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Departamento de Direito

DELIMITANDO NA PRESENTE CRISE INSTITUCIONAL NA


AMÉRICA LATINA A ORDEM JURÍDICA E O PAPEL DO
JUDICIÁRIO

Alunos: Lucas Mayon e Leonardo Guttman


Orientador: José Ribas Vieira

Introdução
A história recente do Brasil, considerada como o período após a redemocratização, teve
como um dos mais importantes marcos a promulgação da Constituição de 1988, que traduziu o
pacto social firmado na Assembleia Nacional Constituinte um ano antes. O texto, além de
incorporar os já tradicionais paradigmas das constituições de Estados Democráticos de Direito,
isto é, organizar o Estado, limitar o poder do soberano e assegurar direitos fundamentais,
incorporou um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, bem como diretrizes
axiológicas, inseridos no modelo de pacto social plasmado no texto.
Em que pese a importância do avanço da Constituição de 1988, do pacto social firmado
e do avanço feito pelo texto, a ordem político-jurídica do país ao longo dos últimos trinta anos
tem demonstrado uma série de disfunções. Neste curto espaço de tempo, dois presidentes da
República sofreram processo de impeachment, grandes esquemas de corrupção foram
descobertos e levados à Justiça, grandes manifestações populares têm ido às ruas demonstrando
a indignação popular face ao sistema político como um todo, além de ser crescente o nível de
insatisfação do brasileiro com as instituições e com a ordem política.
Diante deste cenário conturbado, não é raro encontrarmos afirmações no meio acadêmico
e na mídia de que o país passa por uma crise marcada por caracteres políticos, sociais e
econômicos. Longe de ser uma particularidade brasileira, países vizinhos – sobretudo após a
crise econômica de 2008 – também passaram por momentos críticos, nos quais a austeridade
foi apontada como um dos elementos mais marcantes da crise. Mais do que uma crise
econômica ou social, no entanto, falava-se de uma crise do chamado “novo constitucionalismo
latino-americano”, fenômeno constitucional observado em constituições na América Latina por
meio do qual
se supera el concepto de Constitución como limitadora del poder (constituido) y se
avanza en la definición de la Constitución como fórmula democrática donde el poder
constituyente —la soberanía popular— expresa su voluntad sobre la configuración y
limitación del Estado pero también de la propia sociedad. 1
A austeridade marcadamente acentuada após a crise de 2008 começou a tensionar a
fórmula do novo constitucionalismo, de tal maneira a retirar do povo o protagonismo que lhe
tinha sido conferido durante os processos constituintes. É com este pano de fundo que se
aprofunda a discussão sobre crises na América Latina, de até que ponto os problemas político-
sociais no contexto das novas constituições latino-americanas são frutos da falha de integrar
estes avanços à “sala de máquinas”, na própria estrutura de poder instituído na sociedade 2, ou
então fruto dos problemas econômicos observados.

1
MARTÍNEZ, R.; VICIANO, R., Aspectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano. p. 4. In:
CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN. El nuevo
constitucionalismo en América Latina. Quito: Corte Constitucional del Ecuador, 1ª ed., 2010. 96 p.
2
GARGARELLA, Roberto. La sala de máquinas de la Constitución: dos siglos de constitucionalismo en
América Latina (1810-2010). Buenos Aires, Argentina: Katz Editores, 1ª ed., junho de 2015.
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Foi com isto em mente que as pesquisas anteriores conduzidas no âmbito do Programa
Institucional de Bolsas de Iniciação Científica sob a batuta do professor José Ribas Vieira se
dedicaram a delimitar a crise político-institucional no Brasil e na América Latina, e é sobre os
avanços destas pesquisas que a presente investigação se suporta.
Uma vez delimitados os contornos da crise político-institucional, debatida em grande
extensão, faz-se necessário esmerar o conhecimento sobre as suas verdadeiras feições, sobre a
forma como se manifesta, bem como traçar algumas reflexões sobre o fenômeno como um todo.
É esse o objetivo da presente pesquisa.
Com efeito, ao longo dos últimos anos – que se afirmou inicialmente terem sido marcados
por “uma série de disfunções” – o Poder Judiciário tem cada vez mais tomado um papel central
na vida política brasileira. Exemplo claro deste protagonismo foi a sua atuação significativa no
processo de impeachment da Presidente da República Dilma Rousseff (que já foi objeto de
estudo em pesquisas passadas no âmbito do PIBIC/CNPq sob orientação do professor José
Ribas Vieira), mas também em outros casos marcantes, como o da pesquisa com células-tronco
embrionárias (ADI 3510/DF), o da interrupção da gestação de fetos anencefálicos (ADPF
54/DF) e o da união homoafetiva (ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ). Mais do que apenas estes
centrais, o Supremo Tribunal Federal particularmente tem aparecido cada vez mais como órgão
inserido na arena política do que como apenas um órgão para dirimir conflitos sob sua
competência.
Sobre esta constatação, manifesta-se o Ministro Luís Roberto Barroso:
O próprio papel do Judiciário tem sido redimensionado. No Brasil dos últimos anos,
deixou de ser departamento técnico especializado e passou a desempenhar um papel
político, dividindo espaço com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstância
acarretou uma modificação substantiva na relação da Sociedade com as instituições
judiciais. É certo que os métodos de atuação e argumentação empregados por juízes e
tribunais são jurídicos, mas a natureza de sua função é inegavelmente política. Embora
os órgãos judiciais não sejam integrados por agentes públicos eleitos, o poder de que
são titulares, como todo poder em um Estado Democrático, é representativo. Vale
dizer: é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. Essa constatação ganha
maior realce quando se trata do Tribunal Constitucional ou do órgão que lhe faça as
vezes, pela repercussão e abrangência de suas decisões e pela peculiar proximidade
entre a Constituição e o fenômeno político.3
A fala do ministro é esclarecedora: o Judiciário no geral, mas o Supremo Tribunal Federal
em particular, tem cada vez mais desempenhado um papel político, ao lado do Legislativo e
Executivo, por (supostamente) desempenhar uma função de natureza inegavelmente política e
por serem os seus integrantes titulares de um poder representativo.
Mas muito embora a descrição da atuação do Judiciário seja tratada pelo ministro com
naturalidade, a atividade do Supremo tem encontrado significativa crítica no meio acadêmico,
chegando alguns a afirmar estar se consolidando no Brasil uma “supremocracia”, tanto no
sentido de autoridade deste Tribunal em relação aos demais da estrutura do Poder Judiciário
quanto no de sua autoridade em detrimento dos poderes Executivo e Legislativo. 4
Diante deste cenário, delineou-se como objetivo primeiro compreender em que medida
pode se afirmar que a atuação do judiciário é ativista e de que forma pode se constatar haver
uma judicialização de questões de grande significância no centro da arena política. Cumprido
este primeiro objetivo, intentou-se analisar variáveis que possivelmente influenciem o modo de
agir dos magistrados, tal qual a reputação.

3
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 83.
4
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. REVISTA DIREITO GV. São Paulo, nº 4(2), julho a dezembro de
2008, p. 444-5.
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Objetivos
Em termos concretos, a pesquisa possuía como objetivo central a compreensão do papel
do Poder Judiciário na crise político-institucional delimitada, objetivo esse que abarcava o
interesse em identificar variáveis-chave para a sua atuação, bem como a esquematização das
diferentes análises a respeito do ativismo ou politização acusados. Assim, em primeiro lugar
objetivava-se estudar como age o Poder Judiciário no Brasil, em que consistia exatamente o seu
protagonismo (se ativismo ou politização) para, num segundo momento, apontar quais variáveis
influenciavam neste modo de agir dos tribunais.
Para além destas considerações a respeito do Poder Judiciário e do Supremo Tribunal
Federal, tornava-se importante considerar que, inserindo-se a pesquisa no objetivo maior de
esmerar a substância da crise político-institucional já delimitada, restava-nos observar se a
ordem jurídica como um todo apresenta sinais de desgastes ou de enfraquecimento
institucionais.
Em verdade, a atuação do Poder Judiciário é apenas um dos elementos-chave para
compreensão da crise brasileira, mas faz-se necessário compreender em que medida há uma
disfunção institucional estrutural na ordem jurídica e política como um todo. Nesta incursão,
tornou-se necessário identificar se o cenário do Brasil guarda identidade – ou traços comuns –
com alguns movimentos políticos importantes experimentados ao redor do mundo, como a
ascensão de Viktor Orbán na Hungria, Jaroslaw Kaczynski na Polônia, Donald Trump nos
Estados Unidos e do Brexit no Reino Unido, todos com feições nacionalistas ou populistas.

Metodologia
A pesquisa se articula sobre dois momentos principais. Num primeiro momento, dedicou-
se ao estudo que permitia compreender a atuação do Poder Judiciário à luz do fenômeno de
“juristocracy”, uma tendência mundial de deslocamento da tomada de decisões políticas aos
corpos julgadores, que assumem um papel central do debate de “mega-politics”. Além disso,
estudaram-se as possíveis variáveis que podem iluminar seu modo e a sua razão de agir.
Para isto, baseou-se na leitura de obras clássicas sobre o Poder Judiciário, bem como no
acompanhamento de Periódicos Acadêmicos no Portal da Capes e nas Bases da Divisão de
Bibliotecas e Documentação da PUC-Rio. Além disso, acompanharam-se colunas em jornais
brasileiros, bem como a publicação em blogs especializados5, além das decisões importantes
de órgãos julgadores no Brasil, como as do Supremo Tribunal Federal.
Num segundo momento, para aprofundar a compreensão do conceito de crise
institucional na América Latina e no mundo, acompanhou-se a produção científica em livros e
periódicos nacionais e estrangeiros, além de publicações de observatórios políticos e de
jurisprudência internacional. Dessa forma, foi necessário lançar mão de um arsenal analítico
comparativo de diferentes países, ao que foi útil não apenas a leitura de artigos especializados,
mas também o acompanhamento de decisões de tribunais estrangeiros por meio de plataformas
como a newsletter do Mercojur, pelo Supremo Tribunal Federal. Por fim, foi útil em
determinados momentos da pesquisa a utilização de índices de confiabilidade nas instituições
democráticas, calculados por grupos e projetos independentes em universidades ao redor do
mundo.
Uma vez identificado que o quadro teórico do “novo constitucionalismo latino-
americano” poderia estar demonstrando sinais de desgaste para explicar o fenômeno observado,
investiu-se no estudo da literatura de crises, inicialmente no contexto norte-americano e, por
fim, no europeu continental, adotando, assim, uma análise comparativa da produção teórica, e

5
Tais quais o Seminarios Gargarella blog, o Verfassung blog, o iConnect blog, o Larry Solum blog, o SCOTUS
blog e o Balkinization blog
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não apenas da conjuntura destes países. Nesse sentido, foi salutar a participação em eventos e
palestras por integrantes do grupo, o que os integrou a outros trabalhos de pesquisa que estavam
sendo encaminhados em outras instituições de ensino, no Brasil e no mundo.

Dinâmica da Pesquisa
A pesquisa se iniciou antes mesmo da aprovação do projeto de pesquisa pelos comitês
interno e externo do PIBIC/CNPq, bem como do deferimento da bolsa pelo Departamento de
Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).
Inicialmente, cumpre-se destacar, formou-se um grupo com três alunos de graduação
(dois voluntários e um bolsista) além do professor orientador. Logo no início, um dos alunos
voluntários se desligou do grupo, o que foi remediado pela entrada de um novo integrante,
mestrando em Direito Constitucional pelo Departamento de Direito da PUC-Rio. A
composição, registre-se desde logo, estimulou a troca de experiência e conhecimento entre os
integrantes, porque integrou diferentes atores do meio universitário numa dinâmica de
compartilhamento em que cada um fornecia sua melhor característica: o professor a
experiência, aconselhamento e sabedoria, o mestrando a sua proximidade enquanto aluno ao
mundo acadêmico e os graduandos reflexões novas sobre os temas debatidos.
Ancorados na metodologia estabelecida, ficou definido que o grupo se reuniria
quinzenalmente (e, a depender do calendário da instituição, até mesmo semanalmente durante
determinados períodos) para que se debatessem os textos designados para a respectiva sessão.
Em cada reunião, um dos integrantes procedia à breve síntese e explicação do material lido, ao
que se acrescentavam pontuações e esclarecimentos por parte dos outros integrantes do grupo.
Após o momento de exposição inicial, o expositor levantava suas considerações críticas sobre
o texto, demonstrando a reflexão feita. Sucessivamente, os demais integrantes do grupo faziam
suas considerações, o que dava lugar, organicamente, a um debate a respeito dos temas
suscitados. Ao fim, o professor apresentava o que de novo havia lido e estudado durante a
semana, apresentando novos materiais para leitura do encontro seguinte. Por derradeiro, fazia-
se uma conclusão do que se havia discutido, o que era transposto em uma ata posteriormente
divulgada por correio eletrônico.
Ao longo da semana, os integrantes se comunicavam por correio eletrônico, divulgando
artigos, publicações, e mesmo interagindo em diálogos sobre tópicos pontuais. Além disso,
naturalmente, liam-se os textos e se dedicava à sua sistematização por fichamento, o que
auxiliava posteriormente o grupo a retomar os tópicos anteriormente abordados e sobre ele tecer
considerações relevantes.
Durante alguns momentos da trajetória do grupo, dedicou-se à escrita para publicação de
artigo, o que inseria na dinâmica dos encontros a leitura conjunta do texto e sugestões para a
sua melhoria, além dos debates a respeito do tema, recorte, dentre outros.

Andamento da Pesquisa
O presente relatório, em termos de andamento e desenvolvimento da pesquisa, será
dividido em dois tópicos, o que se coaduna com os objetivos delineados acima. Em primeiro
lugar, tratar-se-á da crise com enfoque no papel do Judiciário, de seu protagonismo como
ativismo ou como fruto de judicialização da política (ou politização do Judiciário). Neste
primeiro tópico, serão tratados os temas de “juristocracy” e “mega-politics” como conceitos
instrumentais para compreender um movimento global de protagonismo do poder Judiciário
em determinados contextos. Além disso, retomar-se-á a categoria de ativismo judicial, bem
como a discussão sobre judicialização da política e politização do Judiciário. Por fim, analisar-
se-á a variável da reputação judicial como elemento importante que orienta a atuação do Poder
Judiciário, mormente Tribunais Constitucionais tais quais o Supremo Tribunal Federal.
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Em segundo lugar, abordar-se-á de maneira mais ampla a questão da crise político-


institucional, para isto visitando as categorias de crise constitucional ou crise da democracia,
inicialmente com o recorte americano – a cujo entendimento é indispensável o estudo da
tipologia esquematizada – e posteriormente com o recorte europeu ocidental. Aí, notar-se-á
como, se compararmos o encaminhamento da pesquisa científica com o ponto de partida, se
distanciou do quadro teórico do “novo constitucionalismo latino-americano”, o que servirá de
insumo para compreender as limitações desta leitura para explicar aspectos da crise
experimentada no Brasil.

I. Poder Judiciário
National high courts and supranational tribunals have become increasingly important,
even crucial, political decision-naming bodies. To paraphrase Alexis de Tocqueville’s
observation regarding the United States, there is now hardly any moral or political
controversy in the world of new constitutionalism that does not sooner or later become
a judicial one.6
Uma das primeiras obras estudadas foi a do autor canadense Ran Hirschl, “Towards
Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism”, que se encontra
epigrafada, e que, em linhas gerais, pretende investigar as origens políticas e as consequências
da constitucionalização do empoderamento judicial (“judicial empowerment”). No que serve
em nossos estudos e em nossa pesquisa, é importante identificar que ao longo do texto o autor
reconhece que, em democracias verdadeiras, as minorias possuem proteções legais na forma de
constituições escritas, que mesmo um governo democraticamente eleito não pode mudar. Para
que se assegure esta proteção, é preciso que as democracias maduras – nos termos de Dworkin
– se protejam contra a tirania do governo da maioria por meio da constitucionalização de
direitos e do estabelecimento de revisão judicial (judicial review).
Em sua obra, na qual pretende estudar as origens e consequências destes movimentos,
lança mão da análise comparativa do quadro constitucional do Canadá, Nova Zelândia, Israel,
Índia e África do Sul, cada um por se encontrar em um dos seis amplos cenários de
constitucionalização e de estabelecimento de judicial review na época pós-Segunda Guerra
Mundial. Diferentemente de outras análises comumente feitas quando observado o mesmo
fenômeno, que costumam ficar restritas às reflexões sobre o déficit democrático e as
implicações normativas de um “counter-majoritarian rule”, o autor sugere uma nova leitura.
Para ele, o empoderamento judicial (nos termos acima delineados), manifesta-se como uma
forma de preservação hegemônica (“hegemonic preservation”) auto-interessada.
A proposição do canadense é de que a limitação voluntária por parte dos membros do
Legislativo e do Judiciário, isto é, da elite política de maneira ampla, ocorre porque o judicial
empowerment serve aos seus interesses. Dito de outra forma,
The most plausible explanation for voluntary, self-imposed judicial empowerment is
therefore that political, economic, and legal power-holders who either initiate or
refrain from blocking such reforms estimate that it serves their interests to abide by
the limits imposed by increased judicial intervention in the political sphere.
Em termos concretos, a proposta de Hirschl é de que o empoderamento do Judiciário pode
ser melhor entendido como uma inter-relação entre três grupos-chave: elites políticas
ameaçadas, que desejam preservar a sua hegemonia política; elites econômicas, que veem a
constitucionalização de um tipo determinado de direitos, sobretudo os ligados à liberdade
econômica e à propriedade, como uma forma de promover os seus melhores interesses; e elites

6
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism.
Cambridge, Estados Unidos: Harvard University Press, 1ª ed., setembro de 2007.
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do Judiciário e altas cortes nacionais, que desejam aumentar a sua influência política e a sua
reputação internacional.7
Quando da extensa análise dos casos de cada país, bem como de sua breve história,
Hirschl chega à conclusão de que as altas cortes estão normalmente inclinadas a votarem a favor
de metanarrativas e interesses ou expectativas das elites dominantes. Como bem relembra o
autor da ilustração de Robert Dahl, “it is unrealistic to suppose that a Court whose members are
recruited in the fashion of the [United States] Supreme Court justices would long hold to norms
of rights of justice that are substantially at odds with the rest of the political elite.”8
Dentre as questões mais discutidas pelos tribunais estão as chamadas “mega-politics”,
isto é, assuntos de grande significância no centro da arena política que costumam dividir a
população9. Estas podem ser tanto as que o autor caracteriza como “nation-building questions”,
isto é, aquelas relacionadas à própria identidade e estrutura da nação – exemplos dados como o
da questão religiosa em Israel, e do movimento de secessão do Québec no Canadá – quanto
“fundamental restorative justice dilemas”, isto é, dilemas envolvendo chegar a termo com o
próprio passado da sociedade como um todo.
Qualquer que seja a manifestação de mega-politics, o movimento identificado por Hirschl
é apenas um: algumas questões centrais na história e na vida política dos países têm sido
transferidas diretamente a altas cortes, que tomam o protagonismo e que serão as responsáveis
por decidi-las, seja apaziguando países após regimes de segregação (como o apartheid na
África do Sul), seja reforçando uma identidade nacional em detrimento da de outros povos
contidos no determinado Estado.
No Brasil, parece que as questões debatidas pelos Tribunais Superiores não possuem entre
si uma preclara identidade como o é nos casos analisados pelo autor. De todo modo, guardam
entre si a semelhança de serem em significativa maioria questões sensíveis na arena política,
embora não estejam restritas integralmente a uma ideologia. Em verdade, podem ser analisados
casos em que as posições adotadas pelo Supremo Tribunal Federal foram mais progressistas
(como no caso do aborto em caso de feto anencefálico ou de união homoafetiva), mas também
algumas consideradas mais conservadoras (como a permissão de que se cumprisse
provisoriamente a pena após o julgamento em segunda instância).
Em suma, embora as questões discutidas na obra de Hirschl em si não possuam correlatos
imediatos no Judiciário brasileiro, é a análise geral – considerando as causas do judicial
empowerment – que torna a sua leitura valiosa para o Brasil, porquanto nos mune de
instrumentos para compreender que o favorecimento de uma juristocracy – algo que se pode
afirmar ter sido estimulado com a Reforma do Judiciário promovida pela Emenda
Constitucional nº 45 e com a criação do Conselho Nacional de Justiça – também serve aos
interesses das elites que os apoiam, podendo inclusive ser a motivação-chave do seu suporte.
Outra obra importante analisada é o artigo “Conservatives and the Seven Sins of Judicial
Activism”, de William P. Marshall. No texto, o autor categoriza diferentes tipos de ativismo, e
aponta o que chama de seus sete pecados. A sua contribuição, contudo, dá-se no momento em
que aborda a questão do ativismo sob a ótica conservadora e progressista. Embasado numa
extensa análise de casos julgados pela Suprema Corte americana, afirma:
Robert Nagel has pointed out that activism may be inherent in the enterprise of
constitutional interpretation. Judges, he writes, “identify and exploit ambiguity and
uncertainty” and “[i]nterpretation itself is a process that is necessary only when
established understandings are challenged, when some change in accepted meaning is

7
HIRSCHL, Ran. Op. cit. p. 12.
8
DAHL, Robert. Decision-Making in Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker. Journal of
Public Law. Geórgia, Estados Unidos: Emory University Law School, vol. 6, 1957, pp. 279-95.
9
HIRSCHL, Ran. Op. cit. cap. 6.
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called for.” Thus, as Nagel explains, changes in constitutional meaning are the norm
and not the exception.
O apontamento é importante porque dialoga com o que identificamos anteriormente: a
prática judicial considerada ativista não está restrita a apenas um lado do espectro político-
ideológico, apresentando-se tanto no campo conservador quanto progressista. É, na realidade,
indissociável à própria prática jurisdicional (que inegavelmente passa pelas mãos de juízes).
Para além disso, Marshall ilumina um outro ponto10 – que, embora interessante, não tenhamos
encontrado correlato idêntico no discurso político do país – qual seja, o de que, embora
conservadores se atenham a um discurso mais originalista, deveras crítico ao ativismo judicial,
praticam-no comumente.
A prática ativista por magistrados brasileiros conservadores – ao que tudo indica – é tão
frequente quanto a realizada por juízes progressistas, e nem os cidadãos do espectro político
progressista nem conservador despontam como grandes críticos do ativismo como ocorre nos
Estados Unidos. Por lá, embora os conservadores se considerem bastiões dos desejos dos
founding fathers, acumulam casos significativos de ativismo, como Gregg v. Georgia ou Hans
v. Louisiana, o que não significa negar que o outro lado também não coleciona decisões ativistas
célebres, tais quais Roe v. Wade e Lemon v. Kurtzman, mas, diferentemente daqueles, os
progressistas não adotam o discurso hipócrita (para usar as palavras de Marshall) de que não
atuam ativamente na prática jurisdicional.
Pode-se discordar de Marshall no ponto em que afirma poder ser positivo o ativismo
judicial em alguns casos 11, mas é inegável a contribuição do autor para a compreensão mais
lúcida de que esta atitude dos magistrados ocorre para ambos os lados do espectro político.
Além disso, se congregada com a análise de Ran Hirshl, esclarece-se que o empoderamento
judicial – cuja consequência direta é, dentre outras coisas, o aumento do ativismo – se insere
numa dinâmica política em que elites políticas e econômicas ativamente promovem o
empoderamento do Judiciário para assegurar vitórias políticas ou a sua manutenção no poder.
As consequências deste ativismo, como pontua Marshall, pode refletir no capital político
do Judiciário. Assim, quando o Judiciário como um todo vai além das suas possibilidades, ou
além do que é normalmente considerado razoável, podem advir impactos negativos ao seu
capital político12, diminuindo o apoio popular a longo prazo dos princípios que a decisão
intentou alcançar. 13
Isto nos leva ao último ponto de nossa análise a respeito da atuação do Poder Judiciário:
o das variáveis que influenciam no seu agir. Como vimos, uma das consequências geradas pela
prática ativista do judiciário diz respeito ao seu capital político. Acrescentamos à pontuação de
Marshall feita a constatação de que a variação do capital político pode ser tanto positiva quanto
negativa, conforme a decisão da corte se adequar aos desejos da maioria ou minoria da
sociedade num determinado momento. Pensando de maneira mais geral na questão do capital
político, os professores português e americano Nuno Garoupa e Tom Guinsburg publicaram o
livro “Judicial Reputation: A Comparative Theory”, em que expõem uma Teoria da Reputação
Judicial.14

10
MARSHALL, William P. Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism. University of Colorado
Law Review. Colorado, Estados Unidos: vol. 73, 2002, p. 101-40
11
Ibid. p. 102.
12
BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at The Bar of Politics. New
Haven, Estados Unidos: Yale University Press, 1962, 306 p.
13
NAGEL, Robert F. Constitutional Cultures: The Mentality and Consequences of Judicial Review.
Berkeley e Los Angeles, Estados Unidos: University of California Press, 1989, 232 p.
14
GAROUPA, Nuno; GUINSBURG, Tom. Judicial Reputation: A Comparative Theory. Chicago, EUA:
University of Chicago Press, 1ª ed., 2017, 272 p, versão digital.
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Um dos primeiros passos dos professores é estabelecer a importância do estudo da


reputação, respondendo assim à pergunta do porquê a reputação importa. A resposta é
sintetizada pelos autores da seguinte maneira:
First, reputation matters. Virtually every theory of judicial power is dependent,
ultimately, on perceptions of judges and their abilities. A judge’s decisions will be
respected and complied with only if she has a reputation for high quality, as
determined by the relevant audiences. Without compliance, judges cannot accomplish
their social functions of resolving disputes, articulating rules, and serving as vehicles
for social control. Thus, reputation is essential from an instrumental perspective.15
Além disso, expõem também uma correlação entre a reputação do Judiciário e a
competição por recursos dentro da estrutura do Estado16, permitindo, além disso, payoffs e
blindagem em relação à ação política de outros atores políticos. 17 Em outras palavras, a
reputação produz não apenas consequências externas à estrutura do Judiciário – como é o caso
do obediência das decisões judiciais por outros órgãos e pela sociedade no geral – mas também
internamente, o que se traduz na deferência a decisões emitidas por outros tribunais e na
alocação de recursos entre a sua estrutura.
A forma como o capital político e reputação judicial (que, ressalte-se, pode ser individual
ou coletiva) são construídos não é muito clara, mas certo é que está relacionada às relações
desenvolvidas pelo Judiciário com demais órgãos do Poder e com a população no geral. Para
medir elementos da reputação (como o conflito entre cortes), os autores lançam mão de uma
análise empírica, a qual, por cair fora do escopo de nossa pesquisa, não será replicada ao caso
brasileiro.
Importante trazer, contudo, alguns dados que ajudam a situar o Supremo Tribunal Federal
em específico, mas o Poder Judiciário no geral, no imaginário popular brasileiro atual. Para
isto, é esclarecedora a pesquisa feita anualmente pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo
que analisa o Índice de Confiança na Justiça, a ICJBrasil: de 2013 a 2017 (o último ano com
relatório divulgado), o índice caiu 10%, passando de 34% para 24%. 18 O índice, embora seja
menor do que instituições como a militar, é significativamente maior do que a confiança em
esferas representativas, tal qual o Congresso Nacional (7%), em partidos políticos (7%) e no
governo federal (6%).
Os dados da pesquisa são reveladores, e dialogam com os exposto anteriormente. A
Teoria da Reputação Judicial utiliza a reputação como variável das ações do Judiciário, não
apenas das consequências diretas de determinadas ações, mas também como do seu próprio
modo de agir. Dialogando com o restante da pesquisa, é crucial entender que, em tempos de
desconfiança nas instituições representativas brasileiras, cresce o espaço para que o Judiciário
tome o papel de ator político ativamente envolvido nas questões caras à sociedade. Seja por
meio de um empoderamento promovido pelas elites, seja por uma atuação solitária nesse
sentido, seja por uma combinação dos dois, a reputação do Judiciário modula quais espaços e
decisões podem ser tomados na arena política.
Esta primeira parte da pesquisa visou estudar, portanto, o Judiciário sob os mais diferentes
prismas. Em primeiro lugar, observou-se como existe um movimento mundial de transição da
esfera decisória de diversas questões das esferas representativas ao Judiciário, na direção do
que o um dos autores estudados chama de “juristocracy”. Este fenômeno de politização do

15
Ibid. p. 37.
16
Ibid. p. 36.
17
Ibid. p. 19. apud. MATTOS, Karina Denari G. A Reputação do Supremo Tribunal Federal e o HC 152.752/PR
(Prisão De Lula): Estudo Exploratório a Partir da Reação na Mídia. II Congresso de Filosofia do Direito para
o Mundo Latino. 2018. Disponível em: “https://even3.blob.core.windows.net/anais/89327.pdf”. Último acesso
em: 31 de julho de 2019.
18
RAMOS, Luciana de Oliveira et. al. Relatório com os dados da pesquisa Índice de Confiança na Justiça
(ICJBrasil) referente ao 1º semestre de 2017. FGV DIREITO SP - Índice de Confiança na Justiça Brasileira
- ICJBrasil. 2017. URI: "http://hdl.handle.net/10438/19034".
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Judiciário é categoria de ordem diferente daquela do ativismo judicial, que estudamos em


seguida sob as lentes dos escritos de Marshall. Ao fim, utilizamos a Teoria da Reputação
proposta Nuno Garoupa e Tom Guinsburg para compreender uma das variáveis da atuação
jurisdicional.
Em verdadeira síntese, ignorando aqui outros aportes teóricos substanciais que se fizeram
durante a pesquisa, delineia-se a atuação do Poder Judiciário no Brasil, ou ao menos se
esclarecem as categorias e ferramentas analíticas que permitem delineá-lo.
Antes de adentrarmos no próximo tópico, contudo, para sistematizar algumas das outras
leituras importantes realizadas, reproduz-se abaixo um quadro comparativo de autores
trabalhados ao longo da pesquisa, bem como a sua abordagem à questão do Papel do Judiciário

Autor Conrado Hübner Tom Guinsburg Roberto Ran Hirschl


Mendes e Garoupa Gargarella
Teoria ou Análise Perspectiva Historiografia, Perspectiva
Metodologia conjuntural e comparada cronologia, comparada
estrutural (STF) (quadro mais Teoria (“mega-
amplo), análise Constitucional politics”) de
econômica e Americana Canadá, Nova
teoria da agência (Constituição) Zelândia,
Israel, África
do Sul e Índia.
Variáveis Politização, Reputação, Direitos Sociais Judicialização,
Judicialização, Judicialização (“casa das politização
Colegialidade, máquinas”)
Teoria da
Decisão, Teoria
Constitucional
Americana
Abordagens Descritiva, Crítica Descritiva, Crítica Descritiva, crítica, Descritiva,
(aguda) propositiva (no crítica
sentido de
igualdades)

II. Crise
Uma vez exposto o papel do Judiciário na crise político-institucional em que vivemos,
faz-se necessário compreender melhor a textura dessa crise, de que maneira ela se manifesta,
quais são as suas características e como explicá-la. Para isso, inicialmente nos debruçaremos
sobre uma análise com recorte teórico norte-americano para verificar se este acervo pode
satisfatoriamente explicar a situação brasileira. Uma vez identificada a limitação desta tipologia
americana, passar-se-á à análise comparativa munidos do aporte teórico europeu continental.
Ao final, entender-se-á que nenhuma tipologia pode integralmente responder às
particularidades do caso brasileiro, embora todas ofereçam ferramentas e conceitos importantes
a uma análise mais sóbria do cenário político-institucional de hoje.
A estabilidade é, ou costuma ser, a regra para regimes constitucionais. Eventualmente,
não obstante, momentos de tensionamento a ameaçam, levando um país a momentos críticos,
aos quais toda uma literatura de crises desenvolvida nos Estados Unidos se dedicou ao longo
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das últimas décadas. Abaixo, traçaremos sinteticamente o percurso que cursamos ao longo da
pesquisa, inicialmente abordando a clássica tipologia de crise constitucional, constitutional rot
e constitutional hardball. Posteriormente, com apoio de outros autores, faremos a leitura de um
novo conceito, o de democratic decay, que abrirá as portas para a análise da produção teórica
voltada sobretudo ao contexto da Europa Ocidental, muito baseada no estudo do populismo,
pela qual navegaremos.
O termo de “crise constitucional”, conforme apontam alguns autores, sofreu de uma
superutilização nos últimos anos, sendo aplicado de maneira indiscriminada a momentos de
tensão. Para esclarecer do que se trata o momento em questão, duas outras grandes categorias
foram propostas, a de constitutional rot, isto é, apodrecimento constitucional, e constitutional
hardball, que já traduzimos como dureza constitucional, mas que também pode ser entendido
como jogo duro constitucional.
Com efeito, a crise constitucional é o fenômeno mais grave durante a vida de uma
constituição. Aparece apenas quando esta falha em cumprir os seus principais objetivos, isto é,
de delimitar e organizar o Estado, de proteger os indivíduos do arbítrio estatal e de assegurar-
lhes direitos fundamentais, pondo em risco a própria existência do Estado Democrático de
Direito.
Como escrevemos em texto a ser publicado em livro editado pela Universidade Federal
de Minas Gerais:
[As crises constitucionais se manifestam] com três principais configurações: a de
anunciada desobediência à Constituição, a de desastres e a de desobediência coletiva.
A primeira é identificada quando militares ou políticos anunciam explicitamente que
rejeitam as normas constitucionais ou que não as obedecerão, ameaçando uma das
características fundamentais dos Estados de Direito: a supremacia da constituição. A
segunda [configuração], mais rara, ocorre naqueles casos em que as cartas
constitucionais, ao mesmo tempo em que instituem uma clara trajetória de desastre –
seja este político, econômico ou social, não fornecem os meios para que sejam
evitados. A última, por sua vez, envolve um descumprimento coletivo e generalizado
das normas constitucionais por toda a sociedade, o que se manifesta na forma de
conflitos internos e motins. 19
Percebe-se, desta forma, que as crises constitucionais possuem recortes temporais e
históricos bem delimitados a situações específicas e a momentos agudos 20. Assim, “apenas
nos momentos em que falham em preservar, ou que põem em risco a própria ordem que
deveriam resguardar, é que pode se afirmar haver uma crise constitucional.” Como nos
alertam os autores Sanford Levinson e Jack Balkin21, o uso descuidado deste termo nos
conduz a uma imprecisão teórica que atrapalha o debate e evita que distingamos os
verdadeiros momentos críticos de outros diversos.
Muitas vezes quando está a se falar de crise constitucional, em verdade está se tentando
descrever uma situação que Jack Balkin denomina “constitutional rot”, apodrecimento
constitucional, ou o que Mark Tushnet chama de “constitutional hardball”. Ao passo que o
primeiro representa uma degradação sistêmica, estrutural, mas lenta de uma ordem
constitucional, o segundo se refere a um processo específico em que atores políticos quebram
regras tacitamente anteriormente compreendidas (tacitamente), como impostas pela
constituição à ordem política.
O processo de apodrecimento da constituição (“constitutional rot”)

19
VIEIRA, José Ribas et. al. Os 30 Anos da Constituição de 1988 e a Mudança do Paradigma do
Constitucionalismo pós-1945. 2019. p. 10. In: CATTONI, M. et. al. (orgs.). 1988-2018: O que Constituímos?
Homenagem a Menelick de Carvalho Netto nos 30 anos da Constituição de 1988. No prelo.
20
Vide BALKIN, 2017, p. 150. “A constitution that is on the brink of failure is a constitution in crisis”.
21
BALKIN, Jack M. Constitutional Crisis and Constitutional Rot. Faculty Scholarship Series. New Haven,
Estados Unidos : 5158, 2017 ; BALKIN, Jack; LEVINSON, Sanford. Constitutional Crises. University of
Pennsylvania Law Review. Filadélfia, Estados Unidos : vol. 157, n. 3, ed. 707, p. 415, 2009
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foi sugerido como forma de descrever um fenômeno com circunscrição temporal mais
amplo em que as normas constitucionais experimentam uma perda de normatividade,
de obediência por parte das instituições do Estado, de autoridades e da sociedade civil
de modo geral.
Balkin sugere quatro principais fatores responsáveis pelo agravamento do
“constitutional rot”. O primeiro deles se manifesta pela perda de confiança (entre o
Estado e o indivíduo ou entre os próprios cidadãos). O segundo pela polarização, que
tende a fragmentar o tecido social, por meio da qual os concidadãos com visões
políticas distintas se enxergam como inimigos, e não como partes opostas de um
mesmo sistema. O terceiro fator é econômico, e se manifesta principalmente pelo
aumento da desigualdade econômica, que faz com que ganhem espaço discursos que
tentem encontrar culpados e forneçam soluções simplistas. Por fim, é a perda de
confiança nos governos devido a “policy disasters”, termo cunhado por Stephen
Griffin para descrever as más-decisões em matéria de política pública pelos
governantes, que exacerbam o sentimento de falta de representatividade e
correspondência entre o cidadão e o seu representante.
O grande risco envolvido na degradação da constituição é a fragilidade que impõe
sobre os sistemas e as ordens democráticas representativas. A existência desses quatro
fatores, que se retroalimentam, é duplamente perversa: por um lado cria um cenário
fértil para o surgimento de discursos demagogos, radicais e divisivos, e por outro mina
a solidez das instituições democráticas, atrapalhando o seu funcionamento natural, o
qual deveria – ao menos em tese – prevenir a ascensão deste tipo de discurso político.
Assim apodrecem-se as estruturas democráticas que perdem a rigidez necessária para
resistir ao colapso promovido pelo desgaste e por aqueles grupos que nele veem uma
chance de ascender ao poder. 22
Esclarece-se aqui a diferença entre a degradação da constituição do conceito de crise
constitucional: um possui um recorte muito mais específico e de falha aguda do
funcionamento da constituição, ao passo que o outro tem uma circunscrição histórico-
temporal bem mais extensa e de perda de normatividade crônica da norma constitucional.
O outro fenômeno observado, de jogo duro constitucional, ou “constitutional
hardball”,
ocorre nos momentos em que políticos percebem a possibilidade de alteração da
ordem política, diante da qual escolhem desafiar os entendimentos prévios
tacitamente acordados ou subentendidos daquela ordem constitucional para se
manterem no poder. Essa dureza constitucional, portanto, depende antes de mais nada
da percepção dos líderes políticos de que estão diante de um momento de instabilidade
do poder, em que a mudança pode facilmente lhes afetar. Uma vez constatado,
propõem medidas que – embora não sejam flagrantemente inconstitucionais –
desafiam um entendimento comum amplamente aceito acerca das normas
constitucionais.23
Esta tipologia ressoou bastante no cenário acadêmico norte-americano, gerando alguns
debates importantes. Um dos que alimentou nossa pesquisa foi o travado entre Joseph Fishkin
e David Pozen, autores do texto “Assymetric Constitutional Hardball”, em que afirmam que os
políticos conservadores fazem muito mais hardball do que os democratas, e os autores David
Bernstein e Jed Shugerman, os quais, separadamente escrevem respostas intituladas,
respectivamente de “Constitutional Hardball Yes, Assymetric Not So Much”, em que argumenta
não haver hardball assimétrico, sendo a sua prevalência igual tanto no campo democrata quanto
conservador, e “Constitutional Hardball v Beanball, Identifying Fundamentally Antidemocratic
Tactics”, que de forma mais geral responde aos dois textos anteriores propondo uma nova
categoria, a de beanball.24

22
VIEIRA, José Ribas et. al. Op. cit. p. 11.
23
Ibid.
24
Registre-se aqui que os autores do texto que originou a discussão responderam a todos os artigos em
“Response to Bernstein and Shugerman, Evaluating Constitutional Hardball, Two Fallacies and a Research
Agenda.”
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A breve descrição deste debate nos ajuda a construir um pouco mais o que dará corpo à
nossa compreensão mais profunda sobre o cenário brasileiro. Há dois elementos importantes
nesta discussão que não podem ser ignorados. O primeiro deles diz respeito à prevalência da
prática de hardball para um lado ou para o outro. Com a análise de casos, David Bernstein
demonstra como o hardball é utilizado (e aqui não se entrará no mérito de se mais por um do
que por outro) por ambos os grandes partidos políticos norte-americanos, o Republicano e o
Democrata. Para embasar a sua análise do jogo duro, utiliza alguns exemplos claros e
recorrentes, tais quais o government shutdown, gerrymandering e questões de identificação de
eleitores nos locais de votação, bem como algumas questões bem pontuais como a controvérsia
sobre o local de nascimento do ex-presidente Barack Obama.
O segundo elemento se relaciona com o termo sugerido por Jed Shugerman, “beanball”,
outra metáfora do baseball. Neste esporte, o beanball ocorre quando a bola é arremessada
intencionalmente contra o adversário para lhe causar dano. Transplantando-a para a arena
política, seriam aquelas táticas políticas fundamentalmente antidemocráticas, que vão além do
“hardball”, do simples jogo duro, mas que ameaçam os próprios preceitos e princípios da
democracia. Como argumentam, “some hyperaggressive tactics are more like rigging the game
or like injuring the opposing players” 25, o que ocorre, em sua opinião, quando conservadores
empregam táticas de gerrymandering, isto é, a manipulação no desenho de linhas eleitorais nos
distritos norte-americanos para favorecer um partido político e diminuir o poder de influência
de minorias.
Importante ressaltar que transplantar essas categorias para o cenário brasileiro não é tarefa
simples. Precisa-se tomar cuidado com o fato de que, diferente do que ocorre nos Estados
Unidos – em que o "hardball" tem como atores/partes os partidos Democrata e Republicano –,
no Brasil, pela ausência do bipartidarismo, esse "jogo duro" parece tomar outras feições, muito
mais institucionais entre os Poderes da República do que entre partidos.
É nessa mesma linha que autores como Oscar Vilhena Vieira têm trabalhado. Na leitura
de sua obra, “A batalha dos poderes: da transição democrática ao mal-estar constitucional”,
apresenta-se, embora de maneira relativamente superficial, como os três poderes disputam entre
si, gerando efeitos negativos ao país e à sua ordem política.
Munidos dos avanços feitos no debate americano, esse é um dos pontos a ser abordado
em pesquisa futura orientada pelo professor José Ribas Vieira, tendo como foco a análise de
quais artifícios são usualmente usados na cena política brasileira para empregar o que – por
falta de termo melhor – poderíamos considerar como um “hardball” institucional.

A leitura deste breve relatório já introduz o leitor a uma série de termos e definições, a
tipologias infindáveis que se multiplicam na tentativa de explicar e descrever a realidade.
Diante disto, no que descreveu como um “conceptual bazaar”, o autor australiano Tom Gerald
Daly ressignificou o termo “democratic decay”, já utilizado por Aziz Huq e Tom Ginsburg em
“How to lose a constitutional democracy” como um guarda-chuva conceitual para diversos
outros conceitos que, de diversas formas, “focus on the creeping deterioration of democratic
rule in states worldwide.”26
A síntese da definição é dada como “the incremental degradation of the structures and
substance of liberal constitutional democracy”27, definição essa que Daly desenvolve ao
explorar os contornos de cada um de seus termos. A degradação é “incremental” porque trata-
se de um esvaziamento sutil passo a passo da governança democrática. O termo “estruturas”

25
SHUGERMAN, Jed. Constitutional Hardball v Beanball, Identifying Fundamentally Antidemocratic Tactics.
Columbia Law Review Online, vol. 119, no prelo (2019), p. 3.
26
DALY, Tom G. Democratic Decay: Conceptualising an Emerging Research Field. Hague Journal on the
Rule of Law, Haia, Países Baixos, vol. 11, n. 1, abril de 2019, p. 16.
27
Ibid. p. 17.
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refere-se às instituições democráticas, como cortes, comissões de direitos humanos, partidos


políticos, ONGs, dentre outros. “Degradação”, por sua vez, refere-se ao processo físico de
degeneração como uma ampla metáfora para as modificações sociais, políticas e constitucionais
ocorridas.28
No texto, Daly refere-se ao próprio Brasil, afirmando:
In states such as Brazil we see democracy undermined not only by the executive—if
one accepts that impeachment of President Rousseff in 2016 constituted a
‘constitutional coup’ [...]—but also a highly independent yet corrupt and self-serving
judiciary and a problematic Supreme Court, some judges of which have close ties to
political actors [...]. We also see declining public faith in democracy, and an increased
willingness of political actors to breach the fundamental rules of the political game
(such as acceptance of electoral losses), as discussed below in the analysis of concepts
such as ‘democratic deconsolidation’ and ‘constitutional rot’.
Começa-se aqui a identificar que a tipologia norte-americana, à qual antes havíamos nos
restrito, apresentava algumas limitações, porque não correspondiam de maneira geral às
disfunções em países com uma história constitucional muito diversa. Com efeito, é difícil falar
em “constitutional rot” – um fenômeno de circunscrição temporal amplo – em Estados como o
Brasil, que tem apenas três décadas desde a sua Constituição atual, um tempo de vida ínfimo
se comparado aos mais de dois séculos de existência da Constituição dos Estados Unidos. Dito
o mesmo de outra forma, percebeu-se com a leitura de Daly, o que posteriormente foi
corroborado com a expansão do horizonte para os debates tratados na Europa continental, que
as disfunções tratadas no cenário americano refletiam muitas das particularidades do robusto
sistema estadunidense, de tal forma que a sua aplicação para outros processos constitucionais
(como o do Brasil), tornava-se difícil (razão pela qual, como afirmou-se acima, ter-se-ia de
mudar o foco do “constitutional hardball” para que pudesse ser transplantado à realidade
brasileira).
A preocupação quanto às crises, uma vez mudado o foco para o cenário europeu, tornou-
se muito mais relacionada ao estado e à higidez da democracia liberal constitucional do que à
constituição e à sua normatividade. Para avançar, cumpre-se rapidamente navegar por alguns
elementos importantes a este novo recorte teórico pelo qual nos aventuramos: democracia
constitucional liberal e populismo.
A democracia constitucional liberal seria – em linhas gerais – caracterizada pela
possibilidade de uma competição política genuína e a alternância do poder 29, o que lhe confere
um caráter de auto-sustentabilidade, como argumenta a autora Kim Lane Scheppele em seu
“Autocratic Legalism.”30 É seu traço marcante, ainda, que “the civil and political rights
employed in the democratic process, and the availability of neutral electoral machinery, and the
stability, predictability, and publicity of legal regime usually captured in the term “rule of
law.”31
Quando Estados, como têm sido a Polônia e a Hungria recentemente sob o governo de
Jaroslaw Kaczynski e Viktor Orbán, sofrem com a desmontagem gradual por seus líderes,
instituindo medidas que atacam as próprias fundações da democracia liberal, formam-se o que
Scheppele chama de “Frankenstate”32, em alusão ao monstro do romance de Mary Shelley.

28
Ibid. p. 17-8.
29
DALY, Tom Gerald. Op. cit. p. 15-17.
30
SCHEPPELE, Kim Lane. “Autocratic Legalism”. In: The University of Chicago Law Review, 85:545 2018,
pp. 545-583.
31
HUQ, Aziz Z.; GINSBURG, Tom. “How to lose a constitutional democracy”. In: UCLA Law Review, vol. 65,
nº 78, 2018, p. 87.
32
SCHEPPELE, Kim Lane. “Not Your Father’s Authoritarianism: The Creation of the “Frankenstate”. In:
European Politics & Society, newsletter de inverno de 2013, disponível em:
https://www.academia.edu/2773381/Reflections_on_Democracy_in_Eastern_Europe_5_author_forum_. Último
acesso em: 31 de julho de 2019.
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Exemplo claro disso foi a medida de court-packing, isto é, de aumentar o número de juízes da
Corte Suprema do país para amplificar o controle do governante, promovido recentemente por
Viktor Orbán na Hungria com vistas a intensificar o seu controle sobre o Judiciário.33 34
O populismo, por outro lado, configura-se como uma ideologia ou movimento político –
nos termos de Bugaric e Kuhelj – que
considers society to be ultimately separated into two homogeneous and antagonistic
groups, the pure people versus the corrupt elite, and which argues that politics should
be an expression of the volonté generale of the people.35
Com relação ao termo, sua aceitação encontra ressalvas, como a feita por Scheppele ao
afirmar que não se trata, em verdade, de um populismo de fato.
Nothing in this theory foregrounds the people and their needs, desires and preferences.
Rather the reverse: the people are part of a landscape against which the unconstrained
leader plays out his plan to achieve singular power. No truth is owed to this people,
who are the audience for invented enemies and insincere ideology. Nothing in this
theory privileges democracy as a state form at all. Rather the reverse. Since power is
all that matters, “storming the limits” on the part of the leader is completely
permissible36.
Seja o que for, fato é que este tipo de discurso e narrativa construída – de que se
compreende e de que se é a favor da verdadeira vontade do povo e contra uma elite corrupta –
conduz figuras como Orbán democraticamente ao poder. Uma vez lá, empregam táticas como
as afirmadas acima, para entrincheirar mecanismos de permanência, esvaziando as
características fundamentais que dão suporte ao Estado liberal constitucional.
Aos poucos, o processo legitimado pela própria democracia acaba puxando o gatilho
contra a sua própria existência e solidez.

Conclusão
Com fulcro nas últimas pesquisas conduzidas sob a instrução do professor José Ribas
Vieira, em que se dedicou cuidadosamente à delimitação da crise político-institucional
brasileira no contexto do “novo constitucionalismo latino-americano”, nossa investigação
partiu destinada a melhor compreender o papel do Judiciário neste contexto. Uma vez iniciada
esta jornada, percebeu-se que, tão necessário quanto compreender o papel do Judiciário, era
esmerar a substância da crise à luz dos nossos estudos, com o arsenal teórico explorado e tendo
em vista acontecimentos recentes que modificaram a vida do país.
Uma vez delimitado, portanto, iniciou-se uma tentativa de aprofundamento do objeto, um
olhar interno que permitisse compreender mais a fundo alguns dos aspectos centrais da crise.
No que diz respeito à primeira etapa desta trajetória, iniciou-se com uma perspectiva
macro que – com teor comparado – identificou haver um movimento global de
constitucionalização de direitos e de empoderamento judicial, motivados pelo interesses de
elites ameaçadas de perderem o poder que enxergavam nestes movimentos a possibilidade de
fazerem prevalecer alguns de seus objetivos. A partir dessa tendência de politização do
judiciário, retomou-se um debate antigo – embora com novas leituras e num novo contexto –
de ativismo judicial, em que identificamos haver uma variável importante, a reputação.

33
Ibid.
34
LEMOS, Clara Giffoni; BISPO, Manuela Fernandes. A ameaça que vem de dentro: Uma análise do exercício
dos governos húngaro e polonês na degradação da democracia no Leste Europeu. Trabalho de conclusão de
curso apresentado à Cátedra Jean Monnet da Comissão Europeia na Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro,
a partir de conversas travadas entre nós sobre o tema, Rio de Janeiro, RJ.
35
BUGARIC, Bojan; KUHELJ, Alenka. “Varieties of Populism in Europe: Is the Rule of Law in Danger?” In:
Hague Journal on the Rule of Law, vol. 10, nº 1, pp. 21-23. Disponível em:
https://link.springer.com/article/10.1007/s40803-018-0075-4#citeas. Último acesso em 31 de julho de 2019.
36
SCHEPPELE, Kim. “The opportunism of populism and the defense of constitutional liberalism”. In: German
Law Journal, vol. 20, nº 3, 25 de abril de 2019. Disponível em: https://doi.org/10.1017/glj.2019.25.
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Em termos concretos, concluímos que a politização do judiciário, o ativismo judicial e a


reputação se congregam numa mesma dinâmica, em que a primeira se estabelece como uma
tendência motivada por interesses de elites, a segunda consistindo na própria prática ativista –
que não raro se confunde com a politização do judiciário – e a última como uma variável
importante desta relação, que é não apenas consequência das ações dos tribunais, mas também
motivadora de diversas decisões institucionais.
Após termos navegado pelo tema do Poder Judiciário na crise, intentou-se melhor
compreender (ou, como se disse, esmerar) a substância da crise-político institucional, sobretudo
considerando que em diversas partes do mundo difundiram-se governos com discursos
populistas, nacionalistas, muitas vezes xenófobos e antidemocráticos. Para aprofundar a
compreensão, mergulhou-se em uma literatura de crises, inicialmente restrita ao contexto
acadêmico norte-americano, que forneceu tipologias para tratar dos diferentes cenários. Após
reflexão a esse respeito, percebeu-se que, em primeiro lugar, as categorias usadas nos Estados
Unidos refletem em grande medida características singulares da história constitucional
americana, razão pela qual concluiu-se ser difícil a transposição desses conceitos a outros
contextos, como o brasileiro ou o do Leste Europeu, que gozam de uma trajetória democrática-
constitucional muito mais recente. Em segundo lugar, evoluiu-se o entendimento de que muitos
dos diferentes tipos observados, na realidade, integravam de maneira semelhante uma mesma
categoria, “democratic decay”.
Assim, iniciou-se uma incursão sobre a produção acadêmica da Europa continental, que,
identificou-se, diferia enormemente daquela desenvolvida nos Estados Unidos. Na Europa, um
dos principais temas discutidos eram o da degradação da democracia constitucional liberal pelas
mãos de governos populistas.
Entendemos, por derradeiro, que a crise político institucional brasileira não pode mais ser
circunscrita ou limitada ao espaço geográfico-social da América Latina, tampouco ao esquema
teórico do “novo constitucionalismo latino-americano”. Na realidade, como se identificou, há
uma tendência global da ascensão de governos que tensionam a democracia, gerando situações
que requerem uma nova compreensão sobre crises, que extrapolam as tipologias
tradicionalmente concebidas.

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