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Arbitragem e litisconsórcio

ARBITRAGEM E LITISCONSÓRCIO
The joinder in arbitration
Revista de Arbitragem e Mediação | vol. 50/2016 | p. 43 - 57 | Jul - Set / 2016
DTR\2016\23861

Ada Pellegrini Grinover


Professora Titular de Direito Processual na Faculdade de Direito da USP.

Área do Direito: Processual; Arbitragem


Resumo: A arbitragem é submetida às regras do devido processo legal e aos limites da
convenção de arbitragem. Ninguém pode ser compelido a integrá-la. O litisconsórcio é o
fenômeno de pluralidade de pessoas nos polos ativo ou passivo da relação jurídica
processual. No litisconsórcio facultativo, o juízo arbitral prosseguirá, mas a sentença não
poderá prejudicar o terceiro que não participou do processo. No litisconsórcio necessário,
a arbitragem deverá encerrar-se sem julgamento do mérito, sob pena de nulidade e
ineficácia da sentença.

Palavras-chave: Arbitragem - Convenção arbitral - Limites - Devido processo legal -


Litisconsórcio facultativo - Litisconsórcio necessário.
Abstract: Arbitration is subject to the rules of the Due Process of Law and to the limits
imposed by the arbitration convention. Nobody can be compelled to join it. Joinder of
parties is the phenomenon in which several parties join as plaintiffs or defendants in
legal proceedings. In a permissive joinder, the arbitral tribunal will proceed, but the
judgment will not be able to harm the third one who did not participate in the
proceedings. In a compulsory joinder of parties, the arbitration must be concluded
without a trial on the merits, under penalty of nullity and invalidity of the judgment.

Keywords: Arbitration - Arbitration Convention - Limits - Due process of law -


Permissive joinder - Compulsory joinder.
Sumário:

1 Arbitragem e garantias constitucionais no sistema jurídico brasileiro - 2 As partes no


processo arbitral - 3 Conclusões

1 Arbitragem e garantias constitucionais no sistema jurídico brasileiro

1.1 A garantia do devido processo legal na Constituição Federal brasileira

O processo civil moderno – quer seja instrumento de atuação da jurisdição estatal, quer
seja meio de atuação da arbitragem – é banhado pela cláusula do devido processo legal,
assegurada expressamente no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição da
República (art. 5.º, LIV). Tal disposição, conforme já tive oportunidade de afirmar, deve
ser vista e entendida não apenas sob o enfoque individualista da tutela de direitos
subjetivos das partes, mas, sobretudo, como conjunto de garantias objetivas do próprio
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processo, como fator que legitima o exercício da jurisdição, quer estatal, quer arbitral.

Assim é que “A expressão ‘devido processo legal’, oriunda da Magna Carta de 1215,
indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas à parte, para a tutela de
situações que acabam legitimando o próprio processo”. Do ponto de vista do autor, que
pede, e do réu, que se defende, o ‘devido processo legal’ tutela a posição dos litigantes
perante os órgãos jurisdicionais. Mas do ponto de vista do Estado (ou do árbitro),
obrigado à prestação jurisdicional, esse mesmo conjunto de garantias vai legitimar toda
a atividade jurisdicional. (1).

Nesse contexto, para efeito da análise do litisconsórcio no processo arbitral, têm especial
relevância as garantias do contraditório e da ampla defesa.

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Como já afirmei em sede doutrinária,

é inquestionável que é do contraditório que brota a própria defesa. Desdobrando-se o


contraditório em dois momentos – a informação e a possibilidade de reação – não há
como negar que o conhecimento, ínsito no contraditório, é pressuposto para o exercício
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da defesa.

Ainda anotei ser “clássico, entre nós, o conceito de Joaquim Canuto Mendes de Almeida,
no sentido de constituir o contraditório expressão da ciência bilateral dos atos e termos
do processo, com a possibilidade de contrariá-los ”, lembrando que, na Itália, La China
também viu no contraditório, de um lado, “ a necessária informação às partes e, de
outro, a possível reação aos atos desfavoráveis. Informação necessária, reação possível”
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(grifei).

Consoante também observaram Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci,

ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens, sem que se lhe propicie a
produção de ampla defesa (nemo inauditus damnari potest), e, por via de consequência,
esta só poderá efetivar-se em sua plenitude com o estabelecimento da participação ativa
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e contraditória dos sujeitos parciais em todos os atos e termos do processo (grifei).

E, como desdobramento das garantias acima examinadas, decorre a regra conhecida do


direito processual segundo a qual a sentença produzida entre as partes, justa ou injusta,
não pode prejudicar terceiros.

À luz do exposto, não se afigura legítimo – diante das cláusulas da ampla defesa,
contraditório e do devido processo legal (CF (LGL\1988\3), art. 5.º, LIV e LV) –
submeter as partes aos efeitos de decisões proferidas em processos dos quais elas não
participaram.

1.2 Processo arbitral e limites à convenção das partes: garantias constitucionais e regras
de ordem pública

Não há dúvida de que a arbitragem é uma das mais importantes das manifestações da
autonomia da vontade no âmbito processual. Seus atributos de celeridade, combate ao
ritualismo e preservação relativa do sigilo entre as partes, entre outros, revelam que o
instituto se conforma à necessidade de uma resposta jurisdicional rápida.

Contudo, é também universalmente reconhecido que a autonomia da vontade – própria


da arbitragem – encontra limites nos direitos fundamentais e em normas de ordem
pública.

Como bem observou Carlos Alberto Carmona:

Ao incentivar a utilização da justiça privada, ampliando o Estado o próprio conceito de


jurisdição, o legislador não pretendeu abrir mão de um certo controle sobre a
arbitragem. Com efeito, em todo o texto da Lei 9.307/1996 percebe-se a preocupação
do legislador em evitar abusos e iniquidades, garantindo-se às partes o devido processo
legal(em sentido processual e em sentido material). Eis aí a limitação à autonomia
concedida aos litigantes, que não poderão exceder as raias dos interesses que o Estado
quer preservar, já que a garantia da igualdade, da legalidade e da supremacia da
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constituição são inerentes à democracia moderna (grifei).

De forma semelhante, Antonio Corrêa assinalou que “também é causa de nulidade a


transgressão aos princípios do art. 21 da lei especial”. Segundo referido autor,

a nossa Constituição consagrou como garantia do cidadão o princípio do devido processo


legal ou due process of law em processos judiciais ou administrativos. (...) A lei, como
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corolário da garantia, trouxe também o devido processo para a arbitragem (grifei).

Dentre essas garantias, avultam em importância aquelas pelas quais se asseguram às


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partes o contraditório e a ampla defesa, com os correspondentes conteúdos. e


significados. Tais garantias devem estar presentes no processo arbitral, sendo
rigorosamente certo que a validade da sentença dos árbitros está condicionada à
rigorosa observância do devido processo legal. Isso não apenas pela supremacia das
normas constitucionais, mas também porque, nos termos da legislação brasileira que
regula a arbitragem, se reputa inválida a sentença arbitral proferida em desrespeito aos
princípios de que trata o art. 21, § 2.º daquele texto legal; precisamente os princípios
que integram o devido processo legal.

Conforme mais uma vez bem lembrou Carmona:

Como garantia máxima para as partes de que não serão submetidas a processo injusto,
prevê a Lei sejam sempre respeitados os princípios do contraditório, da igualdade das
partes, da imparcialidade do árbitro e do seu livre convencimento. Viola o princípio do
contraditório, portanto, a decisão que leva em consideração apenas os argumentos de
um dos litigantes, sem dar à parte contrária o direito de apresentar razões em sentido
contrário. Garante o princípio a informação de todos os atos processuais, com a
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possibilidade de reação (grifei).

Dessa forma, de acordo com observação de Joel Dias Figueira Júnior:

A sentença arbitral estará eivada de nulidade absoluta e, portanto, será atacável por
meio de ação anulatória ajuizada pelo interessado perante o órgão do Poder Judiciário
competente, quando (...) forem desrespeitados os princípios do contraditório, da
igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento ou, em
outros termos, inobservado o devido processo legal. Sendo nula de pleno direito, a
sentença arbitral maculada de qualquer desses vícios insanáveis não gera nenhum efeito
no mundo jurídico. Por isso, pode ser impugnada através de ação autônoma de natureza
declaratória aforada perante o órgão do Poder Judiciário ou, ainda, em embargos à
execução de sentença, caso se trate de sentença arbitral condenatória não satisfeita
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espontaneamente (grifei).

Assim também Humberto Theodoro Jr. consignou que

A garantia do devido processo legal com os consectários do contraditório e ampla defesa


são, modernamente, direitos assegurados no plano constitucional, o mesmo ocorrendo
com a exigência de motivação de todas as decisões judiciais (CF (LGL\1988\3), arts. 5.º,
LIV e LV, e 93, IX). Por isso, qualquer que seja o procedimento a prevalecer no juízo
arbitral esses preceitos fundamentais nunca poderão ser descurados pelo árbitros, sob
pena de nulidade. A matéria é de ordem pública e não se sujeita à disponibilidade
negocial na convenção de arbitragem. Sobre o tema, a lei brasileira é expressa: “Serão
sempre respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade
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das partes, da impessoalidade do bitro e de seu livre convencimento” (art. 21, § 2.º)”
(grifei).

Edoardo Flavio Ricci, jurista italiano que examinou o sistema brasileiro, anotou que

A Lei 9.307, de 23.09.1996, evidencia com particular destaque a necessidade de


respeitar-se o princípio do contraditório na arbitragem. O art. 21, § 2.º, menciona que
serão “sempre respeitados, no procedimento arbitral, os princípios do contraditório”; e o
art. 32 estabelece que a sentença arbitral é nula se “forem desrespeitados os princípios
de que trata o art. 21, § 2.º desta Lei”. Tem, portanto, razão a doutrina brasileira ao
defender que o princípio do contraditório é uma das regras fundamentais do
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procedimento arbitral” (grifei).

A propósito, J. E. Carreira Alvim asseverou ser “também causa de nulidade o desrespeito


aos princípios de que trata o art. 21, § 2.º, da Lei de Arbitragem, quais sejam, do
contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre
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convencimento”; no que é secundado por Álvaro Villaça Azevedo, para quem,
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No procedimento arbitral devem ser observados os mesmos princípios do procedimento


judicial, tais como o do contraditório, o da igualdade das partes e o do livre
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convencimento do árbitro, como se assenta no § 2.º do art. 21. (grifei).

No direito espanhol, Luis Muñoz Sabaté, embora ressaltando a operatividade como


principal elemento das previsões processuais contratuais (por ele denominadas “ppc”),
reconheceu que seus limites

lo constituyen los diferentes segmentos del marco constitucional, particularmente


aquellos que se encuadram en el art. 24 CE, debiendo evitarse todo cuanto sea fruto de
la resignación del débil frente al podereroso o la conculcación de los llamados derechos
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fundamentales (grifei).

Nesse mesmo contexto, referido autor observa que

la constitucionalización del proceso civil significa respetar la proyección en él de los


derechos fundamentales (principio de audiência, de contradicción, de oralidad, publicidad
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y motivación, evitar la indefesión, velar por el derecho a un Juez predeterminado etc.).

Portanto, sendo a arbitragem uma forma de solução de controvérsias na qual o árbitro


desempenha função quando menos análoga ao do juiz – e hoje considerada jurisdicional
–, inegavelmente no processo arbitral hão que se observar as garantias do contraditório
e da ampla defesa.

Além de se submeter aos ditames da Constituição Federal, cujas regras têm absoluta
supremacia perante os demais preceitos normativos contidos no ordenamento, a
sentença a ser proferida pelos árbitros, para que seja válida e exequível no Brasil,
também deve atentar para regras processuais cogentes e que, portanto, escapam ao
poder de disposição das partes; ainda que se tratando de arbitragem.

A arbitragem significa talvez a mais importante forma de convenção das partes em


matéria processual. Em matéria de interesses patrimoniais disponíveis, podem as partes
afastar a jurisdição estatal e atribuir a solução da controvérsia ao árbitro. Contudo, ainda
que essa liberdade possa se estender às regras processuais aplicáveis ao processo
arbitral, a autonomia da vontade não pode chegar ao ponto de afastar a aplicação de
regras cogentes, imperativas e que, antes de tudo, tutelam a ordem pública.

Sustento, portanto, que as regras processuais que se entendem cogentes para a


jurisdição estatal, ao menos em princípio, também devem ser qualificadas como
imperativas para a jurisdição arbitral, não havendo margem para sua alteração ou
derrogação pela vontade das partes envolvidas.

2 As partes no processo arbitral

2.1 Limites subjetivos da convenção de arbitragem (e da sentença arbitral)

Para a instituição da arbitragem é necessária uma convenção privada por meio da qual
as partes pactuam submeter a decisão do conflito a um terceiro (árbitro). Tal convenção
apresenta-se sob duas formas, verificadas em diferentes momentos da evolução da
relação entre as partes: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A cláusula compromissória consiste na previsão de que futuros e eventuais litígios


envolvendo determinada relação serão resolvidos por meio da arbitragem. É uma avença
prévia à existência do próprio conflito, pela qual as partes se comprometem a celebrar o
compromisso arbitral e instituir o juízo arbitral quando da verificação de alguma
divergência em relação ao negócio realizado. Já o compromisso arbitral é ato solene por
meio do qual as partes instituem o juízo arbitral para decidir sobre o conflito verificado,
definindo o(s) árbitro(s), seu âmbito de competência, o objeto do litígio, além de outros
dados, como o prazo em que deve ser proferido o laudo arbitral e a autorização para
julgamento por equidade.
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Conquanto o direito italiano apresente disciplina um pouco diversa do brasileiro em


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matéria de arbitragem (distinguindo-se o arbitrato rituale do arbitrato irrituale),
pode-se afirmar com Proto Pisani que:

Fonte dell’arbitrato rituale è un accordo con cui due o più parti convengono di fare
decidere da arbitri una o più controversie. Tale accordo può essere stipulato quando la
controvérsia è già insorta, ed in tal caso si chiama compromesso (art. 806), oppure
prima, in occasione della stipulazione di un contratto, le parti possono convenire nello
stesso contratto, o in atto separato, che le controversie future eventualmente nascenti
dal contratto medesimo siano decise da arbitri, in tal caso si parla di clausola
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compromissoria (art. 808) (grifei).

Nesse contexto, é fácil perceber que a convenção de arbitragem encontra limite


subjetivo nas pessoas que, declarando expressa vontade, se submeteram a essa forma
de solução de controvérsias, subscrevendo a cláusula compromissória e/ou o
compromisso arbitral. É que, nas palavras de Carmona,

como acordo de vontades, [a convenção de arbitragem] vincula as partes no que se


refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo
arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal,
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submetendo as partes à jurisdição dos árbitros. (grifei).

Assim também Humberto Theodoro Jr. observou que

É de se ressaltar sempre que a justiça desempenhada pela arbitragem é originariamente


uma justiça privada instituída pelos contratantes para excluir seus litígios da jurisdição
pública. São eles, os contratantes, que afastam, nos termos do contrato, a função
estatal e a substituem pela jurisdição de particulares que, nas circunstâncias negociais,
assumem a missão de julgar.

Daí por que essa limitação subjetiva naturalmente se projeta em relação à decisão do
árbitro: “Porque se trata de uma renúncia ao direito de confiar seu litígio à justiça
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pública, a submissão ao juízo arbitral só obriga às partes que o contrataram” .

Essa mesma lição se extrai do pensamento de J. E. Carreira Alvim, para quem

A sentença, como ato de autoridade do Estado, proferida por órgão-ente (juízo estatal)
ou por órgão-pessoa (juízo arbitral), produz em geral efeitos para as partes as quais é
dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros; igual extensão tem a qualidade que
ela adquire, traduzida no fenômeno a que se denomina de “coisa julgada”.

E ainda:

Entre as partes e seus sucessores, a sentença produz os mesmo efeitos da sentença


proferida pelos órgãos do Poder Judiciário (art. 31, parte inicial, LA), não alcançando,
porém, terceiros que não tenham sido parte na convenção arbitral, ou que não tenham,
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nessa qualidade, participado do processo (grifei).

Aliás, limitação dessa ordem é rigorosamente harmônica com as garantias


constitucionais antes examinadas, que impedem que alguém tenha sua esfera jurídica
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afetada, por decisão imutável, sem a oportunidade de ser ouvido.

2.2 Sobre o litisconsórcio

Como se sabe, e já tivemos oportunidade de observar no âmbito doutrinário, o


litisconsórcio “é um fenômeno de pluralidade de pessoas, em um só ou em ambos os
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polos conflitantes da relação jurídica processual”. A esse propósito, a conjugação de
mais de um autor, ou mais de um réu, para litigar em um mesmo processo, pode ter
origem em razões de conveniência e economia processual. É o chamado litisconsórcio
facultativo, em que, de um modo geral, ao autor “cabe deliberar sobre a formação do
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litisconsórcio ou coligando-se com outro ou outros para propor a ação, ou propondo a


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ação contra mais de um réu”, conforme lição de José Frederico Marques. Nesses casos,
a lei admite como possível (e, às vezes, até recomendável) a união das partes, em
qualquer ou em ambos os polos do processo, mas não impõe – como condição de
eficácia da sentença – que assim o seja.

Em casos outros, é a própria lei que determina a obrigatoriedade de que diferentes


autores ou diferentes réus sejam reunidos para a propositura da demanda ou para que
suportem os efeitos da sentença. Trata-se do litisconsórcio necessário por força de lei,
em que se estabelecem, de antemão, todos aqueles que necessariamente deverão
compor o processo, independentemente da vontade do autor, ou de quem quer que seja.

E há hipóteses em que, pela natureza da relação jurídica debatida, é necessária a


participação de mais de um réu ou mais de um autor no processo. Nas ações que
tenham por objeto uma relação plurilateral ou mesmo nas ações propostas por terceiros,
que tenham por alvo relações bilaterais ou plurilaterais, a comunhão de interesses que
justifica a reunião de pessoas em um mesmo polo, ensinou Amaral Santos, “ se
depreende da relação jurídica material posta em juízo. Quando esta é una e incindível
quanto aos sujeitos ativos ou passivos, todos eles deverão necessariamente participar da
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relação processual, porquanto a sentença a todos atinge” (grifei).

Nesses casos, devem figurar no processo todos os que são titulares de um mesmo
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direito subjetivo ou de uma só obrigação , sendo a obrigatoriedade do litisconsórcio
definida não pelo direito processual, mas pelo direito material em debate, que determina
os titulares e os possíveis afetados pela sentença. É a estrutura interna da relação
jurídica – um estado jurídico único – formada pela ligação entre várias pessoas, que
torna, senão impossível, ao menos ilegítima a formação de um processo em que apenas
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uma ou algumas delas esteja presente.

Mas, ao lado dos casos de litisconsórcio designados pela lei existem outras hipóteses em
que era necessário o ingresso de mais de um participante nos polos do processo, em
decorrência das características do direito material controvertido.

É justamente o direito material que, regulando a interação entre os indivíduos, ordena


quem compõe e como são formadas essas relações. É, portanto, problema de direito
material determinar quando há relações compostas por vários sujeitos, vinculados por
obrigações, deveres, faculdades ou direitos de tal forma conexos que não possam ser
modificados, extintos ou exercitados sem que produzam efeitos diretos e imediatos uns
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sobre os outros. Paralelamente, o direito processual, quando estas relações vão a
juízo, ordenará a presença de todos os interessados, pois não poderá desrespeitar a
determinação que o direito material lhe impõe. E assim é porque o processo atingirá (ou,
ao menos, deverá atingir) a todos e perante todos produzirá seus efeitos.

Nesse contexto, é o direito material que cria a unitariedade, no tocante aos direitos e
obrigações substanciais dos indivíduos, e essa unitariedade vai se refletir na lide,
determinando a formação de litisconsórcio unitário. Naquele plano se estabelece,
portanto, não apenas a necessidade de que todos os participantes da relação
compareçam ao processo, mas de que a decisão para todos, no tocante a essa relação,
seja a mesma. A incindibilidade da questão jurídica (incindibilidade do direito material)
passa a produzir a incindibilidade do processo, e, conforme palavras de Gabriel de
Rezende Filho “ o que é uno a respeito de mais de uma pessoa não pode judicialmente
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cessar ou modificar-se senão a respeito de todos os interessados” (grifei).

O pedido que se faz e os efeitos buscados, com relação a um dos litisconsortes, de igual
modo – e com igual eficácia – deve ser feito para os outros, o que levou a doutrina ao
entendimento de que, nestas hipóteses, se está diante não de um cúmulo subjetivo de
demandas, mas de uma ação única, que somente pode ser exercida em face de todos os
envolvidos. Apesar da pluralidade de pessoas interessadas como autores ou réus, estes e
aqueles surgem como partes únicas, tal como se fosse o caso de um processo simples,
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com um só autor e um só réu.

Enrico Tullio Liebman chegou à mesma conclusão, afirmando que a ação, única, tem
cabimento apenas conjuntamente contra os vários legitimados passivos necessários, e
isso quer dizer que não tem cabimento só contra um ou alguns deles (um bem
pertencente a três pessoas não pode ser dividido entre duas delas apenas); movida a
alguns, a ação não poderá ser julgada pelo mérito e a rigor deveria, mesmo de ofício,
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ser declarada inadmissível (grifei).

A invalidade da sentença decorre da impossibilidade “quase mecânica” de produzir


efeitos unicamente quanto a um dos litisconsortes, ignorando a situação, que continua
válida e produzindo efeitos, daqueles que não participaram do processo. Na lição de
Ovídio Baptista da Silva, a ofensa atingiria, talvez até mais do que o processo, a própria
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relação de direito material.

Nesse particular, não será demasiado reiterar a incompatibilidade entre a garantia do


devido processo legal e o fato de que pessoas que não participaram do litígio – por
sequer terem sido chamadas a integrar o processo – possam ser submetidas aos efeitos
da extinção ou modificação dessa relação material. Não se decide a relação jurídica, sem
que os interessados se manifestem, também pelas garantias do contraditório e da ampla
defesa, que não permitem a expedição de provimentos sem a prévia oportunidade de
defesa e participação daqueles que serão por eles afetados (a expedição de provimento
assim, violador dessas garantias do Estado de Direito, será sempre ilegítima).

2.3 Litisconsórcio e arbitragem

Como visto, no processo de arbitragem vigoram, com toda plenitude, as garantias


constitucionais que tutelam o processo e, por consequência, as normas que, no plano
infraconstitucional, regulam tais garantias e que, por isso, se afiguram como normas de
direito público, cogentes e não derrogáveis pelas partes e tampouco pelo árbitro; ainda
que, como se verá adiante, isso represente um óbice à solução arbitral, impondo, como
única forma de superação da controvérsia, a solução judicial.

Sob um prisma genérico, é correto dizer, com Cândido Dinamarco, que:

Não observadas as regras do litisconsórcio necessário, ou seja, faltando na relação


processual algum colegitimado que a lei considera indispensável, não se poderá chegar
ao provimento jurisdicional demandado (no processo de conhecimento, sentença de
mérito). Sem a presença coletiva de todos que participaram da mesma legitimidade
necessariamente conjunta, o sujeito que está no processo sem coligação com os demais
considera-se parte ilegítima ad causam e, em virtude disso, o caso é de carência de ação
(como em todas as hipóteses em que esteja ausente uma das condições desta). Por isso
é que tem o juiz o poder-dever, de natureza inquisitiva, de fiscalizar a observância das
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regras do litisconsórcio necessário (grifei);

lição que, mais uma vez, remete às garantias constitucionais das quais aqui se tratou:

Ao princípio do contraditório repugna que possa ser ordinariamente atingida pela


sentença, seus efeitos e imutabilidade destes, pessoa que não participou do processo
nem teve como influir nos seus rumos e no teor do provimento com que culminou. O
princípio do contraditório é o fundamento mais sólido das regras de legitimidade ad
causam e, especificamente, dessa segundo a qual em certos casos a sentença só será
eficaz quando todos os titulares da relação ou situação jurídica controvertida hajam sido
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partes no processo (necessariedade do litisconsórcio) (grifei).

Ora, se isso é certo e se vigora para o processo judicial, igualmente se aplica ao


processo arbitral; mas com um diferencial: havendo litisconsórcio necessário – quer pelo
caráter unitário da relação jurídica de direito material, quer por força de disposição legal
– e não estando todos os litisconsortes sujeitos ao juízo arbitral, forçoso será reconhecer
a inviabilidade jurídica da própria arbitragem, visto que, como já examinado à
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Arbitragem e litisconsórcio

saciedade, só são atingidos pela eficácia da convenção de arbitragem e pela sentença do


árbitro aqueles sujeitos que, expressa e voluntariamente, declararam sua vontade para
tal finalidade. Aí, portanto, também se aplica a conclusão da “carência” de ação acima
explicada por Dinamarco.

Assim, conforme lição de Humberto Theodoro Jr.,

Uma das figuras do processo civil ordinário que deve refletir sobre o processo arbitral é a
do litisconsórcio, já que, frequentemente, se verificará, também no juízo particular, o
concurso de sujeitos num ou em ambos os polos da relação processual.

Na lição desse processualista:

A formação do litisconsórcio não pode ser banida do campo do juízo arbitral, visto que
ali, tanto como no processo comum, poderão estar em jogo situações em que a lei exige
a observância do cúmulo subjetivo. Basta ressaltar os frequentes negócios
plurissubjetivos e, principalmente, os completos negociais formados por cessão de
direitos ou pelos contratos conexos (ou complexos). É bom lembrar que o litisconsórcio
necessário é requisito de validade e eficácia da prestação jurisdicional, envolvendo, pois,
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questão de ordem pública.

De fato, confirmando tudo quanto foi dito aqui a propósito dos limites subjetivos da
convenção de arbitragem, Theodoro Jr. bem ressaltou que

Como a arbitragem repousa nos vínculos contratuais entre as partes e entre estas e o
árbitro, seus liames não se manifestam senão entre os contratantes. A legitimidade de
parte para o procedimento arbitral, por isso, só se estabelece entre os sujeitos
contratuais. A única via de legitimação, ativa ou passiva, para quem queira participar ou
seja chamado a participar da arbitragem condiciona-se à própria convenção arbitral.
Pouco importa, portanto, seja necessário ou facultativo o litisconsórcio. Sua formação só
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será admissível, de forma cogente, entre os que celebraram a convenção arbitral .

Assim, prossegue referido autor,

Se todos os que devem ser litisconsortes são aderentes à convenção arbitral, tudo se
desenvolverá naturalmente dentro da força contratual. Se, contudo, o terceiro, que se
deseja incluir no processo, não firmou o ajuste, sua inserção no litisconsórcio, ainda que
necessário, somente se tornará possível se ele consentir em aderir ao compromisso.
Havendo, pois, recusa de sua parte o árbitro não terá força para submetê-lo à relação
processual. Se o caso for de litisconsórcio facultativo, o procedimento da arbitragem terá
de prosseguir só com as partes vinculadas à convenção arbitral. Se for necessário o
litisconsórcio, só restará ao árbitro encerrar o procedimento sem julgamento de mérito,
por falta de integração da convenção de arbitragem. Proferirá sentença terminativa na
esfera arbitral, para que a lide possa ser resolvida pelo Poder Judiciário. Diante do
caráter voluntário da arbitragem, falece à parte e ao árbitro o poder de impor ao terceiro
toda e qualquer espécie de arbitragem forçada. Em relação a quem não é parte da
convenção, cabe ao árbitro ouvi-lo, mas não convocá-lo a se submeter a um imperium
que não existe.

E mais:

A não figuração do litisconsórcio necessário dentro da força da convenção arbitral


torna-a, por isso mesmo, incompleta e impotente nos moldes do art. 20, § 2.º, da Lei
9.307/1996. Faltará condição de procedibilidade na via especial da jurisdição
convencional, porquanto ineficaz é o julgamento que, em qualquer processo, seja
proferido sem a presença na relação processual de litisconsorte necessário (CPC
(LGL\2015\1656), art. 47, parágrafo único).

A jurisprudência brasileira já teve a oportunidade de enfrentar o problema e assentou:


(a) a convenção arbitral vinculante “somente é válida e eficaz em relação às partes
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Arbitragem e litisconsórcio

contratantes”; (b) em havendo litisconsorte que não subscreveu a convenção arbitral


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não pode ser constrangido a aderir ao “negócio de que não participou” (grifei).

Nessa mesma linha, J. E. Carreira Alvim observou que:

O tema que mais chama a atenção em termos de litisconsórcio na arbitragem é o que se


liga ao litisconsórcio do tipo necessário, especialmente do tipo unitário, porquanto, nessa
hipótese, o processo arbitral não pode formar-se e desenvolver-se, validamente, sem a
participação de todos os interessados.

E bem concluiu:

Na prática, cumpre distinguir as diversas espécies de litisconsórcio e a potencialidade


que tem a sentença arbitral de afetar, ou não, diretos de terceiros, fora da convenção de
arbitragem. Se o litisconsórcio for do tipo necessário-unitário – aquele que impõe a
participação de todos os litigantes, com sentença uniforme para todos –, ou o terceiro
aceita integrar o processo, possibilitando a sentença, sujeitando-se aos seus efeitos, ou
não aceita e permanece fora dele, inviabilizando com a sua ausência o processo arbitral
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(grifei).

De forma semelhante, Antonio de Pádua Soubhie Nogueira observa que as regras


aplicáveis ao litisconsórcio necessário deverão incidir no juízo arbitral, “mesmo que o
compromisso arbitral ou os mecanismos predeterminados eleitos pelas partes não
contenham tal regra de organização do processo”, uma vez que inúmeras circunstâncias
instarão a convocação de terceiros a lide, para figurar como litisconsorte, pois não se
pode admitir valha a sentença para uns e não para outros, quando se cuidar da mesma
relação jurídica e que deva ser decidida, na maioria das vezes, uniformemente. Diante
disso, anotamos que, havendo ou não expressa previsão de convocação de terceiros, o
árbitro não desprezará essas necessárias intervenções da parte, até para manter a
eficácia de sua decisão, concluindo que: na hipótese de a parte litisconsorcial discordar
do processamento do litígio (o qual deve integrar) perante o juízo arbitral, deverá o
árbitro extinguir o processo de imediato, sem julgamento de mérito, proferindo sentença
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terminativa para que a lide seja resolvida pelo Poder Judiciário (grifei).

Na doutrina italiana recente, o tema foi enfrentado por Elio Fazzalari, que figurou a
hipótese em que o terceiro seja litisconsorte necessário, relativamente à res in iudicium
deducta, caso em que pode intervir no processo para integrar o contraditório. Nesse
caso, verificando o árbitro, de ofício ou a requerimento da parte, que ocorre o
litisconsórcio necessário de um terceiro estranho ao pacto compromissório, deve
convidar o terceiro a intervir, mas sem as consequências que, em sede judicial, resultam
dessa recusa. Se o terceiro declina, expressa ou implicitamente, do convite, não pode
ser havido como participante da arbitragem, permanecendo livre para deduzir a relação
plurissubjetiva, de qua agitur, no juízo ordinário, envolvendo as partes na arbitragem.
Recusado o convite pelo litisconsorte convidado, qualquer das partes originárias pode
também dirigir-se ao juízo estatal, sem que a outra, ou o terceiro, possa impedi-la
através da exceptio compromissi. Se as partes, apesar da recusa do terceiro, não
desistem da arbitragem, deve o árbitro – dada a relação plurissubjetiva incindível que
envolve, inevitavelmente e ilegitimamente, o terceiro litisconsorte que não quis
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demandar – extinguir o processo sem julgamento de mérito (grifei).

3 Conclusões

Com fundamento na observância das garantias do devido processo legal e dos limites da
vontade das partes, apresentamos as seguintes conclusões:

1. Os sujeitos, ativos e ativos, do juízo arbitral só podem ser as pessoas que


convencionaram se submeter à arbitragem;

2. Se aparecer um terceiro, litisconsorte facultativo, ou bem ele adere à convenção


arbitral, ou bem o juízo arbitral prossegue sem sua presença, não podendo a sentença
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Arbitragem e litisconsórcio

arbitral prejudicá-lo (art. 506 do NCPC);

3. Havendo litisconsórcio necessário e não sendo possível compelir os litisconsortes ao


processo arbitral, este está irremediavelmente fadado à extinção sem julgamento do
mérito, sob pena de nulidade e ineficácia da sentença arbitral.

1 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido


Rangel. Teoria geral do processo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. n. 19.

2 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro:


Forense Universitária, 1990. p. 4.

3 Idem, ibidem.

4 TUCCI, Rogério Lauria; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Constituição de 1988 e processo.
São Paulo: Saraiva, 1989. p. 60.

5 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Atlas, 2004. p. 328.

6 CORRÊA, Antonio. Arbitragem no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p.


150.

7 CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 327.

8 FIGUEIRA JR., Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo: Ed. RT, 1997. p. 186.

9 THEODORO JR., Humberto. Arbitragem e terceiros – Litisconsórcio fora do pacto


arbitral – Outras intervenções de terceiros. Revista de Direito Bancário, do Mercado de
Capitais e da Arbitragem. vol. 14. São Paulo: Ed. RT, out./2001, p. 375.

10 RICCI, Edoardo Flavio. O contraditório na arbitragem de equidade. Lei de Arbitragem


brasileira. São Paulo: Ed. RT, 2004. p. 149-150.

11 CARREIRA ALVIM, J. E. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos,


2000. p. 481.

12 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Arbitragem. Revista dos Tribunais. vol. 753. São Paulo: Ed.
RT, jul./1998, p. 20.

13 SABTÉ, Luis Muñoz. Lãs cláusulas procesales en la contratación privada. Barcelona:


Bosch, 1988. p. 17.

14 Idem, p. 27-28.

15 Veja-se, a respeito: FAZZALARI, Elio. Fondamenti dell’arbitrato. In: BARBOSA


MOREIRA, José Carlos (coord.). Estudos de direito processual em memória de Luís
Machado Guimarães. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 151 e ss.

16 PROTO PISANI, Andréa. Diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1996. p. 862. A
mesma distinção, com referência à lei italiana e recentes reformas, pode ser encontrada
em: VERDE, Giovanni. Profili del processo civile, parte generale. 4. ed.. Napoli: Jovene,
1994. p. 57.

17 CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 89.


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Arbitragem e litisconsórcio

18 THEODORO JR., Humberto. Op. cit., p. 373-374.

19 CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 453-454.

20 Observe-se, porém, que o Código de Processo Civil de 2015, já em vigor, mudou a


fórmula clássica de que a coisa julgada se restringe às partes, não podendo prejudicar
ou beneficiar terceiros, vedando apenas que os prejudique.

21 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido


Rangel. Op. cit., 1997. p. 264.

22 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller,


1997. vol. 1, p. 353.

23 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo:
Saraiva, 1997. vol. 2, p. 9.

24 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1974.
vol. 1, p. 215.

25 SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed.
RT, 2000. vol. 1, p. 196.

26 A lição é de: REDENTI, Enrico. Il giudizio civile con pluralità di parti. Milano: Giuffrè,
1960.

27 REZENDE FILHO, Gabriel de. Curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva,
1952. vol. 1, p. 258.

28 Entre nós, Lopes da Costa (Direito processual civil brasileiro) e Cândido Dinarmarco (
Litisconsórcio) trataram da consideração – no litisconsórcio necessário unitário – das
partes consorciadas como se fossem um “todo monolítico”, na feliz expressão de
Dinamarco. No direito estrangeiro, Niceto Alcalá-Zamora Y Catillo (Estudios de teoria
general e historia del processo, vol. 1) consideram a necessidade de se tratar os
litisconsortes necessários unitários como se formassem um bloco (bloque). A ideia,
sempre, é a da indivisibilidade e inseparabilidade dos direitos e obrigações a eles
referentes.

29 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense,
1984. p. 106.

30 São estas as palavras do referido autor: “Muda, porém, o problema no caso do


litisconsórcio unitário. Aqui, a invalidade ou ineficácia da sentença não irá decorrer
diretamente da ofensa a um determinado dispositivo da lei processual e sim da natureza
una e única da relação de direito material, controvertida no processo. (...) a sentença
produzida, num processo em que não forem citados todos os litisconsortes, antes de
produzir ofensa à lei, representa uma violação da própria relação de direito material, só
indiretamente ofendendo a lei ou algum princípio processual” ( SILVA, Ovídio Baptista
da. Op. cit., p. 212).

31 DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.


251.

32 Idem, p. 270-271.

33 THEODORO JR., Humberto. Op. cit., p. 375-380.

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Arbitragem e litisconsórcio

34 Idem, p. 375-380.

35 Idem, ibidem.

36 CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 463-466.

37 NOGUEIRA, Antonio de Pádua Soubhie. Considerações sobre os limites da vinculação


da arbitragem (Lei 9.307/96): breve análise de pontos controvertidos. Revista dos
Tribunais. vol. 780. São Paulo: Ed. RT, out./2000, p. 82-84.

38 FAZZALARI, Elio. L’arbitrato. Trad. J. J. Carreira Alvim. Torino: UTET, 1997; Belo
Horizonte: Mandamentos, 2000. p. 57-58.

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