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l O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

:\ · \: THOMSON REUTERS
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O DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS


Revista dos Tribunais I vol. 7471 p. 35 I Jan/ 1998
Doutrinas Essenciais Obrigac;:oes e Contratos I vol. 1 I p. 275 I Jun/ 2011 DTR\ 1998\99
Michele Giorgianni
Professor Emerita da Universidade de Roma.

Area do Direito: Civil

; Fundamentos do Direito
Sumario:

o presente trabalho, traduzido pela Profa. Ora. Maria Cristina ~e Cicco, Prof~ssor~ visitante ~a
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ, fo1 escnto pelo entao
Catedratico de Direito Civil da Universidade de Napoles, Prof. Michele Giorgianni, um dos maiores
civilistas italianos vivos, hoje Professor Emerita da Universidade de Roma. A_traduc;:a_o pret:n~e
divulgar mais amplamente, para o publico brasileiro, o texto que, por sua dens1dade e 1mportanc1a
tematica, ja se constitui em obra classica do direito civil. *

<d4>SUMARIO: 1. A "publiciza9ao" ou "socializa9ao" no quadro das "transforma9oes" do Direito


Privado - 2. Necessidade de determina9ao do territ6rio do Direito Privado diante da "crise " da
distin9ao com o Direito Publico - 3. 0 sistema ''iusnaturalista" codificado no seculo XIX (ottocento) - 4.
O sistema do Direito Privado oitocentista no seu aspecto "constitucional" e naquele "individualista" -
5. A perda daqueles aspectos e o novo significado "conteudista" do Direito Privado - 6. A intervenc;:ao
do Estado na economia e a "publicizac;:ao" do Direito Privado - 7. As limitac;:oes pastas a atividade
economica privada e a "socializac;:ao" do Direito Privado - 8. A atividade de Direito Privado da
Administrac;:ao Publica e as relac;:oes entre Direito Administrativo e Direito Privado - 9. Conclusoes: a
feic;:ao atual do Direito Privado.</d4>

1. Sao cada vez mais freq0entes as menc;:oes, na ciencia juridica atual, acerca "das transformac;:oes"
que o Direito Privado sofreu, seja em razao das modificac;:oes ocorridas na esfera economica,
provocadas pelo desenvolvimento da lndustrializac;:ao e do Capitalismo, seja em virtude da presenc;:a
cada vez mais atuante dos poderes publicos na vida economica dos povos.

No entanto, a consciencia destas transformac;:oes parece ter penetrado muito pouco na doutrina
comum, principalmente naquela dos manuais, para a qual o Direito Privado e as suas fronteiras
ainda sao indicados com formulas tradicionais, e dele sao conservados a ordem e os conceitos
tradicionais. E oferecida, desse modo, principalmente aos jovens que iniciam os estudos de Direito,
uma visao nao conforme a realidade normativa: o que nao deve causar excessiva surpresa na
medida em que fenomenos semelhantes repetem-se nas fases de renovac;:ao de cada ciencia.

a
Dessas "transformac;:oes" do Direito Privado, as primeiras - ou seja, aquelas ligadas mudanc;:a da
esfera economica - impoem uma obra urgente de controle da validade dos conceitos tradicionais
1
diante da nova realidade economica. Trata-se, na verdade, de uma tarefa muito ardua e de grande
folego. Mas qualquer atraso seria injustificavel, porque, alem de tudo, tornaria cada vez mais
trabalhoso o percurso da jurisprudencia, a qual - obrigada a enfre·ntar quotidianamente situac;:oes
novas com instrumentos velhos - consegue, e verdade, numerosos, se bem que por vezes nao
valorizados, sucessos, mas se perde freq0entemente em obscuros meandros, revelando a
necessidade de um guia que somente a doutrina, ao enquadrar o caso concreto no "sistema", e
capaz de oferecer.

Tai obra, todavia , deve ser precedida, nos parece, de um controle acerca do alcance real das
"transformac;:oes" da segunda especie, ou seja, daquelas que sao resumidas com as formulas da
"publicizac;:ao" e da "socializac;:ao", freq0entemente usadas de maneira promiscua. Estas
transf?rmac;:~es - que talvez mais do que as outras tern atraido a curiosidade dos privatistas -
torn~nam ate m~sn:,o problematico o atual conceito do Direito Privado, que, segundo constatac;:oes
frequentes, estana Impregnado por elementos publicistas a ponto de nao mais poder ser facilmente

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distinto do Direito Publico.

Sao conhecidas as rea9oes de consterna9ao muitas vezes expressas pelos civilistas diante da
"publiciza9ao" ou "socializa9ao", 3como as de quern, retornando de uma longa ausencia , encontr~sse
a sua casa invadida por gente estranha que derrubara muros e portas, mod1ficara ta1:_e9ari a _e
m6veis. Fala-se, poTtanto, normalmente de "crise", mas sao tambem freqOentes expressoes ma1s
4
desoladas, como aquela de "declinio" do Direito Privado.

Nao faltam, ao lado dessas alarmadas expressoes, manifesta96es mais cautelosas, como as que se
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limitam a assinalar uma "penetra9ao" do Direito Publico no dominio do Direito Privado, ou seja, uma
6
"prevalencia do primeiro sobre o segundo". Mas mesmo essas expressoes nao conseguem
dissimular o embara90 em que se encontra a atual doutrina privatista.

Parece-nos justamente o momento de controlar o efetivo alcance das transforma96es do Direito


Privado descritas pelas mencionadas f6rmulas e verificar a sua idoneidade para descreve-las. As
paginas que se seguem constituem somente um guia, do qual nao se escondem as imperfei9oes,
para uma investiga9ao desse tipo.

2. A necessidade desse controle e posta primeiramente por uma observa9ao que, embora possa
parecer banal, e, talvez, capaz de mostrar o caminho para a compreensao de alguns equivocos.
Como se sabe, a pr6pria distin9ao entre Direito Publico e Direito Privado - que logicamente deve ser
pressuposta quando se fala de "publicizagao" - esta (ela mesma) em crise ha muito tempo. Pode
entao surgir, legitimamente, a suspeita de que aquelas formulas estejam ligadas a uma concep9ao,
ja superada, daquela distinyao. lmpoe-se, pois, a necessidade de saber qual concepyao de Direito
Privado e de Direito Publico se deseja considerar quando se fala da "publicizayao" do primeiro.

Um outro e talvez mais importante motivo, que induz ao controle da validade daquelas formulas,
provem da observa9ao do que ocorre no outro terreno , ou seja, no seio da doutrina publicista. Aqui
os mais conscientes cultores do Direito Administrativo tern extraido observa96es interessantes das
consequencias que se verificaram depois do uso cada vez mais importante dos instrumentos do
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Direito Privado por parte dos poderes publicos. Deste modo e da doutrina publicista que,
frequentemente, provem a advertencia de que o Direito Privado ampliou as suas fronteiras em
dire9ao ao Direito Administrativo e que a distin9ao entre Direito Administrativo e Direito Civil mudou
8
de significado. Na Fran9a ocorreu, por exemplo, que o grito de alarme, lanyado por alguns
importantes civilistas sobre a "publiciza9ao" do Direito Privado, 9encontrava ceticos justamente os
1
cultores do Direito Administrativo. °Tampouco se deve negligenciar o fato de que a revisao dos
criterios de distinyao entre Direito Publico e Direito Privado foi obra dos publicistas, enquanto os
civilistas frequentemente demonstram, principalmente na doutrina dos manuais, estar ainda
ancorados aos termos da distin9ao, ja ha longo tempo superados pela doutrina publicista.

De varias partes, por isso, chega o convite a um cuidadoso reconhecimento do territ6rio do Direito
Privado. Esse reconhecimento, que toda ciencia e obrigada a realizar periodicamente, nao sera
ditado pelo apego a uma defesa das pr6prias fronteiras, e muito menos pelo desejo de conquista de
novos territ6rios. Todavia, a inspe9ao ha de ser estendida alem dos limites tradicionais do Direito
Privado, com a intenc;ao de nao descuidar de nenhum dos elementos idoneos para o conhecimento
da fisionomia atual da nossa disciplina.

0 interesse da investigac;ao e, por isso, duplo: de um lado, sera possivel colher uma nova
perspectiva, idonea - junto com o outro aspecto ligado as modifica96es na esfera economica - a
descobrir integralmente a atual fisionomia do Direito Privado; de outro, serao provavelmente
colocad~s. ~m evidencia novos t: rreno~, ate entao subtraidos a aten9ao dos civilistas, nos quais
estes - m1c1ando uma colaborac;ao, ate agora praticamente ausente com os cultores do Oireito
Publico - p~d_erao c~lher fr~tos de grande interesse te6rico e pratico. 'Pode-se entrever que, afinal,
novos temtonos serao 1nclu1dos dentro das tradicionais fronteiras do Direito Privado; o que constitui
talvez o aspecto mais atraente da investiga9ao.

3. Como acenamos ha pouco, a distinyao entre Direito Publico e Direito Privado encontra-se ha
tempos em _"cri_se", sobretudo _na doutrina juspublicista. 11 Se se quisesse procurar as razoes pelas
qua1s os pnvat1stas - e esp~c1almente os civilistas - sinalizaram muito pouco aquela "crise", ou a
~nt~~der~m quase exclus1vamente como "crise" do Direito Privado, elas deveriam ser
md1v1duahzadas, talvez, em uma postura intelectual de "conserva9ao" frente a pr6pria disciplina. E

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observac;:ao bastante cornurn que tal postura intelectual e certarnente favorecida se nao rnesmo
totalrnente prov?cada, pela . co~ificar;:ao, que - cristalizando urn deterrninado esquerna de
ordenarnento Jundtco - cna a tlusao de eterna validade. Os privatistas, portanto, estao geralrnente
ancora_dos a urn esquerna, por assirn dizer, "jusnaturalista" do Direito Privado, corno foi aquele
recepc1onado pelo Code Napoleon, ainda que corn as irnpurezas que acornpanharn qualquer "ideia"
quando ela se transforrna em "ato". Aquele esquerna ficou intacto no C6digo italiano de 1865 e,
substanc,alrnente, tarnbern, no de 1942, por razoes sabre as quais nao e possivel aqui deter-se, mas
que forarn colocadas em evidencia ainda recenternente por renornados privatistas italianos. 12Alias
tarnp~~co o C6di~o Civil do irnperio gerrnanico de 1896 afastou-se daquele esquerna, mas, pel~
~o~t~ano, levou-o as extrernas conseq0encias sisternaticas (por exernplo a codificac;:ao do "neg6cio
JUrtd1co"), a tal ponto que desse c6digo foi dito, corn razao , que ele nao aSriu as portas do seculo XX,
mas fechou as do seculo XIX. 13

Como se sabe, jusnaturalisrno e racionalisrno levararn a conceber o ordenamento juridico, entao


entendido essencialrnente coma "Direito Privado", em funr;:ao do individuo e a considera-lo corno o
conjunto dos direitos que a este cabern. No centro deste sisterna, cujas origens ideais rernontarn
14
justarnente ao rnovirnento renascentista, esta o "sujeito" de direito, subvertendo-se, assim, a origern
etirnol6gica de tal terrno, relacionada, ao contrario, a urn estado de sujeic;:ao ( subiectum). O direito
subjetivo e por isso entendido corno poder da vontade do sujeito, e no centro do sisterna sobressai o
"contrato" corno a voluntaria submissao do individuo a uma limitar;:ao da sua liberdade: pode-se dizer
que todo o direito positivo, atraves da ficc;:ao do "contrato social", e reconduzido aos esquemas
voluntaristicos do Direito Privado. 15

· Nesse sisterna, as relac;:oes do Direito Privado com o Direito Publico sao muito claras. 0 Direito
Privado coincide com o ambito dos direitos naturais e inatos dos individuos, enquanto o Direito
Publico e aquele emanado pelo Estado, voltado para objetivos de interesse geral. As duas esferas
~ guase impermeaveis, reconhecendo-se ao Estado o poder de limitar os direitos cos individuos
somente para atender a exigencias dos pr6prios individuos. 16Estes conceitos sao repetidos na
conhecida formula kantiana , pela qual os dois ramos se distinguem pela diversidade da fonte; que no
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Direito Privado reside nos principios da razao, no Direito Publico na vontade do legislador. --

Este sisterna, surgido das rnentes dos fil6sofos ou dos jusfil6sofos, foi codificado pelo Code
Napoleon, e baseado nele a pandectistica alerna esforc;:ou-se - ou, corno foi observado
recentemente, iludiu-se - para construir o edificio destinado a transportar do piano
filos6fico-jusnaturalista ao piano juridico-positivo, a ideia do individuo-sujeito de direito e aquela do
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"poder (potesta) da vontade" do individuo como unico motor do Direito Privado.

Os dois pilares desta concepr;:ao erarn constitufdos pela propriedade e pelo contrato, arnbos
entendidos como esferas sabre as quais se exerce a plena autonomia do individuo. Deles, sobretudo
~ ropri~ade individual constitufa o verdadeiro eixo do sistema do Direito Privado, tanto que o
contrato, na s1sternatica dos c6digos oitocentistas, era regu larnentado essencialmente como "modo
de aquisic;:ao da propriedade".

Como foi aludido, a codificac;:ao continha algumas "impurezas" em relac;:ao as ideias sobre as quais o
sisterna se assentava. Assirn, o Code Civil teve de atenuar a excessiva reverencia que os projetos
fizerarn a autonornia privada, rnantendo alguns institutos tradicionais corno a ar;:ao de rescisao, a
prisao pessoal por dividas, as normas repressivas da usura, dentre outras. As disputas em torno da
materia reacenderarn-se durante a redar;:ao do nosso c6digo de 1865, o qual, todavia, manteve
aquelas lirnitar;oes a autonornia privada. Mas, acirna de tudo, o Code Civil teve que introduzir, no art.
6.0 do tftulo preliminar, uma limitar;:ao que - pela sua indeterminar;:ao - constituiria urn verdadeiro
cupim, que, pouco a pouco, viria a corroer, por dentro, o sistema jusnaturalista e liberal do Code
Civil. Trata-se da norma pela qual as convenr;:oes dos particulares nao podem derrogar nem as "leis
[ que interessam a ordem publica", nem os boni mores. Esta norrna foi transportada para o nosso 20
C6digo Civil de 1865 (art. 12 disp. prel.) e aparece ainda naquele vigente (art. 31 disp. prel. ) . A
acentuada indeterrninac;:ao do conceito de ordern publica e a sua capacidade de expansao
revelararn-se presentes no curso da hist6ria dos c6digos civis. Sabe-se que essa extrema
elasticidade perrnitiu ate rnesrno construir dois conceitos de ordem publica: interna e internacional. 0
21
absoluto domfnio do sujeito no campo contratual revelava, por essa via, a sua relatividade.

No campo da propriedade, e daquela que, corn terrninologia rnoderna, podernos chamar a empresa,
havia outras importantes limitac;:oes. O Code de Commerce subrnetia a autorizac;:ao governarnental a

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constitui9ao de sociedade por a96es (a limita9ao foi ab-rogada somente com a lei de 24 de julho de
1867), enquanto uma lei de 1810, pode-se dizer logo depois do Code Civil , como se diria hoje,
"reservava" ao Estado os recursos minerais, que constituiam naquela epoca de industrializac;ao que
estava nascendo, talvez a mais importante riqueza nao agricola. A propriedade romana - ou , como
os estudos hist6ricos recentemente colocaram em evidencia, um dos aspectos da propriedade
romana -, que tinha constituido uma das bases mais importantes do jusnaturalismo depois do
obscuro parenteses da ldade Media, recebia assim um golpe violento com a rescisao da sua
expansao usque ad inferos. Alem disso, na pr6pria definic;ao da propriedade, o Code Civil teve que
introduzir, ao poder absoluto de fruir e dispor da coisa, o limite consistente na proibi9ao de usa-la de
modo que fosse vetado seja pela lei, seja pelos regulamentos.

Nao obstante isso, este sistema de Direito Privado , apesar das impurezas decorrentes da
codificac;ao, poderia definir-se com Savigny, como "o conjunto das rela96es juridicas no qual cada
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individuo exerce a pr6pria vida dando-lhe um especial carater". z-

4. Quern comparasse o descrito quadro do Direito Privado ao atual , teria razao de exclamar, como o
pio Eneas diante da sombra de Heitor:" Ei mihi, quantum mutatus ab illo ...".

Todavia, retomando o discurso acima interrompido, pode-se interrogar se as transforma96es que o


Direito Privado sofreu no curso de mais de 150 anos, tao densos de hist6ria, podem ser
sumariamente explicadas sob o r6tulo da "publicizac;ao", ou seja, da sua absor9ao na 6rbita do
Direito Publico. Poderia, ao contrario, ter acontecido uma mais intima modificac;ao da estrutura do
Direito Privado e, portanto, das rela96es com o Direito Publico.

A este prop6sito, deve-se considerar muito significativa a insistencia com a qual foi advertida, nos
l.iltimos tempos, a "historicidade" da distin9ao entre Direito Pl.iblico e Direito Privado, e, portanto, a
atrac;ao de no96es e defini96es - como aquelas elaboradas pelos juristas romanos ou intermedios -
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presas a algumas peculiares concep96es do direito e, sobretudo, ao sistema das fontes. Por outro
lado, um fugaz olhar sobre o direito comparado confirma a "relatividade" daquela distin9ao, que e,
por exemplo, desconhecida no direito ingles, pelo menos do modo como e entendida no direito
continental.

A diagnose sobre a estrutura atual do Direito Privado poderia, portanto, considerar-se


excessivamente sumaria, se essa se limitasse a evidenciar uma contaminac;ao pelo Direito Pl.iblico,
sem que tenham sido verificadas as intimas transforma96es que ambas as esferas do direito
sofreram nos ultimas 150 anos.

Sobre essas intimas mudanc;as, parece-nos, preliminarmente , que duas delas, em especial ,
merecem ser colocadas em evidencia. Elas sao, alem disso, intimamente conexas.

Primeiramente, no sistema jusnaturalista e racionalista, o Direito "Privado" indicava de modo total e


exclusivo o estatuto dos particulares ou particuliers, ou seja, do individuo na 6rbita do ordenamento
juridico. A "prioridade" do Direito Privado sustentada pelos jusnaturalistas tinha por isso o efetivo
significado de inclusao, na sua 6rbita, de todas as normas postas em favor dos individuos frente ao
p n ~ a o conhecidas as razoesnistoncas e conJunturais que aeterminaram7al e tao pleno
significado do Direito Privado. Deste significado - que com termo moderno podemos decididamente
qualificar como "constitucional" - existem tra9os muito significativos nas codifica96es oitocentistas, e
· alguns deles continuaram, depois, por for.i(a de inercia, ainda no nosso C6digo Civil de 1942. Assim,
as inser96es das chamadas disposi96es preliminares sobre a lei em geral nos c6digos civis (que se
perpetua ainda na sistematica dos nossos manuais de institui96es de Direito Privado), das normas
sobre o g_o~_dos direitos ~vis, sobre a cidadania etc., respondiam a uma intima I6gica do sistema do
Direito Privado, o qual continha o "estatulo" dos cidadaos e, portanto, os limites da atividade do
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Estado frente a eles. Basta lembrar que no seio do C6digo Civil austriaco de 1811 era proclamado
que "todo homem tern direitos inatos ja reconheciveis pela razao e, portanto, se deve considerar
como pessoa" (§ 16).

Esse significado "constitucional" dos c6digos civis do inicio do seculo XIX nao e, porem, causado
pelas_ normas _que acabamos de assinalar, mas e imanente neles, se se fixar a ideia de que a
propnedade pnvada e o contrato, que constituiam, como se disse, as colunas do sistema vinham
por ~ssim diz~~· ,''.co~stitucionalizar" uma determinada concep9ao da vida economic~. ligada:
notonamente, a 1deIa liberal. E sabe-se muito bem que a propriedade da qual o c6digo se ocupava
era a da terra, que entao constituia quase que a (mica fonte de riqueza . O Code Civil,

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} f HOMSO N RfUTEA'i

regulamentando os modes de aqu1s1c;:ao da propriedade, na realidade, traduzia em normas


especificas os principios das declara_£6es setecentistas dos direitos do homem, de modo que
Cambaceres na sua expos1c;:ao de motives ao projetodo Code Civil podia afirmar que: la legislation
civile regle les rapports individuels et assigne a chacun ses droits quant a la propriete. 25Nesta
concepc;:ao, o contrato - voltado a regular sobretudo a circulac;:ao da propriedade - constitui mesmo o
instrumento mais elevado para alcanc;:ar a justic;:a: Qui di! contractuel, dit juste proclamava o fil6sofo.
26

Um segundo aspecto, intimamente ligado aquele descrito, e o seguinte: o Direito Privado constituia a
expressao de um sistema que exaltava a atividade do individuo no ambito da vida economica, e,
sobretudo , garantia essa atividade como aquela Iida come a mais idonea para tutelar o individuo.
Falou-se, sobre essa concepc;:ao, de desconsolada solidao do homem, e foi evidenciado o significado
que ela assume pela palavra de um jusnaturalista, que assim se exprimia: "o direito de ser homem
contem o direito que ninguem me impec;:a de ser homem, mas nao o direito a que alguem me ajude a
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conservar a minha humanidade".

Como se sabe, esse excessive "individualismo" do Direito Privado levou a supressao de qualquer
relevancia juridica das chamadas "comunidades intermedias", atribuindo uma limitada func;:ao as
"pessoas juridicas" e submetendo-as a uma especie de autorizac;:ao ou controle, o chamado
"reconhecimento". A pr6pria familia resultou desmembrada, no esforc;:o de atribuir a cada um de seus
membros - e de reconduzi-la, portanto, a figuras dogmaticas individualistas - algumas seguras
express6es de comunidades de interesses.

Ora , esse "individualismo" do Direito Privado tinha come reflexo - muito importante para compreender
o significado e as fronteiras do Direito Privado de entao - uma qualificac;:ao acentuadamente
subjetivista. Em outros termos, a func;:ao do Direito Privado nao era aquela de disciplinar algumas
atividades da vida economica e familiar da sociedade, mas a vida dos individuos (ou dos particuliers)
no seio da sociedade. 0 Direito Privado era verdadeTramente - come evidenciado pela celebre
definic;:ao sav1gniana, supracitada - usfera de a9ao do individuo. Sao conhecidas as tintas
tipicamente subjetivistas assumidas pelos-Tnstrumentos dogmaticos construidos pelos juristas, e
principalmente pela pandectistica alema : o direito subjetivo como senhoria da vontade, a propriedade
come senhoria sobre a coisa, o neg6cio juridico coma declarac;:ao de vontade.

5. Dos dois aspectos descritos do esquema oitocentista, ou mais propriamente setecentista, do


Direito Privado, nada restou . 0 aspecto, digamos assim, "constitucional" do Direito Privado pertence
hoje, sem qualquer contraste ao Direito Publico, ao mais publico - se se pode dizer - dos direitos, ou
seja, ao Direito Constitucional , e e consignado as "constituic;:oes" dos Estados modemos.
Formalmente, este aspecto dos c6digos de Direito Privado passou as chamadas "longas"
constituic;:6es somente no seculo XX, primeiramente a de Weimar de 1919. Maso processo atraves
do qual o Direito Privado abandonou o seu conteudo "constitucional" certamente e bem mais antigo.

Em relac;:ao ao segundo aspecto, as "transformac;:oes" da sociedade e da vida economica provocaram


- com uma parabola que e visive! no direito, assim come em qualquer outra expressao do
pensamento humane - um progressive aviltamento do individuo, tambem no campo do "Direito
Privado", que antes era o seu dominio incontrastado.

Ambas as modificac;:oes do Direito Privado acima descritas sao fruto de uma evoluc;:ao iniciada bem
cede no seculo XIX, para a qual confluiram numerosos fatores, que aqui podem ser indicados
apenas de forma sumaria e desordenada.

Primeiramente, o nascimento da ideia moderna de Estado, pela qual este assume paulatinamente
uma serie de func;:oes ou servic;:os que antes eram deixados a iniciativa do particular ou de
instituic;:6es nao estatais. Esta evoluc;:ao corresponde exatamente as ideias filos6ficas do seculo XIX:
o criticismo Kantiano, o idealismo, o romantismo, e o historicismo dao novo valor ao "grupo", a
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"sociedade", a "nac;:ao", ao"Estado", acabando por atribuir a este ultimo a func;:ao de equilibrar a
"liberdade" dos individuos com a "necessidade" da sociedade. A conhecida afirmac;:ao hegeliana pela
qual o Estado constitui a mais perfeita criac;:ao do espirito se insere nessa corrente de ideias.

E no seculo XIX, no entanto, que se realiza - e nao somente no terreno dogmatico - a parabola
descendente do "direito subjetivo", que, de senhoria da vontade, se torna interesse juridicamente
protegido, ate se chegar - a parte a sua completa negac;:ao - a formulac;:oes nas quais e evidente a
sua absorc;:ao pelo direito objetivo, au seja, da chamada "norma". 29 0 pr6prio neg6cio juridico, no

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t.i,: ' ) TH OM SON REUT ERS

passado considerado como sendo o dominio da vontade, e permeado por tintas "normativistas".
Todo o fundamento do direito se inverte: o direito, mesmo o privado, promana da vontade do Estado.
E e muito instrutivo notar que as rea96es a essas concep96es sao deste seculo e se fazem
insistentes somente nos ultimas anos, como inconsciente conseqOencia da alterada concepc;;ao do
Direito Privado, da qual mais abaixo trataremos.

Entretanto, o Direito Privado recebe decisivas transforma96es no seu pr6prio interior. As exigencias
da grande industria obrigam o individuo a sair do seu isolamento - no passado favorecido por uma
economia agricola e artesa - para associar-se. Nascem assim as grandes empresas em forma
societaria, e estas, por sua vez, se coligam em carteis, cons6rcios, trusts. 0 mesmo fenomeno
economico, atraves das limita96es da responsabilidade patrimonial, pr6prias da sociedade por a96es,
cada vez mais subtrai qualquer aspecto subjetivo da atividade economica. Por outro lado, a
"propriedade", institute que exprimia admiravelmente um conjunto de poderes, mas tambem de
responsabilidades do individuo operante na vida economica, nao pode mais se adaptar, nao somente
a gigante , mas nem mesmo a media empresa. E comum a observac;;ao da cisao entre propriedade da
empresa e iniciativa economica, entre propriedade das a96es e controle da sociedade.
Desaparecidos os grandes capitaes de industria, que eram tambem "proprietarios" da empresa, esta
e gerida por funcionarios, por managers.

Contemporaneamente, o contrato, o outro pilar do sistema setecentista do Direito Privado, sofre


profundas transforma96es em virtude de numerosos fatores, tais como, por exemplo, a_Eroduc;ao de
bens e servic;;os em serie, a contratac;ao coletiva nas rela96es de trabalho, o surgimento dos
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monop61ios de fato no campo d~ roduc;;ao.

Esta lenta modificac;;ao da estrutura do sistema conduziu, a nosso ver, a uma reviravolta que pode se
considerar verdadeiramente decisiva na hist6ria do Direito Privado: isto e, a uma valorac;;ao nao mais
subjetiva, mas objetiva, ou melhor, "conteudista" do Direito Privado. Passado o periodo - digamos
assim, revolucionario - em que o Direito Privado protegeu ciosamente a tutela da atividade do
individuo frente ao Principe, ele agora simplesmente contem (ou talvez volte a conter) uma serie de
regras destinadas a disciplinar algumas atividades da vida social, nas quais sao adotados alguns
instrumentos juridicos. Esta diferenc;;a pode ser representada quase plasticamente na evoluc;;ao do
conteudo do Direito Comercial, o qual, da considerac;;ao exclusiva dos sujeitos - os comerciantes -
foi-se paulatinamente colorindo de conteudo objetivo: os atos de comercio e, depois, a empresa.

Esse significado "conteudista" permitiu o ingresso no territ6rio do Direito Privado de novos


operadores economicos constituidos por entes - no passado marcadamente distintos dos
"particulares" - ou seja, entes publicos e ate mesmo o pr6prio Estado que, como coletividade
organizada, representa certamente, nao importa como se queira concebe-lo, a antitese do individuo.
Sobre esse ingresso, que representa um memento muito importante para a avaliac;;ao do atual
significado e das atuais fronteiras do Direito Privado, deveremos voltar a tratar daqui a pouco.

Como conclusao deste excursus - indubitavelmente sumario e lacunoso -, pode-se dizer que o Direito
Privado, que se revelou no seculo XVIII como a fechada fortaleza da atividade do individuo e o
conjunto da sua defesa sobre o terreno da economia, perdeu essa fisionomia, que lhe tinha sido
atribu ida pela filosofia jusnaturalista, para adquirir (ou talvez readquirir) aquela de conjunto de
normas e de principios que disciplinam determinadas atividades idoneas para satisfazer os
interesses dos individuos e dos grupos organizados. 0 Direito Privado, por assim dizer, tecnicizou-se
- e provavelmente as tintas fortemente dogmaticas da escola surgida entre o fim do seculo XIX e o
seculo XX, sao frutos deste fenomeno -, perdendo qualguer significado que implique uma
determinada posic;;ao do individuo na sociedade: somente algumas ditaduras puderam ver na
31
expressao "privado" um desafio ao Estado, mvocando a sua supressao.

A posic;;ao e a defesa dos individuos e dos grupos no seio da sociedade estatal sao agora confiadas
a instrumentos que escapam do campo do Direito Privado, pertencendo decididamente ao Direito
Publico.

6. Temos a impressao de que, ao avaliar as alteradas rela96es entre Direito Publico e Direito
Privado, nao se levou em devida considerac;;ao o processo descrito, que tinha subtraido ao Direito
Privado qualquer carater, por assim dizer, "constitucional" e qualquer significado "individualista" ou
"subjetivista". Esse processo, contudo, encontra-se provavelmente na base da crise dos criterios
distintivos entre os dois ramos do direito. Como se sabe, ja ha muitos decenios discute-se sobre
esses criterios, e tentou-se compor a crise ate mesmo negancfo validade aquela summa divisio. 32

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0 DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS
t ··) THOMSON REUTERS

A prop6sito, deve-se observar que, muito provavelmente, colocando a enfase no criteria d~ "fim" ou
do "interesse" - como sugeriam algumas formulas pr6prias de ordenamentos ja ~esaparec1?os, nas
quais, alem disso, os pr6prios historiadores recomendavam nao confiar de maneira excess1va - era
inevitavel que a doutrina percebesse que qualquer norma, mesmo aquela voltada a tutelar os
instintos mais egoistas, pode ser considerada como pasta para os fins do Estado ou da co.mu_n'.dade.
Por outro lado, mesmo considerando publico somente o que transcende o interesse ~os 1nd1v1du~s,
vistas singularmente - onde se deve enxergar um exasperado reflexo da de~crita concepyao
iluminista do Direito Privado - se acabaria por considerar publica qualquer zona do d1re1to na qual sao
33
levados em conta os interesses de uma serie (mesmo restrita) de individuos.

Essa tendencia de limitar a esfera do direito "privado", visivel ja na publicfstica do final do seculo XIX,
inseriu-se perfeitamente na corrente que - acolhendo os postulados das doutrinas positivistas -
reduzia todo o direito ao Estado, ou seja, a "norma".

Ora, e verdadeiramente singular que a doutrina privatlstica nao tenha oposto qualquer resistenc!a
aquelas tendencias que conduziam fatalmente a "publicizayao" de todo o direito. Ela nao perceb1a
que contribuia para a intima perda de forya do Direito Privado, no momenta em que, aceitando
algumas concepy6es te6ricas, conformava docilmente os seus instrumentos dogmaticos a essa
"publicizayao", sobretudo o direito subjetivo e o neg6cio juridico, que sao as mais altas express6es
da autonomia dos sujeitos. As recentes rea96es ar edu9ao ae todo o direito ao Estado vieram, ao
contrario, dos publicistas e dos fil6sofos. 34 E e do mesmo modo singular a complacencia com a qual
os privatistas acolheram a tentativa de abandonar ao Direito Publico um inteiro ramo da sua
disciplina, aquele relative as relas,oes familiares. 35

A consciencia da "publicizayao" fez-se presente na doutrina privatistica somente quando as


limita96es que o Estado moderno estava introduzindo a liberdade economica se fizeram mais
insistentes. Os primeiros gritos de alarme a esse prop6sito levantaram-se por ocasiao das limitay6es
introduzidas durante a Primeira Guerra Mundial 36e foram-se refor9ando cada vez mais a medida que
as limita96es a iniciativa economica privada eram acentuadas e a medida que o Estado assumia o
papel de supremo regulador das for9as economicas. Paralelamente, falou-se de "socializayao" do
Direito Privado e de "fun9ao social" do direito subjetivo, principalmente do direito de propriedade. 37

0 uso dos termos "publiciza9ao" ou "socializayao" deriva, portanto, nao ja de uma concepyao
especulativa - como a submissao de todo ato de autonomia privada a "norma" - mas, sim, da
constata9ao do fenomeno "intervencionista" do Estado na economia. 38Existe uma absoluta
independencia entre esta constatayao e aquela concep9ao te6rica, apesar de que, por vezes - para

,
reforyar aquela constatayao - sao usados, por acaso, conceitos descobertos pelos defensores
daquela concepyao: o que ocorreu, por exemplo, com a "funyao social" do direito subjetivo. 39

l
Em outros termos, ~om a formula da "publiciza9ao" e da "socializa9ao" se quer indicar que O dominio
~a vontade do ~a~1cul~r no terreno da economia, como era consagrado pelos c6digos oitocentistas,
e c~da vez ma1s 1ns1d1a_do. pelos poderes publicos. 0 Direito Privado "publicizado" ou "socializado"
esta, portanto, ~ara o D1re1.to Pn~ado sem ~djetivos,_ ?omo_a atual concepyao da economia - dirigee,
~u seJa, keynes1ana, ou seJa do bem-estar , para ut1hzar formulas correntes - esta para a conceprao
liberal. y

Se assim e, a_quelas. adjetivay6~s querem indicar a atual fase do Direito Privado, tendo como termo
d~ ~om~arayao o s1ste~ ~ co~1ficado no seculo XIX. Mas seria certamente ingenuo pretender a
~hmina~a~ daquelas adJet1va9oe~, .observando que elas podiam ter justificayao em uma epoca de
trans19ao , enquanto a fase 1lum1n1sta do Direito Privado, pode-se dizer, ja passou ha muito tern o.
D~ve-s~, na verdade, constatar que _o uso daqueles adjetivos e, principalmente , do primeiro q~er
ev1de~c1ar - pelas pa.lavra~. _como v1mos, dos seus pr6prios divulgadores _ um ofuscament~ das
~~~te~a~ c~':1 o D1re1to Pubhco_e, sobr~tudo, uma desconfianya sabre a validade atual do Direito
nva o_ . ~o se tra_ta~1a, e~tao, de simples r6tulos convencionais, mas da denuncia de uma
yerda~e1ra cnse do D1re1to Privado. Confirma-se , entao a necessidade ja acima ·
inspec1onar o seu territ6rio para avaliar o seu atual signifi~ado e controlar ~s suas fro;;!~~~~nada, de

~ess~ inspeyao, a~ m_
odifi~a96es trazidas pela intervenyao dos poderes publicos na eco ·
a~~~~!~ os!~a~~doanv~ad~nss:un~~sni~~ qu~,dro d~s ~rans~orm~96es s_ofridas pelo Direito Privado~os:j:
{
seu significado individualista. Jome~: a~~:t1t~~1onalrt, setJa abtraves do progress_ivo ofuscamento de
, e 1mpo an e o servar, poder-se-a conhecer a feiyao

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0 DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS
t . '\ THOMSON REUTE RS

atual do Direito Privado, espelho fiel da atual fase econ6mica e social. Se se levar em considerar;:ao -
como provavelmente fazem os defensores das adjetivar;:oes acima apontadas - somente as
modifica96es extrfnsecas trazidas pela intervenr;:ao dos poderes publicos, teremos certamente uma
feir;:ao nao fiel, ou melhor, receberemos a impressao de uma simples sobreposi9ao de alguns
elementos estranhos sobre o velho tecido liberalista: o que perpetuaria o equfvoco fnsito aquelas
formulas.

7. 0 mais evidente corolario da descrita evolur;:ao do significado do Direito Privado e aquele de


individuar o seu territ6rio e de trar;:ar as suas fronteiras com o Direito Publico com base na natureza
da "atividade", ou seja, dos instrumentos utilizados pelos sujeitos, sem referencia aos "fins" que estes
se propoem a alcanr;:ar. E significativo que a nossa Constituir;:ao fale de "iniciativa" e de "atividade
econ6mica privada" em relar;:ao aos "instrumentos", e nao ja em relar;:ao aos "fins", estabelecendo
que a primeira nao pode ser jamais "contrastante com a utilidade social" (art. 41 , § 1) e que a
segunda pode ser "voltada e coordenada aos fins sociais" (art. 41 , § 2).

Nao se deve jamais esquecer que o Direito e ciencia - se assim se pode chamar - pratica e que por
isso as suas parti96es (incluindo a summa divisio em privado e publico) sao legftimas se e enquanto
corresponderem a uma diversidade de instrumentos, de normas e de princfpios. Ora, existem alguns
instrumentos tradicionalmente predispostos para a disciplina das rela96es pessoais e patrimoniais
dos sujeitos do mesmo modo que existem outros instrumentos que servem para as rela96es que
intercedem entre os individuos e os poderes publicos.

Assim esclarecido, as atividades econ6micas - que sao aquelas em relar;:ao as quais recentemente
surgiram as duvidas sobre se pertenciam a um ou a outro campo - deveriam ser atribuidas a esfera
do Direito Publico quando assumem as formas da liberalidade ( elargizione) ou da atribuir;:ao
discricionaria de bens e servir;:os por parte dos poderes publicos, ou seja, da subtrar;:ao da esfera
econ6mica concorrencial atraves das chamadas reservas e dos monop6Iios publicos. Essas
a
atividades, ao contrario, deverao ser atribufdas esfera do Direito Privado quando forem exercidas
no piano concorrencial e contratual, atraves da empresa, da propriedade, do contrato, da obrigayao.

Deve-se observar imediatamente que, colocada desse modo, a distinyao permite atribuir sem
reservas ao Direito Privado as atividades econ6micas dos poderes publicos, quando eles utilizam os

f instrumentos do Direito Privado, apesar da "publicidade" do fim perseguido. Deste aspecto


trataremos mais tarde. cvJ . ~43/\-"' ~ - c.t=-
A natureza "privada" das aludidas atividades econ6micas pode se dizer ofuscada por causa das
limitar;:oes cada vez mais numerosas que elas receberam e continuam a receber por obra dos
poderes publicos?

Para avaliar, tambem no piano jurfdico, o sentido destas limitar;:oes, e preciso lembrar que o
significado profundo da fase liberal do Direito Privado - que por convenr;:ao se pode identificar com a
codificar;:ao napole6nica - reside na pretensao (naquela fase econ6mica provavelmente legitima) de
que o bem-estar social podia ser alcanr;:ado atraves do livre exercicio do jogo econ6mico e atraves
da libertar;:ao da proprie~ade, ou seja, da terra , de qualquer dos vinculos que a ela foram impostos
nos seculos passados. E comum a observar;:ao - naturalmente sintetica e talvez exagerada - de que
neste perfodo a intervenr;:ao do Estado se limita a prestar;:ao de auxilio ao credor diante do devedor
inadimplente, ou seja, ao proprietario diante dos ataques do usurpador. 40Sucessivamente, as novas
dimensoes das empresas, e sobretudo o fate de a atividade econ6mica ter se transferido da terra a
industria, provocaram a necessidade de uma correr;:ao daquele sistema econ6mico para evitar uma
perigosa
41
involur;:ao que teria comprometido aqueles mesmos valores sabre os quais ele se baseava.
Pouco a pou~o su.rgiu assim um sistema econ6mico, que - mesmo nao renegando alguns
postulados do hberallsmo - colocou sobre bases totalmente novas as rela96es entre a iniciativa
privada e os seus fins.

Quando, portanto, se quer avaliar o sentido daquelas limitar;:oes impostas a


atividade econ6mica
privada, deve-se levar em conta que elas nao sao expressao de uma superestrutura do sistema
liberal, m~s constituem, ao reves, a estrutura intima do nova sistema econ6mico, que pretende se
valer dos instrumentos da iniciativa econ6mico-privada e publica para fins do bem-estar geral. 42

Temos ~ impressao. d~ que disso nao_ s~ deram conta - talvez por inercia diante das transformar;:oes
do amb1ente econom,co, que const,tui um dos aspectos do "conservadorismo" dos juristas e,

Pagina B
0 DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS
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,•;· -·

pr!n_c ipalmente, dos civilistas - a ueles . . . .


at1v1dade economica privada co q que n~ piano Jund1co cons1deram tais limitayoes impostas a
a
reservada iniciativa dos individmo a ehxpressao de_uma ingerencia em uma esfera cuidadosamente
. uos, c egando ass1m a falar de crise do Direito Privado. 43
F1xando bem este fato e passa d . . - .
poderes publicos voltadas n ~ a av_ahayao das mte~e~y6es legislativas e administrativas dos
particulares parece-nos , nas ma1~ vanadas formas, a hm1tar ou dirigir a iniciativa economica dos
• agora poss1vel estabelecer uma distinyao fundamental.
De uma parte assistimos a u · · d - · -
organizadora da r 'd d ma ~en~ e _11m1t~yoes que concernem aquela que se pode dizer a fase
aspecto faz a 1v1 a e econom1ca, ,sto e, a chamada "iniciativa" economica. Deste primeiro
det . em _P~rte as normas que submetem a autorizayao ou a
licenya o exercicio de
. d ~r~_madas ativ_,da~es; as que limitam de variado modo a implementayao de determinadas
1
~ us nas, as que 1mpoem algumas cautelas ao seu exercicio; as que disciplinam as constru96es nas
ar~as urbanas;_ a~ que introduzem "programas" e "controles" voltados a dirigir e coordenar a
ativida~e econom1ca (art. 41 , § 3, Const. ), aquelas, enfim, que reservam ao Estado o uso de
d:term,na~os bens ou de det~rmina~ atividades industriais ou comerciais. Limita96es desse
genera nao eram desconhec1das para o Estado liberal, mas elas hoje, indubitavelmente,
engrandeceram-se por causa da multiplica9ao dos interesses dos quais o Estado assume a tutela
(por exemp~o, as limitayoes que derivam da tutela da paisagem e da disciplina urbanistica dos
centros hab,_tados) e, sobretudo, por causa da assun9ao, por parte do Estado, do papel de regulador
da _ec~nom1a, papel que ele desempenha, deve-se observar, nao somente atraves daquelas
hm1tayoes, mas tambem "condicionando" a atividade privada mediante os potentes instrumentos dos
tributos e do credito.
~
e
Estas limita96es, cuja exemplificayao certamente incompleta, atingem a iniciativa dos particulares
naquele seu aspecto certamente publicista, com o qual ela - como o direito de liberdade - subjaz aos
limites derivados dos interesses publicos perseguidos pelo Estado. Elas testemunham, alias, a
subtra9ao ao Direito Privado de qualquer carater "constitucional" que a filosofia dos jusnaturalistas
lhe havia atribuido. Como foi observado, o sistema privatistico, baseado no fato de que foi confiada
a
totalmente iniciativa privada a obtenyao do equilibria economico, revelou-se em um determinado
momenta como uma real atribuiyao de poderes, e, portanto, o atual sistema, na medida em que
coloca limites ainiciativa economica, realiza ele mesmo uma - ainda que diversa - atribuiyao de
poderes. 44 Pode-se acrescentar, alias, que o sistema do Direito Privado que se consolidou, para
deixar claro, com a Revolu9ao Francesa constituia, por sua vez, a codifica9ao de um novo sistema

l
economico que pressupunha uma determinada distribui9ao da riqueza , baseada, por sua vez, na
supressao dos velhos privilegios e na identifica9ao da propriedade "burguesa" a "feudal".
Compreende-se, assim, como nesse sistema se assistisse a exaspera9ao da defesa da propriedade,
que constituia o simbolo da liberdade economica.

O significado exclusivamente publicista da fase organizadora da iniciativa economica - consagrado


45
nas normas constitucionais que tivemos a ocasiao de mencionar acima - nao e idoneo, por isso,
para incidir sobre a natureza "privada" das atividades exercidas pelos sujeitos.
46 5t:-
1-

Merecem maior atenr,:ao - do ponto de vista que estamos enfocando - as limitar,:oes que pertencem a "f~ ~--"'"
segunda categoria, as quais incidem mais intimamente sobre ~ ini?ia~iva privada. Tratam-s_e de _/
normas - algumas das quais se encaixam tambem no elenco ac1ma md1cado - voltadas a l1m1tar a
autonomia negocial, ou seja, o gozo dos direitos subjetivos.
Tenda de indicar rapidamente a influencia destas limitay6es, podemos dizer imediatamente que
algumas delas entraram mais facilmente na sistematica do Direito Priv_ado, como _as normas que
alargam a relevancia da boa-fe, que i,:np_oem a lealdade na contrata9ao_e ~o -ad1mplemento d~s

i obrigay6es, que reprimem o abuso do d1re1to, que t_utelam o contraente ma1s frag1I. Out_ras, ao ~eves,
custam a se inserir no sistema, e apresentam-se amda como uma superestrutura do s1stema liberal,
como as normas que impoem obrigay6es de contratar, proibem coaliz6es, fixam pre9_?S de
mercadorias ou de servir,:os, imp6em minimos salariais, ou seja, as que estabelecem obngar,:oes ou
vinculos a propriedade, principalmente a da terra.
Diante destas limitar,:6es seria certamente insuficien_te ou ingenua _a ~m~nyao aos velhos li~ites a
liberdade negocial, como, por exemplo, os relativos a usura, ou a d1sc1plma dos prer,:os atra~es das
"tabelas" lndubitavelmente, estamos aqui diante de um fenomeno pelo qual - por vez~s tamber:i ~o~
0
uso de·instrumentos previstos ate mesmo no ordenamento liberal (por exemplo, a ordem pubhca

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0 DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

me~c_ionada acima) - se tutelam os interesses de toda a sociedade, ou melhor, de certas categorias


soci~is _como os consumidores ou os trabalhadores, no temor de que a liberdade negocial possa
sa~rifica-los. Nos, logicamente, nao devemos exprimir qualquer juizo de natureza econ6mica ou
politic~ sobre a legitimidade destas limita96es, mas determo-nos quanto as conseqOencias sobre o
conce1to de Direito Privado.

?ue 1 ~este modo, o Direito Privado tenha perdido o carater de tutela exclusiva do individuo para
47
soc1allzar-se", como se costuma dizer, nao se poderia colocar em duvida. Nao se deveria duvidar,
por outro lado, seja dito incidentalmente, que a atividade econ6mica privada ja transcende as
fronteiras das rela96es entre indivfduos, e penetrou no centro do corpo social atraves das dilatadas
dimensoes da empresa econ6mica e atraves da possibilidade de satisfazer um numero e uma
variedade de necessidades antes nem mesmo imaginaveis. 48Esta "socializa9ao" ja impregnou
intimamente todos os institutos do Direito Privado, e nao somente a propriedade, que mais
freqOentemente chamou a aten~o da doutrina.

Pode ser interessante observar que o descrito processo voltado a limitar, pelo exterior, o direito
subjetivo e a autonomia contratual, foi acompanhado e inserido em um diverso processo, voltado a
subestimar o papel da vontade individual. 49Este segundo processo, que cronologicamente precedeu
o primeiro, conduziu por sua vez a um progressivo, intimo ofuscar-se da fun~o da autonomia. No
pr6prio corpo do contrato - que deveria constituir a expressao mais alta da vontade do sujeito -
incessantemente abriram-se, assim, novas brechas, que intimamente contradizem o papel que a
vontade individual era atribuido no sistema jusnaturalista do Direito Privado. E suficiente lembrar aqui
a lenta evolu9ao atraves da qual se chegou ao principio da chamada confian9a ( affidamento). Em
outros campos pode-se assinalar a evolu9ao que se verificou no terreno da responsabilidade
(pre-contratual, contratual e extracontratual), no qual se assistiu a lenta transforma9ao da figura
50
vetusta - e decididamente egoista e individualista - do bonus pater familias romano.

0 Direito Privado, assim "socializado", e com certeza diverso do Direito Privado do Code Napoleon,
que exauria a sua tutela, por um lado, no direito subjetivo (ou seja, sobretudo na propriedade) ou
antes, no seu titular, e, por outro lado, na vontade individual, ou seja, no contrato. Mas, todavia, os
institutos privatisticos tradicionais - como a propriedade, o contrato, a obriga9ao - revelam-se
{ instrumentos insuprimiveis da atividade econ6mica dos particulares, tanto que lhe foram
acrescentadas novas expressoes de autonomia privada, como, por exemplo, a empresa.

Que a estes instrumentos nao se possa confiar - como o sistema jusnaturalista pretendia - a total
defesa do individuo, na sociedade, e conseqOencia de uma evolu~o econ6mica e social, que nao
pode incidir sobre a estrutura do Direito Privado, mas, quando muito, sobre a fun~o que ele assumiu
no mundo moderno, no qual o individuo ja encontra a tutela da sua personalidade e dos seus
interesses econ6micos em outros instrumentos: basta pensar no alargamento da tutela contra os
atos ilegitimos da administra,;:ao publica e na progressiva conquista da chamada seguridade social. 51
Deslocou-se, por isso, sensivelmente, a rela,;:ao entre liberdade politica e liberdade econ6mica com a
conseqOencia que nem sempre a diminuit;ao da segunda incide sobre a primeira. 52

Nern nos parece superfluo observar que a pretensao - que o Direito Privado ja perdeu - de disciplinar
de maneira exclusiva as atividades dos individuos (ou dos particuliers) 53se convertia em uma
limita,;:ao do seu territ6rio, de modo que se chegava a considerar estranhas ate mesmo as
54
sociedades por a,;:oes. Podem-se considerar um reflexo da nova concep,;:ao do Direito Privado
algumas express6es - que parecem estar em contradi,;:ao com a tendencia da "publiciza9ao" - como,
por exemplo, a progressiva atra,;:ao, para sua 6rbita, da chamada autonomia coletiva, 55a qualifica~o
privatistica de alguns entes, como os eclesiasticos, 56e, por fim, a consciencia cada vez mais viva de
que o direito de familia pertence, sem reservas, ao Direito Privado, apesar do controle atento que a
57
autoridade publica exerce sobre ele.

lnserida no quadro descrito, pode-se e~cluir que a "socializa,;:ao" tenha provocado a atra9ao do
Direito Privado para o Direito Publico. E certo, ao reves, que se inseriu firmemente, tambem na
disciplina da atividade privada, a considera9ao do interesse coletivo. Mas a evolu9ao - ja nao mais
recente - que se operou no significado da summa divisio do direito afasta certamente a considera~o
que o interesse coletivo constitua uma nota exclusiva do Direito Publico. De modo que, por exemplo,
e significativo que a expropria,;:ao por "utilidade publica" tenha sido estendida sensivelmente tambem
a hip6tese em que o bem sirva a uma empresa particular.

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1,·:' .•

8. Reflexos muito importantes d fi . . . . .


na progressiva abso - a isi~nomia que o D1re1!0_Privado adquiriu lentamente podem se ver
publica. n;;ao em seu seio da chamada atIv1dade de Direito Privado da administrayao

Bastara aqui indicar os as t • . .. .


situa - f . pee os maIs sIgnif1cat1vos desse fenomeno pelo qual muitos fatos e
a
limita<;;~es ~ram atraidos ~em reser'>'.a~ disciplina do Direito Privado, que antes era impedida ou
d . a _fe a ~ua concep9ao como dire1to dos particuliers. Esta expansao progressiva das fronteiras
~ 0 irei O Pnvad~, que encontrou uma imediata correspondencia na obra da jurisprudencia, foi
a entamente a~ahsada pela doutrina publicista mais sagaz. Os privatistas, na verdade, nao se
mostraram part1cularmente conscientes da expansao das fronteiras da pr6pria disciplina.

0 feno~~no foi certamente favorecido pelo multiplicar-se de entes publicos, cujas funyoes pareciam
bem distmtos daquelas do Estado, e, antes, eram identicas as dos empresarios particulares.
Co~tudo, seria errado eleger coma (mica causa aquela que foi a simples ocorrencia de um
fenomeno , do qual era possivel colher numerosas manifestay6es ainda antes do multiplicar-se dos
entes publicos. A sua verdadeira causa, nos parece, esta na constatayao - talvez inconscientemente
( admitida pela jurisprudencia e pela doutrina administrativista - de que os c6digos de Direito Privado
{ tinham exaurido a sua funyao de fortaleza protetora das garantias do individuo, para canter
l sImplesmente a disciplina de algumas atividades.

' A submissao da atividade da administrayao publica ao Direito Privado assumiu multiplas expressoes,
seja no campo da atividade licita, seja naquele da atividade ilicita. Para come9ar por esta ultima, e
conhecido o caminho pelo qual da quase absoluta irresponsaoilidade chegou-se a responsabilidade
da administra9ao publica, com a aplica9ao relativamente explicita dos principios que regulam a
responsabilidade dos particulares, ou seja, daqueles da culpa e do risco e com o abandono,
relativamente explicito, do principio da insindicabilidade do comportamento da administra9ao publica.

Passando ao primeiro campo, pode-se inicialmente observar coma ja se utiliza sem freio algum o
instrumento do "contrato" em rnuitas situa96es que antes eram enquadradas na "concessao". Fez-se
mais clara, alem disso, a consciencia de que a especial regulamenta9ao publicista (lei de
contabilidade) nao impede a aplica9ao do Direito Privado coma direito geral, dado que o ente publico,
entrando em rela96es contratuais, abandona a sua posi9ao de supremacia e assume aquela de
paridade, pr6pria das rela96es privatisticas. Sao conhecidas as consequencias dessa evolu9ao no
campo da conclusao dos contratos, no campo da responsabilidade por inadimplemento e no do
enriquecimento indevido, enquanto e possivel observar a tendencia a restringir a legitimidade do
recurso a autotutela nas rela96es de Direito Privado. Restam ainda zonas de resistencia entre as
quais se podem lembrar a inaplicabilidade do art. 2.932 (execu9ao em forma especifica da obriga9ao
de transferir), os arts. 1.341 , 1.342 (clausulas predispostas), do art. 1.337 (responsabilidade
pre-contratual), mas pode-se facilmente prever que algumas delas, se nao todas, cairao pouco a
pouco.

Tambem no campo dos bens publicos - no qual o legislador oitocentista nao tinha tido moderayao em
recorrer aos conceitos do Oireito Privado, talvez pelo significado de "soberania" insito a propriedade
e aos direitos in re -, assiste-se a algumas extens6es antes nao ~ermitidas, como, por exemplo, em
tema de usucapiao de bens do patrim6nio mobiliario indisponivel. 8

Mas o campo certamente mais fecundo revelou-se a atividade comercial ou empresarial. Do infimo
numero de empresas geridas exclusivamente com criterios publicistas, das quais o Estado extraia
recursos financeiros que a ciencia das finan9as definia de Direito Publico (por exemplo, as tarifas
ferroviarias eram classificadas entre as "taxas"), assistimos rapidamente ao multiplicar-se de
empresas geridas pelo Estado e pelas Prefeituras com criterios de economia concorrencial; ao
multiplicar-se de entes publicos que tern como unico fim o de exercer atividade empresarial em
regime de concorrencia; e, por fim , a "participa9ao" do Estado ou de entes publicos nas sociedades
{ de capitais.

Deste fenomeno - que, principalmente nos anos mais recentes, atraiu largamente a aten9ao da
doutrina - deve aqui ser assinalado exclusivamente o aspecto que diz respeito ao tema que estamos
examinando, ou seja, aquele relativo a pertinencia da descrita atividade ao Direito Privado. A
e
tendencia que se pode inferir da jurisprudencia e da doutrina mais respeitaveis a que distingue a
"organiza9ao" do ente ou da empresa publica em rela9ao a sua atividade, digamos assim, extema.
Tai distin9ao e dada, quase plasticamente, pela conhecidissima jurisprudencia que se formou em

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0 DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

tema de rela9ao de trabalho dos dependentes dos entes publicos econ6micos.

Esta distin9ao entre atividade interna submetida ao Direito Administrativo, e atividade externa,
submetida ao Direito Privado, super~. com vantagem, o velho criterio fundado ~~ _"fin~li~a?e"
perseguida pelo ente publico. 59Ate mesmo o "escopo de lucro", que fornecia um cnteno d1stint,vo
entre empresa publica e empresa particular, revela-se hoje incongruente, porq~e po_r um l~~o ele
come9a a perder a sua importancia de criterio fision6mico da atividade empresanal pnyada'. e, por
outro, ele nao e tido como incompativel com as finalidades, pelo menos com aquelas imed,atas, do
ente publico. 61
[ Este progressivo obscurecimento da "finalidade", como elemento de distin9ao entre o que e publico e
l o que e privado, e bem visive! , alias, em outras manifesta96es.
Assim, no problema da individualiza9ao do ente publico, a doutrina italiana percebeu, bem ced_o, q~e
o criteria distintivo em rela9ao ao ente privado e baseado somente sobre o elemento da orgarnzayao
62
e nao sobre aquele da atividade ou da finalidade.
No terreno dos bens foi evidenciado recentemente que o fim para o qual eles sao destinado~ ~ao
constitui criterio id6n~o para distinguir os bens privados daqueles publicos ja que o_interess~/ubhco
pode muito bem ser perseguido imediatamente atraves de bens pertencentes a part1culares.

Nota-se, alem disso, uma verdadeira crise do conceito de "servi90 publico".

Por fim, avan9a cada vez mais a ideia, favore~id~ por algumas, ~ormas do C~digo_~ivil_. de que a
a
empresa publica, parte o seu aspecto orgarnzat,vo ou estatutano que toma 1naphcave1s_algumas
normas privatisticas, em primeiro lugar as relativas afalencia, nao e de modo algum d1versa da
empresa privada. 64 E realmente imenso, a prop6sito, o caminho percorrido desde os tempos do art.
7.0 do velho C6digo Comercial e das perplexidades que acompanharam a sua interpretayao.

De modo que, como conclusao deste processo de "privatiza9ao" da atividade de direito privado da
administra9ao publica, 65p6de-se afirmar que "se (o poder publico) se toma proprietario, empresario,
trabalhador (por ex., empreiteiro de servi9os) perde tendencialmente a sua natureza de poder publico
66
e entra no ambito do direito comum".
Naturalmente, essa "privatiza9ao" de uma grande parte da atividade atual da administra9ao publica
nao provoca uma total avulsao dos principios fundamentais, pelos quais ela deve estar voltada a
satisfa9ao do interesse publico: o princlpio da "finalidade", se nao e suficiente para subtrair a
atividade da sua qualifica9ao privatistica, comporta certamente grandes desvios dos principios do
a
Direito Privado e derroga96es disciplina privatistica. E pr6prio neste terreno que existem difusas
zonas de sombra devidas, a nosso modo de ver, a deficiencia de colabora9ao entre privatistas e
{ administrativistas. Tome-se, como exemplo, as incertezas sobre a qualifica9ao e sobre o alcance da
invalidade dos contratos da administra9ao publica quando se tenham verificado vicios ou defeitos do
67
procedimento publicista que precede, acompanha ou segue a atividade privatistica contratual; as
duvidas sobre a importancia do "escopo" da pessoa juridica publica, quando ela tenha concluido um
contrato divergente dos fins por ela perseguidos (a prop6sito e muito interessante que se tenha
68
~hegado a pen~a: que o ente publico e capaz de estipular doa96es); as duvidas sobre a aplicayao
as empresas pubhcas de algumas normas que disciplinam a empresa privada. 69

. Neste e em ~utr?s problemas, a colabora9ao entre privatistas e publicistas torna-se realmente


urgente. Os pnva!1stas .- uma vez que_t~nha~ tid~ consciencia de que uma nova provincia, aquela da
{ at1v1dade de d1re1to pnvado da adm1rnstra9ao pubhca, alargou o seu territ6rio - poderao levar ao
e_stud~ dos a!ud1dos p roblemas a experiencia de um ordenamento no qual nao sao desconhecidas
s~tu~9oes analogas aqu~l~s qu~ se apresentam para o ente publico. Pense-se, por exemplo, na
h1potese e~ que o ne_ goc,o _
est!P.~l~do entre particulares tenha necessidade da autorizayao ou da
homologayao da autondade Jud1c1ana; ou nas hip6teses em que a "representayao" do ente privado
deve ser confr_?nt~da a normas estatutarias (por exemplo, as sociedades comerciais e em outra
ordem, a relevanc,a dos c?n!roles do orden_am_ento can6nico); no problema _ analogo a u'ele ue se
~prese_ nta p~ra o ente pubhco - da relevanc,a do "escopo" do ente privado como l~ite c{a sua
c~~~~:oa~!c~s~~ ~=~~~!r.que se apresenta a prop6sito de delibera9oes sociais viciadas pelo

Nao pecamos por presun9ao afirmando que essa desejada colabora9ao entre privatistas e

Pagina 12
0 DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS
... \ } THOM 50N REUTERS

publicistas contribuiria certamente .


administrativistas de constr . _ ~ara refon,ar as importantes tentativas feitas recentemente pelos
mais moderno sistema d uir so re bases vetusta,s da chamada "contabilidade de estado" - um
seria O do Direito do T os contratos e da empresa pubhca. Um outro campo de frutifera colaborar;:ao
respectivamente no t ~ ~~lho ~o. qual a rec1proca_influencia de princfpios privatistas e publicistas,
comum do trabalho. ra a O pubhco e naquele pnvado, permite o amadurecimento de um direito

0 st
/ e e t mAodo, podem ser colocadas sobre bases adequadas as relal"6es entre Direito Privado e
0 1re1 o d · · t 1· y
minis ra 1vo, reconhecendo-se uma evolul"ao que aconteceu num e noutro campos. E na
verdade 0 · Y 70 '
. . , r~~ipro~o desconhecimento entre as duas esferas - que perdurou mesmo quando o
0 ire,to . ~dmm1strat1vo tomou emprestado do Direito Privado alguns instrumentos dogmaticos
essenc1a1s - era compativel somente numa epoca em que o Direito Administrativo constituia quase
que um capitulo do Direito Constitucional. IJ

A aproximar;:ao entre as duas esferas ja esta madura, nao s6 pelos sinais acima indicados, mas
tambem pela intima evolur;:ao que se esta operando no pr6prio ambito do Direito Administrativo.
T ambem aqui - seja concedido ao privatista nota-lo com alguma satisfa~o - fala-se de crise ou ate
mesmo de "caos" por causa da penetrar;:ao dos elementos privatistas. 2Na verdade, ja existe uma
larga zona em que o Direito Administrativo se comporta exclusivamente como um direito estatutario
dos entes publicos, do qual deriva uma ampla comunhao de conceitos e de princfpios com a
correspondente disciplina dos entes privados.

9. A conclusao de quanto dissemos acima esta na composir;;ao de uma feir;;ao do Direito Privado
a
aderente atual realidade social e economica e, portanto, muito diversa daquela oitocentista, ou
melhor, setecentista.

A "socializar;:ao" nao indica, portanto, uma superestrutura do sistema liberalista ainda hoje codificado,
mas constitui o sinal revelador de um sistema que - mesmo nao tendo rompido os liames com o
precedente - adquire uma autonomia cada vez mais evidente. Por outro lado, o Direito Privado
absolutamente nao perdeu territ6rios, mas, se poderia dizer, adquiriu novos, impondo o uso de seus
instrumentos a atividade economica do Estado e dos entes publicos.
73

Esta feir;;ao, lentamente adquirida, explica a inutilidade das tentativas feitas recentemente na Italia de
submergir o Direito Privado, ou melhor, grande parte dele em um amorfo "Direito Economico", como
se o Direito Privado, no seu milenario caminho, tivesse podido se afastar da economia. Talvez se
tenham afastado, por vezes, as formula96es te6ricas dos juristas, mas jamais o "Direito", entendido
a
como experiencia viva, ligado por um indissoluvel cordao umbilical vida economica e social de cada
epoca.

Nenhuma "crise", a nao ser no significado de uma modificar;:ao de velhas estruturas, e possivel
encontrar e, portanto, nenhum "declinio" do Direito Privado, o qual, ao contrario, mostrou a forr;:a da
sua velha linhagem desmentindo a profecia pela qual ele seria destinado a se tornar nada mais do
que um capitulo do Direito Administrativo.

a
A nova feir;:ao e perfeitamente adequada funr;:ao assumida pelo Direito Privado na sociedade atual,
funr;:ao que se revela prepotentemente nas rela96es com o Direito Publico, ainda que com as
incertezas que acompanham a "crise" da summa divisio do direito. Assiste-se, assim, ao lento
declinio da concepr;:ao, pr6pria da publicfstica do final do seculo XIX, da supremacia do Direito
Publico sabre o Direito Privado , a qual cede a formula96es menos extremadas ou mais agn6sticas,
enquanto se fazem cada vez mais insistentes e menos timidas as tentativas de reavaliar;:ao da
74
autonomia privada. Nisto, alias, se deveria perceber uma ulterior contradir;:ao com o afirmado clima
de "publicizar;:ao" do Direito Privado, se nao se tratasse de dois fenomenos que se movem sabre dois
pianos diversos, como vimos acima Em particular, aquela reavaliar;:ao da autonomia privada constitui
simplesmente uma manifestar;:ao de alinhamento a rear;:ao generalizada contra o positivismo
normativista.

a
Cabe doutrina privatfstica a gravosa, mas ao mesmo tempo estimulante, tarefa de adequar os
a
pr6prios instrumentos te6ricos nova feir;:ao do Direito Privado, de modo a expor aos estudiosos e
aos praticos - e sobretudo aos jovens que se aproximam pela primeira vez dos estudos juridicos - as
linhas de um sistema verdadeiro, isto e, adequado ao momento atual.

Pagina 13
(1) Como se sabe, sabre essas necessidades chamou incessantemente a aten~ao, nos ultimas
tempos, ASCARELLI (por ultimo em "Ordinamento giuridico e processo economico, e Norma
giuridica e realta sociale", Probfemi giuridici, /, Milano, 1959, p. 37 et seq., 67 et seq.).

(2) V. , principalmente, SAVATIER R. Les metamorphoses economiques et sociales du droit prive


d'aujourd'hui (seconde serie), Paris, 1959. p . 43; Droit prive et droit public, Dal/oz Chr. , 1946. p . _25_. .
Savatier dedicou ao assunto numerosos escritos, a/em daqueles citados, e.g., o volume Du_droll civil
au droit public, Paris, 1945 (2. ed., 1950); e as outras duas "series das Metamorphoses" (prrme,ra
serie, Paris, 1948 (2. ed., 1952); terceira serie, Paris, 1959).

(3) SAVATIER R. Metamorphoses. 2. ed., I serie, cit. p. 230 et seq., 286 et seq. 0 autor fa/a tambem
de profetarisation do Direito Privado (p. 286 et seq.).

(4) V. Ripert, Le dee/in du droit. Paris, 1949, espec. p. 37 et seq.

(5) MAZEAUD H. L. e I. , Ler;ons de droit civil, Paris, 1955, I, p. 40. MAZEAUD H. ( Dal/oz Chr. , 1946,
p. 17) tinha comparado jocosamente os civilistas a um bando de avestruzes que foge ao grito de : "o
Direito Publico nos afoga"!

(6) Cf. PUGLIA TT/, Gli istituti def diritto civile. Milano, 1943, I, p. 29, e tambem, p . Ill do "Prefacio".

(7) Rivero. "Regime des entreprises nationalisees et evolution du droit administratif', Arch. phi/. du
droit, Paris, 1952, p. 147 et seq.

(8) V. EISENMANN, Droit public, droit prive", Revue du droit public, 1952, p. 903 et seq., espec., p.
958 et seq.

(9) V. SAVATIER, Ripert, loc. cit.

(10) EISENMANN, op. cit. , p. 906 et seq.

(1_1) Uma r~senha completa encontra-se no verbete "Diritto pubblico" de ZANOBINI , Novissimo
D1gesto 1tal1ano, V, Turim, 1960, p. 1.021 .

(12) Cf. , recente.:nente, _NICOLO, verbete _"Cadice civile", Enciclopedia de/ diritto, VII , Milao, 1960, p .
240 e antes em R1fless1one sul tema dell'1mpresa", Rivista di diritto commerciale, /, 1956, p. 177.

(132)5V.t06lle, "La codificazione civile del tempo presente", Nuova Rivista di diritto commerciale 1950
p. e seq. ' ·

ir~:la!~~.\eu~f~~ ti~;r~s i2s:;::; fundamental SOLAR/, lndividualismo e diritto privato, 1911

(15) V. recentemente ORESTANO "D' ·tr · · ·· ·


seq., espec. , p. 150 et seq. , m 'soggett1v1 e d1r1tt1 senza soggetto", Jus, 1960, p. 149 et

(16) Cf. SOLARI, op. cit., p. 13 et seq., 31 et seq.

(17) V. SOLARI, op. cit. , p. 202 et se . 808810 ..


Turim, s.d. (mas 1957), p. 136 et se//N.T . V a ' D':·,tto e St~to_ net ,:e'!siero di Emanuele Kant.
Emmanuel Kant. Trad. de Alfredo Fait Bra~·;,;~ . ;d~~~ao Ubr~s1/e1ra Dire/to e Estado no pensamento de
1 . , . ora rnvers1dade de Brasilia, 2. ed., 1992).
( 8) N.T. Poder aqw e utilizado no seu sentido tecnico-juridico.
( 19) V. ORESTANO, op. cit., p. 159 _

(20) N.T. Esta norma foi recentemente a - .


reforma do D1reito Internacional Privado~ ~~;!~~t:~~ ~~ 2:8 de 31 .05.1995, que dispoe sobre a
a ual art. 16 da mesma lei, do seguinte

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I 0 DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS

e
( .. ''·)

tear: "1 . A lei estrangeira nao aplicada se os seus efeitos forem contrarios a ordem publica. 2.
THOMSON REUTERS

Nesse caso , aplica-se a lei indicada mediante outros criterios de conexao eventualmente previstos
para a mesma hip6tese normativa. A sua falta , aplica-se a lei italiana".

(21) E muito instrutivo ler as paginas dedicadas a nulidade dos contratos por contrariedade as leis de
interesse geral em um dos primeiros sistemadores do Direito Civil trances depois da codifica9ao,
LAURENT , Principii di diritto civile. Trad. it. , Napoles, 1879, I, p . 68 et seq.

(22) SAVIGNY, Sistema def dirito romano attuale. Trad . it. , Turim, 1886, I, p . 49.

(23) GALASSO, " /us publicum e ius privatum nel diritto comune classico", Studi in memoria_di
Francesco Ferrara, Milano, 1943, v . I , p . 55 et seq.; CHEVRIER, "Remarques sur l'introd~ct10~ e_t les
vicissitudes de la distinction du ius privatum et du ius pub/icum dans les oeuvres d~s anc1e~s JUn~tes
fran9ais" , Arch. de phi/. du droit, Paris, 1952, p. 5 et seq.; LOMBARDI , verbete Dmtto pubb/J~~ (dir.
romano) , Novissimo Digesto italiano. Turim, 1960, p. 1.020 et seq.; CERR_O_NI U ., Sulla ~~oncit~ ~ella
distinzione tra diritto privato e diritto pubblico, Atti de/ IV congresso naz. d! f1/osofia de/ dmtto. Milao,
1969, p . 355; GUARINO A ., L'ordinamento giuridico romano , 3. ed. Napoli, 1959. p . 38 et seq., 115 et
seq., 124 et seq., 132 et seq., 232 et seq.

(24) E interessante observar que, quando o ordenamento fascista quis inser_ir ~ "Ca_rt~ do !rabalho"
entre as fontes normativas, a coligou-se as "disposi96es preliminares" do Cod1~0 C1v1I (Lei 14 de
30.01 .1941), antecedendo-a depois ao texto do novo C6digo Civil (art. 1 do reg10 Decreto (N.T. Real
Decreto) 262 de 16.03.1941 , depois ab-rogado com Decreto-lei 287 de 14.09.1944).

(25) Project de code civil. Paris, ano V , p . 3 .

(26) FOUILLEE, citado por RIPERT, Les forces creatrices du droit. Paris, 1955, p . 416.

(27) Cf. SOLARI , op. cit. , p . 34.

(28) Cf. em prop6sito ORESTANO, op. cit. , p . 162 et seq., ivi cita96es.

(29) Cf. em prop6sito, por ultimo, ORESTANO, op. cit. , p . 167 et seq., Ed. ivi cita96es.

(30) Sobre o declinio do contrato v . RIPERT, Le regime democratique et le droit civil modeme. 2 . ed.
Paris, 1948. p . 251 et seq.

(31) Durante a ditadura hitleriana a expressao bOrgerliches Recht os fanaticos preferiam a


Gemeinrecht (v. ENNECCERUS-NIPPERDEY, A//. Tei/. Tubingen , 1952. p. 1, nota 2).

(~2) Como se sabe, a t~ntativ~ mais respeitavel e aquela de KELSEN , por ultimo em Teoriagen. de/
dir. e de/lo Stato. Trad. ,t. , M1lao, 1952. p . 205 et seq. e ja Zur Lehre von offentlichen Rechtsgeschaft
Arch. des off. Rechts, XXXII , (1913), p. 59 et seq. '

(33) Valor altamente in~icativo, a prop6sito, tern os trabalhos de dois eminentes publicistas dos
pn~eIros ~n?~ deste seculo: Ranelletti, 0 . "II concetto di pubblico nel diritto", Rivista italiana di
sc!enz~ g1u_n_d1ca,- 1?05. P: 33_7 et seq.; RAGGI , "Ancora sulla distinzione fra diritto pubblico e diritto
pnvato , R,v,sta ,taltana dt sc,enza giuridica , 191 5. p. 111 et seq.

(~4)_~ a. es_teir~. del_e~ colo_c ou-se recentemente um nosso privatista, ROMANO, S alv. "Ordina menti
gIundIc1pnvatI , R1v1sta tnmetrale di diritto pubblico , 1955. p. 249 et seq.

'!
(35) CICU , d!ritto di fafr!iglia, Roma , 1914, espec . p. 157 et seq. Ta mbe m aqui as er lexid ad es
sobre_a pertmencIa ao D1reito Publico vieram dos publicistas (BRACCI Ordine p b6J· p d " ·tt
pubbltco net rapporti di famiglia. Siena, 1927). , u ,co e m o

(36) Cf. VASSALL! , "Della legislazione di d · · · · ··


Milano, 1950, II, p. 337 et seq. guerra e e, nuov, conf1ni del dmtto priv ato", Studi giuridici,

(37) Sobre a "fun9ao social" da propriedade v. os conhecidos estudos de PUGLIATTI , agora La

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. _, ..:;,._
t . ·;: T HO MSON REUTERS
• • :, -'I

proprieta nel nuovo diritto Milao 1954


RODOTA, "Note critiche t~ma di r .' e~,pec: ~- 1 e~ seq., 107 ~t ~~q., 123 et seq. Ultimamente
0
1.252 et seq. com ricas refere·n .P b~nbel_ta · _R,v,sta tnmestrale dt dmtto e procedura civi/e, 1960. p.
cIas 1 Iograficas.

(38) V ., por exemplo, RIPERT, op. ult. cit. , p. 38 et seq.

(39) Ao DUGUIT se atribui a p t ·d d .


transformations ge . d a e~ni ~ _e des~e conceIto (v., em rela9ao ao Direito Privado, Les
1
nera es u drott pnve depws le code Napoleon. Paris, 1912, passim).
(40) Sabre essa posir- dO · ·
a frase c yao Jusnaturahsmo v. DUGUIT, Les transformations etc. , cit. , p. 16. E famosa
res .°~~~~da por Kant ao mercador, o qual a pergunta do Principe "o que podia fazer por ele"
po~dia. Sir, pro~u:e-nos boa moeda ea seguran9a das estradas e o resto deixe por nossa
c~n~a , Cf. em proposIto HIPPEL, F. Von. Zum Aufbau und Sinnwandel unseres Privatrechts.
Tubingen , 1957. p. 21 .

(41) Cf. em prop6sito RI PERT, Aspects juridiquesetc., cit., p. 124 et seq.

(42) Para uma sintese desse sistema v. GAFFE, verbete Benessere (economia de/) , Novissimo
Digesto italiano, Turim , 1958, II, p. 34.

(43) Contra essa tendencia v. DELITALIA, "La crisi del diritto nella societa contemporanea", La crisi
de/ diritto (conferenze), Padua, 1953. p. 79.

(44) ASCARELLI , Ordinamento giuridico e processo economico, cit. , p. 59; Cf., tambem, SAVATIER,
Les metamorphoses, 2. serie, cit. , p. 5 et seq.

(45) Sobre a iniciativa econ6mica privada no Direito Publico, cf. SPAGNUOLO VIGORITA, L'iniziativa
economica nel diritto pubblico. Napoles, 1959.

(46) Ate que ponto as limita96es podem incidir sabre a iniciativa econ6mica sem lesar a sua natureza
privada nao e nossa tarefa indicar. Segundo uma respeitavel doutrina, o art. 41 (N.T.: da Constituiyao
italiana) permite que possa ser disciplinado com normas cogentes somente o "modo de exercicio" de
cada iniciativa, mas nao pode ser impasto o exercicio de alguma atividade econ6mica; e que
programas e disposi96es das autoridades podem somente dirigir a atividade econ6mica privada para
determinados fins, mas devem deixar aos particulares a liberdade de decisao e de atua9ao das
pr6prias iniciativas dentro do quadro geral e abstrato do modo de exercicio das iniciativas fixado
pelas leis (ESPOSITO, La costituzione italiana . Saggi, Padua, 1954. p. 184).

(47) Esta "socializa9ao" como foi precisamente advertido, nao implica qualquer recep9ao das ideias
expressas pelo socialismo econ6mico e politico (v. DUGUIT, op. cit. , p. 8). Todavia, a influencia
daquelas ideias e inegavel.

(48) Desde 1891 , na sua aula magistral napolitana, GIANTURCO sustentava "que o principio da livre
vontade das partes fosse temperado pela ideia social do Estado" ( Opere, Roma, 1947, 11, p. 262 et
seq.).

(49) Sabre esse processo Cf., por ex., WALINE, L'individua/isme et le droit. 2. ed., Paris, 1949,
espec. p. 115 et seq.

(50) V. o nosso verbete "Buon padre di famiglia", Novissimo Digesto italiano, Turim, 1958, 11, p. 596.

(51) 0 direito a "seguridade social" encontra-se previsto no art. 22 da Declara9ao Universal dos
Direitos do Homem proclamada, no dia 10.12.1948, pela Assembleia da ONU.

(52) Cf. JEMOLO, / problemi pratici de/la liberta, Milao, 1961 , p. 165 et seq.

(53) V. ja GABBA, "lntorno al concetto e all'orbita del diritto civile" ( Questioni di diritto civile, 12.,
Turim, 1909, p. 3 et seq.), p. 4 . Sabre aquela concep9ao iluminista do Direito Privado v . Savatier, Du
droit civil au droit public, cit. , p. 3 et seq.

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(54) V . SAVATIER, op. ult. cit., p. 39 et seq.

55
( ) Cf. SANTORO-PASSARELLI, verbete "Autonomia collettiva", Enciclopedia de/ diritto, IV, Milao,
1959, p. 369 et seq.

(56) JEMOLO, Lezioni di diritto ecclesiastico. 3. ed. Milao, 1959. p. 255 et seq.

(57) V . BIANCA, verbete "Famiglia (diritto di)" de pr6xima publicayao in Novissimo Digesto italiano. v.
VII [N.T. Turim , 1968, p. 68 et seq.J. '

(58) Cf. SANDULLI, nota sem titulo Foro italiano, 1950, I, coluna 623.

(59) V., recentemente, FALZONE, Le obbligazioni de/lo Stato. Milao 1960, p. 54 et seq., Ed. ivi,
cita96es.

(60) ASCARELLI, Lezioni di diritto commerciali, lntroduzione, 2. ed., Milao, 1955, p. 128 et seq. e 140
et seq.

(61) Cf. AMORTH, "Osservazioni sui limiti all'attivita amministrativa di diritto privato", Arch. dir. pubbl.,
1938, p. 455 et seq. e, recentemente, TREVES, "La direzione delle imprese con capitale sta~a!e", . .
Diritto e economia, 1959, p. 674; MIELE, G. Brevi osservazioni tema di enti pubblici econom1c1, Ed. 1v1
, 1959, p. 1.371 et seq.

(62) V. FORTI, "Amministrazione pubblica ed attivita economico-privata", Scritti onore di Marghieri,


Roma, 1921 , p. 143 et seq.

(63) V. , a prop6sito, SANDULLI, verbete Beni pubblici, Enciclopedia de/ diritto, Milao, 1959, V, p. 279
et seq.

(64) ASCARELLI, "If dialogo dell'impresa e delfe societa nella dottrina itali~na dop~ la _n~ova . . .
codificazione", Riv. soc. , 1959, p. 418; NICOLO, "Riflessioni sul tema dell'1mpresa , R1v1sta d1 dmtto
commerciale, 1956, I, p. 195.

(65) E interessante observar, nos paises de common law, uma progressiva adequa9ao dos
procedimentos contratuais "privados" as necessidades da ayao administrativa (v. Langrod, "Le
contract instrument d'action des Administrations publiques", Anna/es Universitatis Saraviensis, 1955,
I, p. 9.).

(66) GIANNINI, M. S. "Sull'azione dei pubblici poderi nel campo delf'economia", Rivista di diritto
commerciale, 1959, I, p. 317.

(67) V., a prop6sito, SANDULLI, "Spunti sul regime dei contratti di diritto privato della pubblica
amministrazione", Foro italiano, 1953, I, c. 1585.

(68) MIELE G., "In tema di liberalita degfi enti pubblici", Foro amministrativo, 1958, II, 1, c. 500 et seq.

(69) Cf. G. TREVES, Le imprese pubbliche, Turim , s.d . (mas 1950); na Fran9a v. HOUIN, "La gestion
des entreprises publiques et les methodes de droit commercial", Arch. phi/. du droit, Paris, 1952, p.
79 et seq.

(70) De TOCQUEVILLE em carta de 10.10.1831 assim escrevia : "Le droit administratif et le droit civil
torment comme deux mondes separes, qui ne vivent point toujours en paix, mais qui ne sont ni assez
amis ni assez ennemis pour se bien connaftre" (cit. por RETORTILLO, "II diritto civile nella genesi del
diritto amministrativo e dei suoi istituti", Rivista trimetrale di diritto pubblico, 1959, p. 702).

(71) V. ORLANDO, Principii di diritto amministrativo, 2. ed., Floren9a, 1892, p. 16 et seq.; sabre essa
concep9ao v. ja ROMAGNOSI, Principii fondamentali de/ diritto amministrativo, Floren9a, 1844, p. 7
et seq.

(72) V . RIVERO, Le regime des entreprises nationalisees, cit. , p. 160 et seq.

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r

V 0 DIREITO PRIVADO E AS SUAS ATUAIS FRONTEIRAS •


t .:\1 THOMSON REUTERS

(7~~ E interessante notar que a apropriayao dos instrumentos do Direito Privado por parte da
atIvIdade economica publica se deu tambem nos paises de economia coletiva. Cf. G. ROSSI,
"L'impresa di Stato nel diritto sovietico", Riv. soc., 1960, p. 871 et seq.; KNAPP, "La nuova legge sui
rapporti economici tra gli organismi socialisti", Rivista di diritto commerciale, 1960, I, p. 241 et seq.

(74) V. SANTI ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico. Milao, 1947, verbet~ Au_tonomi~ .
privata, p. 6 et seq.; SALV. ROMANO, "Ordinamenti giuridici privati", cit.; Autonom,a pnvata, R,v,5 fa
trimetrale di diritto pubblico. 1956, p. 801 et seq.

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