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CAICÓ-RN
2019
NOÉ ROBERTO DOS SANTOS NETO
CAICÓ/RN
2019
CATALOGAÇÃO NA FONTE
Biblioteca Madre Francisca Lechner
Faculdade Católica Santa Teresinha
50f. : il.
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________________
Prof. Cezar Muniz Fechine
Faculdade Católica Santa Teresinha
(Orientador)
_______________________________________________
Prof. Esp. Emilson Souza de Carvalho
Faculdade Católica Santa Teresinha
(Examinador)
_______________________________________________
Prof. Salmo Batista
Faculdade Católica Santa Teresinha
(Examinador)
AGRADECIMENTOS
1 INTRODUÇÃO 09
2 REFERENCIAL TEÓRICO 12
2.1 O DIREITO TRABALHISTA E SUAS CONCEPÇÕES 12
2.1.1 Fontes do direto trabalhista 12
2.2 LICENÇA MATERNIDADE 15
2.3 PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ 17
2.4 LICENÇA-MATERNIDADE 19
2.5 PRINCÍPIOS TRABALHISTAS 21
2.5.1 Princípio da proteção 21
2.5.2 Princípio da irrenunciabilidade 21
2.5.3 Princípio da continuidade da relação de emprego 21
2.5.4 Princípio da primazia da realidade 22
2.6 TIPOS DE LICENÇA MATERNIDADE 22
2.6.1 Casais homoafetivos 22
2.6.2 Licença maternidade no caso de aborto 24
2.6.3 Licença maternidade em casos de adoção 26
2.7 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 28
2.7.1 Princípio da igualdade 28
3 METODOLOGIA 34
3.1 TIPO DE PESQUISA 34
3.2 INSTRUMENTO DE PESQUISA 34
3.3 LOCUS DA PESQUISA 35
3.4 SUJEITO DA PESQUISA 35
4 ANÁLISE DE DADOS 36
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS 49
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 51
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas
CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
ECCA – Programa Empresa Cidadã por meio de Atendimento Virtual
FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
IRPJ – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica
OIT – Organização Internacional do Trabalho
STJ – Superior Tribunal de Justiça
RESUMO
The first laws to protect and grant benefits to workers only began to emerge in the
twentieth century, culminating in the elaboration of the CLT in 1943. With respect to
sources labor law was found that the main source is the Federal Constitution, which
serves as basis for any other type of law that may arise over time, even the CLT
cannot go against the Federal Constitution. From the Federal Constitution, various
legal provisions were being created, such as the precedents, normative instructions,
regulatory norms, even acts and customs of a region can be used as a source for the
law, which made labor legislation complex. Given this scenario, the study seeks to
answer the following question: What are the obstacles found in the law that makes it
difficult for users to enforce their rights in relation to maternity leave before the
jurisprudence and judgment. And as a general objective, clearly and precisely show
which rights are linked to maternity leave, according to current legislation. Within this,
the work has specific objectives: to demonstrate the sources of labor law and to
identify the rights themselves. The theoretical basis of the work was through a
bibliographic research with authors and renowned sites in the labor area, for such
goals to be achieved were used names such as Martins (2006 and 2012). This study
was conducted through a basic analysis based on the jurisprudence associated with
the subject addressed, in order to demonstrate true cases in a way that is easy to
understand, so that it is possible to see when said rights can be denied or granted.
The present study found that Brazilian labor legislation related to maternity leave is
extensive, as it is not limited to CLT guidelines only. For a broad and correct
understanding of labor law, several legal provisions should be consulted, such as:
the Constitution itself, ordinary laws, the Consolidation of Labor Laws - CLT; as well
as complementary literature on the subject.
1 INTRODUÇÃO
2 REFERENCIAL TEÓRICO
b) Leis Ordinárias
Diz que as leis ordinárias são a espécie normativa mais comum prevista na
Constituição Federal e que edita normas de forma geral e abstrata. As leis
ordinárias podem dispor de qualquer matéria com restrição as leis
complementares e aos assuntos internos do Congresso Nacional, que são
regulados por decretos e resoluções. São vistas como práticas normativas
primárias, que podem modificar, criar, extinguir direitos, isso claro seguindo
um processo legislativo que não vá de encontro ao que está escrito na
Constituição Federal (1988).
Perante o que Martins diz, as leis ordinárias são de extrema importância para
regulamentar e de certa forma, mantém uma fiscalização de todos os direitos e
mantê-los atualizados para assegurar os trabalhadores.
d) Usos e Costumes
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: (EC no 20/98, EC no 28/2000,
EC no 53/2006 e EC no 72/2013)
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias;
O art.7° que diz respeito aos diretos dos trabalhadores sejam urbanos ou
rurais, traz em seu inciso XVIII que a gestante tem direito a afastamento de suas
funções sem prejuízo em seu salário, por um prazo de 120 dias.
Segundo o autor MIRANDA (1998) discorre que os direitos fundamentais
como; os direitos ou as posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais,
individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na
Constituição formal, seja na Constituição material.
Já MENDES (2008) explica que, por ser uma prestação previdenciária, a
licença maternidade e o salário-maternidade são considerados direitos
fundamentais, mais especificamente de segunda geração, que obrigam prestação
positiva por parte do Estado.
A licença-maternidade ainda pode ser vista como direito vital por dois
pensamentos: o próprio direito da mulher de ter a maternidade protegida, como
também direito da criança, que tem desde à saúde bem como ao aleitamento
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II. por 30 (trinta) dias, quando se tratar de criança a partir de 1 (um) até 4
(quatro) anos de idade completos; e
III. por 15 (quinze) dias, quando se tratar de criança a partir de 4 (quatro) anos
até completar 8 (oito) anos de idade.
A pessoa jurídica tributada com base no lucro real que aderir ao Programa
Empresa Cidadã, com o propósito de usufruir da dedução do IRPJ, deve comprovar
regularidade quanto à quitação de tributos federais e demais créditos inscritos em
Dívida Ativa da União.
Para fazer uso da dedução do IRPJ devido, a pessoa jurídica que aderir ao
Programa fica obrigada a controlar contabilmente os gastos com custeio da
prorrogação da licença-maternidade ou da licença à adotante, identificando de forma
individualizada os gastos por empregada que requereu a prorrogação.
2.4 LICENÇA-MATERNIDADE
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art.
7º, I, da Constituição:
§ 1º Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da
Constituição, o prazo da licença paternidade a que se refere o inciso é de
cinco dias.
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Este princípio diz que o importante são os fatos e estes tem mais importância
o que ocorre no dia a dia comparado ao que está escrito e determinando
oficialmente no papel. Então, MARTINS (2006, p. 72) argumenta acerca disso que:
No direito, os fatos são mais importantes que o que está no papel, Este
princípio destaca exatamente isso, que o que vale é o que está
acontecendo de verdade não o que está escrito. Aqui o que importa é a
veracidade dos fatos predomina sobre as relações contratuais.
Este princípio assegura o empregado caso aja alguma discussão futura sobre
seus direitos como empregador, já que caso o mesmo prove que o escrito não
condizia com a realidade, tem a justiça a seu favor. Mas o oposto também pode
ocorrer, e o empregador provar que o empregado não realizava o que de fato era
pedido no contrato. E assim, implica nos direitos do empregado.
estável atual entre homem e mulher como a construção de uma base familiar,
garantindo a proteção do casamento tanto religioso como civil‘.
Contudo, pode-se afirmar que o entendimento de entidade familiar está muito
além daquele mostrado pela legislação. Ainda que geralmente tenha existido, a
união estável entre pessoas do mesmo sexo está tomando um grande destaque
social nos últimos anos.
Com isso, o conceito que se tem de entidade familiar transcende daquele
previsto pelo legislação e passa a abarcar também as uniões estáveis entre casais
do mesmo sexo, já que estas merecem igual proteção do Estado.
No que diz respeito ao fator previdenciário, o ponto crucial foi do
reconhecimento da união estável aos casais do mesmo sexo, se deu pela Ação Civil
Pública nº 2000.71.00.009347-0, que tramitou na Terceira Vara Federal
Previdenciária de Porto Alegre, da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, por meio
da qual ficou reconhecida a união homossexual para fins previdenciários.
A partir desta decisão tomada, o INSS tem reconhecido, na esfera
administrativa, o direito do parceiro do segurado do mesmo sexo, ao benefício de
auxílio-reclusão e pensão por morte, desde que comprovada a união estável e a
dependência econômica, regulamentada pela Instrução Normativa INSS PR nº
11/2006. Com base na Instrução Normativa INSS nº 15/2007, o INSS dispensou a
prova de efetiva dependência econômica para comprovação da união estável.
Em relação à adoção, de acordo com o que está previsto no art. 41 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, outorga a condição de filho a criança
adotada, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desconectando o
mesmo de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos
matrimoniais.
Segue o artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA,1990):
1
Disponível em: http://guedert.adv.br/aborto-espontaneo-e-licenca-maternidade/ Acessado em: 02/10/2019
27
o o o
Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943 e a Lei n 8.213, de 24 de julho
de 1991‖.
Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art.
392, observado o disposto no seu §.
o
§ 4 A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do
termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.
§ 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-
maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou
empregada. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013).
2
Disponível em: https://www.jornalcontabil.com.br/licenca-maternidade-na-adocao-saiba-agora-como-
funciona-as-regras/ Acessado em: 10/10/2019
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habilidades físicas e mentais, idade, sexo, raça, além de distintos contextos sociais,
ambientais, culturais e econômicos.
Como citado, o princípio da igualdade busca a equidade, já que a igualdade
que ignora as características particulares dos indivíduos, massificando a forma de
aplicar as regras e ignorando contextos não promove o equilíbrio real. Há a
necessidade de observância das particularidades vivenciadas por cada indivíduo
que assim possa-se falar do princípio da igualdade constitucionalizado no
ordenamento jurídico brasileiro sendo utilizado de forma eficaz.
Assim, aplicando-se o princípio da igualdade às legislações de licença
maternidade e paternidade observa-se que argumentos que baseiam a diferenciação
legislativa por meio do contexto biológico não aplica o princípio da igualdade em sua
forma equitativa, além de ir contra as novidades jurisprudenciais que começam a
questionar tal critério. Essa afirmação se alicerça, entre outras, na decisão do
Supremo Tribunal Federal que considerou que o período de afastamento
remunerado concedido às Servidoras Públicas que adotam crianças não pode ser
inferior ao usufruído pelas gestantes.
3
Disponível em: https://genjuridico.jusbrasil.com.br/artigos/504406522/maternidade-socioafetiva-
possibilidade-juridica-reconhecida-pelo-superior-tribunal-de-justica-1 Acessado em : 29/09/2019
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Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,
de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - proteção à
maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
O presente artigo mostra que os servidores estão amparados pela
Constituição, diante contribuição, os mesmos terão direito ao salário
maternidade. A partir disso, os servidores terão como se manter e sustentar
a criança recém nascida. Já o artigo 203 traz que:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos: I- a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência
e à velhice;
―Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da
licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em
relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função
da idade da criança adotada‖.
3 METODOLOGIA
A pesquisa foi efetuada através de uma análise básica com apoio das
decisões judiciais usando jurisprudências como base de informação, onde a partir
das informações obtidas das jurisprudências pode-se analisar casos verídicos sobre
a licença maternidade.
Para que a pesquisa seja básica é recomendado que haja uma certa
motivação pela curiosidade e suas revelações necessitam ser apresentada para
toda a população, disponibilizando assim a propagação e aumento do
conhecimento.
Pesquisa qualitativa é um método de investigação científica que se foca no
caráter subjetivo do objeto analisado, estudando as suas particularidades e
experiências individuais, por exemplo.Com a pesquisa qualitativa, os entrevistados
estão mais livres para apontar os seus pontos de vista sobre determinados assuntos
que estejam relacionados com o objeto de estudo.
A jurisprudência é uma expressão jurídica, que representa um conjunto de
decisões judiciais tomadas por um Tribunal de Justiça. Estas decisões e relações
com casos que envolvem questões parecidas. As decisões são uma interpretação
dos juízes diante do que está presente na lei onde a interpretação da lei deve ser de
forma igual.
O sujeito desta presente pesquisa foi a própria justiça, onde foram coletados
dados dos tribunais do estado do Goiás, do Distrito Federal e do estado do São
Paulo, como também Tribunal Regional Federal da 4° Região. Estes órgãos serviram
como base para a presente pesquisa.
36
4 ANÁLISE DE DADOS
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho, julgamento em 06/11/2018. Órgão julgador: Tribunal Pleno
4
Acessado em: https://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/648251623/mandado-de-seguranca-ms-
5533020185060000?ref=serp em 22 de novembro de 2019.
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Trabalhistas(CLT) diz que: ‗Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-
maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
Com o que é mostrado no art.392 é possível identificar que a mulher quanto
gestante está assegurada a se afastar de suas funções a partir da 28° dia antes do
parto, desde que apresente atestado médico comprovando, e com isso poderá gozar
dos cento e vinte dias, a partir desta afirmação não é possível que ambos os
cônjuges desfrutem do mesmo período de licença.
5
Acessado em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/175645065/apelacao-civel-apc-
20130110227074-df-0001203-2020138070018 em 22 de novembro de 2019.
38
Como no primeiro exemplo, este mostra que não é possível ao casal desfrutar
ambos dos mesmos direitos, pois apenas um poderá usufruir dos direitos ligados a
licença maternidade.
Outro tipo de licença maternidade, é a que está ligada ao aborto, pois mesmo tendo
o infortúnio em perder a vida que gerava, a mãe tem o direito a gozar deste
privilégio.
6
Acessado em: https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/informativos/2015/informativo-de-
jurisprudencia-n-318/morte-de-crianca-apos-o-parto-2013-licenca-maternidade em 23 de novembro de 2019.
39
Diante do que está previsto no artigo 395 da CLT, percebe-se que em casos
em que o aborto não é criminoso o período de licença corresponde a duas semanas,
o tempo concedido de trinta dias concedido dobra o que está previsto, mas como se
trata de servidora pública como também do juiz responsável, este período se faz
legal.
7
disponivel em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/415101355/apelacao-civel-ac-
162553520154049999-rs-0016255-3520154049999 em 23 de novembro de 2019.
40
8
Acessado em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/426863954/apelacao-reexame-necessario-
apelreex-50291477720144047200-sc-5029147-7720144047200?ref=serp. Visto em 24 de novembro de 2019.
42
9
Acessado em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/422142674/agravo-de-instrumento-ag-
50251384120144040000-5025138-4120144040000?ref=serp visto em 24 de novembro de 2019.
43
direitos sejam cumpridos, com o que é previsto na lei 8.069, percebe-se que é
necessário que a mãe quanto adotante esteja presente nos primeiros momentos do
jovem na introdução familiar.
10
Acessado em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/426863954/apelacao-reexame-necessario-
apelreex-50291477720144047200-sc-5029147-7720144047200?ref=serp visto em 25 de novembro de 2019.
44
11
Disponível em: https://tj-go.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/712967074/apelacao-apl-
4378107620138090093?ref=feed;visto em 25 de novembro de 2019
45
Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Goiás. Relator: OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE, Data
de Julgamento: 22/04/2019
12
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=MATERNIDADE+BRASILEIRA visto em
26 de novembro de 2019.
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requerida pelo (a) genitor (a) a qualquer tempo e tem por finalidade precípua a
anulação do registro civil de nascimento, que em regra é irrevogável e depende de
prova robusta de ocorrência de vício de consentimento a corromper a vontade que
ensejou o ato registral. 3. De acordo com a inteligência dos artigos 1.604 e 1.606 do
Código Civil e do art. 27 da Lei nº 8.069/1990, a denominada adoção à brasileira não
impede que o filho postule a nulidade do assento de nascimento e demande o
reconhecimento da filiação biológica, haja vista ser direito constitucionalmente
protegido, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. 4. Não há como
permitir a desconstituição do estado de filiação do falecido em relação aos seus avós
maternos, representado pelo reconhecimento espontâneo destes e de sua mãe
biológica há quase 50 (cinquenta) anos, o que inviabiliza a pretensão recursal. 5.
Recurso desprovido.
(TJ-DF 20160310164180 - Segredo de Justiça 0016030-76.2016.8.07.0003, Relator:
JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/09/2018, 5ª TURMA
CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 05/10/2018 . Pág.: 606/612)
Fonte: Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS,
Data de Julgamento: 26/09/2018
13
Disponível em: https://genjuridico.jusbrasil.com.br/artigos/504406522/maternidade-socioafetiva-
possibilidade-juridica-reconhecida-pelo-superior-tribunal-de-justica-1. Acessado em : 29/09/2019
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14
Disponível:
https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=LICEN%C3%87A+MATERNIDADE+SERVIDOR
+PUBLICO acessado em 26 de novembro de 2019
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ser efetiva ou não, tem direito. De acordo o artigo 7 inciso XVIII da Constituição
Federal de 1988, diz que: ―Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XVIII - licença à
gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte
dias‖.
O artigo 7 da CF diz que mediante gravidez a gestante não pode ser
prejudicada, pois é um direito da mesma usufruir tanto dos 120 dias de licença,
como também neste período receber normalmente o salário que a mesma é devido.
49
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
o período proposto seria mais do que suficiente, já que serviria para a mesma
recobrar suas formas mentais e físicas.
A quarta tabela também ligada ao aborto, está ligada ao cumprimento da
licença por uma gestante localizada na zona rural, e esta gozara do período de
quinze dias de licença, já que esse período equivale a um período de descanso
emocional, que serve para a mulher se recuperar da perda.
Outro ponto analisado neste trabalho foram os aspectos da licença
maternidade em casos de aborto, onde constatou segundo a jurisprudência
analisada que mães adotantes tem que gozar dos mesmos direitos das mães
biológicas, pois estas estão passando pela mesma situação.
Outro ponto analisado dentro do mesmo contexto de adoção, foi que à
necessidade de haver igualdade entre as mães biológicas e as adotantes, pois estas
são iguais perante a lei, e seus direitos tem que serem equivalentes, já que
nenhuma se sobressai sobre a outra. Foi constatada pela presente pesquisa que em
casos que ocorre a licença maternidade para mães sócio afetivas, estas mesmo que
o conceito de família vá além do laços sanguíneos, estão asseguradas nos mesmos
moldes dos outros modelos de maternidade.
Foi pesquisado também a licença maternidade para servidores públicos e foi
notado que esta modalidade, as usuárias da licença tem direito aos 120 dias
padrões e este período pode ser estendido por mais 60 dias. Foi observado também
que trabalhadoras temporárias tem o mesmo direito a exercer os direitos que um
trabalhador efetivo.
Diante da problemática apresentada no começo do trabalho, percebe-se que
os direitos do trabalhador são muitos, e estes podem até ser considerado
complexos, pois cada direito do trabalhador tem suas particularidades, desde a
necessidade de faltar um dia de trabalho, como gozar de uma licença maternidade.
Todas as possibilidades pensadas que envolvam o trabalho está dentro de
alguma lei, norma ou estatuto, e como sempre surgem novos fatos e
acontecimentos, novas leis surgirão para amparar o trabalhador.
51
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS