jurídica), entendida como prescrição geral e abstrata
reguladora da conduta humana, sendo a sanção a resposta à violação da
norma. (2)

Norberto Bobbio - em penetrante estudo sobre a teoria da norma jurídica -


assinala que o que chamamos de Direito é mais uma característica de certos
ordenamentos normativos que de certas normas. Partindo-se da norma, chega-
se ao ordenamento jurídico. Assim, norma jurídica é aquela que pertence a um
ordenamento jurídico. Não existem ordenamentos jurídicos porque há normas
jurídicas, mas existem normas jurídicas porque há ordenamentos jurídicos
distintos dos ordenamentos não-jurídicos. O termo direito, em sua acepção
comum, indica um sistema normativo, não um tipo de conduta. (3)

Supondo relações sociais, o direito só existe onde houver vida social, sendo,
portanto, "um complexo de princípios e normas destinados a garantir a vida em
sociedade e a existência da própria sociedade" (4), regulando as relações
jurídicas daí advindas, aparecendo a normatividade jurídica com um dos
ingredientes essenciais da ordem social. (5)

Concebido concretamente como obra criada pela inteligência humana, uma


realidade pertencente ao mundo da cultura (do dever ser), o direito é de
natureza tridimensional (fato, valor e norma), segundo a teoria idealizada por
Miguel Reale, no que foi secundado por Recasén Siches.

Gravita em torno desse tema, que o direito tem, ao mesmo tempo, uma feição
axiológica, dado que a ordenação jurídica está intrinsecamente orientada no
sentido de justiça; uma feição fática, pois a ordenação jurídica respeita a
conduta humana na vida social, e, finalmente, um traço normativo, posto que a
ordenação jurídica expressa um dever ser, tendo como propriedade a
coercibilidade, garantida pelo poder coativo estatal. (6)

Gravita em torno desse tema, que o direito tem, ao mesmo tempo, uma feição
axiológica, dado que a ordenação jurídica está intrinsecamente orientada no
sentido de justiça; uma feição fática, pois a ordenação jurídica respeita a
conduta humana na vida social, e, finalmente, um traço normativo, posto que a
ordenação jurídica expressa um dever ser, tendo como propriedade a
coercibilidade, garantida pelo poder coativo estatal. (6)

Como remate a estas considerações introdutórias, não podemos deixar de tecer


breves comentários no que concerne à época positivista por excelência (sec.
XIX), altamente favorecida pelo Estado moderno, com maior ênfase à Teoria
Pura do Direito, de Hans Kelsen, o fundador da Escola Vienense.

O ponto de partida da teoria kelseniana é a separação radical das categorias do


ser e do dever ser, pertencendo o direito a esta última categoria, sendo
constituído pelas normas positivas, as quais não podem extrair-se da natureza
das coisas. O Direito é uma técnica de controle social, apta à realização de
quaisquer fins e valores e consistente na ordem coativa da conduta.

A visão de Kelsen é essencialmente estatalista: a conseqüência enunciada pela


norma jurídica é desejada pelo Estado, que se identifica com o próprio direito.
A ordem jurídica consiste num sistema escalonado e hierarquizado de normas,
gerais e individuais, que tem no vértice a Constituição, tendo por fundamento
de validade a norma que nominou de norma fundamental hipotética.

Como veremos adiante, o alvo colimado por Kelsen foi expungir a Teoria Pura
do Direito de todo elemento estranho e apresentá-lo como simples estrutura
lógica do conhecimento normativo. É uma teoria de direito positivo e não uma
interpretação de normas jurídicas. Distingue a validade da norma e sua
eficácia: a validade da norma deriva de sua própria essência, como categoria do
dever ser. A eficácia, de outro lado, significa a observância da norma pelos que
lhe estão sujeitos. (7)

Por esse viés, uma ordem estatal só pode ser considerada válida quando
aqueles que ela pretende dirigir se conformam, até certo ponto, com as suas
determinações. Assim, Kelsen sustenta que os valores de legalidade têm caráter
objetivo, ao contrário dos valores da justiça, que têm caráter subjetivo, e,
nessa linha, combate os dualismos tradicionais: direito objetivo-direito
subjetivo, Estado-Direito, Direito Público-Direito Privado.

A crítica feita por Carlos Cossio à teoria de Kelsen reside precisamente no


destaque por ele atribuído à conduta ilícita, minimizando a permitida, ao
considerá-la simples desvio para evitar a incidência da regra primária. Entende
que a conduta lícita e a ilícita, a não-sancionada e a sancionada têm igual
importância para o Direito. Na fórmula cossiana estão representadas,
niveladamente, as duas modalidades da conduta diante da norma: a permitida,
lícita, que se insere no primeiro elemento do juízo, e a proibida, ilícita, que se
insere no seu segundo elemento, conforme o magistério de Daniel Coelho de
Souza. (8)

Comparadas as posições de Kelsen e Cossio, se admitimos que a plenitude de


qualquer conduta jurídica provém do seu envolvimento por uma regra de
liberdade (é permitido tudo que não é proibido), que Zitelmann considerou
implícita, ainda que lhe recuse a condição de preceito jurídico concreto, chega-
se inevitavelmente à conclusão de que a primeira finalidade do Direito é proibir
o ilícito, neste sentido procedendo a preponderância que Kelsen atribui ao
dever primário (não fazer) e a importância do antijurídico para o Direito, ainda
na esteira do pensamento de Daniel Coelho de Souza. (9)

Existindo o direito positivo, constituído, do ponto de vista dogmático, com base


no conjunto de regras e preceitos legais postos pelo legislador, pelos costumes,
ou pela jurisdição e por convenções lícitas, é mister alcançar os elementos
sociológicos e jurídicos que atuam como fatores de sua produção (10), que se
expressam em fontes do direito e se traduzem em normas jurídicas, objeto do
presente estudo.

II. O problema das fontes do Direito. Fontes formais e materiais.


Perspectiva filosófica, sociológica e jurídica.

Perfilhando o magistério de André Franco Montoro, é possível afirmarmos que o


estudo das espécies de normas jurídicas está estreitamente vinculado ao
problema das fontes do direito, existindo, por isso mesmo, a necessidade de
investigar-se a fonte de onde promana o direito positivo de uma nação: se das
leis escritas, promulgadas solenemente pelo Estado, dos usos e costumes, das
decisões dos tribunais, da elaboração espontânea das instituições sociais e dos
organismos autônomos, da reflexão dos juristas, das exigências da justiça e dos
demais princípios fundamentais do direito, da natureza humana ou se provem
dos fatores políticos, históricos, geográficos, morais e religiosos que
acompanham a vida da sociedade. (11)

Questão bem mais complexa que desborda da simplista afirmativa dogmático-


positivista de que o Estado é a fonte única do direito, constitui, em realidade, o
problema crucial de toda reflexão jurídica, como ponto central da Filosofia do
Direito. (12)

Necessário assinalar, nesse tema, que o termo Filosofia do Direito, na lição de


Miguel Reale, pode ser empregado em acepção lata, abrangente de todas as
formas de indagação sobre o valor e a função das normas que governam a vida
social no sentido do justo, ou, em sentido estrito, para indicar o estudo
metódico dos pressupostos ou condições da experiência jurídica considerada
em sua unidade sistemática. (13)

Tecendo críticas acerbas ao desdobramento, a seu ver, indevido, em fontes


formais e materiais, por gerar graves confusões, o mestre Miguel Reale sinaliza
que uma fonte de direito só pode ser formal, no sentido de que ela representa
sempre uma estrutura normativa que processa e formaliza, conferindo-lhes
validade objetiva, determinadas diretrizes de conduta (em se tratando de
relações privadas) ou determinadas esferas de competência, em se tratando
sobretudo de Direito Público. (14)

Partindo-se dessas premissas, impende sublinhar que a doutrina costuma


distinguir as fontes do direito em fontes formais, isto é, os fatos que dão à
regra o caráter de direito positivo e obrigatório, e fontes materiais,
representadas pelos elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou
matéria da norma jurídica, em suma, a realidade social, ou conjunto de fatos
sociais que contribuem para a formação do conteúdo do direito.

Segundo o multicitado Miguel Reale, o termo fonte do direito deve ser


empregado para designar apenas os processos de produção de normas
jurídicas, posto haver chegado à conclusão no sentido de que era necessário
proceder a uma revisão da teoria das fontes do direito, com base na teoria dos
modelos jurídicos, convencendo-se de que entre as sobreditas teorias existe
uma relação de complementaridade, sendo a primeira completada pela
segunda.

Concernentemente ao que se denomina fonte material, observa o prefalado


mestre paulista que isso diz respeito a algo que não compete propriamente à
Ciência do Direito qual tale, mas sim à Política do Direito, porquanto se refere
ao exame do conjunto dos fatores sociológicos, econômicos, ecológicos,
psicológicos, culturais em suma, que condiciona a decisão do poder (e veremos
que este se manifesta sob diversas formas) no ato de edição e formalização das
diversas fontes do direito (15).

Para o jurista, prossegue Reale, o problema essencial que se lhe põe é o estudo
daquilo que foi processado e formalizado, isto é, positivado numa lei, num
costume, numa sentença, ou num contrato, que, em seu ver, são as quatro
fontes por excelência do Direito. (16)

Dentre as acepções empregadas para designar as fontes do direito, avultam as


vertentes filosóficas, sociológicas e jurídicas. Em sentido filosófico, o direito tem
sua fonte essencial na natureza humana, pois o homem é capaz de
compreender e se relacionar com outros homens, constituindo a lógica formal
do direito, que, em outro sentido, tem sua fonte na produtividade jurídica das
consciências individuais e se traduz por uma série de atos de pensamento e de
vontade, que se relacionam necessariamente no terreno da experiência e dão
lugar, assim, a uma fenomenologia jurídica positiva. (17)

Sociologicamente, fontes do direito são as vertentes sociais e históricas de cada


época, das quais fluem as normas jurídicas positivas. Como fato social, o Direito
emerge das tradições, dos costumes, das praxes, das convicções, das
ideologias e das necessidades de cada povo em cada tempo. As fontes
sociológicas são também chamadas fontes materiais do Direito e são
constituídas por elementos emergentes da realidade social ou dos valores que
inspiram qualquer ordenamento jurídico. (18)

No aspecto jurídico, a expressão fontes do direito pode ser utilizada, na


acepção formal, considerando as fontes sob o aspecto de sua validade, que
repousa de uma norma sempre em outra, da precedente que lhe serve de
suporte. Sob a acepção técnica, fontes do direito são as instâncias havidas
numa sociedade como autorizadas para julgar condutas em interferência inter-
subjetiva, cogitando dos órgãos de cuja atividade resulta a produção de normas
jurídicas.

Pontificando sobre a correlação entre validade e eficácia das fontes do direito,


sem o que não se pode falar em positividade do direito, Miguel Reale admite
que a fonte refere-se mais propriamente às condições de validade dos preceitos
jurídicos postos por ela, ao passo que os modelos jurídicos, como conteúdo das
fontes, representam a atualização ou projeção destas no espaço e no tempo
sociais, no plano da eficácia, ou do procedimento. (19)

Citando Kelsen, observa Reale ser o conteúdo das fontes representado por 'seu
âmbito material de validez', ou, por outras palavras, que o seu conteúdo é
constituído pelas distintas modalidades de normas válidas; mas, enquanto para
o mestre da Teoria Pura do Direito há mera referibilidade lógica, estática e
abstrata entre as fontes e seu conteúdo, no seu entender, as fontes e as
normas (entendidas estas como modelos normativos) se correlacionam entre si
de maneira concreta e dinâmica segundo uma dialética de complementaridade.
(20)

Por seu turno, considerando a norma na sua estrutura interna, buscando as


correlações entre os seus diversos conteúdos, observa Tercio Sampaio Ferraz
Jr. que a validade da norma não é uma qualidade intrínseca, isto é, normas não
são válidas em si: dependem do contexto, isto é, dependem da relação da
norma com as demais normas do contexto. O contexto, como um todo, tem
que ser reconhecido como uma relação ou conjunto de relações globais de
autoridade, afirmando que, tecnicamente, então, a validade de uma norma
depende do ordenamento no qual está inserida. (21)

Conquanto procedentes as críticas feitas à divisão das fontes do direito em


formais e materiais, ao procurar alcançar o sentido e o alcance das formas e
expressões do direito, não pode o intérprete deixar de atender às causas e
pressupostos materiais que a fonte revela, de sorte a apreender-lhe o conteúdo
de estatuições objetivas, que são dotadas de força coercitiva e obrigatória, de
validade e eficácia.

III. Conceito de fonte do Direito. Sistema romanístico e common law.


Estrutura de poder.

Em breves palavras, fonte do direito é o ponto de onde promana o direito, onde


tem o seu nascedouro, a sua origem na vida social para aparecer, com
segurança e clareza, no campo da regulação da conduta humana, sendo
inseparável o conceito de fonte da idéia da obrigatoriedade das normas por ela
enunciadas.

A expressão fontes do direito também indica os processos de produção de


normas jurídicas, com força obrigatória (vigência e eficácia), pressupondo
sempre uma estrutura de poder. É possível dizer, portanto, que a fonte do
direito implica um conjunto de pressupostos de validade que devem ser
obedecidos para que a produção de prescrições normativas possa ser
considerada obrigatória, projetando-se na vida de relação e regendo momentos
diversos das atividades da sociedade civil e do Estado. (22)

No tocante à idéia de obrigatoriedade do que enunciam as normas provindas


das fontes do direito, essa força obrigatória inexistiria se não houvesse um
poder (legislativo, jurisdicional e negocial) capaz de instaurar vínculos de
caráter coercitivo, pois tanto a lei como o contrato obrigam seus destinatários,
cada qual a seu modo, embora diversamente, sinalizando que à fonte do direito
é inerente um poder de decidir, sem o qual não haveria norma vigente.

As estruturas normativas implicam a presença de alguém dotado de um poder


de decidir sobre o seu conteúdo, equivalendo a um poder de optar entre várias
vias normativas possíveis, elegendo-se aquela que é declarada obrigatória, com
eficácia erga omnes, como é o caso das fontes legal e consuetudinária, quer
inter partes, como se dá na hipótese das fontes jurisdicional e negocial, sendo
essa estrutura de poder um elemento essencial e substancial ao conceito de
fonte do direito.

Por isso mesmo é que Miguel Reale salienta, em sua teoria tridimensional do
direito, que "a fonte do direito é uma estrutura normativa capacitada a
instaurar normas jurídicas em função de fatos e valores, graças ao poder que
lhe é inerente". (23)

Dentro desse prisma, quatro são as fontes do direito, porque quatro são as
formas de poder: o processo legislativo, como expressão do Poder Legislativo;
a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos,
que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; e,
finalmente, a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da
vontade, sem perdermos de vista, no entanto, os princípios gerais de direito.
(24)

Sobreleva notar que restou excluída a doutrina como fonte do direito, posto
que o poder de decidir não lhe é inerente, malgrado existam discrepâncias
doutrinárias a respeito, como veremos oportunamente.

Isto se verifica porque as posições teóricas não dispõem do poder de obrigar,


não têm efeito vinculante nem eficácia prescritiva, como se dá em relação às
fontes normativas típicas, gerando apenas modelos dogmáticos ou
hermenêuticos.

Devido a ausência de uniformidade entre os povos e nas diferentes épocas


quanto às formas de elaboração do direito, cabe distinguir-se dois tipos de
ordenamentos jurídicos: o da tradição romanística (nações latinas e
germânicas) e o da tradição anglo-americana (common law).

No tema, é oportuno referir, prima facie, que o costume foi a fonte primordial
do direito, ocupando logo período da sua história, recebendo a denominação de
direito costumeiro ou consuetudinário, posteriormente cedendo seu lugar à
jurisdição, ou direito jurisprudencial, como atividade dos juízes e pretores ao
tempo do império romano. Com o passar dos tempos, os usos e costumes
jurídicos, ou direito secundário, foram postos à margem, nomeadamente no
século XVIII, com o advento da Revolução Francesa, dando lugar ao direito
codificado, como é exemplo o Código Civil Francês, 1804, representando a
supremacia da lei escrita sobre o direito dito costumeiro.
Caracteriza-se o sistema de tradição romanística pelo primado do processo
legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito, que
se acentuou especialmente após a Revolução Francesa, quando a lei (civil law)
passou a ser considerada a única expressão autêntica do Estado, aparecendo
como marco a obra Du Contrat Social, de Jean-Jacques Rousseau.

De outro lado, no ordenamento de tradição anglo-americana, o direito se revela


acentuadamente pela utilização dos usos e costumes jurídicos e pelo exercício
do poder jurisdicional, deixando de lado o direito criado por inspiração
legislativa, os enunciados normativos. Nesse sistema, a priori, o direito
codificado é quase inexistente, manifestando-se pela via de precedentes
judiciais (cases), seguindo uma série de decisões baseadas em usos e costumes
jurídicos prévios.

A esse respeito, preleciona Norberto Bobbio que a common law não é um


direito comum de origem romana, mas um direito consuetudinário tipicamente
anglo-saxônico que surge diretamente das relações sociais e é acolhido pelos
juízes nomeados pelo Rei; numa segunda fase, ele se torna um direito de
elaboração judiciária, visto que é constituído por regras adotadas pelos juízes
para resolver controvérsias individuais (regras que se tornam obrigatórias para
os sucessivos juízes, segundo o sistema do precedente obrigatório). O direito
estatutário se contrapõe à common law, sendo ele posto pelo poder soberano
(isto é, o Rei e, num segundo momento, pelo Rei juntamente com o
Parlamento).

Na Inglaterra, permaneceu sempre nominalmente em vigor o princípio segundo


o qual o direito estatal vale enquanto não contrariar o direito comum. O poder
do Rei e do Parlamento devia ser limitado pela common law. O Rei, ao exercer
a jurisdictio (através dos juízes) era obrigado a aplicar a common law; esta
última, portanto, limitava o poder do soberano. Isto explica por que a
monarquia inglesa nunca detinha um poder ilimitado (diferentemente das
monarquias absolutas continentais), porque na Inglaterra fora desenvolvida a
separação dos poderes (transferida depois na Europa graças à teorização
executada por Montesquieu) e porque tal país é a pátria do liberalismo
(entendida como a doutrina dos limites jurídicos do poder do Estado).

No confronto entre um sistema e outro, não tem sido fácil identificar-se qual o
que tem sido melhor aplicado ou o que se tem revelado mais adeqüado à
realidade das relações sociais, pois ambos, como expressões culturais diversas,
por circunstâncias sociais e históricas igualmente diversificadas, têm a exata
dimensão de seu significado e importância, por vezes sendo objeto de
influências recíprocas.

IV. O esquema clássico das fontes. As teorias de Savigny e Kelsen.


Coube a Savigny, um dos criadores da Escola Histórica do Direito, iniciar o
estudo científico das fontes do direito, chegando a afirmar que todas as normas
jurídicas têm sustentação no espírito do povo (base histórico-sociológica das
fontes do direito). Assim, o direito tem sua fonte na produtividade jurídica das
consciências individuais e se traduz por uma série de atos de pensamentos e de
vontade, que se relacionam necessariamente no terreno da experiência e dão
lugar, assim, a uma fenomenologia jurídica positiva. (25)

Incorporando o sistema clássico, Savigny relacionou, como fontes do direito: o


costume (direito costumeiro), a lei (legislação), a doutrina (direito científico) e a
jurisprudência dos tribunais. Como manifestação da vontade social
preponderante (Del Vecchio), a primeira fonte é representada pelo costume,
em sentido jurídico, a saber: uma repetição constante de determinados
comportamentos na vida de uma comunidade, acompanhada da convicção de
sua necessidade, ao ponto de poderem os interessados exigir o respeito a esse
comportamento pela força, em caso de transgressão.

A essa primeira fonte é preciso acrescentar uma segunda, representada pela


resolução das controvérsias e dos conflitos que se produzem na vida social, por
meio da atividade dos juízes, consubstanciada nas decisões judiciais.

Por uma terceira forma opera-se a produção do direito positivo: a da legislação,


consistindo no fato de serem as regras formuladas em termos gerais por órgãos
especiais, criados para esse fim, de modo a englobar um número indefinido de
casos e obrigatórias para todos, sendo dotadas de vigência e eficácia.

A acepção da doutrina como fonte do direito encontra sua origem moderna em


Savigny, em que a fisionomia do direito se fraciona em duas faces distintas: o
direito do povo e o direito científico, obra dos juristas, concepção contra a qual
subsistem acerbas críticas, consoante veremos oportunamente.

Como enunciamos em linhas transatas, em sua Teoria Pura do Direito, Kelsen


lutou para superar a antinomia entre o mundo do ser e o mundo do dever ser,
com o propósito de retirar o positivismo jurídico da estagnação a que se
encontrava relegado. Adotou a teoria da norma fundamental suprapositiva,
apartando de vez o direito da idéia de justiça.

Na teoria kelseniana, Direito e Estado, lei e poder, assimilam-se em um todo


indistinto, completo e auto-suficiente, que vai ter na norma hipotética
fundamental. Sua concepção de validade jurídica restringe-se a aspectos
meramente formais do direito. A norma fundamental, ou originária, é o
fundamento hipotético de toda a ordem jurídica. Sob a suposição de que ela
vale, vale também a ordem jurídica, que sobre ela descansa.

Combatendo os dualismos tradicionais (direito objetivo-direito subjetivo,


Estado-direito, direito público-direito privado), a Teoria Pura do Direito afirma
que o direito subjetivo não é um direito distinto do objetivo. É o próprio direito
objetivo, enquanto se dirige, com a conseqüência jurídica por ele estatuída,
contra um sujeito concreto (dever), ou enquanto se põe à disposição do mesmo
(faculdade), ficando, assim, o direito subjetivo reduzido ao objetivo e excluído
todo o abuso ideológico.

Para Kelsen, o Estado é a própria ordem jurídica, que constitui, para a produção
e execução das normas que a integram, órgãos que funcionam segundo o
princípio da divisão do trabalho, resultando na construção do dualismo Estado-
Direito. Pronunciando-se sobre a produção e, portanto, a validade de uma
norma, pregou o teórico de Viena, sob a suposição da norma fundamental, que
o mais alto grau na ordem jurídica é representado pela Constituição; em
seguida, deparam-se as leis, os regulamentos, as sentenças judiciais, os atos
administrativos, os negócios jurídicos, os atos coativos, no declínio do geral
para o particular.

Ainda segundo o Mestre vienense, a maior parte dos atos jurídicos é constituída
simultaneamente por atos de produção jurídica e atos de execução jurídica.
Mercê de cada um desses atos jurídicos é executada norma de grau superior e
produzida norma de grau inferior.

Destarte, o primeiro ato constituinte, o mais elevado da produção jurídica,


apresenta-se como execução da norma fundamental: a legislação, que é
produção de normas gerais, como execução da Constituição; a sentença judicial
e o ato administrativo, por meio dos quais se estabelecem as normas
individuais, como execução da lei; a realização do ato coativo, como execução
das ordens administrativas e sentenças judiciais.

O ato coativo tem o caráter de pura execução, assim como a suposição da


norma fundamental o caráter de pura instituição normativa.

Mas, tudo o que se encontra entre estes dois extremos é, ao mesmo tempo,
instituição e execução do Direito. Assim também, o negócio jurídico, como a
legislação, é ao mesmo tempo criação do Direito e aplicação do Direito. (26)

Norberto Bobbio assinala que um ordenamento integralmente paritário (no qual


todas as fontes do direito - lei, costumes, precedentes judiciários, regras da
ciência jurídica possuem o mesmo valor) é também este, como um
ordenamento simples, um caso hipotético do que historicamente verificável.
Pode, contudo, haver um ordenamento parcialmente paritário, no qual algumas
das fontes do direito têm o mesmo valor, por exemplo a lei e o costume, mas,
geralmente, os ordenamentos jurídicos são hierarquizados, no sentido de que
suas fontes se dispõem em planos diversos, hierarquicamente subordinados um
ao outro. (27)

Verdade cediça é dizer, que Kelsen nega o caráter imperativo do Direito, pois
apenas traça determinados rumos que poderão ser seguidos, ou não, segundo
a vontade dos coobrigados, sendo o direito a técnica social que consiste em
obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaça de uma
medida de coerção a ser aplicada em caso de conduta contrária, conceito esse
que mereceu crítica de Bobbio e de Cossio, visto que depurado de todo
elemento valorativo e de todo termo que possa ter ressonância emotiva,
quando define o direito como uma simples técnica, pois ele é muito mais que
isso, com o que estamos inteiramente de acordo.

V. As Espécies Normativo-Jurídicas.

Avultando inafastável a conclusão no sentido de que a expressão fontes do


direito indica apenas os processos de produção de normas jurídicas, com força
obrigatória (vigência e eficácia), a partir do modelo clássico consubstanciado na
lei, no costume, na jurisprudência e na doutrina, apresenta-se indeclinável o
exame das expécies normativas advindas da classificação das regras jurídicas
quanto à essas mesmas fontes de que se originaram.

Feitas alhures as referências no que toca à cronologia da evolução do direito


costumeiro que, aos poucos, foi cedendo lugar ao primado do direito escrito,
expresso ou codificado, vemos que o esquema hodierno nos revela, como
espécies normativo-jurídicas, as seguintes: a legal, a consuetudinária, a
jurisdicional e a negocial.

Restará também a necessidade de posicionarmos, nesse quadro, onde situam-


se a doutrina e os princípios gerais de direito, matéria em que subsistem
fundadas controvérsias com relação à natureza jurídica desses institutos,
existindo pregoeiros da corrente quanto à serem classificados como normas
jurídicas, outros defendendo que são apenas métodos de integração das
lacunas da lei, sem conteúdo de coercitividade.

Apreciemos, de per si, o alcance e o sentido de cada uma dessas expressões ou


revelações do Direito.

a) O Primado da Lei.

Nas sociedades modernas, a lei é, iniludivelmente, a mais importante das


espécies normativas de conteúdo jurídico, como expressão formal do direito,
por excelência, nomeadamente nos ordenamentos jurídicos de tradição
romanística, emanando do poder estatal de legislar (Poder Legislativo) com a
finalidade de regular a conduta humana, designando o primado da lei o
sustentáculo, ou razão de ser, do Estado Democrático de Direito.

Vista pelo ângulo do positivismo jurídico, a legislação aparece como a fonte


preeminente do direito, que se caracteriza pelo fato de definir constantemente
o direito em função da coação, no sentido de que vê nesta última um elemento
essecial e típico do direito.

Possuindo diversos sentidos, a lei pode ser definida, com apoio em La Gressaye
e Lacoste como uma regra de direito geral, abstrata e permanente, proclamada
obrigatória pela vontade da autoridade competente e expressa em uma fórmula
escrita (jus scriptum), para diferenciá-la das regras costumeiras (jus non
scriptum). Bodenheimer entende por legislação a deliberada formulação de
preceitos de direito por um órgão do governo criado para isso, o qual se dá
uma expressão articulada aos preceitos, formalizando-os num diploma legal.

Nos domínios do Direito, Miguel Reale emprega o termo lei para significar uma
regra ou um conjunto ordenado de regras, que só existe tecnicamente quando
a norma escrita é constitutiva de direito, com caráter obrigatório. O objeto de
uma norma é somente a conduta humana, sendo a sanção a resposta à sua
violação. Sanção é, pois, todo e qualquer processo de garantia daquilo que se
determina em uma regra.

Sendo o Direito uma ordem de coação, toda a norma jurídica é uma norma que
prescreve ou ordena um ato coercitivo. A sua essência exprime-se por
conseguinte numa proposição, na qual a um determinado pressuposto vai
ligado o ato de coação como conseqüência, pois, dada a hipótese legal, deve
ter lugar a coação (concepção kelseniana), tornando-se patente que daí
também advém direitos e deveres.

Registra Carlos Cossio que o poder da lei não pode ser invocado como uma
espécie de força bruta, senão que como um conceito cuja força é emprestada
pelo homem. A crise da lei, a subtração de competência para legislar, a
abundância da legislação. Prepondera o Direito formulado pelos Parlamentos.
Antes de tudo, a lei. Só quando ela for omissa, poder-se-ão invocar os outros
meios de expressão do Direito, de acordo com a ordem hierárquica de cada
ordenamento jurídico, vindo, logo depois, o costume.

Vale dizer, as regras jurídicas exprimem a vontade do legislador, sendo dotadas


de caráter genérico ou universal, ou seja, sua validade erga omnes,
significando, assim, que ela deverá ser aplicada indistintamente a quem quer se
situe na posição de seu destinatário, conquanto possam existir leis
individualizadas, como as que outorgam isenção tributária para determinada
pessoa. No sistema romano-germânico, a generalidade da lei decorre do
princípio constitucional que assegura a igualdade de direitos, sob o primado da
norma codificada ou expressa, como sucede na Constituição da República
Federativa do Brasil, promulgada a 05.10.1988 (art. 5º, caput e inc. II).

Para sua criação, a lei pressupõe a observância do processo legislativo, que, em


nosso sistema jurídico, é regulado pelo art. 59 e seus incisos da Constituição
Republicana de 1988, que compreende a elaboração de emendas à
Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas
provisórias, decretos legislativos e resoluções, conferindo a Lex Mater o poder
de legislar ao Congresso Nacional, composto da Câmara Federal e do Senado,
no âmbito federal, todavia, regulando a iniciativa das leis às autoridades que
menciona (art. 61 e segs. da CR/88).

Adotando sempre a forma escrita (jus scriptum), que obedece a um processo


peculiar de elaboração, proveniente de entidade competente (estrutura de
poder), a norma legal encontra-se inseparavelmente ligada aos critérios
relacionados à sua vigência e validade, sem os quais não terá sentido nem
razão de ser.

A validade da norma jurídica pode ser vista sob três aspectos: o da validade
formal ou técnico-jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou
efetividade) e o da validade ética (fundamento). É necessário, portanto, que a
lei reúna três requisitos, para ter condições de vigência: a) quanto a
legitimidade do órgão; b) quanto à competência ratione materiae; c) quanto à
legitimidade do procedimento.

Deve, pois, a lei ser elaborada por um órgão competente (competência


legislativa, privativa ou exclusiva e concorrente, prevista na Constituição
Federal vigente), dotado de legitimidade subjetiva, no que diz respeito ao órgão
em si e quanto à matéria sobre que a legislação versa.

A eficácia ou efetividade se refere à aplicação ou execução da norma jurídica, é


a regra jurídica enquanto momento da conduta humana. A sociedade deve
viver o Direito e como tal reconhecê-lo e, assim ocorrendo, é ele incorporado à
maneira de ser e agir da coletividade, pois a regra de direito deve ser
formalmente válida e socialmente eficaz.

Excepcionalmente, há regras de direito que embora não reconhecidas pela


sociedade em geral, e não por este ou aquele infrator isoladamente, têm
eficácia compulsória, já que os tribunais não podem recusar aplicação às
normas em vigor, a não ser que a lei invocada tenha caído em desuso ou
conflite com a Constituição.

Ao lado da eficácia e validade, toda regra jurídica deve ter um fundamento,


sendo este o valor ou fim objetivado pela regra de direito. É a razão de ser da
norma, ou ratio juris. Impossível é conceber-se uma regra jurídica desvinculada
da finalidade que legitima sua vigência e eficácia. A regra jurídica deve reunir
os seguintes requisitos de validade: a) fundamento de ordem axiológica; b)
eficácia social, em virtude de sua correspondência ao querer coletivo; e c)
validade formal ou vigência, por ser emanada do poder competente, com
obediência aos trâmites legais.

Ensina-nos Hans Kelsen que o âmbito ou domínio de vigência de uma norma é


um elemento do seu conteúdo, que, por sua vez, pode ser predeterminado até
certo ponto por uma norma superior. A vigência das normas jurídicas é,
segundo Kelsen, espácio-temporal na medida em que elas têm por conteúdo
processos espácio-temporais. Dizer que uma norma vale, na teoria kelseniana,
significa afirmar que ela vigora para um determinado espaço ou para um certo
período de tempo, ou seja, que se refere a um comportamento que apenas
pode verificar-se num dado lugar ou num certo momento. O âmbito de vigência
temporal e espacial da norma de direito pode ser limitado ou ilimitado, no
tempo e no espaço.
Com suporte em tais lições, não será inexato concluir que a lei vigente somente
cessa nas condições e no tempo em que nela mesmo se determinar, ou que
venha a ser determinado por nova lei. Ademais, a norma será vigente mesmo
que não tenha sido aplicada ou ainda que seu criador não mais exista.

Sob o prisma ontológico, a norma válida é aquela cuja autoridade, ainda que o
conteúdo não seja cumprido, é respeitada, sendo tecnicamente imune a
qualquer descrédito. Daí porque seu valor não depende da existência real e
concreta das condutas que prescreve, posto que, mesmo descumprida, ela vale.
Em nosso País, o aspecto vigencial das normas legais é regulado pela Lei de
Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de
1942).

No tema pertinente a antinomia e eficácia das normas, Tercio Sampaio Ferraz


Jr. sustenta que as normas produzem efeito, pois são dotadas de eficácia
técnica. Esta capacidade de produzir efeitos, contudo, quando a norma não tem
validade, pode ser-lhe recusada desde o momento em que passaria a ter
vigência, sendo-lhe a capacidade de produzir efeitos negada ex tunc (desde
então).

Pronunciando-se acerca da questão da nulidade, da inexistência e da


anulabilidade do ato, afirma o sobredito jurista que se o ato é inexistente, a
norma nunca chega a ser válida. Se o ato é nulo, a norma é válida, mas sua
vigência não ocorre, não produzindo nenhum efeito desde o início da vigência
(ex tunc). Se o ato é anulável, a norma é válida e vigente, produzindo efeitos
enquanto não se lhe tenha provocado e obtido a anulação, obtemperando que
a dificuldade está em admitir uma distinção entre norma inválida e não vigente.

Força é convir, portanto, que validade e vigência são duas características


essenciais da norma legal, que se entrelaçam, conquanto se confundam como
conceitos. Inobstante correta tal assertiva, em alguns casos, tendo percorrido
todos os trâmites para sua produção e entre a viger no sistema, após a
promulgação, a norma legislativa poderá ter sua eficácia suspensa pelo Senado
Federal, como ocorre com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal, com eficácia erga omnes.

Em suma, as normas jurídicas são formas de controle social, decorrendo a sua


eficácia da sanção, como resposta ao seu descumprimento ou violação, sendo
possível afirmar que a norma jurídica, como objeto cultural criado pelo homem,
com feições fático-axiológicas, surge de um ato decisório de poder que tem por
substrato regular a conduta humana em interferência intersubjetiva, com
caráter de imperatividade e sendo dotada de vigência e eficácia, na tentativa de
realizar a justiça.

b) A Norma Consuetudinária.
Vimos antes, que o termo final do contraste entre o direito costumeiro e o
direito estatal é representado pelas codificações (final do século XVIII/princípio
do século XIX) através das quais o chamado direito comum foi absorvido
totalmente pelo direito estatal.

Dado o contraste entre o direito comum e o direito do Estado, as tendências


autoritárias e absolutistas tiveram na Inglaterra uma das suas típicas
manifestações na polêmica contra o common law. Thomas Hobbes negava a
legitmidade desse direito preexistente e independente ao do Estado, afirmando
o poder exclusivo do soberano de pôr o direito, como fator indispensável para
assegurar o poder absolutista do soberano.

É indiscutível, no entanto, que inobstante a quase inteira absorção do direito


costumeiro pelo direito positivado estatal, manteve-se a tradição dos povos
anglo-saxões, nos quais o Direito se revela muito mais pelos usos e costumes e
pela jurisprudência do que pelo trabalho abstrato e genérico dos parlamentos, o
chamado direito consuetudinário, a fonte primordial do direito que assim
acupou longo período da sua história.

Nos sistemas codificados, os usos e costumes jurídicos constituem espécie


normativa, estando situado imediatamente abaixo da norma legal. Pela fluidez
de seu conteúdo e indeterminação do seu contorno, é difícil conceituar-se o que
vem a ser o costume jurídico, sobretudo porque existem costumes não-
jurídicos, que se distinguem quanto à obrigatoriedade (o primeiro) ou
facultatividade (o segundo).

Os autores definem o costume como a norma constante não-escrita obrigatória,


só diversa da lei no aspecto formal, pois a lei é escrita, o costume, não.
Também a lei é intencionalmente elaborada, enquanto o costume forma-se
espontaneamente.

Comparados com as leis, os costumes podem ser: secundum legem, ou seja,


servem de suporte ou modelo da lei; praeter legem, os que convivem
pacificamente com a lei, tendo por função sanar as lacunas do texto legal,
complementando o direito escrito; e, por fim, contra legem, que, como o
próprio nome indica, são contrários à lei, opondo-se frontalmente à ela, daí
porque são inadmitidos nos sistemas legislativos modernos, dada a necessidade
de preservar a segurança jurídica, como um dos valores prioritários de nossa
sociedade.

Em que pese a pequena atuação do costume no direito moderno, no qual é


exacerbada a importância da lei escrita, essa espécie normativa ainda tem
relativa influência no Direito Comercial (usos e costumes mercantis) e no Direito
Econômico, como também nas esferas cambial e bancária, mais enfaticamente
no plano das relações internacionais (Direito Internacional Público).

Não é demais salientar que os costumes jurídicos, por vezes, alcançam


tamanha importância e eficácia que acabam por prevalecer sobre as normas
legais, derrogando-as, muito embora se deva salientar a prevalência do
princípio segundo o qual "uma lei só se revoga por outra lei de igual ou maior
hierarquia".

Assentando a posição do costume como norma de direito, dispõe o art.


4º da Lei de Introdução ao Código Civil que, na omissão da lei, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito. Semelhante regra também foi repetida no art. 8º da Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), podendo ser citada como exemplo de aplicação de
regra costumeira, a que cogita da falta de estipulação contratual de salários
para empregados que trabalham em idênticas condições (art. 460 da CLT).

c) A Jurisprudência.

A palavra jurisprudência pode comportar três acepções: pode ser indicativa de


ciência do direito ou dogmática jurídica; pode referir-se ao conjunto de
sentenças dos Tribunais sobre casos semelhantes, que se apresentem
uniformes ou contraditórias, e, finalmente, como o conjunto de sentenças
uniformes, no sentido de "firmar jurisprudência" ou "contrariar jurisprudência".

Assim, é possível definir-se a jurisprudência como o conjunto das decisões


reiteradas de juízes e tribunais, revelando o mesmo entendimento, orientando-
se pelo mesmo critério e concluindo do mesmo modo. Ou, ainda, devendo ser
entendida como a forma de revelação do direito que se processa através do
exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisão dos
tribunais.

A discrepância de entendimentos com que usualmente nos deparamos nas


decisões judiciais, como sói acontecer, reside no fato de que uma lei pode ser
empregada sob múltiplos enfoques ou interpretações, daí a função dos
Tribunais de uniformizar a jurisprudência por meio de enunciados (súmulas),
que podem ser seguidos como normas pelos juízes de hierarquia inferior,
embora sem efeito vinculante em nosso ordenamento jurídico (de lege lata),
diversamente do que acontece no sistema do common law.

Tendo em conta que o juiz não é o aplicador mecânico das regras legais, mas
um verdadeiro criador de direito vivo, por isso mesmo as decisões
jurisprudenciais configuram o poder de decidir próprio do Judiciário, em
simetria com o que se dá em relação aos Poderes Executivo e Legislativo. A
jurisdição é, pois, o poder que tem o juiz de explicitar as normas jurídicas,
expressando seu sentido e alcance.

Tal poder decisório se desenvolve de duas formas distintas: normalmente,


como exercício da jurisdição enquanto realização das normas legais
adequadamente aos casos concretos, e, excepcionalmente, no exercício da
jurisdição enquanto poder de editar regras criadoras de direito, em havendo
lacunas no ordenamento (poder normativo).
Como decorrência do princípio da não denegação da justiça, estatuído no art.
4º da Lei de Introdução do Código Civil, impende ao juiz dizer o direito,
solucionar a lide e aplicar a lei, ainda quando for omissa, devendo, nesse caso,
valer-se das normas integradoras das lacunas do ordenamento jurídico,
exsurgindo daí o problema da criação judicial do Direito.

De efeito, o criar ou não criar Direito independe da simples determinação do


juiz, estando obrigado a tanto por princípios constitucionais e legais, que
revestem a nobreza de direitos e garantias do cidadão (art. 5º, inc. XXV,
da CF/88). Ao lado do conteúdo técnico e ético de que se reveste, adere à
decisão judicial um conteúdo político-ideológico, pois o magistrado estará
sempre comprometido com a realidade social, da qual retira o substrato para
julgar.

Nesse contexto, cabe ao juiz aplicar a norma de acordo com as exigências


sociais, com postura crítica, cuidando de afastar-se, tanto quanto possível, de
interpretações e o exacerbado apego ao formalismo, compondo os conflitos
sociais, no desempenho de um poder que também é político, que lhe foi
conferido pelo Estado, do qual é seu representante e agente, cuidando tanto
quanto possível de resguardar a cidadania, como pressuposto básico da
democracia, emergindo daí a importância do papel que o juiz desempenha ao
proferir a decisão judicial.

Como realização de valores da convivência humana, a democracia é conceito


mais abrangente do que o de Estado de Direito, que surgiu como expressão
jurídica da democracia liberal. A democracia plena e o acesso efetivo à Justiça
significam para o cidadão algo mais do que direitos sociais básicos, que são
instrumentos indispensáveis ao exercício da cidadania, como forma de
valorização do ser humano, razão maior da existência das instituições jurídicas
e políticas. Nos países que adotam o sistema judiciário desvinculado da norma
legal, destaca-se a descoberta do Direito através de precedentes. Como se
sabe, este método foi elaborado no domínio dos direitos anglo-saxônicos sob o
nome de Case Law.

Radbruch descreveu o método em questão de um modo sucinto mas certeiro,


afirmando que a especificidade do Case Law reside em que o apoio que o juiz
continental encontra na lei é, neste sistema, representado pelas decisões
individuais anteriores de um tribunal superior (House of Lords, Courts of
Appeal), e isto não só quanto àqueles pontos sobre os quais a lei é pura e
simplesmente omissa, mas também quanto àqueles outros em que se trata de
uma interpretação duvidosa da mesma lei. Se o caso a decidir é igual a um
outro que já foi decidido por um tribunal investido da correspondente
autoridade, deve ser decidido de modo igual.

Observa-se que o precedente judicial desempenha importante papel no regime


do common law, equiparado à lei no sistema romano-germânico. Quando se
fala na importância do precedente no sistema anglo-americano, não significa
que a lei seja relegada a plano secundário ou que não seja obrigatória como no
sistema romanístico.

Ao contrário, mesmo no sistema norte-americano, a legislação codificada,


quando existente, é observada com rigidez, além de não poder ter a sua
validade contestada pelo judiciário, posto que na Inglaterra inexiste o controle
da constitucionalidade das leis, conforme nos informa Octacílio Paula Silva. (28)

É de evidência palmar que, no sistema do common law, a lei desempenha papel


secundário, emprestando-se maior importância à norma singular e concreta, em
face da norma geral e abstrata, que só é reconhecida como norma concreta
após passar pelo crivo da decisão judicial. Cada vez que um juiz adota uma
regra de direito formulada anteriormente por outro colega, um novo precedente
ajunta-se ao corpo de precedentes, do que consiste o common law.

Não há como negar, portanto, à jurisprudência o valor de fonte jurídica, como


suplemento da própria legislação, tanto que no projeto de Reforma do Poder
Judiciário, atualmente tramitando no Congresso Nacional, prevê-se o chamado
efeito vinculante das Súmulas do Supremo Tribunal Federal e Tribunais
Superiores, que os pregoeiros de tal reforma justificam como uma das formas
de desafogá-los de processos em que já existam decisões reiteradas a respeito
de determinados assuntos, que deverão ser seguidas pelas instâncias inferiores.

Conquanto louvável a intenção na criação de tal mecanismo, é inegável que a


adoção do efeito vinculante ofende os princípios do livre convencimento do
julgador e do juiz natural, tornando-se urgente a adoção de procedimentos
processuais mais simplificados e a redução, ou a eliminação, em alguns casos,
das despesas processuais, como também da possibilidade de interposição de
recursos às instâncias superiores, como forma de assegurar-se à camada mais
humilde da população o acesso gratuito e efetivo à Justiça, imprimindo-se
maior celeridade aos julgamentos dos feitos.

d) O Poder Negocial (negócio jurídico).

Discute-se na doutrina se o contrato pode ser colocado como uma das fontes
jurídicas, elevando-o ao mesmo plano da lei e dando-lhe igual força e
significação, dada a diversidade de sua posição no mundo jurídico, que se
restringe a um dado caso concreto, enquanto a lei atua sempre de forma
abstrata.

Estamos com Miguel Reale, para quem é incontestável a importância do poder


negocial como força geradora de normas jurídicas, ainda que individualizadas
aos participantes da relação jurídica, sem perdermos de vista o aforismo
segundo o qual "o contrato tem força de lei entre as partes".

O poder negocial, na visão de Reale, apresenta as seguintes características: a)


manifestação de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; b) forma de querer
que não contrarie a exigida em lei e objeto lícito e possível; c) paridade entre
os partícipes ou pelo menos uma devida proporção entre eles. Disso resulta o
que chamamos negócio jurídico, consistindo numa auto-regulamentação dos
interesses particulares pelo ordenamento jurídico, oriundo da autonomia
privada das partes contratantes.

Nos dias de hoje, com maior ênfase no Estado Democrático de Direito, é cada
vez mais reveladora a atuação do Direito através dos negócios jurídicos
particulares, e também coletivos, colocando à margem, no mais das vezes, as
fórmulas estatizantes do mundo jurídico, seja no campo nacional ou
internacional.

Exemplo dessa espécie de "revolução" na aplicação do Direito, a Constituição


Brasileira de 1988 consagra, como fundamentos da ordem econômica, os
princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, restando superada a
assertiva de que o negócio jurídico só existe porque assim dispõe a lei, dando
lugar ao seu nascimento como modelo jurídico autêntico e despreendido das
peias do legislador ordinário, que não tem poderes para suprimi-lo do mundo
jurídico, mas tão-apenas para regulá-los na medida dos imperativos da livre
existência das múltiplas vontades autônomas concorrentes.

Em suma, o respeito tanto à liberdade individual do exercício de qualquer


trabalho, ofício ou profissão (Constituição, art. 5º, inc. XIII), quanto à da
livre empresa, pois também é resguardado, em sede constitucional, o livre
exercício de qualquer atividade econômica (art. 170 da CR/88). Desse quadro
resulta que o poder negocial apresenta-se em igualdade de condições com as
demais espécies normativas, exigindo, para sua validade e eficácia, a
obediência ao devido processo legal (due process of law), ao equilíbrio das
prestações e contraprestações, evitando-se as cláusulas leoninas, e sob a
primazia do princípio da boa-fé, que norteia os atos e negócios jurídicos em
geral.

e) A Doutrina.

A doutrina comumente é citada como fonte formal do Direito. Contudo,


dissentem os juristas se o denominado direito científico constitui meio de
expressão do Direito positivo. Necessário se torna, antes de tudo, referir o
conceito de doutrina. Segundo a lição de Garcia Maynez, é possível dizer que a
doutrina é o estudo científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja
com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização,
seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata
aplicação.

No trato desse aspecto do tema em evidência, vale dizer que houve épocas e
sistemas jurídicos que adotavam a doutrina como fonte formal do Direito. Em
Roma, no período de Adriano, o Imperador deu força obrigatória a opinião de
certos jurisconsultos, quando fossem concordantes durante certo tempo
(communis opinio doctorum).
Também algumas legislações medievais e até mesmo modernas admitiram
expressamente a doutrina como fonte subsidiária da lei, como são exemplo as
Ordenações Afonsinas. Atualmente, embora não tenha força de lei, a doutrina
cada vez mais contribui na formação do Direito, pois na obra dos juristas o
legislador tem encontrado substrato para a feitura de leis ou para o
aperfeiçoamento das que já compõem o ordenamento jurídico.

Savigny e Gény atribuem à doutrina a dignidade de fonte do Direito positivo,


em que a fisionomia do Direito se fraciona em duas faces distintas: o Direito do
povo e o Direito científico, obra dos juristas. Em sentido contrário rebate Lopez
Lastra, pois a fonte é obrigatória para o juiz, sendo essa também a opinião de
Eugen Huber, para quem as posições da doutrina carecem de valor vinculante e
coativo. No mesmo diapasão, Bréthe de la Gressaye e Labord-Lacaste afirmam
que a doutrina goza de autoridade puramente moral, sem efeito vinculante do
juiz.

Em nosso País, juristas do porte de Machado Neto e Pontes de Miranda


advogam que a doutrina constitui-se fonte do Direito positivo, na medida em
que serve de suporte à atividade jurisdicional, como substrato das decisões
judiciais. Divergindo, Miguel Reale agasalha ponto de vista diametralmente
oposto ao negar à doutrina o papel de fonte do Direito, visto que desprovida do
poder de decidir, que é inerente às demais espécies normativas, uma vez que
as posições teóricas, por maior que seja a força cultural de seus expositores,
não dispõem de per si do poder de obrigar, gerando apenas modelos
dogmáticos ou hemenêuticos.

Conquanto judiciosa a corrente que defende ser a doutrina fonte do Direito em


sua acepção mais autêntica, palmilhamos a opinião não menos abalizada de
Miguel Reale, posto que a opinião doutrinal adotada na sentença ou no
acórdão, embora relevante, não é dotada de efeito vinculante ou obrigatório,
valendo mais pela força cogente que emana do provimento judicial do que por
seu conteúdo valorativo, cingindo-se sua função a enunciar os princípios gerais
que presidem a vigência e eficácia das normas jurídicas.

f) Princípios Gerais de Direito.

Princípios gerais de Direito são normas fundamentais ou generalíssimas do


sistema, as normas mais gerais que informam o ordenamento jurídico, ou
enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a
compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração,
quer para a elaboração de novas normas. Cobrem tanto o campo da pesquisa
pura do Direito quanto o de sua atualização prática. São, no dizer de BOBBIO,
normas como todas as outras, expressas ou não. Princípios não expressos são
aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos
não muio gerais.

Significa dizer que os princípios gerais de direito são conceitos básicos de


diversa gradação ou extensão, pois alguns cobrem o campo todo da experiência
jurídica universal, outros se referem aos ordenamentos jurídicos pertencentes a
alguns países, outros são próprios do direito pátrio. O ordenamento jurídico se
distribui em faixas normativas ou sistemas normativos diferentes,
correspondentes às diferentes esferas da realidade social (princípios gerais do
direito civil, do direito penal, do direito processual, do direito do trabalho etc).
(29)

Doutrinando sobre o tema ora enfocado, Maria Helena Diniz enumera as


características dos princípios gerais de direito, como a seguir: a) são
decorrentes das normas do ordenamento jurídico, ou seja, dos subsistemas
normativos. Princípios e normas não funcionam separadamente; ambos têm
caráter prescritivo. Atuam os limites como fundamento de integração do
sistema normativo e como limite da atividade jurisdicional; b) são derivados das
idéias políticas e sociais vigentes, ou seja, devem corresponder ao subconjunto
axiológico e ao fático, que norteiam o sistema jurídico, sendo, assim, um ponto
de união entre consenso social, valores predominantes, aspirações de uma
sociedade com o sistema de direito; c) são reconhecidos pelas nações
civilizadas os que tiverem substractum a todos os povos ou a alguns deles em
dadas épocas históricas. (30)

Desse modo, os princípios gerais de direito abrangem investigações sobre o


sistema jurídico, recaindo sobre os subsistemas normativo, fático e valorativo,
concernentes à questão omissa que se deve solucionar, preenchendo as
lacunas (normativas, ontológicas e axiológicas), podendo até penetrar, para
tanto, no campo da ciência do direito, bem como na filosofia jurídica, que
contém dados sobre os princípios inspiradores de todos os ramos do direito.

Muitos princípios encontram-se prescritos em normas, vale dizer, seu caráter


normativo apresenta-se inafastável. Tal conclusão é reforçada pelo art.
4º da L. I. C. C, que manda aplicá-los na hipótese de existirem lacunas
na lei. Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes
confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano
constitucional (legalidade, moralidade pública, isonomia, irretroatividade da lei
etc), malgrado a maioria dos princípios gerais de direito não conste de textos
legais, por representarem contextos doutrinários.

Afinal, nem todos os princípios gerais de direito têm a mesma amplitude, pois
há os que se aplicam apenas neste ou naquele ramo do Direito, podendo ter as
mais diversas origens (ética, sociológica, política, ou de caráter técnico). Não
são preceitos de ordem moral ou econômica, mas sim esquemas que se
inserem na experiência jurídica, convertendo-se, desse modo, em elementos
componentes do Direito. Desse modo, é inadmissível reduzir os princípios gerais
ao sistema do Direito pátrio, sendo absurdo não reconhecer que há princípios
estruturais inseparáveis de dado ordenamento.

Distinguem-se os princípios gerais de Direito daqueles que se denomina


princípios jurídicos que constituem regras jurídicas. Estes últimos não podem
ser valorados como verdadeiros ou falsos, mas tão-somente como vigentes
e/ou eficazes. Pertencem à linguagem do Direito. Já os princípios gerais do
Direito pertencem à linguagem dos juristas. São proposições descritivas (e não
normativas), através das quais os juristas referem, de maneira sintética, o
conteúdo e as grandes tendências do direito positivo. A importância de ambos é
extrema, isto porque, a interpretação das regras contempladas na Constituição
é determinada pelos princípios.

Celso Antonio Bandeira de Mello observa que princípio é, por definição,


mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e
servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por
definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tônica e lhe dá sentido harmônico.

É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes


componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar
um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao
princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório
mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque
representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais.

Gordillo sublinha que o princípio é, ao mesmo tempo, norma e diretriz do


sistema jurídico, informando-o visceralmente. Para Geraldo Ataliba, mesmo no
nível constitucional, há uma ordem que faz com que as regras tenham sua
interpretação e eficácia condicionada pelos princípios. Estes se harmonizam, em
função da hierarquia entre eles estabelecida, de modo a assegurar plena
coerência interna ao sistema.

Canotilho visualiza a Constituição como um sistema interno, assente em


princípios estruturantes fundamentais, que, por sua vez, assentam em
subprincípios e normas constitucionais concretizadoras desses mesmos
princípios. Assim temos, em posição hierárquica, princípios estruturantes,
princípios constitucionais gerais, princípios constitucionais especiais e normas
constitucionais.

José Afonso da Silva denomina normas constitucionais de princípios aquelas em


que se subdividem as normas constitucionais de eficácia limitada (de princípio
institutivo e de princípio programático). Ao fazê-lo, contudo, salienta a
necessidade de distinguirmos entre normas constitucionais de princípio, normas
constitucionais de princípios gerais (normas-princípio) e princípios gerais do
direito constitucional (31)

Não há negar, portanto, que os princípios gerais de direito constituem


verdadeiras espécies normativas, funcionando como elemento estruturante e
diretriz do sistema jurídico, informando Constituições que resguardam o Estado
Democrático de Direito, como é exemplo a Carta Magna Brasileira de 1988,
assentada em princípios gerais constitucionais e em normas de igual quilate.

I. Conclusão.

Concebido concretamente como obra criada pela inteligência do homem, com a


finalidade de regular as condutas humanas na vida social segundo a justiça, o
direito utiliza-se das prescrições gerais e abstratas que constituem o
ordenamento ou sistema jurídico, ou seja, as ordenações emanadas do poder
estatal competente, como também as oriundas dos usos e costumes jurídicos
(base sociológica), do poder jurisdicional (sentenças, precedentes judiciais ou
cases), do poder negocial (negócios jurídicos) e as que promanam dos
princípios gerais de direito, a que se denomina espécies normativas.

Na concepção de Kelsen, o Direito é norma, e nada mais do que norma, um


juízo hipotético. Todavia, o que efetivamente caracteriza uma norma jurídica,
de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de
uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira
objetiva e obrigatória.

Sendo assim, normas ou regras jurídicas são certos esquemas ou modelos de


organização e de conduta que disciplinam a experiência social. Sendo a norma
um elemento constitutivo do Direito, como que a célula do organismo jurídico, é
natural que nela se encontrem as características quanto à sua natureza objetiva
ou heterônoma e a exigibilidade ou obrigatoriedade daquilo que ela enuncia.

Por isso que a regra jurídica enuncia um dever ser de forma objetiva e
obrigatória, porquanto é próprio do Direito valer de maneira heterônoma, isto
é, com ou contra a vontade dos obrigados, no caso das regras de conduta, ou
sem comportar alternativa de aplicação, quando se tratar de regras de
organização.

Nesse contexto, como espécie normativa, por excelência, destaca-se a norma


estabelecida pelo poder estatal (a lei), que possui força coercitiva, vigência e
eficácia, sendo seu uso exacerbado nos países que adotam o sistema legislativo
romanístico.

Em nível hierárquico imediatamente inferior à norma escrita, encontra-se


postada a regra costumeira, não-escrita, mas igualmente obrigatória,
designadamente aplicada nos países de tradição anglo-americana, como
também no plano das relações internacionais.

Avulta, em outro plano, a jurisprudência iterativa dos tribunais, destacando-se o


poder criativo do magistrado ao deparar-se com as lacunas da lei, posto que
por expressa disposição constitucional consubstanciada no princípio que veda a
denegação da justiça, deve o juiz dizer o direito, aplicar a lei, ainda quando for
omissa, utilizando-se do seu livre convencimento, que, convém ressaltar, deve
ser motivado.
O poder criativo do juiz, no entanto, encontra-se ameaçado. De lege lata, não
está o magistrado adstrito à observância de súmulas, enunciados ou
precedentes de tribunais superiores, pois ele deve obediência apenas à lei
formal, desde que a norma se apresente em consonância com os preceitos e
princípios constitucionais. Essa liberdade de atuação do juiz ao proferir suas
decisões, encontra-se ameaçada, de lege ferenda.

De efeito, sabe-se que tramita atualmente no Congresso Nacional o projeto de


Reforma Constitucional do Poder Judiciário, onde se cogita, dentre outras
alterações na estrutura e no funcionamento desse Poder, da adoção do efeito
vinculante das súmulas do STF e Tribunais Superiores, que, a partir de então,
se aprovada a Emenda Constitucional, terão de ser seguidas obrigatoriamente
pelas instâncias inferiores.

É inescusável que o chamado "efeito vinculante" de súmulas, se adotado,


atenta contra os princípios do livre convencimento do julgador e do juiz natural,
transformando os juízes de hierarquia inferior em autômatos ou infratores, se
acaso deixem de aplicar enunciados com os quais estejam em desacordo, a par
de, por outro lado, retirar-lhes garantias inerentes à magistratura, que, ao fim e
ao cabo, direcionam-se aos jurisdicionados, seus verdadeiros destinatários.

VII. Notas Bibliográficas

(*) O Autor é Juiz do Trabalho da 8ª Região, Professor de Direito e


Processo do Trabalho da Universidade da Amazônia e Mestrando em Direito da
UFPA.

1. Cf. Fontes e Modelos do Direito - Para um novo paradigma hermenêutico.


Editora Saraiva, 1994.

2. Cf. CAPITANT, o vocábulo direito, no sentido didático, "é a ciência das regras
obrigatórias que presidem às relações dos homens em sociedade" (José Na'ufel,
Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, PARMA, vol. 1, 1984

3. Em sua Teoria della norma giuridica, Norberto Bobbio enfrenta a questão do


caráter jurídico da norma, enunciando que num sistema normativo busca-se
salvaguardar a lei da erosão das ações contrárias. Sua teoria do ordenamento
jurídico constitui uma integração da teoria da norma jurídica (Cf. Arnaldo
Vasconcelos. Teoria da Norma Jurídica, 3ª edição).

4. Cf. DOWER, Nélson Godoy Bassil. Direito e Legislação, São Paulo, Atlas,
1986.

5. Cf. Paulo, "Não é da regra que promana o direito, senão com base no direito,
existente por si mesmo, que a regra é elaborada" (Vasconcelos, Arnaldo, op.
cit.).

6. Mário Bigote Chorão. Temas Fundamentais de Direito, Almedina, 1991.


7. Cf. Campos Batalha, explica Kelsen que a Teoria Pura do Direito é uma teoria
de Direito Positivo, não de uma ordem jurídica especial. É teoria Geral de
Direito, mas não uma interpretação de normas jurídicas particulares, nacionais
ou internacionais (in O Declínio dos Mitos e suas Origens, pág. 145).

8. Introdução à Ciência do Direito, págs. 118/120.

9. Daniel Coelho de Souza, op. cit. pág. 118/120.

10. Cf. Miguel Reale. Filosofia do Direito, pág. 161.

11 e 12. Introdução à Ciência do Direito, pág. 321.

13 e 14. Filosofia do Direito, pág. 285.

15 e 16. Cf. Fontes e Modelos do Direito, pág. 2.

17. André Franco Montoro, Introdução à Ciência do Direito, pág. 324

18. Coelho de Souza, Introdução à Ciência do Direito, pág. 140.

19 e 20. Cf. Fontes e Modelos do Direito, pág. 4

21. Cf. Introdução ao Estudo do Direito, pág. 174.

22. Cf. Miguel Reale, Fontes e Modelos, pág. 14/15, e Lições Preliminares, pág.
141.

23 e 24. Cf. Miguel Reale, Fontes e Modelos, pág. 14/15, e Lições Preliminares,
pág. 141.

25. Cf. André Franco Montoro, op. cit. pág. 324.

26. Cf. Wilson Campos Batalha, O Declínio dos Mitos e suas Origens, pág.
148/149.

27. Cf. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito, pág. 163).

28. Cf. Ética do Magistrado à luz do direito comparado, Ed. RT, pag. 323.

29. Cf. Miguel Reale, Lições Preliminares, cit. pág. 312.

30. Cf. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, Saraiva, pág.
124/127.

31. Cf. Curso de Direito Constitucional Positivo.

VIII. Bibliografia.
ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito. Introdução e Teoria Geral, Almedina,
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Para citar este original


OLIVEIRA, Walmir. A Norma Jurídica: Espécies Normativo – Jurídicas. [Em Linha].
Disponível em www.enj.org [Data de Acesso].

Feito exame de: http://www.ufpa.br/posdireito/caderno2/texto5.html