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Direito.

Weber e Kelsen, de modo a fazer aparecer a estrutura


jurídica e o poder político, o ordenamento e a força
coativa, o momento da organização do poder coativo e
I. O DIREITO COMO ORDENAMENTO a importância do poder, que se serve da organização
NORMATIVO COATIVO. — Entre os múltiplos da força para alcançar os próprios fins, enfim, Direito
significados da palavra Direito, o mais estreitamente e Estado nas acepções mais comuns dos termos como
ligado à teoria do Estado ou da política é o do Direito duas faces da mesma medalha. Uma das características
como ordenamento normativo. Esse significado ocorre principais das várias teorias do Estado moderno, uma
em expressões como "Direito positivo italiano" e espécie de fio vermelho que permite distinguir as
abrange o conjunto de normas de conduta e de várias doutrinas e compreender seu nexo e
organização, constituindo uma unidade e tendo por desenvolvimento, é precisamente aquele duplo e
conteúdo a regulamentação das relações fundamentais convergente processo de estatização do Direito e de
para a convivência e sobrevivência do grupo social, juridificação do Estado, para o qual, de um lado, o
tais como as relações familiares, as relações Direito é considerado do ponto de vista do Estado ou
econômicas, as relações superiores de poder, também do ponto de vista do poder soberano — que é o ponto
chamadas de relações políticas, e ainda a característico do poder do Estado —, de onde parte,
regulamentação dos modos e das formas através das depois de Hobbes, a tendência em definir o Direito
quais o grupo social reage à violação das normas de como um conjunto de regras postas ou impostas por
primeiro grau ou a institucionalização da sanção. Essas aquele ou por aqueles que detêm o poder soberano e,
normas têm como escopo mínimo o impedimento de de outro lado, o Estado é considerado do ponto de
ações que possam levar à destruição da sociedade, a vista do ordenamento jurídico, ou seja, como uma
solução dos conflitos que a ameaçam e que tornariam complexa rede de regras, cujas normas constitucionais,
impossível a própria sobrevivência do grupo se não escritas ou não escritas, são o teto e o fundamento, e as
fossem resolvidos, tendo também como objetivo a leis, os regulamentos, as providências administrativas,
consecução e a manutenção da ordem e da paz social. as sentenças judiciais são os vários planos (para repetir
Se se juntar a isto, conforme ensina a tendência ainda uma vez a feliz metáfora kelseniana do
principal da teoria do Direito, que o caráter específico ordenamento jurídico como uma estrutura piramidal),
do ordenamento normativo do Direito em relação às como o conjunto dos poderes exercidos no âmbito
outras formas de ordenamentos normativos, tais como dessa estrutura (o assim chamado Estado de Direito no
a moral social, os costumes, os jogos, os desportos e mais amplo sentido da palavra) e enquanto tais, e só
outros, consiste no fato de que o Direito recorre, em enquanto tais, são aceitos como poderes legítimos. Este
última instância, à força física para obter o respeito processo de convergência entre estruturas jurídicas e
das normas, para tornar eficaz, como se diz, o poder político teve como conseqüência a redução do
ordenamento em seu conjunto, a conexão entre Direito Direito ao Direito estatal (no sentido de que não existe
entendido como ordenamento normativo coativo e outro ordenamento jurídico além daquele que se
política torna-se tão estreita, que leva a considerar o identifica com o ordenamento jurídico coativo do
Direito como o principal instrumento através do qual Estado) e, ao mesmo tempo, a redução do Estado a um
as forças políticas, que têm nas mãos o poder Estado jurídico (no sentido de que não existe o Estado
dominante em uma determinada sociedade, exercem o senão como ordenamento jurídico). Com duas fórmulas
próprio domínio. simples e simplificantes: a partir do momento em que
Desta conexão se tornou consciente a filosofia nasce o Estado moderno como Estado centralizador,
política e jurídica que acompanha o nascimento do unitário, unificante, que tende à monopolização
Estado moderno, que lhe interpreta e reflete o espírito. simultânea da produção jurídica (através da
Isso é patente desde Hobbes, através de Locke, subordinação de todas as fontes de produção do
Rousseau. Kant, Hegel, Marx, até Max Direito até aquela que é própria do poder estatal
organizado, isto é, a lei) e do aparelho de coação
(através da transformação dos juizes em funcionários
da coroa e da formação de exércitos nacionais), pode-
se dizer que não existe outro Direito além do estatal e
não existe outro Estado além do jurídico.
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II. CONVERGÊNCIA ENTRE ORDENAMENTO JURÍDICO E PODER O sistema de filosofia do Direito de Hegel é muito
ESTATAL NA FILOSOFIA POLÍTICA MODERNA. — A filosofia complexo para que possa ser compreendido na única
política de Hobbes é um momento exemplar desta temática das relações entre Direito e Estado. O Direito,
convergência entre ordenamento político e poder em sentido amplo, compreende não apenas o Direito
estatal. Ela pode ser considerada também por boas privado e o Direito público, mas também a
razões a primeira e a mais significativa teoria do moralidade; não apenas o Direito em sentido estrito,
Estado moderno. A passagem do Estado de natureza que corresponde grosso modo ao Direito privado, mas
para o Estado Civil, que é a passagem do não-Estado também a esfera da eticidade. É um fato digno de
para o Estado, representa também a passagem de um anotação que, se o Direito em sentido amplo é "o reino
Estado não jurídico, onde não existe um Direito da liberdade realizada", ele se realiza plenamente e só
objetivo universalmente válido, sustentado por uma no Estado. Para Marx, Direito e Estado pertencem
força comum, mas existem somente Direitos ambos à esfera da superestrutura, denominada
subjetivos sustentados pela força de cada um e por isso "superestrutura jurídica e política" na conhecida
mesmo relações de força, para o Estado jurídico, isto passagem, que constitui um texto, da Critica da
é, para o Estado que é fundado num ato jurídico, economia política. É como se se tratasse de um conjunto
como é o pacto através do qual os indivíduos se difícil de distinguir em partes diversas e separadas, de
associam e colocam em comum os próprios bens e as tal maneira que a extinção do Estado comporta
próprias forças para atribuí-las a um só soberano, que, também a extinção do Direito e vice-versa. Em geral,
uma vez constiuído, é fonte única e exclusiva do todas as correntes sociais, tais como as correntes
Direito positivo. Em Locke, a passagem da sociedade anárquicas e socialistas utópicas, moveram guerra ao
natural, onde se desenvolvem as relações familiares e Estado, e moveram guerra ao Direito. E que melhor
econômicas, para o Estado pode ser representada prova de identificação entre Direito e Estado no
como a passagem da sociedade de Direito privado, ou pensamento político que acompanha o crescimento do
seja, de um Direito ainda imperfeito e não protegido, Estado moderno e da concepção prevalente do Direito
porque falta um poder super partes capaz de dirimir as como fenômeno estatal do que esta polêmica
controvérsias de modo imparcial, para a sociedade de simultânea contra o Estado e o Direito da parte das
Direito público, ou seja, de Direito protegido e correntes libertárias e socialistas?
perfeito. Nas duas formas de sociedade que Se considerarmos, enfim, os dois maiores teóricos
antecederam o estado do contrato social descritas por do Estado moderno deste último século, Max Weber e
Rousseau no Discurso sobre a origem da Hans Kelsen, a tendência em identificar o Direito,
desigualdade, o estado de natureza é um estado não entendido como ordenamento coativo, com o Estado,
jurídico porque não é essencialmente sociável. Nele, o entendido como aparelho através do qual os detentores
homem é bom não porque seja freado pela lei, da qual do poder legítimo exercem seu domínio, chega às suas
não precisa, mas porque não. tem vícios nem paixões. extremas conseqüências. Para Weber, o grande Estado
Na société civile, que nasce da divisão entre o meu e o moderno é o Estado em que a legitimidade do poder
teu, as relações entre os indivíduos, não sendo muito depende de sua legalidade, isto é, do fato de que o
diferentes das que acontecem no estado de natureza poder se apresenta como derivado de ura ordenamento
hobbesiano, que são relações de força, o Direito normativo constituído e aceito e se exerce segundo
vigente é o Direito do mais forte. Esse Direito é normas preestabelecidas. À grande dicotomia a-
criticado no início do Contrato social como um não- histórica da filosofia política jusnaturalista, entre
Direito. A sociedade jurídica é apenas a associação que sociedade natural e sociedade civil, Weber substitui a
nasce do contrato social, ou seja, o Estado no sentido dicotomia historicamente fundada entre poder
próprio da palavra, cuja vontade se exprime através da tradicional e poder legal, à qual, em termos jurídicos,
forma mais alta de Direito, que é a lei. Para Kant, tal corresponde a distinção não mais entre Direito privado
como para Locke, a sociedade natural que precede o ou natural e Direito público ou positivo, e menos
Estado é uma sociedade de Direito natural ou privado. ainda entre não-Direito e Direito, mas entre Direito
A tendência constante a integrar o Direito no Estado, consuetudinário, próprio da sociedade patriarcal, e
a considerar o Direito perfeito, isto é, o Direito Direito legislativo próprio do Estado de Direito, onde,
protegido pela coação, como o momento que aliás, o Direito legislativo representa, a respeito do
discrimina o Estado do não-Estado, se revela por isso Direito consuetudinário, um Direito mais perfeito,
na contraposição entre o Direito meramente mais "racional", não diversamente do Direito público-
provisório do Estado de natureza e o Direito positivo em relação ao Direito privado-natural. Para
peremptório do Estado civil. Kelsen, o Estado não é nada fora
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do ordenamento jurídico. Desde o momento em que o manifestações históricas mais relevantes deste processo
Estado é a organização da força monopolizada e esta são, de um lado, as Constituições escritas que
organização se exprime através de ura ordenamento acompanham os grandes acontecimentos dos fins do
coativo — o ordenamento específico normativo que é século XVIII — revolução americana e Revolução
o Direito — Direito e Estado são unum et idem e Francesa — e, de outro, as grandes codificações.
aquilo a que se chama habitualmente poder político Na filosofia política, que tem como ponto de
não é mais do que poder que torna real um partida a doutrina de Hobbes, podemos encontrar
ordenamento normativo e faz deste ordenamento um vestígios claros deste segundo processo. Uma das
ordenamento efetivo e não imaginário. Weber e Kelsen principais prerrogativas do soberano, segundo Hobbes,
interpretam no fundo o mesmo fenômeno da é "estabelecer e promulgar normas, quer dizer, critérios
convergência do Estado e do Direito, embora olhando- de medida, gerais, de tal modo que cada pessoa saiba o
o de dois pontos de vista diferentes. Weber, a partir de que deve entender como próprio e como alheio, como
um ponto de vista da juridificação do Estado, ou seja justo e como injusto, como honesto e desonesto, bom
do poder estatal, que se racionaliza através de uma e mau" (De cive, VI, 9). Estas normas "costumam ser
complexa estrutura normativa articulada e hierárquica; chamadas de leis civis, ou seja de leis do Estado,
Kelsen, a partir da estatização do Direito, ou seja do porque são ordens de quem detém a soberania no
sistema normativo que se realiza através do exercício Estado". Enquanto exalta a lei, Hobbes minimiza,
do máximo poder, que é o poder que se utiliza da como é conhecido, os costumes e o Direito dos juizes
força monopolizada. Weber considera o Direito ou a (o common law), considerando-os fontes de Direito a
estrutura normativa em função do poder; Kelsen que falta o selo da vontade do soberano. De tal
considera o poder em função do Direito. A maneira que, depois de ter identificado o Direito
racionalização do poder através do Direito é a outra exclusivamente com o Direito estatal, identifica
face da realização do Direito através do poder. O também o Direito estatal exclusivamente com o Direito
Direito é a política vista através de seu processo de legislativo. O "Governo civil" de Locke funda-se no
racionalização, assim como o poder é o Direito visto primado do poder legislativo: "a lei primeira e
em seu processo de realização. Mas como não pode fundamental e positiva de todas as sociedades políticas
existir poder sem Direito, para que o poder do Estado consiste no estabelecimento do poder legislativo". Este
moderno possa ser legal, assim também não pode haver é "não apenas o poder supremo da sociedade política,
Direito sem poder, na medida em que o Direito é mas permanece sagrado e imutável nas mãos em que a
ordenamento que se realiza apenas através da força. humanidade o colocou". O escopo que leva os
indivíduos a se reunirem em sociedade é o de evitar o
III. A SUPREMACIA DA LEI. — O processo que arbítrio da interpretação e da execução das leis
acabamos de delinear em traços rápidos, relativo à naturais, o que aconteceria inevitavelmente se os
convergência entre Direito e Estado, contribui para homens continuassem a viver no Estado de natureza.
pôr em relevo, entre as várias formas que uma regra O principal remédio contra o arbítrio é a constituição
imperativa pode assumir, a forma da lei, entendendo- de um poder a quem se confia o ofício de estabelecer
se por lei aquela norma geral em relação aos leis certas e fixas, iguais para todos, e o de nomear
destinatários, que é abstrata em relação à ação juizes autorizados para as aplicar: "a autoridade
prevista, mas imposta por um ato deliberado da legislativa ou suprema não pode dar-se o poder de
vontade do poder dominante. Isso é o mesmo que governar com decretos extemporâneos e arbitrários,
dizer que no processo de desenvolvimento do Estado mas é obrigada a cumprir a justiça e a decidir sobre os
moderno, a par da resolução do Direito entendido Direitos dos súditos, com leis promulgadas e fixas e
como ordenamento normativo no Estado, através da juizes revestidos de autoridade e conhecidos" (Segundo
identificação do Direito com o ordenamento coativo e tratado sobre o Governo civil, §§ 134 e 136). Em
do Estado com a força monopolizada, assiste-se Rousseau, a propriedade essencial que possui a
também à redução de todas as fontes tradicionais do vontade soberana de ser geral é a mesma que tem o
Direito à fonte única da lei. Este duplo processo pode Direito na sua forma característica da lei, que se
ser resumido nesta fórmula: enquanto o Direito, em distingue de uma ordem, de um decreto, de uma
sentido estrito, cada vez se torna mais Direito estatal, manifestação de vontade particular, precisamente
o Direito estatal, em sentido estrito, se torna cada vez enquanto "geral". "Quando digo que o objeto das leis é
mais Direito legislativo. Em síntese: ao processo de sempre geral, entendo dizer que a lei considera os
juridificação do Estado se associa um processo de súditos como corpo coletivo e as ações abstratamente,
legificação do Direito. As e nunca
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um homem como indivíduo nem uma ação particular" consuetudinário ou judiciário — ao poder legal, onde
(Contrato social, II, 6). A vontade geral não pode o Direito assume sempre mais a forma de norma
exprimir-se senão através daquelas normas gerais que estabelecida, a passagem dos Estados pré-modernos
são as leis, mas ao mesmo tempo não poderia haver para o Estado moderno representativo e
leis ou normas gerais voltadas para todos, administrativo. Poder legal é para Max Weber o que
indistintamente, que compõem o corpo político se não recebe a própria legitimidade quando é exercido em
houvesse uma vontade geral. Só o Estado regido por conformidade e no âmbito de regras preconstituídas e
leis é um Estado conforme o ideal que inspira o pressupõe órgãos especificamente destinados à
Contrato social e é digno, segundo Rousseau, de ser produção e à contínua modificação destas regras, como
chamado república. O que significa que a lei é a forma são exatamente os órgãos legislativos, que vão se
privilegiada de manifestação da soberania popular, que diferenciando através de um processo natural de
é, aos olhos de Rousseau, a única legítima. A vontade divisão de trabalho dos órgãos do poder judiciário e
geral produz e não pode deixar de produzir leis. A administrativo. Enquanto os Estados de poder
produção do Direito sob a forma de lei é a principal tradicional são caracterizados por ordenamentos de
garantia contra o despotismo. Nas pegadas de regras que se transmitem por tradição e se renovam
Rousseau, Kant distingue a sociedade civil, que deriva por obra do corpo judiciário, os Estados de poder legal
de um contrato originário, ideal mas não fictício, das são caracterizados pela distinção entre os órgãos, cuja
várias formas de Governo, em que a soberania popular competência específica é produzir novas regras, e os
pode ser exercida." "A única Constituição permanente órgãos cuja competência específica é a de aplicar
é aquela em que a lei é soberana e não depende de regras já estabelecidas; são caracterizados pela
nenhuma pessoa particular" (Metafísica dos costumes. importância que assume sobre todas as outras formas
Doutrina geral do Direito, § 52). Aqui entende-se por de Direito o Direito sob a forma de lei. Um dos
lei aquela norma geral e abstrata que por si só permite pressupostos do poder legal, segundo Weber, é que
dar cidadania a interesses que não são particulares, "qualquer Direito pode ser estatuído racionalmente
garantindo assim a igualdade. É conhecido o lugar quanto ao valor e quanto ao escopo ou quanto a
central que a lei ocupa no pensamento hegeliano, ambos, mediante um pacto ou uma imposição". Um
desde os escritos da juventude até à Filosofia do segundo pressuposto é que "todo Direito é em sua
Direito. Neste sentido, basta lembrar que a lei, como essência um cosmos de regras abstratas e de normas
expressão da vontade geral, declarada, promulgada e estatuídas propositalmente" (Economia e sociedade, I,
pública, é a máxima expressão da racionalidade do p. 212). É inútil dizer que o Direito assim definido,
Estado, no sentido de que o Estado exprime o estatuído racional e intencionalmente, é o Direito
interesse universal e a consciência própria do povo legislativo, oposto ao Direito consuetudinário. A nova
organizado. Um Estado cuja vontade não seja expressa forma de poder legítimo, que é própria do Estado
pela forma da lei não é um Estado completo, nem moderno, nasce do fato de o Direito legislativo,
atingiu sua mais alta expressão, como acontece com o estatuído por órgãos ad hoc, ter suplantado pouco a
moderno Estado representativo e burocrático de que pouco o Direito consuetudinário.
Hegel é, ao mesmo tempo, teórico e ideólogo. É Finalmente, nas mais autorizadas teorias gerais do
sobejamente conhecido que Hegel, ao mesmo tempo Direito contemporâneo, o ordenamento jurídico estatal
que exalta a lei, condena o sistema inglês fundado é distinguido dos outros ordenamentos jurídicos
sobre um Direito não legislativo, critica a escola simplesmente normativos. Isso deu-se graças a um
histórica que valoriza o Direito consuetudinário e gradual processo de divisão do trabalho jurídico em
alinha ao lado dos fautores da condificação, chamando atividades de produção e atividades de aplicação das
de benfeitores da humanidade aos governantes que, normas jurídicas. A produção das normas gerais foi
como Justiniano e Napoleão, deram um código de leis tirada do costume e entregue a um órgão para isso
a seus povos. especificamente criado, como é o Parlamento dos
Estados representativos, com a conseqüência de que o
IV. PODER LEGAL E PODER DE DIREITO. — A mais ordenamento jurídico do Estado é caracterizado pelo
completa e sábia teorização deste processo de fato de produzir Direito sob a forma de lei. Por causa
identificação do Direito com a forma específica da lei, desta relevância da lei, o Estado se distingue, segundo
próprio do Estado moderno, é a tipologia weberiana Kelsen, de outros ordenamentos jurídicos, como o
das diversas formas de poder legítimo que identificou ordenamento das sociedades primitivas e o
na passagem das várias formas de poder tradicional — ordenamento internacional, enquanto ordenamento
Estados patriarcais e patrimoniais, em que o Direito é relativamente concentrado, ou seja, enquanto
fundamentalmente ordenamento em que as normas jurídicas gerais
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não são produzidas pelo costume mas por um órgão Introduzione alla sociologia del diritto, Einaudi,
ad hoc, assumindo a forma de lei. Esta diferença de Torino I9802; MAX WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft.
ordenamento estatal em relação aos ordenamentos das Mohr, Tübingen 1922; Comunità, Milano 1961.
sociedades primitivas e aos ordenamentos
internacionais constitui o tema central da teoria de [NORBERTO BOBBIO]
Direito de Hart. Uma das características distintivas do
Estado é colocada por Hart na presença de normas
(secundárias) que atribuem a órgãos determinados a
função de produzir novas normas gerais ou de mudar
as existentes.
A superposição, característica das teorias políticas e
jurídicas que acompanham a formação do Estado
moderno, da imagem do Direito como ordenamento
normativo relativamente concentrado com a do Estado
como aparelho para uso da força concentrada, deu
lugar à persistente imagem do "Estado de Direito", na
qual as duas idéias do Direito e do Estado estão
estreitamente unidas, até constituírem um corpo só.
Nenhuma coisa é mais válida do que a doutrina do
Estado de Direito tornada doutrina oficial do Direito
público europeu durante quase um século, pelos
juristas da Restauração até à República de Weimar,
para sintetizar plasticamente o processo da estatização
do Direito e de juridificação do Estado, que
acompanha a formação do Estado moderno. Dessa
doutrina podem dar-se duas interpretações, uma
teórica e outra ideológica. Teoricamente, ela exprime,
como já o acentuou Kelsen, a exigência meramente
científica de descrever o Estado como um
ordenamento jurídico, e ficaria ainda para provar que
uma teoria não ideológica do Estado pudesse ser
construída sem ser como teoria jurídica.
Ideologicamente, a doutrina referida exprime o ideal
do moderno constitucionalismo, ou seja, o ideal do
Estado limitado pelo Direito, cujos poderes agem no
âmbito do Direito e cuja legitimidade depende do fato
da sua ação se desenvolver dentro dos limites de
regras preconstituídas.

BIBLIOGRAFIA. - S. COTTA, Perchè il diritto, La Scuola,


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Press. Oxford 1961. Einaudi, Torino 1965; F. HAYEK,
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KANTOROWICZ, The Definition of law. Univ. Press.
Cambridge 1958, Giappichelli, Torino 1962; H.
KELSEN, General theory of law and State. Univ. Press.
Harvard 1945, Comunità, Milano 1952; Id., Reine
Rechtslehre. Deuticke, Wien 1960, Einaudi, Torino
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and Sons, London 1958, Einaudi, Torino 1965; Id.,
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London 1968, Comunità, Milano 1978; R. TREVES,

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