UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ

INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

FACULDADE DE DIREITO

AVALIAÇÃO DE APRENDIZAGEM – DIREITO CONSTITUCIONAL II

TUTORIA – ERE B

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

RAYANNA ALEXIA OLIVEIRA DO ESPIRITO SANTO CORRÊA

FEVEREIRO/2021
BELÉM- PA
 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Rayanna Alexia Oliveira Do Espirito Santo Corrêa
ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

O sistema normativo fundamenta-se em uma presunção de constitucionalidade, o

que implica afirmar que todas as leis, atos normativos e condutas do poder público enquadram-
se nos parâmetros e limites determinados na Constituição. Nesse sentido, Marcelo Novelino
pontua que “como os poderes públicos retiram suas competências da constituição, presume-se
agirem de acordo com ela” (2016, p. 159). Essa presunção, portanto, é fundamental para a
pacificação e efetivação dos preceitos normativos definidos na Lei Maior no restante do sistema
normativo, e exige de todos os Poderes com a referida conformidade.
O presente trabalho intenta abordar os aspectos principais sobre o tema,
considerando a influência do sistema estadunidense ao brasileiro, quais as características das
ações que permitem acionar esses mecanismos de controle, e seus efeitos.

1. A FORMAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELAS VIAS

HISTÓRICAS DOS MODELOS ESTADUNIDENSE.

Antes de analisar como se dá de controle de constitucionalidade nacional, é importante

compreender como outras nações formaram seus sistemas de controle, afinal são significativas
as influências estrangeiras ao sistema constitucional local. Para os fins deste trabalho, analisar-
se-á os sistemas estadunidense e europeu.
O desenvolvimento de um sistema de controle de constitucionalidade na Europa e nos
Estados Unidos se deu distintamente um do outro. Luiz Guilherme Marinoni (2018, p. 990)
aponta, inclusive, que o controle judicial de constitucionalidade surgiu nos EUA antes de surgir
na Europa, e teve sua consolidação no emblemático caso Marbury v. Madison, que para devida
compreensão do assunto em questão, vale explica-lo sucintamente.
Explicam ABBOUD e OLIVEIRA (2014) que na reta final de seu mandato presidencial,
John Adams, juntamente com o congresso, promoveu uma série de reformas, dentre elas a
criação de novas cortes distritais e tribunais federais e ainda, com a aprovação do Congresso, o
poder de nomear juízes federais de paz – tudo para preservar a influência do seu partido, o
federalista, derrotado pelo democrata Thomas Jefferson.
Um desses juízes nomeados era Willian Marbury, que fora nomeado juiz de paz no
Distrito de Columbia. Mas, no curto espaço de tempo que teve para formalizar todas as
nomeações, o secretário de justiça de Adams não conseguiu emitir o diploma de nomeação de
Marbury antes de deixar o governo. Sem a formalização de sua nomeação, Marbury entrou no
governo democrata-republicano de Thomas Jefferson em situação precária: havia a nomeação
do presidente, mas o diploma, que dava atributos jurídicos à sua nomeação, não havia sido
lavrado pela autoridade competente, no caso o secretário de justiça.
Diante do impasse, Marbury impetrou em 1801 uma ação judicial, diretamente na
Suprema Corte, chamada writ of mandamus, fundamentado em um ato do congresso,
denominado Judiciary Act pedindo para que lhe fosse entregue o devido diploma de nomeação,
para enfim exercer o cargo, uma vez que o secretário de estado de Thomas Jefferson, James
Madison, se recusava a fazê-lo.
Somente em 1803, a Corte pode decidir o caso. Na ocasião o juiz afirmou que a
garantia de que a Constituição era revestida de supremacia, se apresentando como uma
espécie de “lei das leis”, o que permitia concluir que o poder judiciário teria a função de
fiscalizar os atos do congresso que fossem editados em contrariedade aos preceitos
constitucionais. Assim, a saída de Marshall para a decisão do caso Marbury v.s. Madison foi
pela via de uma questão preliminar, não do mérito.
Ele reconheceu o acerto do writ of mandamus impetrado por Marbury, haja que em seu
entendimento, tal ação era adequada para a tutela do direito em discussão, entretanto, a Suprema
Corte não poderia julgar o mérito em face de uma inconstitucionalidade que viciava, desde a
origem, o Judiciary Act de 1789. No caso, este ato do Congresso, conferia uma competência
originária para a Suprema Corte que estava fora das atribuições que lhe foram asseguradas pela
Constituição. Nesse sentido, se ao Congresso fosse autorizado modificar a Constituição do
mesmo modo que se altera uma lei ordinária, a sua supremacia seria, então, uma grande ficção.
(MARINONI et al., 2018, p. 1004)
Essa sentença modificou profundamente o constitucionalismo, porque a partir dela, fica
institucionalizada a influência direta que a Constituição escrita impõe ao processo democrático.
Assim, o caso Marbury vs Madison tornou-se emblemático pois revolucionou a classificação
das fontes do direito, na medida em que a lei deixava de constituir a fonte, passando a ser uma
das fontes do direito previstas na Constituição. Ademais, influenciou diretamente a inclusão do
controle difuso, via recurso extraordinário, no ordenamento jurídico brasileiro, a ser estudado
mais atentamente mais à frente, motivo pela qual importa seu conhecimento.

2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

 O sistema de normas jurídicas nacional fundamenta-se em uma presunção de
constitucionalidade, o que implica afirmar que todas as leis, atos normativos e condutas do
poder público enquadram-se nos parâmetros e limites estipulados na Constituição Federal.
Nesse sentido, Marcelo Novelino pontua que “como os poderes públicos retiram suas
competências da constituição, presume-se agirem de acordo com ela” (2016, p. 159). Essa
presunção, portanto, é fundamental para a pacificação e efetivação dos preceitos normativos
definidos na Lei Maior no restante do sistema normativo, e exige de todos os Poderes com a
referida conformidade.
Entretanto, sabe-se que essa presunção não é suficiente para a garantia de um
sistema uníssono, e faz-se necessário aplicar mecanismos de controle da constitucionalidade
como maneira de averiguar se há conformidade das normas e atos aos preceitos fundamentais,
na mesma medida em que a própria Constituição precisa estar em sintonia com os valores
sociais, com o justo e o correto – itens tais que sofrem com as evoluções sociais. Por isso, é
preciso compreender como esses mecanismos atuam, quem os fazem e em que momento –
análises tais tratadas a seguir.

2.1 CLASSIFICAÇÕES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

BRASILEIRO.

A doutrina jurídica, afim de facilitar a compreensão do tema, faz classificações quanto

as formas de controle de constitucionalidade possíveis no ordenamento jurídico brasileiro. Uma
dessas classificações diz respeito ao momento em que o controle será acionado, podendo ser
preventivo ou repressivo (NOVELINO, 2016).
O controle preventivo incide sobre leis ou atos normativos quando ainda em formação,
ou seja, antes da conclusão definitiva do processo legislativo. Por isso, pode ser exercido pelo
Legislativo em dois momentos: i. em caso de delegação atípica, quando o Congresso Nacional
pode apreciar o projeto de lei delegada elaborada pelo Presidente, conforme o artigo 68,
paragrafo 3º da Constituição; ou ainda pode ser acionado ii. Pelas comissões de constituição e
justiça que, na Câmara dos Deputados, apreciam a proposta e emitem parecer terminativo sobre.
Se o parecer for negativo e receber recurso, haverá apreciação da proposta em Plenário, a quem
cabe decidir definitivamente sobre a constitucionalidade ou não. No Senado, o trâmite é similar,
a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania se manifesta nas matérias que lhe forem
apresentadas através de parecer. Se o parecer emitido decidir pela inconstitucionalidade, a
proposta será considerada rejeitada e arquivada definitivamente.
 Excepcionalmente, o Poder Judiciário pode exercer controle preventivo nos casos de
impetração de mandado de segurança por parlamentar quando violadas as regras do processo
legislativo. Importante frisar que nessa hipótese de controle, a intervenção do Judiciário deve
visar a tutela do direito líquido e certo do parlamentar ao devido processo legislativo
constitucional.
Sendo o controle preventivo acionado quando propostas legislativas ou atos normativos
estão em formação, o repressivo incide em atos que finalizaram o processo legislativo, ou seja,
tem por objeto leis e atos normativos efetivamente promulgados. Pode ser exercido pelo
Legislativo em diversos momentos. A exemplo, sustando atos do Presidente da República que
transbordem o poder regulamentar, conforme artigo 49, V, CF. O Tribunal de Contas, enquanto
órgão auxiliar do Legislativo, também pode apreciar a constitucionalidade de leis e atos do
poder público no exercício de suas atribuições, por força da Súmula 347 do STF. (NOVELINO,
2016).
Outro critério de classificação possível é considerar a norma constitucional afrontada.
Nesse sentido, a inconstitucionalidade pode ser formal ou material. Marcelo Novelino (2016)
explica que a inconstitucionalidade formal ocorre quando há violação de norma constitucional
definidora de procedimentos relacionados à elaboração dos atos normativos. Segundo o autor,
subdivide-se em:
a) inconstitucionalidade formal propriamente dita: relaciona-se ao vício no devido
processo legislativo, que pode incluir: vício formal subjetivo (de iniciativa) ou vício formal
objetivo, por exemplo, lei complementar aprovada por quórum de maioria relativa enquanto a
exigência constitucional é por maioria absoluta (LENZA, 2016).
b) inconstitucionalidade formal orgânica: ocorre quando há violação de norma
constitucional definidora do órgão competente para tratar da matéria; e por último
c) inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos: decorre da
inobservância de requisitos constitucionalmente previstos para a elaboração de atos normativos.
De outra sorte, a inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo de leis e ou
atos normativos contraria normas constitucionais primordiais, como as definidoras de direitos
e deveres, como por exemplo as determinações do art. 5 da Constituição (NOVELINO, 2016).
Gilmar Mendes (2017) aponta que esse tipo de inconstitucionalidade pode ser fruto de excesso
de poder legislativo, em que se observa incoerência entre o fim previsto na Constitucional e o
conteúdo da norma infraconstitucional.
Outra classificação importante para este trabalho considera o tipo de conduta adotado
pelo poder público, de modo que a inconstitucionalidade por ação decorre de condutas
comissivas contrárias a preceitos fundamentais da constituição; verifica-se quando o poder
público age ou edita normas em desacordo com a Constituição.
Já a inconstitucionalidade por omissão acontece quando não são adotadas, ou são
adotadas insuficientemente, medidas legislativas ou executivas necessárias para tornar
plenamente aplicáveis dispositivos constitucionais carentes de intermediação.
Exemplificativamente, “quando o parlamento se abstém de cumprir total ou parcialmente o
dever de legislar, viola a integridade da Constituição.” (NOVELINO, 2016, p. 161). O
ordenamento jurídico prevê duas ações relativas às omissões inconstitucionais, sendo o
mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (MENDES, 2017).

3. CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADO DE

CONSTITUCIONALIDADE

3.1 OS MECANISMOS DE CONTROLE DIFUSO POR MEIO DE RECURSO

EXTRAORDINÁRIO.

Afim de analisar cada modalidade de controle, passa-se a discutir sobre o controle

difuso, com enfoque na sua aplicação através de recurso extraordinário.
De pronto, cabe uma diferenciação: o controle concentrado é assim chamado pois a
função de declarar a inconstitucionalidade de normas se concentra, em regra, no Supremo
Tribunal Federal, e o objeto principal da ação é esta própria declaração. Ou seja, não se refere
a um caso concreto, e sim a própria discussão acerca da constitucionalidade de lei, no geral, por
isso sua eficácia se estende a todos. Diferentemente, o controle é difuso porque qualquer juiz
ou tribunal poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e ainda, sua eficácia
atingirá apenas as partes que litigam naquele processo em específico.
Um fenômeno interessante aos estudos jurídicos refere-se justamente ao controle
difuso por recurso extraordinário, ocasião na qual diante de um caso concreto o STF, ou seja,
em controle difuso, via recurso extraordinário, aplica os efeitos que são inerentes ao controle
concentrado. Interessante pontuar que o este recurso foi inspirado no writ of error do direito
estadunidense criado pelo judiciary act, que visava preservar a supremacia da Constituição e
das Leis Federais, em suas aplicações pelos Tribunais dos Estados, conforme visto no item 1.
Considerando a aplicação cada vez mais frequente desse instituto pelo Supremo Tribunal
Federal, cabe compreende-lo melhor.
A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poderá ser suscitada, em
controle difuso de constitucionalidade, perante qualquer órgão do Poder Judiciário. Desta
decisão caberá recurso, podendo alcançar o Supremo Tribunal Federal, tal recurso é, em regra,
o Extraordinário. A competência do Supremo Tribunal Federal em relação ao Recurso
Extraordinário está estabelecida no art. 102, inciso III, da Constituição.
Para que o Recurso Extraordinário seja conhecido, é preciso cumprir requisitos de
admissibilidade. O recurso só será admitido se presentes os requisitos gerais, inerentes a todos
os recursos, quais sejam os subjetivos (quanto as pessoas legitimadas a recorrer) e os objetivos
(a recorribilidade da decisão, a tempestividade, a singularidade do recurso, a adequação, o
preparo, a motivação e a forma).
Sendo excepcional, faz-se necessário a observância de requisitos específicos para sua
admissão: é necessária a existência de uma decisão de causa, pois só há de se falar em recurso
se houver decisão; nesta decisão, é necessário que haja o prequestionamento da matéria a que
se quer recorrer, e o ato impugnado deve ter sido decidido em única ou última instância,
portanto, só será admitido o recurso se esgotados todos os graus ordinários de jurisdição.
Além desses pressupostos elencados, a Emenda Constitucional nº 45/2004 instituiu,
como requisito do Recurso Extraordinário, a necessidade de demonstração pelo recorrente da
repercussão geral previsto no artigo 102, parágrafo 3º da Constituição Federal.
o Supremo Tribunal Federal sedimentou o tema, ao julgar a ADI 3406/RJ e ADI
3470/RJ, em 27/11/2017, proclamou a adoção da teoria da abstrativização, do controle difuso
no âmbito daquela corte, conforme a seguir:
Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF,
incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso, essa decisão, assim como
acontece no controle abstrato, também produz eficácia erga omnes e efeitos
vinculantes. O STF passou a acolher a teoria da abstrativização do
controle difuso. Assim, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade
ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em
controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle
concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante. Houve mutação
constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a
seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de
controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas
comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê
publicidade daquilo que foi decidido. Houve mutação constitucional do art.
52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF
declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão
já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado
com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que
foi decidido.
STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados
em 29/11/2017 (Info 886). (grifei)
 Uma das razões que tem levado a esse entendimento é o número excessivo de recursos
similares, que se deu, principalmente, pelo aumento da complexidade das relações sociais,
notadamente após a Constituição de 1988, época de rompimento com os abusos e absurdos da
ditadura militar, abrindo espaço para vivências plurais e ainda mais dinâmicas, de modo que o
sistema de justiça precisou acompanhar essas exigências e fazer frente a esse novo cenário
democrático. Sobretudo porque a Constituição erigiu ao status constitucional questões que antes
pertenciam ao âmbito infraconstitucional. Era esperado, portanto, que a Corte Superior
recebesse mais demandas por via recursal.
Em consonância a esse entendimento, cumpre destacar que o Código de Processo Civil,
no artigo 1.035, há a previsão de um microssistema de causas repetitivas, objetivando assim
ampliar a uniformização da jurisprudência, limitando a subida de recursos tratando de casos
similares com a criação de teses jurídicas a serem aplicadas pelos tribunais.
Assim, é importante frisar que o recurso extraordinário não objetiva corrigir a injustiça
do julgado recorrido, e nem tem por finalidade a defesa do direito particular do recorrente,
porque objetivo é a defesa da Constituição e não do direito daquele que se utilizou deste recurso,
ainda que esta se beneficie com a proteção despendida às normas constitucionais.

3.2 ASPECTOS GERAIS SOBRE MECANISMOS DE CONTROLE

CONCENTRADO POR MEIO DE ADI, ADC E ADPF
Como já mencionado, o controle concentrado é assim chamado pois a função de declarar
a inconstitucionalidade de normas se concentra, em regra, no Supremo Tribunal Federal, e o
objeto principal da ação é esta própria declaração. Ou seja, não se refere a um caso concreto, e
sim a própria discussão acerca da constitucionalidade de lei, no geral, por isso sua eficácia se
estende a todos. Os principais instrumentos desse controle são a Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade – ADI, a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC e a Arguição
de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, tratadas a seguir.

A ADI e a ADC estão previstas nos artigos 102 e 103 da Constituição, e são
regulamentadas Lei 9.868/1999, e estas se diferenciam principalmente quanto ao objeto:
enquanto a ADI é utilizada para questionar leis ou atos normativos federais ou estaduais que
confrontem a preceitos e dispositivos constitucionais. A ADC por sua vez tem por objeto de
questionamento apenas leis ou atos normativos federais.

Afim de suprir a lacuna deixada pela ADI, que só pode ser ajuizada contra lei ou atos
normativos, federais ou estaduais, que entraram em vigor em data posterior à promulgação da
Carta de 1988, foi regulamentada a ADPF conforme Lei 9.882/1999, que intenta evitar ou
reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público - em nível federal,
estadual ou municipal – entre eles os anteriores à promulgação do texto constitucional.

São legítimos para promover essas ações: além do procurador-geral da República, as

ADIs, ADCs e ADPFs podem ser apresentadas pelo presidente da República, pelas mesas do
Senado Federal e da Câmara dos Deputados, pelas Casas legislativas e pelos governadores dos
estados e do Distrito Federal, pelo Conselho Federal da OAB, pelos partidos políticos com
representação no Congresso Nacional, pelas confederações sindicais e pelas entidades de classe
de âmbito nacional.

No que tange à decisão dessas ações, cumpre pontuar que em controle concentrado o
efeito é retroativo, entretanto, o artigo 27 da Lei das ADIs, o STF pode, por razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da decisão ou determinar que
ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado, ou de outro momento a ser determinado. É
a chamada modulação dos efeitos.

Importante pontuar aspectos particulares referente às ADPFs, que possuem caráter

subsidiário, na medida em que esse tipo de ação somente pode ser utilizado quando não houver
nenhum outro meio, portanto, antes de ingressar com Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental é preciso certificar-se de que utilização de todas as vias de controle de
constitucionalidade e também dos remédios constitucionais (mandado de segurança, injunção,
habeas corpus) foram avaliados como possíveis. Nesta modalidade de ação é possível contestar
atos normativos municipais, algo que não acontece nas outras ações, e todos os procedimentos
são suspensos indeterminadamente. Já na ADC os processos são suspensos por 180 dias.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os mecanismos de controle de constitucionalidade são fundamentais para a garantia da
conformidade do sistema jurídico como um todo, pois é preciso averiguar se há consonância
entre determinações constitucionais e as demais normas, na mesma medida em que a própria
Constituição precisa estar em sintonia com os valores sociais de seu tempo – itens tais que
sofrem com as evoluções sociais. Por esses mecanismos inclusive, decisões importantes como
o reconhecimento da união estável homoafetiva, ocasião na qual o ministro Ayres Britto disse:
"Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido. A ausência de lei não
é ausência de direito, até porque o direito é maior do que a lei", destacando assim a importância
de não restar dúvidas quanto ao assunto.
 Nesse sentido, o sistema de normas precisa ser claro e coerente, e a importância dos
mecanismos de controle é justamente atuar nessa salvaguarda, em todos os níveis de poder e
percebendo as particularidades de cada caso – seja pelo controle concentrado ou difuso.

É certo que as análises tratadas aqui não são suficientes para abordar a complexidade
desse instituto jurídico, mas, acredita-se que o essencial foi trazido para a discussão desse
trabalho.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Conheça os principais instrumentos jurídicos para análise constitucional de leis e normas

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