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O DIREITO OBJETIVO E O DIREITO POSITIVO

Noção do DIREITO OBJETIVO

As normas jurídicas constituem, em conjunto, o direito chamado Direito


Objetivo.
Como se vê, o Direito Objetivo é o direito composto de normas. Ele é o
complexo de todas as normas jurídicas, ou seja, de todos os imperativos
autorizantes.

O termo objetivo é aqui empregado com seu correto. É palavra provinda


do verbo latino objacere, que significa jazer diante, estar diante. O termo
objeto designa a coisa colocada diante de quem a conhece; e o termo
objetivo indica a qualidade da coisa de se achar apresentada à
inteligência conhecedora.

Ora, as normas são “mensagens”; logo, são objetos. São objetos para
todos a que são dirigidas; para todos que se devem guiar por elas, e que,
portanto, precisam conhecê-las. São objetos para os sujeitos. São objetos
porque se colocam diante das pessoas, ou seja, diante da inteligência que
as conhece. São objetos da inteligência. São objetos porque se
apresentam como ordenação instituída, coisa feita e inconcussa, à qual o
comportamento das pessoas deve sujeitar.

O direito na acepção objetiva – o direito como norma ou como conjunto


de normas – exerce um papel semelhante ao das setas, nas encruzilhadas
dos caminhos. “Siga por este caminho”, diz a seta. A seta é o símbolo de
um mandamento, a expressão visual de uma norma. Ora, as setas são
objetos: acham-se colocadas diante dos olhos do viajante.

A qualificação de objetivo, atribuída ao direito-norma, se impõe


necessariamente, porque um outro direito existe, que não é objetivo, mas
subjetivo. A qualificação de objetivo, na designação do direito-norma, é
necessária para destingui- lo e diferenciá-lo deste outro direito. Ela é que
revela, de imediato, a nota que o especifica, como logo se perceberá.

Na acepção subjetiva, o direito não é norma. Não é mandamento. Não é


objeto. Não se confunde, pois, com o direito-norma, que è o Direito
Objetivo. Mas, do Direito Subjetivo, não cuidaremos neste Capítulo.
Não o definiremos aqui. Dele, trataremos na 3ª parte deste livro.
Numerosas são as espécies de normas jurídicas de que se compõe o
Direito Objetivo. Por seus fins, pelas suas origens, pelos processos de
sua elaboração, tais normas se diferenciam umas das outras, e se
agrupam em categorias diversas, como passamos a explicar.

As categorias do Direito Objetivo

As normas do Direito Objetivo nascem de sete fontes distintas.


Conseqüentemente, ordenam-se em sete categorias diferenciadas.

A primeira fonte dessas normas é o Poder Constituinte.


O poder Constituinte é o poder do povo de ditar a Constituição
fundamental do Estado. É o poder de definir o regime político e o
sistema de Governo. É o Poder de criar os órgãos principais do Poder
Público, fixando-lhes as atribuições, as competências, as limitações. É o
Poder de firmar os princípios gerais do sistema tributário, da ordem
econômica e financeira, e da ordem social. É o Poder de consagrar a
Carta dos Direitos Humanos, em defesa da vida, da liberdade, da
igualdade, da segurança e da propriedade, como barreira ao arbítrio dos
Governos e à exploração do homem pelo homem.
Em suma, o Poder Constituinte é o Povo de elaborar e promulgar a
CONSTITUIÇÃO, como explicaremos no Capítulo XIV.
Tal Poder é exercido pela Assembléia Constituinte.
A Assembléia Constituinte é um congresso extraordinário de Deputados
e Senadores, eleitos pelo Povo, para o fim exclusivo de dar ao País a
Constituição almejada pela Nação. Uma vez cumprida a sua missão,
deve a Constituinte encerrar a sua atividade, e dissolver-se*.

* É comum a conversão da Assembléia Constituinte em Congresso Nacional. Esta prática é


condenável, porque a vocação e as aptidões de uma assembléia eleita, especificamente, para
elaborar uma Constituição não costumam coincidir com a mentalidade e os objetivos de
grande parte dos políticos do Congresso nacional. Por prudência, a Assembléia Constituinte
e o Congresso Nacional devem ser eleitos separadamente. Sobre este assunto, vamos deter
no § 59.

Os mandamentos e disposições da Constituição formam a primeira


categoria das normas do Direito Objetivo.

A segunda fonte das normas do Direito Objetivo é o Poder Legislativo,


em suas três esferas: federal, estadual e municipal.
O poder Legislativo é o Poder do Povo de elaborar as chamadas leis
ordinárias, que são leis sobre o estado e a capacidade jurídica das
pessoas, e sobre os vínculos de direito que elas se formam, na vida de
todos os dias. É, também, o Poder do Povo de declarar, em lei, as ações
consideradas crimes e contravenções, e de enunciar as penas comináveis
a seus autores. Ao próprio Poder Legislativo, compete dispor acerca de
sua organização interna.
O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, ou Parlamento
(Câmara dos Deputados e Senado), pelas Assembléias Legislativas dos
Estados pelas Câmaras Municipais. Para os atos finais do Processo
Legislativo (para a sanção, promulgação e publicação das leis), este
Poder conta com a participação do Poder Executivo, nos termos da
Constituição.
As leis ordinárias formam a segunda categoria das normas do Direito
Objetivo.

A terceira fonte das normas do Direito Objetivo é o poder Executivo,


em suas três esferas: federal, estadual e municipal.
O Poder Executivo é o Poder do Chefe do Governo – Presidente da
República, Governadores dos Estados, Prefeitos -, fonte dos imperativos
da disciplina e da administração pública, e das normas necessárias para o
correto cumprimento das leis ordinárias. Suas normas são decretos,
regulamentos, portarias, instruções, avisos, circulares, etc.
Também é da competência do Poder Executivo apresentar ao Poder
Legislativo, para o normal processamento parlamentar, os projetos das
leis que o Governo julga necessários para o bem do País.
Em casos de relevância e urgência, não sendo possível aguardar a
elaboração das adequadas leis ordinárias, o Poder Executivo Federal
pode expedir, excepcionalmente, normas ocasionais, com força de lei,
que recebem o nome de medidas provisórias (Constituição, arts. 62; 84 ,
IV; 136 e 138).
Finalmente, o Poder Executivo Federal é fonte de normas do Direito
Internacional, isto é, dos tratados, convenções e atos, sobre o
relacionamento do País com Estados estrangeiros, ad referendum do
Poder Legislativo.
Todas as normas emanadas do Poder Executivo formam a terceira
categoria de normas do Direito Objetivo.

A quarta fonte das normas do Direito Objetivo é o Poder Judiciário.


O Poder Judiciário é o Poder dos Juízes e Tribunais, fonte das decisões
exaradas nos autos de ações em juízo, e constante de acórdãos,
sentenças, despachos. É fonte, também, da lei que dispõe a Constituição.
Todas as normas emanadas do Poder Judiciário formam a quarta
categoria do Direito Objetivo.
A quinta fonte das normas do Direito Objetivo são os usos e costumes,
nos casos em que a lei e os Tribunais assim admitem e assim os
consideram. O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
As normas somente fundadas em usos e costumes, quando reconhecidas
como imperativos autorizantes, formam a quinta categoria das normas do
Direito Objetivo.

A sexta fonte das normas do Direito Objetivo são os princípios gerais do


direito, nos casos em que forem tidos como fundamentos ou manancial
de inspiração de decisões judiciais.
Exemplos dos princípios gerais do direito, consagrados expressamente
em leis diversas: Todos são iguais perante a lei; Ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei; Não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena se lei anterior que a
comine; Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece; A lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada; A lei civil dispõe para o presente e o futuro,
e não tem efeito retroativo; A lei penal nova retroage quando beneficia
o réu; A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer
lesão ou ameaça a direito.
Os princípios gerais do direito são normas e são fontes de normas, e
constituem a sexta categoria das normas do Direito Objetivo.

A sétima fonte das normas do Direito Objetivo é a vontade autônoma


das pessoas: é a autonomia da vontade, como se costuma dizer. Desta
fonte, provêm os contratos de todo gênero e os convênios; as normas
estatutárias, institucionais ou corporativas de todas as associações, como
contratos sociais de sociedades e empresas, estatutos, regimentos,
regulamentos de instituições; as normas resultantes de convenções
coletivas do trabalho. Acrescentemos a esta lista as curiosas normas
reveladas em usos e costumes, firmemente fundados no consenso
público, embora destituídos de verdadeiro valor jurídico, por falta de
base legal, mas verdadeiramente atuantes, como, por exemplo, a norma
costumeira das “filas”, obedecidas diante dos guichês.
Essa multidão de disposições dos inúmeros centros de irradiação
normativa, espalhados por toda sociedade, forma a sétima categoria das
normas do Direito Objetivo.
As seis primeiras categorias de normas constituem, dentro do Direito
Objetivo, o Direito chamado Direito Positivo, de que vamos tratar a
seguir.
Noção do DIREITO POSITIVO.
Noção Jurídica da LEI

As normas das seis primeiras categorias, mencionadas e discriminadas


no § anterior, constituem o direito chamado Direito Positivo.

Por ser formado de normas jurídicas, o Direito Positivo é sempre Direito


Objetivo. Mas nem todo Direito Objetivo é Direito Positivo. Não são
Direito Positivo as normas jurídicas da sétima categoria, referida no §
anterior. Não são normas do Direito Positivo as normas nascidas da
vontade autônoma das pessoas – normas estas que constituem uma parte
considerável do Direito Objetivo (contratos, estatutos, convenções,
convênios, regimento, regulamentos, etc.).
Como se vê, o Direito Objetivo é o gênero do qual o Direito Positivo é
uma espécie. Giorgio Del Vecchio disse: “O Direito estatal representa
só uma espécie, ou melhor, uma fase, por mais importante que seja, do
gênero ou categoria lógica do Direito” (Sábios em torno do Estado,
Roma, 1935).
Mas o Direito Positivo é a espécie preponderante. É a espécie ditada pelo
Poder Político da sociedade. Ressaltando este caráter do Direito Positivo,
Maria Helena Diniz o definiu: “conjunto de normas estabelecidas pelo
poder político, que se impõem e regulam a vida social de um dado Povo
em determinada época” (Compêndio de Introdução à Ciência do
Direito, Capítulo III, 1, A).

Pelo fato de ser a ordenação emanada do Poder Político da sociedade –


ou seja, do Poder Constituinte e dos três Poderes do Estado -, o Direito
Positivo predomina. Ele prevalece sobre as normas de todos os contratos
e de todas as ordenações particulares dos grupos sociais, dos “corpos”,
das inúmeras entidades intermediárias de que a sociedade global é
constituída. Prepondera e prevalece, porque o Direito Positivo é a
ordenação mais alta, a ordenação soberana. As outras ordenações a ele se
submetem necessariamente, porque, como é óbvio, só pode haver uma
ordem num todo, como só há uma ordem no organismo. “Um só sistema
jurídico pode existir numa comunidade jurídica, isto é, num país regido
por um mesmo direito”, disse Claude Du Pasquier (Introdução à Teoria
Geral e à Filosofia do Direito § 27, n. 161).

Em outras palavras: Todas as ordenações jurídicas das sociedades


intermediárias – dos grupos sociais, dos “corpos”, das instituições–,
assim como as das relações jurídicas entre pessoas, hão de se harmonizar
com a Constituição e com as normas promulgadas pelo Governo da
sociedade global. Os Direitos Objetivos dessas sociedades intermediárias
e dos contratos em geral hão de sujeitar-se ao que está disposto no
Direito Positivo.
Hão de se apoiar-se neste Direito.

Georges Renard mostrou, em sua Filosofia da Instituição, que o


pluralismo das ordenações institucionais precisa ser um pluralismo
ordenado, ou, melhor, que as ordenações das instituições precisam
harmonizar-se com as ordenações que lhes sejam superiores, e estas,
afinal, com a ordenação do todo. A ordem social, disse Renard, abrange
o complexo de todas as ordenações, nos diversos graus de hierarquia
institucional.

Assim, por exemplo, um contrato de venda e compra há de submeter-se


aos mandamentos competentes do Código Civil; o regulamento de uma
Faculdade há de harmonizar-se com a ordenação universitária estadual, e
esta, por sua vez, há de atender às imposições das normas federais do
ensino superior.

A multiplicidade das ordenações de Direito se verifica na unidade de um


só sistema jurídico.
Fábio Konder Comparato disse: “È que toda a organização estatal
reduz-se, afinal, a uma regulação hierárquica de poderes formando um
sistema, isto é, um conjunto ordenado estruturalmente, em vista de
determinada finalidade” (Para Viver a Democracia, 2ª Parte, “Por que
não soberania dos poderes?”).

O sistema jurídico uno constitui o Direito Objetivo, dentro do qual o


Direito Positivo é a ordenação soberana.

Cumpre enfatizar que a ordenação realmente soberana é a ordenação


composta das normas chamadas leis. Soberanas, em verdade, são as leis:
as Leis Magnas ou Superiores, formando a Constituição, elaborada pela
Assembléia Constituinte; e as leis provindas do Poder Legislativo (do
Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas dos Estados e das
Câmaras Municipais).

A primazia das leis, entre as normas do Direito Positivo, é tão absoluta e


de tal modo flagrante que, na linguagem corrente, esse Direito costuma
ser compreendido como a ordenação legal vigente.
Por motivos de simplicidade e clareza, às leis e ao conjunto delas
estaremos nos referindo ao empregarmos a expressão Direito Positivo,
nas páginas seguintes deste livro.
QUADRO RESUMO

FONTES DO DIREITO
DIREITO OBJETIVO (CTNJ) DIREITO POSITIVO (CNJ)

01 – Poder Constituinte 01 – Poder Constituinte


G 02 – Poder Legislativo 02 – Poder Legislativo
Ê 03 – Poder Executivo 03 – Poder Executivo
N 04 – Poder Judiciário 04 – Poder Judiciário
E 05 – Usos e Costumes 05 – Usos e Costumes
R
06 – Princípios Gerais do 06 – Princípios Gerais do
O Direito Direito
07 – Vontade autônoma das --------------------------------------
pessoas

Nota:
A distinção é sutil entre Direito Objetivo e Direito Positivo. Apenas
Goffredo Telles Júnior e Hugo de Brito Machado tratam o assunto
especificamente. Tendo em vista que o Quadro Resumo é inspirado em
Goffredo Telles Júnior, pois Hugo de Brito Machado em, Uma
Introdução ao Estudo do Direito, ensina que a expressão ‘Direito
Positivo’ designa um conjunto de normas (jurídicas) produzidas pelo
Estado, ou produzidas por atos de vontade dos indivíduos ou de
associações não-estatais, desde que admitidos pelo ordenamento
Estatal.

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