2020 - 05 - 19

Fundamentos da Prova Civil - Edição 2017

PRIMEIRAS PÁGINAS

FUNDAMENTOS DA PROVA CIVIL

Autor

Marcelo José Magalhães Bonizzi

© desta edição [2017]

Revista dos Tribunais

Marisa Harms
Diretora responsável

Rua do Bosque, 820 – Barra Funda

Tel.: 11 3613-8400 - Fax: 11 3613-8450
CEP 01136-000 - São Paulo

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Fechamento desta edição: [11.08.2017]
ISBN 978-85-203-7395-8

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Fundamentos da Prova Civil - Edição 2017
PRÉ-TEXTUAIS
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APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO

É com imenso prazer que (re)apresentamos à comunidade jurídica brasileira a Coleção

Liebman, que, acreditamos, até os mais jovens conhecem, ainda que apenas “de ouvir falar”.

Trata-se de um conjunto de monografias que, além de baseadas em sólida bibliografia, têm

evidente viés pragmático. São livros, portanto, que interessam, a um só tempo, a estudiosos e
àqueles que lidam com o direito, na prática: advogados, juízes, promotores, procuradores,
defensores públicos.

Esta coleção teve seu primeiro livro publicado em 1977 e nela escreveram então jovens
estudiosos que se tornaram grandes processualistas, como José Rogerio Cruz e Tucci, Teori
Zavascki, Nelson Nery Junior, entre muitos.

Orientada por Arruda Alvim, que continua nesta função, cujo pensamento e cuja escola sempre
tiveram como nota marcante justamente a necessidade de se extrair rendimento prático do estudo
e da reflexão sobre teoria, esta coleção homenageia Enrico Tullio Liebman. Este processualista
italiano veio ao Brasil fugindo da Segunda Guerra Mundial, que então destruía a Europa. Tivemos
a sorte de tê-lo entre nós por muitos anos, formando e ensinando processualistas brasileiros. O
Código de Processo Civil de 1973 tem a sua marca e tem-na também o Código de 2015. No CPC de
2015, deram-se passos à frente em vários campos, para resolver problemas que não existiam à
época em que foi elaborado o projeto do diploma anterior, como, por exemplo, os conflitos de
massa ou a excessiva demora dos processos. Abriu-se mão, em certa dimensão, da segurança, em
favor da efetividade, na linha da tendência que se vinha revelando evidente ao longo dos mais de
20 anos de reformas pelas quais passou o CPC de 1973. Mas as linhas fundamentais do pensamento
de Liebman no que diz respeito à resolução de conflitos individuais estão visivelmente mantidas,
tendo-se, até mesmo, incorporado a sua mudança de opinião quanto às condições da ação, com a
exclusão da possibilidade jurídica do pedido como hipótese autônoma.

Publicar na Coleção Liebman sempre foi o desejo maior dos que defendiam suas dissertações
ou teses, escritas sob esta orientação: teoria e prática, sempre uma ao lado da outra. Se a teoria
não serve à prática, é inútil; se a prática nada tem a ver com a teoria, é porque se terá abastardado
em demasia. Por isso, a relevância de se lidar com uma sem tirar os olhos da outra. Os livros da
Coleção Liebman sempre ostentaram, e continuarão a ostentar, esta característica.

O outro traço marcante da coleção foi sempre sua variedade temática. Tanto o seu patrono
quanto o fundador notabilizaram-se pelo olhar universal, o espírito aberto para o enfrentamento
dos mais variados temas do direito processual e a grande aptidão para o debate. Este atributo fez-
se refletir na coleção: todos os grandes institutos processuais foram nela contemplados. E assim ela
continuará: direito probatório, arbitragem, preclusão (“estabilidade processual”), responsabilidade
patrimonial, negócios processuais, fundamentação das decisões, tutela sumária, sentença e
precedentes estão entre os temas objeto das obras que integram essa retomada da coleção. Ou seja:
nenhuma obsessão monotemática, nenhum credo, nenhuma cartilha. Vigora a liberdade de
pensamento – o que obviamente não significa desapego à qualidade nem ao rigor de método.

A Editora RT, a seu turno, sempre se singularizou por apoiar jovens juristas que vieram a se
tornar nomes consagrados como Arruda Alvim e Dinamarco.
 Nada mais oportuno e elogiável do que a iniciativa da Editora RT de revitalizar esta coleção, em
momento tão importante para o Brasil, agora que temos um novo Código de Processo Civil.

TERESA ARRUDA ALVIM

EDUARDO TALAMINI

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PALAVRAS AO LEITOR

PALAVRAS AO LEITOR

O material aqui reunido corresponde aos vários estudos que preparei para as aulas que
ministro na tradicional Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP, atualizado segundo as
disposições do novo CPC. Basicamente, duas colunas sustentam esses estudos: a doutrina e a
jurisprudência, ambas devidamente ancoradas na experiência prática adquirida em mais de 20
anos de advocacia pública, sempre no contencioso cível da Capital do Estado de São Paulo.

O leitor encontrará, na primeira parte desta obra, de forma didática, a visão abrangente que a
teoria geral das provas pode fornecer, com seus princípios e diretrizes gerais, enquanto que, na
segunda parte, o leitor terá uma visão detalhada de cada uma das provas em espécie previstas pelo
novo CPC.

Em linhas gerais, esse estudo vai no sentido da sistematização de um verdadeiro “direito

probatório”, que consolide, de uma só vez, todos os institutos, princípios e finalidades que
envolvem a prova civil, conforme já vem sinalizando a doutrina contemporânea.

Nas páginas seguintes, portanto, o leitor encontrará, de forma resumida, os principais temas da
prova civil, aprofundados na medida do necessário, para que o propósito didático desta obra não
se perca, ou seja, para que este estudo não incorra em profundas discussões doutrinárias que, ao
final, acabam dificultando o entendimento do conjunto dos temas.

Cumpre deixar consignado que a alteração do meu sobrenome (Bonicio) no Registro Civil, foi
também em homenagem aos meus antepassados italianos (Pietro Bonizzi e Teresa Massari) que
migraram da Lombardia para o Brasil no século passado em busca dos sonhos que as gerações
posteriores concretizaram.

Por último, deixo consignado também meus agradecimentos ao prezado Roberto de Palma
Barracco, brilhante aluno na graduação e agora meu orientando no mestrado da USP, pelo auxílio
na revisão de boa parte do texto e pelas notícias do direito norte-americano sobre provas.

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PRIMEIRA PARTE – TEORIA GERAL DA PROVA

PRIMEIRA PARTE – TEORIA GERAL DA PROVA

1. Introdução: aspectos da parte geral do capítulo das provas do CPC: artigos 369 a 380

O novo CPC introduziu importantes modificações no âmbito da parte geral das provas  1 , que
agora passa a contar com a previsão expressa de utilização da chamada “prova emprestada” e
também com a possibilidade de redistribuição do ônus da prova, já amplamente conhecida como
“distribuição dinâmica”, dentre outras novidades.

Todas essas disposições da parte geral pertencem à teoria geral das provas e são muito
importantes, especialmente porque permitem uma visão geral do modo pelo qual o sistema
organiza o direito probatório. Além disso, por meio dessas disposições também é possível
interpretar as diversas provas em espécie previstas no novo CPC e até mesmo em outros sistemas
que, eventualmente, utilizem de forma subsidiária as regras do processo civil.

Devido à importância dessas regras da parte geral, passaremos, a seguir, a analisar

detidamente cada uma delas, destacando as novidades que surgiram nesse cenário.

1.1. Tecnologia e provas: novos rumos da prova civil

Vale aqui uma breve menção ao impacto das novas tecnologias no campo das provas  2 e, mais
precisamente, no convencimento do juiz. Todos sabem que os chamados “exames de DNA”
provocaram uma silenciosa revolução no âmbito do direito de família, ao permitirem a elucidação
de casos envolvendo paternidade e outras relações de parentesco com absoluta precisão e alto
grau de confiabilidade. Em certa medida, parece correto afirmar que a produção antecipada desse
exame, ou seja, antes do processo, conforme permite o disposto no art. 381, geraria uma situação
em que o réu praticamente não tem outra conduta a não ser reconhecer desde logo a procedência
do pedido de reconhecimento de paternidade, embora o processo judicial ainda continue
importante para a fixação do valor de eventual pensão ou herança, conforme o caso. Também nos
casos em que não há antecipação da prova, o réu deve se render ao resultado do exame
mencionado, salvo se possuir algum argumento consistente a respeito de erro. Em outras palavras,
de nada adianta recorrer se não for para impugnar o resultado do exame.

Além deste emblemático exemplo, há outros tantos recursos tecnológicos que também podem
produzir impactos semelhantes, como as provas obtidas por meio de imagens de satélite a respeito
da dimensão de um desmatamento ilegal em área de preservação ambiental. É possível pensar,
ainda a título de exemplo, nos milhares de aparelhos de câmaras de vídeo espalhados em prédios
públicos e privados e nas vias de trânsito em geral, que documentam, em escala nunca antes
imaginada, boa parte do cotidiano de uma cidade, aí incluídos a rodoviária e o aeroporto, que são
locais de grande fluxo de pessoas e em que praticamente todas elas são registradas em vídeos que
ficam, por sua vez, guardados em grandes arquivos digitais. Esse acervo é, no mínimo,
impressionante, não só pela quantidade de informações, como pela qualidade das imagens e sons
captados.

Em resumo, parece não haver dúvidas de que o ritmo crescente da tecnologia fará com que, no
futuro, o avanço forneça um material excepcionalmente vasto ao juiz, de modo a permitir que os
julgamentos dependam cada vez menos das provas convencionais, como a testemunhal, quase
sempre sujeitas a desconfianças das partes e até do próprio juiz.

É justamente essa possibilidade de se aproximar precisamente da realidade dos fatos – como

ocorre por meio do exame de DNA – que parece ser o grande trunfo das novas tecnologias no
âmbito da prova em geral.

Em termos amplos, a presente obra registra boa parte desse impacto, especialmente quando se
trata do documento eletrônico e da ata notarial, conforme será visto mais adiante.

1.2. Algumas repercussões da teoria geral da prova na execução civil e no cumprimento de

sentença

As provas devem estar em todos os momentos do processo em que se admite a alegação de

fatos. É natural que isso ocorra com mais intensidade na fase de conhecimento, que se inicia após
o saneamento e que dá oportunidade às partes de demonstrar a existência de determinados fatos.

No entanto, durante a fase de cumprimento de sentença ou de execução também podem surgir

momentos em que a teoria geral das provas ganha importância. De fato, partindo do pressuposto
de que as defesas dos executados são realizadas incidentalmente por meio de impugnação ou de
embargos, é lógico que, nesses incidentes, haverá produção de provas. É ônus do impugnante, por
exemplo, apresentar planilha demonstrando que o impugnado exige valor acima do que seria
devido (art. 525, §§ 4º e 5º), assim como ocorre com o embargante (art. 917, §§ 3º e 4º).

Além disso, há algumas situações específicas em que a teoria geral das provas ganha
importância, como aquela em que o credor não faz a averbação da ação ou da penhora na
matrícula de um imóvel penhorado, que é de sua responsabilidade (artigos 799, IX, e 828), e depois,
em caso de fraude de execução, tem de assumir o ônus de provar que o terceiro adquirente agiu de
má-fé 3 . Se a averbação mencionada tivesse sido feita, seria do terceiro esse ônus, pois contra ele
pesaria a presunção mencionada no § 4º do art. 828 4 .

Ainda na esfera da fraude de execução, é preciso indagar a quem pertence o ônus de provar a
insolvência do executado que, teoricamente, alienou seus bens fraudulentamente. Nesse ponto, ao
menos em princípio, também esse ônus é do exequente, embora a simples inexistência de bens no
patrimônio do devedor seja um sinal claro dessa insolvência 5 .

1.3. Negócios jurídicos processuais e provas

Na linha do que se pode chamar de “contratualização” do processo, os negócios jurídicos

processuais, que estavam timidamente no CPC de 1973 6 , agora ganharam enorme espaço no CPC
de 2015, por meio das disposições contidas no art. 190 desse diploma legal.

É no campo das provas que as partes poderão usufruir com mais intensidade dessa novidade,
visto que a atividade de produzir provas é, essencialmente, das partes.

Para que isso se concretize e possa ser verdadeiramente útil para as partes, é preciso que elas
assumam uma nova postura no processo que, basicamente, vai exigir delas “intenso diálogo”,
principalmente fora do processo, sobre os pontos que serão negociados no processo. Sem isso, de
nada adianta existir a possibilidade de celebrar acordos processuais.

É por meio desse diálogo que as partes poderão propor alterações no procedimento, de forma a
ajustá-lo às características de cada litígio, alterando, por exemplo, o prazo para oitiva de
testemunhas.

Também será possível que as partes promovam redistribuições do ônus da prova, nos termos
do disposto no art. 373, § 3º, embora essa possibilidade, que também estava prevista no CPC de
1973 (art. 333, parágrafo único), tenha sido de escassa utilização na época.

Não será possível nenhum acordo processual quando o litígio versar sobre direitos
indisponíveis e quando as partes não forem plenamente capazes de celebrar acordos em geral (art.
190). No âmbito da redistribuição do ônus da prova, além dessas proibições, também não será
admissível a redistribuição quando “tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do
direito” (art. 373, § 3º, II).

Embora o CPC de 2015 não seja explícito a respeito, há outro limite aos negócios processuais no
âmbito das provas. Ocorre que o poder conferido às partes de celebrar esses negócios não
restringe o poder instrutório do juiz. Embora esse tema precise de algum amadurecimento
doutrinário, o fato é que as partes não podem restringir esse poder e o juiz também não tem como
dispor de algo que é inerente à jurisdição que ele possui.

Dessa forma, é correto afirmar que as partes não podem, por exemplo, limitar a atividade
probatória à prova exclusivamente testemunhal ou, pior, apenas à oitiva de determinadas
testemunhas. Mesmo diante de tais acordos processuais, nada impede o juiz de determinar a
produção de outras provas, aí incluída a oitiva de testemunhas diversas daquelas apontadas pelas
partes.

Dentre outros fundamentos para essa afirmação, há dois especialmente importantes. O

primeiro deles é que o processo é, antes de tudo, um instrumento público de solução de conflitos,
mantido pelos contribuintes e inserido num complexo de regras essencialmente públicas,
circunstâncias que revelam um ambiente em que a liberdade das partes não pode transformar
tudo numa espécie de “arbitragem pública”.

O segundo fator a ser levado em consideração é o compromisso do Estado em aplicar a ”justiça”

a cada caso concreto que lhe é submetido. Embora o objetivo do processo não seja a descoberta da
verdade, é certo que tanto mais justa será a decisão quanto mais próxima estiver da ”realidade”
dos fatos. Nesse contexto, o poder instrutório do juiz não pode ser limitado pelas partes, salvo
exceções que, com o amadurecimento desse tema, provavelmente surgirão 7 .

2. Linhas gerais sobre a atipicidade das provas: art. 369

Esse tema também será abordado no capítulo das provas em espécie 8 , mas é possível adiantar
que o direito de produzir provas é inerente ao direito de ação 9 , assegurado constitucionalmente e
pressuposto básico de um Estado de Direito. Seria vazia a promessa de acesso à justiça se não
houvesse direito de produzir provas em juízo.

É nessa linha que o CPC, em seu art. 369, confere liberdade aos litigantes em geral, para que
empreguem “todos os meios legais”, ainda que esses meios não estejam previstos em lei, na
produção da prova que julgarem necessária à proteção de seus interesses.

A única exigência é que o meio probatório pretendido seja “moralmente legítimo”, assim como
exigia o CPC de 1973, em seu art. 332. Trata-se de preservação da dignidade das pessoas em juízo.
Embora pareça ocioso afirmar isso, o fato é que o legislador, ao permitir a utilização de todos os
meios de prova, preocupou-se em não submeter as partes a meios probatórios “imorais”, assim
entendidos aqueles vexatórios ou que imponham constrangimentos intoleráveis a alguém. No
decorrer da análise sobre os meios de prova em espécie, ou típicos, encontraremos repercussões
dessa diretriz quando, por exemplo, a lei exclui o depoimento do cônjuge ou do companheiro (art.
447, § 2º, I), justamente para não criar situações embaraçosas, sob a ótica da moralidade, no
âmbito familiar deles.

3. Apontamentos sobre a ilicitude da prova

Para além do fato de ser também moralmente reprovável, a prova ilícita ocupa posto
importante na teoria geral das provas, especialmente porque a Constituição da República, em seu
art. LVI, não admite a utilização desse tipo de prova no processo. A mensagem que está por trás
dessa proibição é a de que não queremos “justiça a qualquer preço”. O direito à prova encontra
limites  10 , portanto, nas garantias constitucionais da preservação da intimidade e da dignidade
humana, do sigilo das comunicações e dos dados em geral, que só podem sofrer restrições
mediante prévia determinação judicial 11 .

Não há uma única menção à ilicitude da prova na parte geral do novo CPC, ao contrário do que
ocorre com o Código de Processo Penal que trata do tema em duas oportunidades: i) nos §§ 1º e 2º
do art. 157, que cuida das provas ilícitas por derivação, admitindo seu ingresso no processo
quando não estiver claro o “nexo de causalidade” ou quando “puderem ser obtidas por fonte
independente”: ii) em seu art. 233, que impede a admissão como prova das cartas particulares
obtidas “por meios criminosos”.

Não só a prova “obtida” por meio ilícito, como a tortura e a invasão de privacidade desprovida
de autorização judicial, não pode ser utilizada no processo, mas também a prova que é “ilícita em
si mesma” é igualmente proibida. Um bom exemplo está na utilização (admissão e valoração) do
depoimento testemunhal de pessoas impedidas de depor, conforme disposto no art. 447, § 2º. A
colheita dessa prova pode, em linhas gerais, ser feita de modo lícito, mas ela é ilícita em si mesma,
ou seja, a esse depoimento não pode ser atribuída nenhuma força probante.

Na esfera do processo civil, a ilicitude da prova parece ter mais incidência no âmbito do direito
de família, em que a intimidade das pessoas nem sempre pode ser preservada para a obtenção da
prova, como ocorre, por exemplo, com a contratação de detetive particular ou com o exame de
DNA para verificação da paternidade, realizado independentemente da vontade de um dos
genitores 12 .

Por último, também não é admissível, ao menos em tese, a chamada “prova ilícita por
contaminação” ou por “derivação” (a chamada “teoria dos frutos da árvore envenenada”). É
preciso que exista um nexo causal intenso entre a prova ilícita e a que foi obtida por meio dela,
para que exista tal contaminação. Se a prova contaminada pode ser razoavelmente obtida de outro
modo ou se ela tem alta probabilidade de ser encontrada independentemente da existência da
prova ilícita, a tendência atualmente é de que essa prova seja admitida no processo 13 .

4. A distinção entre meio de prova e fonte de prova

Os procedimentos contidos no capítulo das provas em espécie (artigos 381 a 484) disciplinam os
“meios de prova” que são explicitamente admitidos no processo e também, embora de forma
indireta, as provas que podem ser obtidas por esses meios.

No caso da prova testemunhal, a testemunha é sempre “fonte de prova”, enquanto que o modo
pelo qual seu depoimento é colhido em juízo consubstancia o “meio” dessa prova ser produzida no
processo.

É possível ampliar essa classificação para incluir as “fontes reais” de prova, que seriam as
coisas das quais se extrai determinada informação, como os documentos em geral, e também para
incluir as “fontes pessoais” de prova, que seriam as pessoas que prestam testemunho em juízo 14 .

4.1. A disciplina (meios e fontes) da prova pertence ao direito material ou ao direito

processual?

Desde a percepção de que há uma dualidade no ordenamento jurídico, que separa a esfera
processual da esfera material, a doutrina vem tentando estabelecer quais seriam os limites dessa
separação e também se existiriam elementos comuns ou pontos de contato entre essas duas
esferas.

Em termos puramente doutrinários, além das condições da ação e da responsabilidade

patrimonial, também as provas seriam um ponto de contato entre a esfera processual e a material
15
, ou seja, um ponto em que essas duas esferas se confundem.

A tendência predominante na doutrina nesse ponto é a de situar as provas exclusivamente no

âmbito do direito processual, porque são “regras que cuidam do modo processual de resolver as
controvérsias, mediante a atribuição de faculdades, poderes e sujeição às partes” 16 .
 De fato, embora o Código Civil tenha vários dispositivos que tratam das provas, inclusive da
testemunhal (art. 227), a finalidade principal da prova é a de influir no convencimento de um juiz
(valor probante), dentro de um processo, mediante um determinado procedimento que pode ser
iniciado a requerimento das partes ou de ofício, o que permite afirmar que a disciplina da prova
pertence efetivamente ao direito processual  17 , embora seja um dos pontos da esfera processual
que mais se aproxima da esfera material.

Também é interessante observar que os meios de prova são disciplinados pelo CPC, como
ocorre com as regras sobre as testemunhas, que vão desde a forma de arrolamento dessas
testemunhas até os detalhes dos meios de inquirição delas. Seria um tanto estranho que regras ou
códigos de direito material, como o Código Comercial e o Código Civil, tratassem de procedimentos
nitidamente ”processuais” sobre a prova. É comum, no entanto, encontrarmos disposições sobre
fontes de provas nesses códigos, como aquelas que falam da prova do casamento ou da
propriedade imóvel. Isso provavelmente resulta da preocupação do legislador em estabelecer os
contornos de determinados institutos civis, como os contratos, dada a importância de tais
institutos para a sociedade em geral.

5. Considerações sobre os chamados “princípios” que regem a prova civil

O vasto tema dos princípios envolve o direito probatório em vários sentidos. É possível afirmar
que o brocardo “aquilo que não está nos autos não está no mundo” ( quod non est in actis no est in
mundo ) talvez tenha sido a primeira diretriz geral a respeito das provas no processo, no sentido de
que o juiz só pode fundamentar sua decisão nas provas que efetivamente tenham sido produzidas
no processo 18 .

A ideia de “aquisição da prova” 19 também é considerada um princípio pela doutrina em geral,

embora não tenha abrangência suficiente para tanto. Depois de produzida, a prova pertence ao
processo e não a quem produziu, ou seja, se a prova produzida pelo autor favorece o réu, assim
será valorada. Se o réu se esforçou para, por exemplo, ouvir uma determinada testemunha, mas
seu depoimento favoreceu o autor, o resultado será o mesmo, pois essa prova pertence ao
processo. Em resumo, nos termos do disposto no art. 371, o juiz apreciará a prova livremente,
“independentemente do sujeito que a tiver produzido” 20 , daí decorrendo a ideia de aquisição.

No que diz respeito à “apreciação da prova”, aliás, outra diretriz encontrada é a do “livre
convencimento motivado”, que confere ao juiz uma boa margem de análise das provas
produzidas, podendo atribuir-lhes o valor probante que entender adequado, desde que o faça
motivadamente (art. 371) 21 .

Por último, é possível tratar, ainda, do “princípio da máxima eficiência dos meios probatórios”
22
, no sentido da “maximização da utilidade” desses meios, de modo a se extrair deles o melhor
resultado possível, aí incluído o pleno esclarecimento das questões de fato por meio de um
abrandamento da “rigidez exagerada dos atos processuais relativos à prova no processo civil” 23 .

Além dos princípios aqui mencionados, convém lembrar a aplicação dos princípios e garantias
constitucionais às provas em geral, como o contraditório e a ampla defesa, sem esquecer que o
direito à prova é inerente ao direito de ação  24 e, portanto, componente essencial do acesso à
justiça.

5.1. A colaboração no processo e as provas

As disposições que estão no art. 6º do CPC deixam claro que “as partes devem cooperar entre si,
para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

A ideia de cooperação no processo é, antes de tudo, um “modelo processual” que, ao lado do

modelo inquisitivo e do modelo dispositivo, desenha a estrutura básica de todo um sistema 25 . No
modelo cooperativo, que nunca foi adotado integralmente no Brasil ou no estrangeiro, o juiz se
despe de sua autoridade e abre um intenso diálogo com as partes em todas as fases do processo,
além de assumir uma série de deveres, como o de informação, que não se vê nos demais modelos
ou, ainda que presentes, não com a mesma intensidade exigida pelo modelo cooperativo (ou de
“comunidade de trabalho”).

Embora o novo CPC não tenha estabelecido um novo modelo processual colaborativo 26 , o fato
é que ele ampliou o contraditório  27 , valorizou a cooperação e aumentou a segurança das partes
no processo, proibindo, por exemplo, que o juiz decida temas de ofício sem antes dar oportunidade
às partes de se manifestarem no processo (art. 10).

No que diz respeito às provas, é evidente que nenhuma das partes está obrigada a colaborar
com a outra, fornecendo, por exemplo, documentos que a comprometem. Não há qualquer dever
de produzir provas contra si mesmo, mas sim deveres éticos e aqueles relacionados à colaboração
das partes no processo, conforme dispõe o art. 379.

Nessa linha de pensamento, compete às partes, na fase probatória (assim como em todas as
outras), evitar incidentes infundados e outras posturas que possam comprometer o andamento do
processo ou os recursos públicos que o sustentam. A ideia de colaboração prevista no art. 6º, ao
contrário do que se poderia supor, não parece produzir mudanças radicais no comportamento das
partes na fase instrutória, embora seja forçoso admitir que é nessa fase que as oportunidades de
condutas protelatórias aparecem com mais intensidade do que nas outras.

Interessante observar, nesse ponto, que é reflexo da valorização do contraditório que o CPC
promoveu, por exemplo, a obrigação que o juiz tem de designar audiência “para que o saneamento
seja feito em cooperação com as partes”, caso existam “complexidades em matéria de fato ou de
direito”, conforme dispõe o § 3º do art. 357, mas isso não significa que o modelo processual
brasileiro agora é o cooperativo, e sim, conforme já foi visto, que o contraditório foi bastante
valorizado nas novas regras processuais.

6. A hierarquia das provas

Embora seja verdade que o sistema brasileiro adota a diretriz do “livre convencimento
motivado”, permitindo ao juiz atribuir o valor probante que melhor entender a cada prova
produzida no processo, e que também seja verdade que o sistema da “prova legal”, em que o valor
probante está previamente fixado na lei, não está em vigor no sistema brasileiro (salvo poucas
exceções), é preciso pensar que a lei, em hipóteses específicas, só admite um determinado tipo de
prova, seja por razões de segurança, seja por pura conveniência do legislador.

É o caso, por exemplo, da prova do casamento, que só pode ser feita por “certidão do registro”
(art. 1.543 do Código Civil), e da exigência de documento público em algumas situações, que não
pode ser suprido por nenhuma outra prova (art. 406 do CPC). Não se trata, no entanto, de
imaginarmos que haveria um sistema híbrido, conjugando elementos do “livre convencimento” e
da “prova legal”. As poucas exceções não são suficientes para permitir a afirmação de que há uma
dualidade de sistemas convivendo  28 , mas servem para confirmar a regra de que o juiz possui
liberdade para valorar as provas conforme o caso concreto, ou seja, de que este é o sistema
predominante e que este sistema admite exceções, nada além disso.

Ainda que a título de simples ensaio, é possível imaginar que, embora não exista propriamente
uma hierarquia das provas, há determinadas situações em que, por razões de ordem lógica,
algumas provas deverão ser mais “adequadas” do que outras  29 . É o caso, por exemplo, da prova
pericial, que, diante de uma questão puramente técnica, prepondera frente à prova testemunhal,
simplesmente porque é – ou deve ser – mais eficiente do que a outra. Não há, repita-se, hierarquia
entre as provas, mas uma pode ser mais “adequada” do que a outra, conforme o caso.

7. Os quatro momentos da prova no processo: requerimento, admissão, produção e valoração

Conforme já foi visto no presente estudo, compete às partes formular o requerimento de

produção de provas no momento adequado, caso contrário, haverá preclusão, ou seja, a perda do
direito de produzir as provas desejadas  30 . É preciso associar essa consequência ao tema dos
poderes instrutórios do juiz, pois a marcha do processo passa, necessariamente, pelo momento em
que as partes podem (ou devem) pedir a produção de determinadas provas. A omissão, nesse
momento, é muito relevante para o sistema, não só pela preclusão, mas também por indicar certa
conduta em que a parte pode induzir o juiz a acreditar que ela está pretendendo “dispor” de seus
direitos processuais e materiais, no sentido próprio de abandoná-los. É neste ponto que surge o
argumento mais contundente quanto à postura ativa do juiz no processo, posto que, sendo o
direito disponível e tendo a parte se omitido no momento de pedir a produção de provas ou
mesmo de produzir essas provas, não seria plenamente justificável essa postura ativa do juiz, em
especial porque prolonga o curso do processo e onera o patrimônio público com atos e despesas
que nem mesmo o titular do direito parece interessado em produzir.

Não obstante essas polêmicas, o momento adequado para pedir a produção das provas, para o
autor, é o da petição inicial (art. 319, VI), inclusive quanto aos documentos indispensáveis à
propositura da ação (art. 320). Ao que tudo indica, basta que o autor apresente um pedido genérico
de produção de provas na inicial, tal como ocorria na vigência do CPC de 1973 (art. 282, VI). Nesse
caso, se prevalecer a tradição, haverá um momento no processo em que o autor terá oportunidade
de especificar quais são as provas que quer produzir.

No caso do réu, compete a ele formular, também de forma genérica, as provas que pretende
produzir, para depois, mediante intimação, especificar as provas que pretende produzir.

O novo CPC poderia ter exigido que as partes especificassem as provas logo na inicial e na
contestação, mas se restringiu a copiar as disposições do CPC de 1973 quanto aos elementos da
inicial, levando, com isso, a doutrina atual a sustentar, talvez de forma equivocada, a tradição de
um protesto genérico na petição inicial, seguido de uma petição específica 31 .

É provável que esse entendimento doutrinário tome outro rumo quando a doutrina se der
conta que houve uma falha de sistematização do legislador nesse ponto. Ocorre que, segundo as
disposições do parágrafo único do art. 435, os documentos somente poderão ser juntados aos autos
depois da inicial e da contestação em hipóteses específicas: quando formados depois desses
momentos ou se se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis somente após esses atos. Pois
bem. Sendo assim, em prol da coerência do sistema, se a prova documental agora precisa ficar
concentrada nesses atos, nada justifica que as demais provas possam ser apresentadas depois. Em
outras palavras, a concentração das provas, para ser eficaz, precisa ser em relação a todas, não
apenas em relação aos documentos. Dessa forma, parece correto afirmar que não só os
documentos precisam ser juntados logo no início, mas também o rol de testemunhas e o
requerimento de prova pericial, conforme o caso.

Aliás, inclusive para não correr riscos, é recomendável que as partes apresentem todas as
provas que querem produzir logo na inicial e na contestação, protestando por complementá-las no
futuro, se ocorrer, por exemplo, a hipótese prevista no caput do art. 435, que trata, basicamente, da
“contraprova”, ou seja, da prova que se torna necessária posteriormente, seja porque o fato
ocorreu depois do momento da inicial ou da contestação ou porque é preciso fazer a contraprova
frente às provas já produzidas.

No que diz respeito à admissão, deve prevalecer a regra de que todas as provas devem ser
aceitas no processo. Apenas as provas desnecessárias (protelatórias ou inúteis) e as provas ilícitas,
devem ser recusadas. Portanto, se o fato não foi controvertido, a prova é desnecessária, assim
como também é desnecessária a prova que não guarda pertinência com os fatos narrados na
inicial ou na contestação.

Nesse ponto, ganha importância o “dever” de indeferir a realização de provas inúteis ou

meramente procrastinatórias previsto no art. 370, parágrafo único, porque as decisões sobre a
admissibilidade das provas, apesar de comuns, são decisivas para os rumos que o processo irá
tomar e, desnecessário lembrar, para os resultados do processo na vida das pessoas.

Se o juiz indefere a realização de uma determinada prova, como a pericial, pode estar
dificultando, ou mesmo impedindo, o acesso à justiça, porque nem sempre as partes dispõem de
muitas provas para demonstrar a existência de suas alegações. O mais comum é que elas
depositem todas as expectativas numa só prova, cujo indeferimento pode significar a perda de
determinado direito que elas acreditam possuir.

A partir dessa perspectiva, seria mesmo excepcional a decisão de indeferimento da realização

de alguma prova pelo juiz, especialmente porque ele não tem a mesma visão que as partes
possuem no processo a respeito das provas que precisam ser produzidas. Em outras palavras, as
partes querem se sentir seguras no processo e costumam, com isso, exagerar no pedido de
produção de provas formulado ao juiz, prolongando desnecessariamente o curso do processo,
inclusive porque são elas que conhecem todos os detalhes do litígio e os riscos que cada uma das
provas representa para suas respectivas expectativas.

Por outro lado, compete ao juiz a análise de quais provas precisam “efetivamente” ser
produzidas e quais seriam desnecessárias. Em relação às provas requeridas pelo autor, partindo
do princípio de que ele não está interessado em retardar o andamento do processo, eventual
indeferimento provavelmente não será porque a prova pretendida é protelatória, mas sim porque
tal prova seria desnecessária para o processo. No que diz respeito ao réu, há mais chances de que
as provas pretendidas por ele sejam protelatórias, posto que ele, ao menos em tese, prefere que as
coisas fiquem como estão, sem ter, portanto, nenhum interesse na celeridade do processo.

Em todas essas situações, compete ao juiz analisar se determinada prova é necessária ou não
para o processo. De início, embora essa afirmação pareça óbvia, é preciso verificar se a prova
pretendida guarda alguma relação (pertinência) com os fatos narrados pela parte que as requereu.
Depois disso, é preciso saber se a prova pretendida possui aptidão para chegar aos resultados
necessários. A prova testemunhal não é técnica e isso significa que ela não é a mais “adequada”
para demonstrar, por exemplo, quais foram as falhas na construção de um determinado imóvel,
cujo proprietário pretende receber da construtora uma indenização. A prova pericial, que parece
ser a mais adequada nesse caso, não seria tão proveitosa assim se se tratasse apenas de saber
quem ofendeu publicamente o autor, num processo em que ele pede compensação financeira por
violação à sua honra.

Em resumo, cada meio de prova possui uma determinada aptidão. Se não houver a mínima
perspectiva da existência disso, compete ao juiz indeferir a realização da prova, inclusive para não
desperdiçar tempo e dinheiro das partes e do Estado. Não se trata de mera faculdade do juiz, e sim
de um autêntico dever, cujos fundamentos podem ser encontrados não só no parágrafo único do
art. 370, mas também na necessidade de que o processo tenha duração razoável (arts. 139, II, do
CPC, e 5º, LXXVIII, da Constituição). Aliás, compete ao juiz indeferir todas as postulações
meramente protelatórias, não apenas no capítulo das provas (art. 139, III).

Tratando especificamente do ângulo do réu, podem ser consideradas protelatórias aquelas

provas que guardam pouca pertinência com os fatos alegados por ele ou que, embora sejam
pertinentes, atrasam demasiadamente o curso do processo e oferecem poucos indícios de
seriedade. É o caso em que o réu afirma, por exemplo, que determinada testemunha reside em
país estrangeiro, cujo depoimento só poderá ser colhido por carta rogatória (art. 237, II), ou em
região muito afastada dos centros urbanos, como reservas indígenas ou áreas de preservação
ambiental de difícil acesso. Considerando que as provas costumam ser admitidas nessas
circunstâncias somente porque o juiz não quer correr o risco de cercear a defesa do réu, aquele
que requereu a prova deve ser explicitamente advertido de que incidirá em litigância de má-fé
caso a prova pretendida não possa ser produzida ou se, uma vez produzida, for totalmente inútil
para a elucidação dos fatos (art. 77, III) 32 .

É sempre importante lembrar que apenas os “fatos controvertidos” demandam a produção de

provas. Ao menos em princípio, resguardados o poder instrutório e o livre convencimento do juiz,
se o réu é revel não haverá necessidade de produção de provas, assim como ocorre na hipótese em
que o réu, embora tenha apresentado contestação, deixa de impugnar – total ou parcialmente – os
fatos narrados na inicial.
 Há, ainda, outro ponto muito importante no capítulo da admissão das provas no processo.
Ocorre que as hipóteses em que a lei permite ao juiz indeferir a realização de uma determinada
prova estão previstas “taxativamente” no parágrafo único do art. 370 e são as seguintes: quando
forem inúteis ou meramente protelatórias.

Talvez seja possível afirmar que toda prova inútil é protelatória, mas nem toda prova
protelatória seria necessariamente inútil, visto que, apesar de protelatória, alguma utilidade ela
pode ter. Além de um simples jogo de palavras, a verdade é que ninguém pode afirmar ao certo
que uma prova é inútil simplesmente porque ela ainda não foi produzida. A mensagem que o
legislador quer passar é a de que a fase instrutória não pode durar para sempre e que o juiz tem o
dever de indeferir aqueles requerimentos de produção de provas que não tenham fundamento
lógico, ou seja, que dizem respeito a fatos irrelevantes ou não controvertidos no processo e
também aqueles inúteis ou absolutamente desnecessários.

Tudo isso parece muito correto, a não ser pelo fato de que, em determinadas situações, os juízes
“confundem o exame de admissibilidade da prova com o exame de valoração sobre o resultado
dessa prova”  33 . Conforme já foi visto, o exame de admissibilidade da prova está restrito às
hipóteses previstas no parágrafo único do art. 370 e o juiz não pode, portanto, indeferir as provas
por entender que os fatos já se encontram provados, especialmente quando tais fatos foram
controvertidos pela outra parte.

Um bom exemplo desse erro está na hipótese em que o juiz, depois de ouvir apenas uma
testemunha das três que o autor havia arrolado, decide encerrar a fase instrutória, porque já
estaria convencido (embora não diga isso explicitamente) a respeito da procedência dos pedidos. O
réu apela e o desembargador, ao julgar o recurso de apelação, entende que as provas existentes
nos autos não são suficientes para manter a condenação. Neste caso, das duas uma, ou autor
pediu, em regime subsidiário, na resposta ao recurso do réu, a invalidação da decisão de primeiro
por cerceamento de defesa (no caso, defesa de seus argumentos, pelo encerramento prematuro da
fase instrutória), ou ficou em silêncio a respeito desse tema, hipótese em que o réu provavelmente
terminará absolvido 34 .

O juiz de primeiro grau não é o único destinatário da prova, simplesmente porque o recurso de
apelação permite (ou devolve) ao tribunal  35 a ampla análise de todas as provas, tenham sido
avaliadas ou não em primeiro grau de jurisdição, pois basta que estejam no processo para que isso
ocorra (art. 1.013). Neste caso, costuma-se destacar que o destinatário da prova é o processo e não
o juiz, no sentido de que o juiz de primeiro grau não pode, sozinho, dizer quando as provas são
suficientes.

Por outro lado, permitir que as partes produzam provas indefinidamente, principalmente
aquelas onerosas, é pactuar com o desperdício de tempo e dinheiro do Estado e das partes, em
evidente descompasso com a promessa constitucional de duração razoável do processo (art. 5º,
LXXVIII).

O ideal é que as partes tenham o direito de produzir “todas as provas” que a lei lhes permite
produzir, mesmo que repetitivas. Excepcionalmente, no entanto, o juiz pode indeferir algumas
delas, quando entender que são absolutamente desnecessárias (inúteis), desde que tenha a
convicção de que as chances de o tribunal entender que as provas são insuficientes praticamente
não existem. Assim, por exemplo, pode ocorrer no caso da prova testemunhal, que pode ser
dispensada quando o juiz entender que os fatos já estão “provados por documentos ou por
confissão da parte” (art. 443, I). Mesmo que a lei não permita que o depoimento de uma
testemunha possa ser indeferido quando os fatos estiverem suficientemente provados por outra
testemunha. Nada impede, no entanto, que, ao menos por analogia ao que a lei prescreve a
respeito dos documentos e da confissão, o juiz dispense o depoimento de algumas testemunhas
quando estiver absolutamente seguro de que não haverá chances de o tribunal entender que o
conjunto probatório não é suficiente.

Na dúvida, o juiz deve permitir a continuidade da produção da prova, pois o risco do

indeferimento de provas nessas circunstâncias talvez não valha a pena porque, ao chegar no
Tribunal, a decisão pode ser reformada, para que novas provas sejam produzidas ou, pior, o
pedido pode ser julgado improcedente justamente por falta de provas. Seja como for, as partes
devem ficar atentas nas razões e respostas recursais que fizerem, para que surpresas
desagradáveis não apareçam nas decisões dos tribunais. Se o entendimento do tribunal for no
sentido da necessidade de novas provas, em respeito ao contraditório (art. 10), o ideal é que novas
oportunidades sejam dadas às partes para produção dessas provas, caso contrário –
paradoxalmente – o tribunal julgará improcedente o pedido inicial por falta das mesmas provas
que o juiz de primeiro grau impediu que fossem produzidas. Essa incoerência não pode (mais)
ocorrer, especialmente em virtude da ampliação das projeções da garantia do contraditório na
nova lei processual.

Por sua vez, o momento da produção da prova talvez seja o mais intenso da fase instrutória. De
fato, ouvir várias testemunhas numa só audiência costuma ser uma experiência inquietante para
todos, inclusive para o juiz, talvez pelas surpresas que normalmente surgem nesses depoimentos.
Também a perícia costuma apresentar momentos instigantes, não só na colheita do material a ser
periciado, mas também no momento da entrega do laudo, a partir do qual as partes já podem, ao
menos em boa parte das vezes, antever o que será decidido na sentença.

Ao final da fase instrutória é que é aberto o último momento das provas no processo, que é o da
valoração, pelo juiz, de todas as provas produzidas, mediante ampla fundamentação. Depois disso,
somente no julgamento da apelação, se houver, é que novos valores podem ser atribuídos às
provas. Daí para frente só restam os recursos especial e extraordinário, que não admitem, ao
menos em princípio, nova valoração de fatos e provas (Súmula 7 do STJ).

8. O poder instrutório do juiz e as polêmicas que esse tema desperta: art. 370

A redação do art. 370 é praticamente a mesma que estava no art. 130 do CPC de 1973. As
alterações não são significativas: a) a regra atual trata das provas “necessárias ao julgamento do
mérito”, enquanto que a anterior tratava das provas “necessárias à instrução do processo”; e b) as
disposições que agora figuram no parágrafo único do art. 370 estavam, no CPC de 1973, na parte
final do art. 130. Não houve, portanto, nenhum avanço do legislador nesse ponto.

Em linhas gerais, continua sendo do autor a preocupação  36 com as provas que devem ser
produzidas no processo, nos termos do disposto no art. 373, I. Eventualmente, essa preocupação
pode ser do réu, conforme consta no inciso II desse mesmo dispositivo legal, ou seja, quando ele
alega a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, é dele a prova
desses fatos  37 . Compete a essas partes, portanto, pedirem ao juiz a realização das provas que
entenderem necessárias.

Essa premissa não significa que o juiz dependa de requerimento das partes para determinar a
realização das provas, porque a lei lhe confere o chamado “poder instrutório”, que nada mais é do
que o poder de determinar – de ofício – a realização das provas que entender necessárias. De fato,
o disposto no art. 370 deixa claro que o juiz tem esse poder, assim como também a regra do art.
130 do CPC de 1973 o fazia 38 .

Essa possibilidade que o juiz tem não é propriamente uma exigência do sistema 39 . Em nenhum
momento a lei impõe ao juiz a obrigação de determinar, de ofício, as provas necessárias à
elucidação dos fatos alegados, caso contrário, as partes se limitariam a esperar que o juiz tomasse
a frente da fase instrutória, em todos os processos, e determinasse sozinho a produção de todas as
provas. Se fosse assim, em curto espaço de tempo o Poder Judiciário ficaria ainda mais
sobrecarregado de processos, posto que todas as provas deveriam ser exaustivamente esgotadas,
até que toda a verdade aparecesse nos autos de todos os processos em curso  40 . Os custos desse
tipo de postura seriam inimagináveis para a sociedade e os resultados judiciais imprevisíveis.

Ao mesmo tempo, parte da doutrina aponta que o juiz não pode ser um mero expectador
passivo do duelo travado entre as partes no processo, competindo a ele certa forma de “ativismo
judicial”, não no sentido de suprir lacunas da lei material ou da Constituição 41 , mas no sentido de
que “a atividade probatória também deve ser exercida pelo magistrado, não em substituição às
partes, mas junto com elas, como um dos sujeitos interessados no resultado do processo” 42 . Nesse
caso, a preocupação é com a justiça da decisão, ou seja, um juiz indiferente a isso, que não percebe,
por exemplo, que uma das partes está se aproveitando da fragilidade da outra por meio da
manipulação das provas, é um juiz que se contenta em ser “simples observador” da atividade das
partes no processo 43 .

Nessa linha, embora a descoberta da verdade não seja exatamente a finalidade do processo 44 ,
parece correto afirmar que quanto mais próximo dela o juiz chegar, melhor será a decisão judicial,
ou, em outras palavras, mais perto da realidade dos fatos essa decisão estará  45 . Daí porque a
figura do juiz passivo, que também pode ser chamado de indiferente aos resultados do processo na
vida das pessoas, tem sido frequentemente criticada pela doutrina.

É importante, no entanto, que a postura ativa do juiz seja exercida de forma equilibrada 46 . Se o
juiz assumir um protagonismo exagerado na fase instrutória, ele provavelmente estará
substituindo as partes nesse papel e perdendo, com isso, um pouco de sua imparcialidade. Não se
pode perder de vista que foram as partes que traçaram os contornos do litígio na inicial, no caso
do autor, e na contestação, no caso do réu, e que compete a elas, portanto, a prova dos “fatos que
alegaram” 47 . O juiz, que evidentemente não tem nenhuma relação com o que foi afirmado pelas
partes, não pode, portanto, ser sempre um protagonista nesse cenário 48 , especialmente porque ele
não sabe – e nem pode saber, sob pena de ser parcial – quais foram os fatos que realmente
ocorreram: os alegados pelo autor, os alegados pelo réu ou, até mesmo, nenhum desses fatos.

Há também outro fator que impede que o juiz assuma, de forma desequilibrada, o papel que
compete às partes na fase instrutória. Embora o processo seja um instrumento público de solução
de litígios, os conflitos civis que ele recebe são de natureza privada ou particular, o que impede,
por exemplo, que o juiz seja também autor do processo  49 . Como se sabe, nessa esfera do direito
privado prevalece a “autonomia da vontade” das pessoas, e qualquer tentativa do Estado de
invadir essa esfera tende, em linhas gerais, a incorrer em verdadeiro “autoritarismo”. É esse o
risco que se quer evitar. O exagero na postura do juiz pressupõe alguma redução dos poderes das
partes ou, no mínimo, a diminuição da importância que elas possuem no processo e também de
suas garantias processuais. É nesse ponto que o chamado “garantismo processual” levanta
barreiras contra a ausência de limites dos poderes instrutórios do juiz, com vistas a preservar as
garantias das partes no processo frente a eventuais excessos do juiz nesse campo 50 .

Também é correto afirmar que um juiz exageradamente ativo tende a comprometer sua
imparcialidade no processo  51 . De fato, se o conjunto probatório existente num determinado
processo favorece o autor, o juiz que determinar a realização de várias provas de ofício dá sinais
de que pretende encontrar algum fundamento para absolver o réu e de que, agindo assim, está
deixando de lado, em alguma medida, sua imparcialidade.

O ideal é que, após o esgotamento da atividade probatória das partes, caso o juiz esteja em
dúvida a respeito da reconstituição dos fatos feita pelas provas que já estão no processo,
determine, de ofício, apenas produção de provas que sirvam somente para “eliminar essas
dúvidas”, em prol de uma decisão mais próxima da realidade e, quem sabe, mais justa.

Se as partes, mesmo conscientes de que precisam realizar determinada prova, se quedam

inertes, não é o juiz que vai suprir essa omissão. Nessa hipótese, não há dúvida a ser sanada, e sim
simples descaso das partes com a instrução do processo, que permite ao juiz o julgamento
imediato do pedido, mesmo que seja para julgar improcedentes os pedidos formulados por falta de
prova. A disponibilidade que decorre do direito material (que permite que cada um tutele seus
próprios direitos) é praticamente a mesma no âmbito processual nesse ponto. Em outras palavras:
há várias formas de dispor do direito material tutelado, pois o credor pode deixar de iniciar um
processo ou, no curso deste, simplesmente se mostrar desinteressado em fazer valer suas
alegações. Em nenhum desses momentos se exige um juiz ativo. Muito ao contrário, o que o juiz
deve enxergar nesse cenário é um ato de livre disposição de direitos materiais e processuais por
parte dos litigantes, com o qual o Estado e a sociedade possuem pouco ou nenhum interesse, caso
contrário, atuará desenfreadamente em busca de uma ilusória “verdade” 52 em todos os processos
sob seus cuidados, consumindo tempo e recursos financeiros de todos, especialmente dos cofres
públicos.

Aliás, o risco de autoritarismo apontado pela doutrina é real, afinal, o argumento da busca pela
verdade ou da busca pela decisão justa é sempre cativante. Com esses fundamentos, aliás,
praticamente tudo parece ser justificável, inclusive a invasão da esfera de autonomia das partes 53
. Embora a conduta autoritária do juiz não seja, necessariamente, motivo para invalidação da
decisão, salvo se houver violação de garantias processuais, o certo é que ninguém deseja conviver
com uma figura autoritária e, provavelmente, imprevisível em suas decisões.

Ainda a respeito desse tema, é indispensável destacar que o juiz precisa expor os fundamentos
pelos quais entendeu ser necessária a produção de provas não pleiteadas pelas partes, nos termos
do disposto no art. 10 do CPC, caso contrário também dará sinais de autoritarismo no processo. De
fato, soa estranho que um juiz, esgotadas as atividades das partes na fase instrutória,
simplesmente determine a oitiva de uma testemunha que não foi ouvida ou uma determinada
prova pericial, sem apresentar nenhum fundamento para isso.

A decisão de improcedência do pedido por falta de provas parece estar no centro dessa
polêmica a respeito dos poderes instrutórios do juiz. Se o juiz for excessivamente ativo,
provavelmente evitará esse tipo de decisão, porque não faltarão provas no processo, mas ele
sempre incorrerá em algum autoritarismo, invadindo a esfera de disponibilidade das partes. Por
outro lado, se permanecer distante demais, será acusado de ser indiferente aos resultados do
processo e sofrerá as críticas da doutrina contemporânea 54 . É preciso, portanto, que a conduta do
juiz seja equilibrada e, repita-se, que ele se torne ativo na fase instrutória preferencialmente
quando, esgotadas as atividades das partes, ainda não for possível dizer quem tem razão.

Por último, cumpre destacar que a doutrina aponta a existência de um autêntico “dever” do
juiz em complementar o conjunto probatório:

sempre que os próprios elementos de prova já produzidos evidenciem ou insinuem, de modo

idôneo, a existência de outros inexplorados pelas partes, ou, mesmo quando se lhe revelar
perceptível, com acentuado grau de convicção, o risco de perda de um direito e/ou atribuição de
bem jurídico indevidamente a uma das partes. 55

8.1. Direitos indisponíveis e poder instrutório do juiz

Em várias passagens, o novo CPC faz referência à indisponibilidade dos direitos tutelados,
impedindo, por exemplo, que ocorram os efeitos da revelia (art. 345, II) e que exista confissão a
respeito desses direitos (art. 392).

A indisponibilidade a que a lei processual se refere tem a função de proteger os direitos

envolvidos, tanto que o juiz pode conhecer de ofício essa indisponibilidade e adotar as
providências necessárias à efetivação dessa proteção. Assim, por exemplo, se o juiz descobre que o
réu é absolutamente incapaz, não permitirá a incidência dos efeitos da revelia e nomeará tutor ou
curador (art. 71) para cuidar dos interesses desse incapaz.

Mas a lei nada dispõe a respeito da postura que o juiz deve adotar na fase instrutória de um
processo quando estiver em discussão interesses que possam ser considerados indisponíveis. Esse
silêncio é eloquente, pois indica que o juiz, ao menos em princípio, não deve agir de forma
diferente nessa situação 56 .

Haveria alguma incoerência, no entanto, se o sistema processual enxergasse a presença de

direitos indisponíveis no processo e se limitasse a tratar dele em duas ou três regras pontuais, que
só dizem respeito à revelia e à confissão 57 . É justamente nesse ponto que surge a importância da
atuação do Ministério Público nesses processos em que aparece algum grau de indisponibilidade.
Segundo dispõe o art. 178, sua atuação se dará, obrigatoriamente, quando houver: interesse de
incapaz (inciso I), litígios coletivos (II) ou interesse público ou social (III) 58 .
 A atuação do Ministério Público pode, na fase instrutória do processo, suprir eventuais falhas
dos tutores ou curadores da pessoa incapaz. Com isso, fica enfraquecida, ou mesmo desaparece,
qualquer suspeita de imparcialidade do juiz nessas situações que envolvem indisponibilidades em
geral. Em resumo, não é do juiz o papel de proteger os interesses indisponíveis que eventualmente
estejam em discussão no processo. Sua função é, ocioso dizer, aplicar a justiça ao caso concreto 59 .

Por outro lado, é correto afirmar que a postura ativa do juiz ganha mais um fundamento caso
estejam no processo interesses públicos ou sociais, isto é, quando os resultados do processo forem
maiores do que os pretendidos pelas partes. Um processo coletivo, que cuide do desmatamento de
uma área, terá resultados que interessam ao Estado e à sociedade. Não é o caso, conforme já foi
afirmado, de o juiz assumir a condução do processo e de sufocar as atividades e direitos das partes
a título de proteger esses resultados, mas sim de o juiz ter mais um motivo para, de forma
equilibrada, evitar uma postura passiva no processo. Somente se as provas produzidas não forem
suficientes para permitir um julgamento justo é que o juiz deve determinar, de ofício e
fundamentadamente, a realização de novas provas. Nesse sentido, vale transcrever acórdão do STJ
mencionado pela doutrina 60 :

O juiz pode assumir uma postura ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas,
determinar a produção de provas, desde que o faça, é certo, com imparcialidade e resguardando o
princípio do contraditório. Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem
pública e igualitária, como, por exemplo, quando esteja diante de causa que tenha por objeto
direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se
encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica
ou sociocultural entre as partes. (STJ. rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Revista dos Tribunais ,
v. 729, p. 155).

8.2. A iniciativa probatória dos tribunais

Embora seja de rara incidência na vida prática, os desembargadores e ministros dos tribunais
também podem determinar, de ofício, as provas que entenderem necessárias.

Não há preclusão alguma, nem mesmo para o tribunal, que continua com o mesmo poder
instrutório que é conferido ao juiz. É fácil perceber, no entanto, a dificuldade operacional que esse
tipo de determinação judicial produz. A colheita de provas diretamente no tribunal enseja muitas
intimações e audiências, o que, provavelmente, vai provocar grandes atrasos na pauta de todos os
julgadores.

A colheita das provas deve ser feita na presença de todos os julgadores, porque o julgamento
será colegiado. Não existe, na lei, a figura do juiz instrutor. Ao relator, portanto, caberá organizar
essa colheita, indicando, por exemplo, a data e o horário da audiência em que todos os julgadores e
as partes deverão estar presentes.

Essas dificuldades costumam fazer com que a produção de provas determinada pelos tribunais
seja “delegada” ao juízo de primeiro grau, por meio de “carta de ordem”, nos termos do disposto
no art. 236, § 2º. Além disso, as novas regras do CPC agora admitem que o tribunal faça a colheita
de provas por “videoconferência ou outro recurso tecnológico” (art. 236, § 3º) e isso talvez
modifique o costume de delegar a produção de provas aos juízes de primeiro grau de jurisdição.

A decisão de determinar a produção de provas, normalmente chamada de “conversão do

julgamento em diligência” 61 , precisa ser motivada, especialmente quando se trata da necessidade
de elucidação de um determinado ponto de fato. As partes precisam saber qual será o objeto da
prova determinada pelo tribunal, para que possam se preparar de forma segura, inclusive para
eventual audiência de instrução, sob pena de ofensa ao contraditório.

Nessa mesma linha de garantias das partes, após a produção das provas o tribunal precisa
conceder tempo razoável para que elas se manifestem a respeito de cada uma dessas provas, ou
seja, terminada a produção das provas, o tribunal não pode simplesmente dar prosseguimento ao
processo e proferir seu julgamento. Tal conduta seria contrária ao previsto no art. 10 do CPC e
seria até mesmo injusto que as partes não pudessem influir no convencimento do tribunal dando
suas opiniões a respeito da valoração das provas produzidas.

9. Ônus da prova, sua redistribuição (dinâmica) e o ônus financeiro da prova

O ônus da prova é, provavelmente, um dos temas processuais que mais possui faces
(multifacetado) ou perspectivas, no chamado “direito probatório”. É possível estudar esse tema sob
a ótica do juiz, das partes, da sociedade, dos custos que ele provoca e de várias outras perspectivas,
conforme será visto a seguir.

9.1. O significado da expressão “ônus processual”

Ao contrário do que ocorre no âmbito do direito material, em que há direitos e deveres entre
duas ou mais pessoas, no direito processual, a par da existência de alguns direitos e deveres, como
o direito de ação e os deveres de conduta no processo, costuma-se falar em “ônus”, cujo
descumprimento não é nenhum ato ilícito e não gera, portanto, nenhuma sanção. O ônus é, na
feliz expressão da doutrina alemã, um “imperativo do próprio interesse”, ou seja, uma “carga
processual”, intimamente relacionada com as “possibilidades” que as partes possuem no processo
62
. A perda de uma possibilidade (carga ou ônus) só atinge, portanto, seu próprio detentor, que,
futuramente, não poderá reclamar dos resultados do processo se deixou passar as oportunidades
que lhe foram dadas.

Se o réu deixar de contestar, é provável que venha a ser derrotado no processo ou, no mínimo,
se ele deixou passar essa importante oportunidade, é certo que suas chances de sucesso ficaram
bastante reduzidas no processo. O mesmo pode ser dito se o autor deixou de arrolar as
testemunhas no tempo e modo exigidos pela lei, dentre tantas outras situações possíveis. Em
relação ao que foi derrotado, há sempre o “ônus de recorrer”, que, se ignorado, fatalmente levará
ao trânsito em julgado da decisão proferida.

9.2. O ônus probatório

É nesse terreno – das possibilidades – que está o ônus probatório, tema de muitas controvérsias
e discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

Todas as partes devem ter um momento para produção das provas no processo,
particularmente centrado na petição inicial e na contestação, mas, de certa forma, também diluído
nos momentos seguintes do processo, em que essas partes são instadas a expor, de forma
específica, quais são as provas que pretendem produzir.

Ao autor, nos termos do disposto no art. 373, inciso I, compete o ônus de provar o “fato
constitutivo de seu direito” 63 , que é o fato do qual ele pretende extrair as consequências jurídicas
pedidas na petição inicial. Na hipótese de um acidente de trânsito, por exemplo, é o fato de o réu
ter invadido uma via preferencial que faz surgir, para o autor, o direito de cobrar danos morais e
materiais.

No caso do réu, a contestação pode apenas negar a existência dos fatos narrados na inicial
(defesa direta de mérito). Além disso, a contestação também pode admitir a existência dos fatos
narrados pelo autor, mas apresentar outros, que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito que o autor afirma possuir (defesa indireta de mérito).

No primeiro caso, temos que o ônus da prova compete ao autor, porque o réu tornou os fatos
controvertidos. No segundo, o ônus da prova é exclusivamente do réu, porque os fatos narrados
pelo autor restaram incontroversos.

As alegações de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, por parte do réu (defesa indireta),
precisam ser submetidas ao autor, nos termos do art. 350, para que este se manifeste a respeito.
Isso não significa que a ausência de manifestação do autor a respeito desses fatos dispensará a
produção de prova por parte do réu, como se ocorresse uma espécie de “revelia do autor”. Os fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos alegados pelo réu devem ser sempre provados por ele,
mesmo que o autor, no prazo previsto no art. 350, deixe de apresentar impugnação específica. Isso
ocorre porque a lei não prevê a incidência dos efeitos da revelia nesse caso e também porque o réu
utiliza esses fatos como “meio de defesa” diante dos fatos alegados pelo autor  64 . Quem cria a
controvérsia, desde logo, é o réu, alegando fatos que já nascem, de certa forma, controvertidos no
processo.

A alegação de prescrição, por parte do réu, é um bom exemplo de fato extintivo do direito que o
autor afirma possuir, enquanto que a alegação de força maior pode ser vista como impeditiva do
exercício desse direito, como ocorre, por exemplo, na hipótese em que o depositário alega força
maior na destruição da coisa que estava sob sua responsabilidade, conforme dispõe o art. 642 do
Código Civil. As hipóteses de modificação do direito afirmado pelo autor são mais restritas, mas é
possível imaginarmos, por exemplo, que os pedidos de alteração de horário de visita podem ser
modificados conforme o teor da contestação.

Essas regras sobre a distribuição do ônus probatórios podem ser alteradas por convenção das
partes, segundo permite o disposto no art. 373, § 3º, exceto quando houver algum “direito
indisponível” envolvido, como ocorre, por exemplo, no caso de uma das partes ser menor de idade
e também quando a alteração do ônus da prova “tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito”. Na vigência do CPC de 1973 já havia regras idênticas a essas no parágrafo
único do art. 333, que não chegaram a animar as partes a estabelecer convenções sobre o ônus da
prova. Talvez a valorização dos negócios processuais promovida pelo CPC atual venha a modificar
esse cenário (art. 190), estimulando as partes a celebrar acordos também sobre o ônus da prova.
Lamentavelmente, também aqui o legislador invade a competência do juiz ao dispor que, quando
a distribuição convencional do ônus da prova “tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito” (art. 373, § 3º), ela não será válida. Essa obviedade sequer precisava estar na
lei  65 , pois o juiz pode, em cada caso concreto, avaliar em que medida a convenção se tornou
excessivamente onerosa. Ao fixar essa regra, o legislador retira, desde logo, a estabilidade jurídica
que se pode esperar de uma convenção sobre o ônus da prova, desestimulando negócios dessa
natureza especialmente quando uma das partes aceitou, propositadamente, assumir os ônus de
realizar provas difíceis, como, talvez, parte de um negócio celebrado entre elas.

9.2.1. A redistribuição do ônus prova (o chamado “ônus dinâmico da prova”)

A doutrina, especialmente a argentina  66 , tem sinalizado há algum tempo que os esquemas

rígidos de distribuição do ônus da prova não funcionam muito bem, principalmente nas hipóteses
em que uma das partes tem mais facilidade do que a outra para produzir determinada prova. O
erro médico é um bom exemplo disso, pois o paciente prejudicado raramente tem condições
técnicas de apontar exatamente qual foi a falha que ocorreu em sua operação.

A partir dessas constatações é que o Código do Consumidor previu, em seu art. 6º, inciso VIII, a
“inversão do ônus da prova”, mas apenas em favor do consumidor, seja ele autor, seja ele réu 67 .

Depois disso, foi a vez do CPC adotar tal possibilidade no § 1º do art. 373, ao dispor que “nos
casos previstos em lei”, como esse do Código do Consumidor, ou “diante de peculiaridades da
causa”, será possível que o juiz redistribua o ônus da prova de modo diverso daquele previsto em
lei, por decisão fundamentada 68 .

Não contente com essas disposições que já seriam bastante claras e abrangentes, o legislador foi
além e disciplinou as “hipóteses legais” em que essa redistribuição pode ocorrer, retirando boa
parte do poder de avaliação das partes e do juiz diante de um caso concreto.

A primeira hipótese legal é aquela em que o ônus probatório de uma das partes é “impossível”
ou “excessivamente difícil” de ser cumprido. Talvez fosse melhor que a regra se referisse apenas a
um ônus excessivamente difícil, pois o ônus impossível naturalmente estaria contido aí.

A segunda hipótese de redistribuição está no fato de que determinada parte teria “maior
facilidade” do que a outra para produzir determinada prova.
 Embora pareça ocioso dizer, nenhum juiz pode redistribuir o ônus de uma prova impossível ou
excessivamente difícil 69 , se também para a parte que não tinha esse ônus inicialmente tal prova é
igualmente difícil ou impossível de ser produzida. É para evitar essa consequência prejudicial que
a regra do § 2º do mesmo dispositivo é clara ao dispor que a redistribuição não pode ocorrer
quando a “desincumbência” – para usar a mesma expressão escolhida pelo legislador – do ônus
seja também “impossível ou excessivamente difícil”. Aliás, na infeliz escolha de palavras do
legislador, bastaria utilizar a expressão “excessivamente difícil”, pois todos saberiam que o
“impossível” já estaria automaticamente descartado.

Em ambas as hipóteses acima narradas, o juiz não poderá surpreender as partes com a
redistribuição do ônus probatório na sentença ou em qualquer outra oportunidade, porque, na
linha da “valorização do contraditório” que o CPC atual adotou, é preciso que sempre seja dada à
parte a “oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído” (§ 1º do art. 373, última
parte).

Se levarmos em consideração que o juiz precisa fundamentar corretamente sua decisão e que a
parte que passa a deter o ônus de realizar determinada prova precisa ter a oportunidade de
produzir essa prova, chegaremos à conclusão de que a redistribuição do ônus da prova precisa ser
feita com extremo cuidado. A primeira preocupação do juiz é a de verificar em que medida a
produção de determinada prova é excessivamente difícil ou impossível. Mesmo na ausência dessa
situação, o juiz pode constatar que determinada prova pode ser facilmente produzida por quem
não detém inicialmente o ônus probatório.

Talvez a primeira hipótese seja mais recorrente, pois o mais comum é encontrarmos partes com
dificuldades de produzir determinadas provas. É bem possível, aliás, que encontremos uma
situação em que determinada prova seja difícil para uma das partes e, ao mesmo tempo, bastante
fácil para a outra parte. É o caso, já citado, do erro médico. O paciente, autor de uma demanda,
normalmente tem dificuldades em apontar qual foi o erro cometido pelo réu. A única prova que
ele possui são as sequelas de uma determinada operação que, por exemplo, tenha lhe tirado a
visão ou a capacidade de andar por alguma falha nos procedimentos. O réu, no entanto, é detentor
de todo o conhecimento dos fatos e, ao menos nessa situação, soa natural que ele assuma boa parte
do ônus probatório.

É curioso pensar que, mantida a redistribuição até o final do processo, eventual ausência de
prova será irrelevante. O juiz poderá julgar o pedido procedente por falta de provas , por mais
paradoxal que essa afirmação possa parecer. Esta inquietante constatação revela que a
redistribuição do ônus probatório é, antes de tudo, “excepcional”  70 , que só pode ser justificada
quando presentes um dos requisitos previstos na lei, desde que isso não signifique, para a parte
que sofrer a redistribuição, um ônus igualmente excessivo.

É importante acrescentar, ainda, que a expressão “ônus dinâmico” (ou “em movimento”)
explica a situação em que, já tendo ocorrido a redistribuição do ônus, o juiz resolve providenciar
“nova redistribuição”, agora à luz de outros elementos que apareceram nos autos. Se, por exemplo,
o ônus passou a ser do réu e este conseguiu demonstrar, posteriormente, que o autor é que possui
mais facilidade para produzir a prova, nada impede  71 que o juiz altere novamente o ônus
probatório, devolvendo, no exemplo dado, para o autor, o ônus que era dele no começo. Tudo isso,
desnecessário dizer, só é legítimo se houver fundamentação clara e a decisão não causar surpresas
a ninguém.

Por último, é interessante destacar que a redistribuição pode ser parcial 72 . Embora isso talvez
não seja comum, nada impede que o juiz, diante de determinadas circunstâncias, resolva
redistribuir apenas parte do ônus probatório, determinando que compete ao réu a realização de
uma perícia técnica e deixando com o autor apenas a prova testemunhal. Para que isso ocorra, é
preciso que o juiz deixe delimitado quais serão as consequências que cada uma das partes vai
sofrer se não conseguir cumprir os ônus redistribuídos parcialmente. De fato, se houver uma
redistribuição integral, será fácil descobrir quem será vitorioso caso as provas não sejam
suficientes. No entanto, se a redistribuição for parcial, isso pode não ser tão simples se não houver
uma definição clara de que fato (ou alegação de fato) compete a cada uma das partes provar.
 9.2.1.1. Notas sobre a “facilidade na obtenção” da prova como critério da
redistribuição do ônus probatório

Já se sabe que um dos pressupostos para a inversão do ônus probatório é o de que determinada
parte tenha “maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário” do que a outra, conforme
consta no § 1º do art. 372.

Convém advertir, nesse ponto, que esse pressuposto não guarda relação direta com a
“capacidade econômica” das partes, caso contrário, as partes com maior poder aquisitivo seriam
um alvo fácil e constante da redistribuição do ônus da prova, já que sempre teriam recursos para
arcar com os honorários periciais e outros custos que as provas normalmente demandam para
serem produzidas. Não é, evidentemente, isso que a lei determina. A Constituição, por meio da
afirmação de que todos são iguais perante a lei, também impede que a redistribuição ocorra só
pelo fato de uma das partes possuir poder aquisitivo maior do que a outra.

A facilidade na obtenção da prova a que a lei se refere está relacionada com o conhecimento
técnico a respeito de determinado assunto, como ocorre na hipótese do já lembrado erro médico.
Também é possível imaginar que, por estar localizado em determinada região, o réu tenha mais
facilidade para produzir a prova do que o autor teria, em virtude. Na mesma linha, se uma das
partes é deficiente física ou portadora de grave doença, parece correto afirmar que eventuais
deslocamentos para a produção de provas devam ser feitos pela parte que não possuir esses
problemas.

Talvez o grande mérito da nova regra seja o de impedir que as dificuldades na produção de
determinada prova sejam utilizadas como elementos de uma “estratégia processual” da parte mais
forte ou tecnicamente mais favorecida numa determinada situação. Se houve, por exemplo, forte
desmatamento numa região e o autor de uma ação coletiva só consegue demonstrar parte desse
desmatamento, porque não detém conhecimento técnico suficiente e recursos para fazer uma
perícia exaustiva, parece natural que o ônus da prova seja invertido se a outra parte é a
proprietária da área desmatada e conta com recursos técnicos e financeiros para realizar a prova
pretendida.

9.2.1.1.1. A redistribuição – apenas – do ônus financeiro da prova e a influência do

comportamento da parte nessa redistribuição

Em linhas gerais, já sabemos como o ônus probatório está disciplinado no sistema processual
civil, mas esse conhecimento seria vazio se não soubermos quem deve arcar com as despesas
decorrentes desse ônus.

Não se trata, aqui, de apontar quem paga as despesas processuais ao final do processo. A regra
do art. 82, § 2º, é clara ao dispor que “o vencido pagará ao vencedor as despesas do processo”.

Nossa missão nesse momento é a de descobrir quem arca com essas despesas “durante o
processo”, ou, mais precisamente, durante a fase instrutória do processo, e como fica a situação
daquele que recebeu o ônus da prova por meio da redistribuição em estudo.

A resposta dada pelo CPC é aquela que está em parte da redação de seu art. 82: “incumbe às
partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requerem no processo, antecipando-lhes o
pagamento”.

Aquele que requerer a produção de uma determinada prova é quem deve arcar com o
pagamento antecipado das respectivas despesas, ainda que esse requerimento decorra da
redistribuição do ônus da prova. Se, por exemplo, o ônus da prova era do autor, mas foi,
posteriormente, redistribuído para o réu, é esse réu quem vai (ou deve) requerer a produção dessa
prova e, portanto, é dele o ônus financeiro nessa hipótese.

Na eventualidade de uma das partes não possuir condições financeiras para antecipar essa
despesa, pode ser concedida a ela a gratuidade parcial a que se refere o disposto no art. 98, § 5º, ou
seja, apenas em relação a um determinado ato processual. No caso da perícia, o problema passa
ser o de encontrar um perito que aceite trabalhar sem receber parte dos seus honorários, ou
mesmo o valor das despesas que tiver, antecipadamente. Se ele se recusar, o juiz deve aplicar as
disposições do § 3º do art. 95, que prevê meios criativos de contornar (ou remediar) essa
angustiante situação, em que a prova não se realiza exclusivamente por motivos financeiros.

É justamente nesse ponto que se abre uma possibilidade que, a despeito de não estar prevista
em lei, parece ser aplicável na prática, ao menos em situações excepcionais.

O legislador, ao cuidar da redistribuição do ônus da prova, não pode levar em consideração

apenas o fator financeiro, ou seja, não pode redistribuir esse ônus pelo simples motivo de que uma
das partes é economicamente mais forte do que a outra, conforme já foi visto no presente estudo.

No entanto, se o “comportamento” de uma das partes no processo demonstrar que ela está se
aproveitando da fragilidade econômica da outra para, por meio das regras do ônus da prova, se
furtar ao cumprimento de uma obrigação, abre-se a oportunidade para que o juiz, amparado no
direito de acesso à justiça e na repressão ao abuso do processo, redistribua o ônus financeiro da
prova, sem redistribuir o ônus probatório em si, de modo que o adiantamento de determinadas
despesas possa ser imposto a quem não requereu a produção da prova.

Essa drástica e excepcional medida pode ser adotada de forma direta, na qual o juiz
fundamenta sua decisão nos elementos justificadores já mencionados e determina a redistribuição
do ônus financeiro de uma prova para quem efetivamente possua condições de arcar com esse
ônus. Isso pode ser feito inclusive por meio de bloqueio eletrônico de ativos em nome dessa parte,
nos moldes em que ocorre a (assim chamada) penhora on-line (art. 854), por força do que dispõe o
disposto no art. 139, inciso IV.

Mas também é possível adotar essa mesma medida de forma indireta, pois o juiz pode
redistribuir não apenas o ônus financeiro, mas também o próprio ônus de provar determinado
fato que, a princípio, estava a cargo da outra parte. Nesse caso, sem a necessidade de efetuar
qualquer bloqueio de ativos financeiros, o juiz simplesmente advertirá a parte de que a ausência
de prova a respeito de determinado fato será prejudicial a ela.

Como se trata, repita-se, de situações extremas, é preciso deixar claro que não basta a simples
capacidade econômica de uma das partes para que ela imediatamente seja alvo da redistribuição
do ônus financeiro ou de qualquer outro ônus. É preciso que estejam presentes os requisitos
previstos na lei para que a redistribuição do ônus probatório ocorra, assim como é preciso que seu
“comportamento” no processo indique que ela está se aproveitando da capacidade econômica da
outra parte para obter uma decisão que lhe favoreça no processo.

Há, na doutrina nacional, respeitável corrente 73 a qual afirma que o comportamento das partes
pode ser, por si só, motivo para redistribuição de todo o ônus probatório. No entanto, na falta de
regra específica a esse respeito, não parece ser uma solução condizente com o devido processo
legal. Não parece correto, ainda, mudar as regras durante o processo sem que as partes tenham
tempo para se preparar para o fato de que seu comportamento possa causar consequências
drásticas que vão muito além daquelas já previstas em lei, como a multa por litigância de má-fé.
Além disso, a tese sustentada parece induzir a certa discricionariedade do juiz, que nem sempre é
aceitável no processo. Em outras palavras, alguém pode ser derrotado no processo porque, em
virtude de sua conduta, o juiz resolveu redistribuir os ônus probatórios. Esta consequência,
especialmente se anunciada apenas na sentença ou em situação que se indique qualquer espécie
de punição, extrapola os poderes do juiz no processo e não parece legítima do ângulo das garantias
constitucionais que serão observadas no processo.

No entanto, no caso de haver uma conduta que demonstre que uma das partes se aproveita da
fragilidade econômica da outra, a redistribuição do ônus financeiro da prova parece ser mais
aceitável, principalmente se levarmos em consideração as enormes desigualdades econômicas que
estão na sociedade brasileira.

Assim, por meio de decisão motivada, uma das partes terá que antecipar as despesas do
processo, pagando, por exemplo, os honorários do perito. Na ausência de adiantamento dessas
despesas, o juiz poderá utilizar o bloqueio de ativos financeiros, com fundamento no art. 139, IV,
ou redistribuir o ônus da prova em si e não apenas o ônus financeiro, mas, excepcionalmente, sob
o fundamento de que a capacidade econômica estaria sendo utilizada como forma de obtenção de
alguma vantagem no processo.

A regra geral, convém deixar claro, é a de que a capacidade econômica não pode, por si só,
gerar a redistribuição do ônus da prova, sob o argumento de que para determinada parte a
produção da prova seria mais fácil apenas pelo fato de que essa parte está em condição financeira
melhor do que a outra. No entanto, se a fragilidade econômica de uma das partes, aliada ao fato de
que a outra possui condições econômicas efetivamente melhores para arcar com o pagamento das
despesas com a prova, está sendo utilizada de maneira maliciosa no processo, estaremos diante de
uma circunstância excepcional, em que uma das partes dá sinais de que está se aproveitando da
fragilidade econômica da outra. Neste caso, está o juiz autorizado a redistribuir o ônus financeiro
da prova. Se houver recusa no pagamento, o próximo passo será redistribuir o ônus da prova em
si mesmo, hipótese em que a parte, se não cumprir esse ônus, poderá sofrer as consequências de
sua conduta, ou promover o bloqueio de ativos financeiros. Os fundamentos são praticamente os
mesmos utilizados por parcela da doutrina nacional para sustentar que a conduta das partes pode
levar à redistribuição integral do ônus probatório: a necessidade de um processo justo. Em
resumo, o entendimento aqui adotado a respeito das consequências do comportamento de uma
parte no processo na redistribuição do ônus da prova é mais restrito do que o sustentado por
parcela da doutrina nacional 74 .

9.2.1.2. As presunções no processo e a redistribuição do ônus

De certa maneira, é possível analisar os ônus probatórios a partir da perspectiva das

presunções no processo, embora tais presunções não constituam nenhum meio de prova  75 . O
autor, por exemplo, tem o ônus de provar suas alegações porque se presume a inocência do réu até
prova em contrário.

A ausência de contestação no tempo e modo corretos faz incidir os efeitos da revelia, isto é, os
fatos afirmados pelo autor passam a gozar da presunção de veracidade, mas se o réu contestar
corretamente, essa presunção não se forma.

O comportamento das partes no processo pode criar, modificar ou extinguir algumas

presunções, como ocorre com situações excepcionais de redistribuição do ônus da prova ou, até
mesmo, com o réu revel que, tendo comparecido tardiamente ao processo, junta documentos que
podem diminuir ou mesmo excluir a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor
gerada pelos efeitos de sua revelia.

Em determinadas situações, a chamada prova prima facie (à primeira vista 76 ) gera presunções
interessantes no processo, aptas, inclusive, a modificar tacitamente o ônus probatório. É o caso,
por exemplo, em que o autor narra um acidente de trânsito provocado pelo réu, pois este teria
provocado uma colisão na parte traseira de seu veículo, que estaria parado. Nessas circunstâncias,
fica claro que a responsabilidade é do réu, seja por não manter a distância correta do carro da
frente ou por não prestar atenção ao fluxo de trânsito. É lógico que o réu pode negar a existência
desse fato, mas ele precisa levar em consideração que há, contra ele, uma presunção de
culpabilidade muito forte.

Enfim, há uma relação muito intensa entre as presunções existentes no processo e no direito
material e os ônus probatórios que não pode ser ignorada pelas partes. Esses dois fenômenos
interagem de forma muito interessante: quanto maior for a presunção, menor será o ônus
probatório. Nesse âmbito, ganha importância a garantia do contraditório, pois o juiz não pode, de
ofício, levar em consideração uma determinada “presunção” e promover a redistribuição do ônus
probatório sem antes dar oportunidade à parte interessada de produzir prova em sentido
contrário.

Convém observar, nesse contexto, que a “verossimilhança da alegação do consumidor”,

mencionada no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é “uma verdadeira inversão
do ônus da prova”, mas sim uma hipótese em que o juiz, “com ajuda das máximas de experiência e
das regras da vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes”  77 . Em outras
palavras, se as afirmações do consumidor correspondem ao que ocorre ordinariamente na vida de
uma sociedade, ele está dispensado de provar essas afirmações. É o caso, por exemplo, em que o
autor afirma que o gerente do estabelecimento do réu exigia que ele pagasse quantia exorbitante,
pelo simples fato dele ter perdido a chamada “comanda de consumo”. Nessa hipótese, que se
aproxima do chamado “fato notório”, estamos diante de uma típica presunção constituída pela lei
em prol – exclusivamente – do consumidor de determinados produtos ou serviços, sempre em prol
da defesa de seus direitos.

Por último, considerando que a existência de presunções “influencia” a distribuição do ônus da

prova, é importante destacar em que medida essa influência ocorre. Diante de uma presunção, “a
parte a quem beneficia fica onerada de provar somente o fato base da presunção, a partir do qual
se considera provado o fato presumido”  78 . Neste caso, no exemplo em que se pede indenização
por dano moral decorrente da morte de parente próximo, diante da presunção da existência desse
dano, resta ao autor apenas provar o “fato base”, ou seja, o nexo causal entre a conduta do réu e o
falecimento, assim como o dolo ou culpa desse réu. Não será preciso provar a existência do dano
moral nesse contexto, porque presumido, conforme será visto em momento oportuno no presente
estudo (item 10.1).

9.2.2. Ônus subjetivo e ônus objetivo: significados e importância

Na fase instrutória, conforme já foi visto, é muito importante que as partes saibam quais são
seus ônus probatórios. Nesse momento do processo está o ônus chamado de “subjetivo”, que nada
mais é do que uma autêntica “norma de procedimento”  79 para as partes. É por meio dela que
todos envidam esforços para produzir as provas que lhes competem, inclusive no que diz respeito
ao pagamento das despesas.

Por sua vez, o chamado “ônus objetivo” é apenas uma “técnica de julgamento”, que “vai
permitir ao juiz compor o litígio (...) ainda que a parte responsável pela prova não tenha se
desincumbido de seu encargo” 80 . Enquanto o ônus subjetivo guia as partes na fase instrutória, o
ônus objetivo guia o juiz na sentença. O juiz não pode deixar de julgar ( non liquet ) e ele poderá,
apenas para citar exemplos óbvios, acolher o pedido do autor, porque as provas são suficientes
para isso, ou rejeitar esse pedido, perante a insuficiência do quadro probatório. Neste último caso,
ele vai apontar a quem incumbia a produção de provas, segundo as regras do ônus objetivo. Se
houver redistribuição do ônus probatório, essas regras ganham ainda mais importância, porque
permitirão aferir qual foi o raciocínio que o juiz utilizou para chegar ao resultado fixado em
sentença. A importância disso, para aquele que vai recorrer, é muito grande. Ao analisar a
fundamentação da sentença, o derrotado poderá discutir, em seu recurso, praticamente tudo o que
ocorreu no processo (desde que não tenha sido atingido pela preclusão), especialmente a
redistribuição do ônus probatório. Se essa redistribuição foi feita em desacordo com a lei, o mais
provável é que o tribunal determine que a fase probatória seja reaberta, isto é, que os autos sejam
devolvidos ao juiz de primeiro grau de jurisdição, para que novas provas sejam produzidas ou, no
mínimo, para que seja dada oportunidade de produção dessas provas às partes.

9.2.2.1. O momento em que o juiz pode efetuar a redistribuição

As diferenças entre o ônus subjetivo e o objetivo ganharam força na vigência do CPC anterior,
época em que não se sabia ao certo se o juiz deveria promover a redistribuição de forma clara, na
fase instrutória, ou se poderia fazer isso somente na sentença. Se o fizesse na época da sentença,
causaria verdadeira surpresa às partes, mas, se o fizesse no começo (ou durante) a fase instrutória,
deixaria uma das partes absolutamente desinteressada em produzir provas, posto que a outra
teria contra si “todo o ônus” probatório.

Na linha da valorização do contraditório escolhida pela nova legislação processual, prevaleceu

esse último entendimento  81 . Nos termos do disposto no art. 373, § 1º, última parte, o juiz pode
redistribuir o ônus da prova, desde que dê à parte “a oportunidade de se desincumbir do ônus que
lhe foi atribuído”. Dessa forma, resta evidente que o ônus da prova não é, nessa perspectiva, uma
regra de julgamento, caso contrário não haveria oportunidade para que o ônus fosse cumprido. A
corroborar esse entendimento, o disposto no § 2º do dispositivo em estudo deixa claro que a
redistribuição não pode “gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja
impossível ou excessivamente difícil”. Seria logicamente impossível que a parte cumprisse esse
ônus se ficasse sabendo da redistribuição apenas na sentença 82 .

9.2.2.1.1. Segue: a esfera da defesa do consumidor e as novas regras processuais

As novas regras processuais a respeito da redistribuição do ônus da prova são muito mais
completas do que aquelas previstas no Código do Consumidor que, em seu art. 6º, inciso VIII, prevê
a possibilidade de inversão em favor do consumidor, para “facilitação da defesa de seus direitos”,
desde que suas alegações sejam “verossímeis” ou “quando ele for hipossuficiente”. Nesse caso,
logicamente, as alegações sempre devem ser verossímeis, seja o consumidor hipossuficiente ou
não, caso contrário, a redistribuição do ônus da prova ocorreria mesmo que as afirmações do
consumidor fossem absolutamente improváveis.

Há plena compatibilidade dessas regras com aquelas que estão no novo CPC. No âmbito das
relações de consumo, a intenção do legislador foi, inequivocamente, de facilitar a defesa apenas
dos direitos do consumidor em juízo 83 . As novas regras, para além de genéricas, apenas criaram
novas hipóteses de redistribuição, mesmo fora do âmbito das relações de consumo.

Em linhas gerais, portanto, é possível afirmar, resumidamente, que há três hipóteses de

redistribuição do ônus probatório: i) para facilitar a defesa dos direitos do consumidor; ii) quando
houver impossibilidade ou excessiva dificuldade na obtenção de uma prova; iii) quando a prova a
ser produzida é mais fácil para uma parte do que para outra. Não há, portanto, conflito entre as
regras do Código do Consumidor e as novas disposições processuais.

No entanto, há uma regra no novo CPC que modifica, para melhor, o cenário do Código do
Consumidor. Ocorre que a disposição que está na última parte do § 1º do dispositivo em estudo
incide também no âmbito da defesa do consumidor. O juiz, mesmo que vise apenas facilitar a
defesa do consumidor em juízo, não pode mais tratar a redistribuição do ônus da prova apenas
como regra de julgamento, se é que algum dia lhe foi lícito agir assim. É muito importante que ele
dê oportunidade para que a parte prejudicada (o fornecedor do produto ou do serviço ou pessoas
equiparadas a estas) se desvencilhe desse ônus, caso contrário, para além da violação às regras do
CPC já mencionadas 84 , ele estará violando também importantes garantias constitucionais, como o
contraditório e a ampla defesa.

9.2.3. Algumas considerações sobre a teoria da redistribuição “sempre parcial” do

ônus da prova

A redistribuição do ônus da prova, agora disciplinada pelo CPC, tem como pressuposto as
facilidades ou dificuldades das partes para ocorrer e é, portanto, essencialmente dinâmica. Se tais
condições variarem ao longo do processo, nada impede que novas redistribuições ocorram, desde
que isso não cause surpresa às partes.

Além disso, o ônus da prova não é algo uno e indivisível  85 . Seria até mesmo perigoso para o
equilíbrio das partes no processo que o juiz promovesse a distribuição de todos os ônus de uma só
vez, como que dizendo ao réu que ele deve demonstrar sua inocência, sob pena de ser considerado
culpado. Nesse cenário, o autor ficaria inerte no processo, apenas esperando que o réu não consiga
levar provas suficientes de sua inocência. Não pode ser essa a consequência da adoção da
redistribuição do ônus da prova em nosso sistema processual 86 .

O exemplo mais emblemático da teoria da redistribuição do ônus da prova talvez seja a

hipótese do já mencionado erro médico, e esse exemplo é interessante também para verificarmos
como ficaria a redistribuição parcial do ônus da prova. O autor da ação desconhece as técnicas
utilizadas pelo réu e apenas sabe dizer que algo ocorreu de forma diversa do que foi planejada
inicialmente. O réu, por sua vez, afirma que os danos colaterais decorrem de outros problemas de
saúde do próprio autor ou de seu comportamento após a operação. Caso o juiz opte pela
redistribuição, pode especificar em sua decisão que ao réu compete demonstrar apenas que a
técnica utilizada na operação era a mais indicada para o problema apresentado pelo autor, mas
sem retirar desse autor o ônus de provar que o comportamento adotado após a operação não
provocou os danos físicos discutidos no processo.

Esse modo de fazer a redistribuição, que pode ser chamada de “parcial ou restrito”  87 , exige
sensibilidade e atenção redobradas do juiz, porque terá o grande mérito de manter ambas as
partes interessadas nos atos praticados na fase instrutória do processo e precisa ser, portanto,
muito bem fundamentada. O juiz deve evitar decisões lacônicas, como aquelas que se restringem,
por exemplo, a determinar simplesmente que ocorra a “inversão do ônus probatório”, sem
explicar exatamente o que está sendo objeto de redistribuição e qual o motivo para isso ocorrer.

É possível, no entanto, que, em situações excepcionais, todo o conjunto probatório seja objeto
de redistribuição, de tal forma que a outra parte possa apenas assistir ao desenrolar da fase
instrutória. Nesse caso, que exige “fundamentação explícita”, o juiz precisa estar atento ao
disposto no § 2º do art. 373, ou seja, atento ao fato de que a intensidade da redistribuição não pode
tornar “impossível ou excessivamente difícil” a satisfação desse ônus. Aliás, se isso ocorrer o juiz
também deve ficar atento ao comportamento da parte que não tem ônus probatório algum, porque
isso, evidentemente, não significa que ela possa ficar indiferente à produção das provas. Ao
contrário, ela deve ser constantemente chamada a participar e, eventualmente, até a
complementar as provas ou informações que já estão nos autos de um determinado processo.

9.2.4. Hipótese em que a redistribuição não pode ocorrer: art. 373, § 2º

Embora a lei utilize as expressões “impossível” ou “excessivamente difícil” para proibir a

redistribuição, o certo é que ambas dizem respeito a uma mesma situação, ou seja, sempre que a
redistribuição provocar um ônus muito difícil de ser suportado, a redistribuição não pode ocorrer.
Está implícito nessa afirmação o ônus impossível, que, aliás, por bom senso, sequer precisava estar
na lei.

A lei não pode antever o que é um ônus muito difícil de ser satisfeito e isso deixa ao juiz, diante
do caso concreto, a análise da situação individual de cada parte que for onerada com a
redistribuição.

É possível, no entanto, fixar previamente que a redistribuição é algo excepcional, que só pode
ser realizada se todos os elementos previstos em lei estiverem presentes.

A partir disso, também deve ser levado em consideração o comportamento das partes no
processo e, finalmente, as condições pessoais delas, em especial daquela que será onerada com a
redistribuição. Se o ônus financeiro da prova for excessivo, é recomendável que o juiz redistribua
apenas parte desse ônus, dividindo proporcionalmente, por exemplo, os custos de uma perícia. Da
mesma forma, as condições de saúde e as psicológicas também são fatores que podem fazer com
que a redistribuição seja muito onerosa.

Aliás, ocioso dizer que também aqui a fundamentação da decisão é de vital importância, pois o
argumento de excessiva dificuldade para produzir determinada prova precisa de fundamentação
detalhada, tanto para ser acolhido quanto para ser rejeitado.

9.2.5. A redistribuição convencional do ônus da prova: art. 373, § 3º

Essa hipótese estava prevista no CPC de 1973 que, em seu art. 333, parágrafo único, proibia a
redistribuição convencional apenas quando atingisse “direito indisponível da parte” ou tornasse
“excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

As novas regras, melhor formuladas, permitem expressamente a redistribuição convencional,

desde que não atinja “direito indisponível da parte” ou, assim como ocorria no CPC anterior, que
não “torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.
 A proteção aos direitos indisponíveis continua a mesma que existia antes e isso já é da tradição
do nosso processo, mas causa certa estranheza o fato da lei não admitir que uma das partes
(maiores e capazes) assuma, voluntariamente, um ônus probatório difícil de ser cumprido. Na
verdade, não é exatamente isso que a lei disciplina, pois partes maiores e capazes podem assumir,
conscientemente, os ônus probatórios que quiserem, mesmo que excessivos. No entanto, ao que
tudo indica, somente se o ônus convencionado se tornar excessivo “depois que foi assumido” é que
essa regra pode ser aplicada. Em outras palavras, se a parte não tinha como saber que o ônus
assumido por ela se tornaria extremamente difícil, a convenção não pode ser aplicada nesse caso.

Também nos casos em que uma das partes foi levada a erro pela outra ou coagida de qualquer
modo, no momento em que convencionou os ônus de forma diversa daquela prevista na lei,
estaremos diante de uma situação em que o juiz poderá aplicar a regra em estudo. Fora dessas
hipóteses, é certo que haverá indevida invasão da esfera de autonomia das partes e consequente
desequilíbrio de negócios jurídicos celebrados entre essas partes que, por algum motivo,
assumiram a redistribuição (ainda que excessiva) dos ônus probatórios, talvez como parcela de
uma série de relações comerciais assumidas por elas. Não compete ao Poder Judiciário prestar
tutela a quem dela não necessita (art. 2º), especialmente quando as partes forem maiores, capazes
e não existir nenhum grau de indisponibilidade nos interesses em discussão.

No entanto, na medida em que a convenção se aproxima de alguma indisponibilidade, o melhor

será desconsiderar a redistribuição convencional do ônus da prova. Se uma das partes for incapaz
ou se estiverem em jogo direitos indisponíveis, como saúde ou segurança, não há sentido em
admitir que as partes convencionem sobre os ônus da prova, a não ser que essa convenção deixe
em segurança os interesses que a indisponibilidade pretende proteger. Ocorre que a
indisponibilidade não é um fim em si mesma, mas sim um modo de proteger determinados
direitos ou interesses. É o caso em que, por exemplo, há convenção redistribuindo os ônus
probatórios quase que integralmente para o réu de uma determinada demanda, em que o autor é
absolutamente incapaz. Nessa hipótese, ao menos em princípio, não há sentido algum na aplicação
da regra contida no art. 373, § 3º, inciso I, porque a redistribuição praticamente não tem chances
de prejudicar os interesses da parte que é incapaz.

Forçoso reconhecer, porém, que o mais provável é que, assim como ocorreu ao longo da
vigência do CPC de 1973, a redistribuição convencional seja raramente utilizada na prática. Por
outro lado, considerando que essa redistribuição nada mais é do que um “negócio jurídico
processual”, talvez ela venha a ganhar destaque nesse contexto, em que as partes, impulsionadas
por outros negócios processuais, resolvam avançar também na esfera da redistribuição
convencional do ônus da prova.

10. Os fatos que não dependem de prova: art. 374

Com redação idêntica ao art. 334 do CPC de 1973, o CPC atual, em seu art. 374, dispensa a prova
em quatro situações. Nos termos de seu inciso I, os “fatos notórios” não dependem de prova. O fato
não se torna notório a partir de simples publicidade na imprensa, mas sim quando “seu
conhecimento integre o comumente sabido, ao menos em determinado estrato social, por parcela
da população a que interesse”  88 . Todos sabem, por exemplo, que o trânsito fica muito lento nas
grandes cidades quando há chuva intensa. Os habitantes dessas cidades possuem, no entanto,
conhecimento específico sobre os pontos mais congestionados. Em ambas as situações, embora
varie a intensidade, tais fatos podem ser considerados como notórios em determinados processos.
Mas isso não é, nem nunca foi, motivo de preocupação para as partes, porque tais fatos raramente
são alegados isoladamente por elas. O mais comum é que esses fatos venham acompanhados de
outros, que são normalmente mais importantes que os genéricos. Assim, por exemplo, num
processo em que se discute a culpa por um acidente de trânsito ocorrido numa grande cidade e
num dia de forte chuva, não é preciso provar que o trânsito estava lento em determinado ponto da
cidade que constantemente fica alagado, mas sim que alguém agiu de forma culposa naquele local.
Ainda neste contexto, os fatos que são do conhecimento de todos e também são registrados pela
imprensa em geral ou por órgãos públicos, como a reeleição de um determinado presidente ou o
processo de impeachment de outra, podem ser considerados intensamente notórios.
 Também não dependem de prova os “fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte
contrária” (art. 374, II). A ausência de contestação talvez seja a mais emblemática das situações em
que os fatos afirmados por uma das partes simplesmente dispensam produção probatória (art.
344), mas há outras igualmente importantes, como aquela em que o réu, embora tenha contestado,
deixa de “manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial” (art.
341, I). De uma forma geral, é correto dizer que as partes não podem, ao longo de todo o processo,
deixar de apresentar impugnação aos fatos afirmados pela outra, seja em que momento for,
respeitada, obviamente, a ética no processo, isto é, somente se admite impugnação que tenha
fundamento.

Nessa mesma linha, o disposto no art. 374, III, dispensa de prova os fatos “admitidos no
processo como incontroversos”. Embora de pouca incidência na prática, qualquer das partes pode
admitir, de forma expressa, a existência dos fatos narrados pela outra parte.

Por último, também não dependem de prova os fatos “em cujo favor milita presunção legal de
existência ou de veracidade”, como ocorre, por exemplo, na hipótese prevista no art. 1.597 do
Código Civil: “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e
oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; (...)”, dentre outras tantas
hipóteses de presunções legais.

O juiz não está impedido de exercer seu poder instrutório em todas essas hipóteses, assim como
qualquer uma das partes não está impedida de demonstrar que a presunção não tem fundamento.
Em outras palavras, a presunção a que se refere o dispositivo em estudo “não é absoluta”. É
preciso, no entanto, estar atento aos ônus probatórios frente a essas presunções, porque, conforme
já foi visto neste estudo, a presença de determinadas presunções pode alterar o cenário dos ônus
probatórios 89 .

10.1. Alguns aspectos da prova do dano moral

O dano moral é, evidentemente, “extrapatrimonial”, ou seja, não é suscetível de aferição no

plano físico. De fato, um intenso abalo psíquico, decorrente da morte de um parente próximo ou
da veiculação de notícias falsas e humilhantes por um poderoso meio de comunicação, são fatos
que geram danos morais e, portanto, o dever de indenizar aqueles que foram prejudicados 90 .

Na linha do que propõe o CPC a respeito do fato notório, a jurisprudência  91 vem aceitando a
“presunção de existência de dano moral” em diversas situações, tais como: morte de filho; morte
de parente (em geral); ofensa à dignidade da pessoa humana; atraso no embarque de viagem
internacional; publicação indevida da fotografia de uma pessoa ou uso indevido da imagem dessa
pessoa; devolução indevida de cheque; protesto de título já pago; prisão ilegal etc. Em todas essas
hipóteses, dentre tantas outras, a prova é mesmo desnecessária, pois as circunstâncias narradas
são suficientes para gerar a presunção de que, em qualquer delas, sempre haverá algum dano
extrapatrimonial passível de gerar uma indenização.

É curioso pensar, no entanto, que, nessas mesmas circunstâncias, praticamente não há

nenhuma defesa eficiente para o réu e que, consciente disso, ele não poderá se defender apostando
apenas nos ônus probatórios previstos no CPC. Desde o início do processo, é dele o ônus de
desconstituir as presunções existentes nas hipóteses mencionadas pela jurisprudência. Embora
tais presunções não sejam absolutas, na prática é muito difícil que esses fatos notórios (como a dor
pela perda de um parente próximo) encontrem alguma particularidade que, no caso concreto,
possa servir de defesa para o réu, que, diante disso, acaba restringindo seus argumentos na
contestação ao valor da indenização devida no caso concreto.

É importante destacar, nesse ponto, que o fato notório que gera a presunção de existência de
um dano moral não é, necessariamente, o fato discutido no processo. Não é a morte do parente
próximo do autor, apenas para citar um dos exemplos mais comuns, que gera a presunção de que
houve dano moral, mas sim o fato, comumente aceito pela sociedade, de que a morte de “qualquer
parente próximo” causa um abalo psíquico que, em termos de danos morais, é sempre indenizável,
ainda que aquele que morreu não tivesse forte amizade com o autor da ação 92 . Daí decorrem as
presunções fortemente acolhidas pela jurisprudência no âmbito do dano moral que, na verdade,
dispensam a produção de prova porque constituem fatos notórios. A esse respeito, as hipóteses
previstas no art. 375, que serão analisadas oportunamente, têm muito a oferecer em termos de
subsídios à compreensão do que foi afirmado.

10.2. Segue: do dano moral devido à pessoa jurídica

A indenização devida em decorrência do dano moral é, em essência, abstrata, porque

desvinculada de qualquer prejuízo efetivamente sofrido.

Quando o ofendido é uma pessoa jurídica, essa abstração fica ainda mais ampla, porque, neste
caso, não se parte das regras de experiência a respeito de sentimentos, como ocorre na hipótese de
falecimento de parentes próximos, mas sim de “dano decorrente da violação ao bom nome, à
honra, à fama, à reputação: são bens que integram o patrimônio moral da pessoa jurídica” 93 .

Nesse caso, perante a dificuldade de se provar tais fatos, nada impede que o magistrado utilize
“regras de experiência”, em que se sabe que determinadas consequências ocorrem quando, por
exemplo, são veiculadas falsas notícias sobre a idoneidade de uma pessoa jurídica. O mais
elementar é supor que houve abalo da credibilidade dessa pessoa jurídica perante os
consumidores do produto que ela fabrica, mas, para configurar o dano moral, não será necessário
provar a queda nas vendas desse produto (que seria o dano material e concreto), porque todos
sabem que a circulação de determinado tipo de notícia provoca, naturalmente, uma queda na
venda – em curto ou médio prazo – de tais produtos. Em outras palavras, a credibilidade, que a
pessoa jurídica pode ter levado anos para construir, pode ter sido fortemente abalada pela
veiculação de notícias falsas, que, como todos sabem (regras de experiência), provoca a
desconstrução dessa credibilidade. É esse tipo de consequência que o juiz leva em consideração
quando está julgando a existência o dano moral indenizável.

11. As regras de experiência comum e as de experiência técnica: art. 375

O juiz não pode utilizar seu conhecimento particular a respeito dos fatos discutidos no
processo. Se, por exemplo, possuir diploma de medicina, o juiz não pode julgar um pedido que
envolva erro médico sem sequer designar perícia técnica para elucidar os fatos narrados apenas
porque tem conhecimento a esse respeito. O principal problema, para além da suspeita de perda
de imparcialidade  94 , está no fato de que o contraditório simplesmente não é exercido em sua
plenitude nessa circunstância, visto que o juiz pode não expor claramente em que medida ocorreu
ou não o erro médico antes de proferir sua decisão final, de modo a permitir que as partes influam
no seu convencimento, ao contrário do que ocorre na prova pericial, na qual o perito está obrigado
a elaborar um laudo técnico sobre tudo que está analisando.

Nada impede, no entanto, que utilize conhecimentos técnicos básicos, que praticamente todos
possuem (máximas de experiência ou senso comum), para decidir. Até por medida de economia
processual e de celeridade do processo, o juiz pode, por exemplo, aceitar o pressuposto de que a
água é condutora de eletricidade. Não será preciso nomear um perito para isso, tampouco,
submeter tal premissa ao contraditório entre as partes.

O mesmo pode ser dito das regras de experiência comum, isto é, que não sejam técnicas  95 .
Todos sabem, por exemplo, que um relacionamento conjugal rompido bruscamente, por
infidelidade de um dos cônjuges, normalmente provoca mágoas e ressentimentos no outro,
fazendo com que ele passe a buscar algum tipo de vingança, como forma de compensação ou de
punição daquele que o prejudicou.

Por último, convém destacar que a redação do art. 375 não repete a regra que estava no art. 335
do CPC de 1973, segundo a qual o juiz só poderia aplicar as regras de experiência comum ou as
técnicas “na falta de normas jurídicas particulares”. Disso não decorre, no entanto, que o juiz
estaria autorizado a utilizar as regras de experiência de forma contrária ao que dispuser as
normas em geral. Esse grau de discricionariedade ou de liberdade evidentemente o juiz não tem.
Ninguém dirá que compete ao juiz verificar se há regras de experiência comum ou de experiência
antes de conferir qual o direito aplicável ao caso em julgamento. O bom senso e o contexto em que
está essa regra recomendam o óbvio: quando for possível e necessário, o juiz aplicará as regras de
experiência comum ou técnicas. A redação foi aperfeiçoada justamente para excluir a obviedade
que estava na regra anterior 96 .

11.1. Breve análise da limitação prevista no art. 230 do Código Civil

O Código Civil expressa, em seu art. 230, que “As presunções, que não as legais, não se admitem
nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal”. Na lógica proposta pelo legislador, se a prova
testemunhal não deve ser admitida em determinadas situações, também as presunções não podem
ser aceitas, salvo quando a lei assim permitir 97 . A perfeita coerência dessas disposições é digna de
destaque.

De fato, se, por exemplo, a prova do casamento só pode ser feita pela certidão do registro civil,
conforme exige o disposto no art. 1.543 do Código Civil, não pode o juiz admitir presunções de
espécie alguma nessas circunstâncias.

Por outro lado, a regra do art. 375 permite ao juiz a aplicação das normas de experiência
comum e de experiência técnica, sem estabelecer nenhuma limitação, o que levaria o intérprete a
supor que essas presunções não seriam admissíveis nas hipóteses em que não for admitida a
prova testemunhal.

É preciso distinguir, antes de tudo, limitações processuais à prova testemunhal de limitações

materiais. Na hipótese do procedimento do mandado de segurança, por exemplo, a lógica do
legislador civil, acima mencionada, não faz sentido, porque a exclusão da prova testemunhal,
nesse caso, foi feita em prol da celeridade do procedimento, cujas regras exigem a demonstração
de “direito líquido e certo”, ou seja, apenas a prova exclusivamente documental é admissível.
Nesse âmbito, nada impede que o juiz leve em consideração as presunções que forem necessárias.

Além disso, a possibilidade de o juiz utilizar as regras de experiência comum ou técnica são
“inerentes” à função de julgar, pois nada soa mais natural 98 do que permitir que juiz observe, em
suas decisões, o que ordinariamente acontece na sociedade em que ele está inserido. A partir
desses fundamentos, é correto afirmar que as regras do art. 230 do Código Civil não produzem
nenhuma limitação ao juiz no âmbito das disposições do art. 375, ora em estudo.

12. O dever de provar direito municipal, estadual estrangeiro ou consuetudinário “se assim o
juiz determinar”: art. 376

Esse dispositivo é de pouca utilidade. O juiz, evidentemente, conhece o direito ( iura novit curia
) e a única “prova” que se pode fazer do teor e vigência de uma regra municipal ou estadual é por
meio da publicação no Diário Oficial respectivo 99 .

No entanto, quando se tratar de direito estrangeiro, não se pode exigir do juiz pleno
conhecimento da norma que se pretende aplicar. Ao menos neste aspecto, tem razão o legislador
ao impor a quem alega o ônus de provar o teor e a vigência desse direito. É por meio de órgãos
diplomáticos, ou mesmo de pareceres de juristas estrangeiros, que se pode provar o teor e a
vigência de normas estrangeiras. O comportamento das partes também é importante, porque o
direito estrangeiro que, por exemplo, foi alegado pelo autor, mas deixou de ser impugnado pelo
réu, não depende de prova robusta de seu teor e vigência, salvo se o juiz, no uso de seu poder
instrutório, assim o determinar.

Quando se tratar, no entanto, do chamado “direito consuetudinário”, que nada mais é do que o
“costume” que se consolidou, o ônus da prova deve incidir com intensidade, porque esse costume
é, antes de tudo, um “fato a ser provado” 100 . É verdade que determinados órgãos públicos podem
colaborar fornecendo certidões ou informações que demonstrem ao juiz a existência de um
costume, como é o caso da Junta Comercial que existe em cada um dos estados brasileiros, mas
também é provável que sejam necessárias outras provas, especialmente quando esse costume for
originário de regiões diversas daquelas em que está em curso o processo. Em resumo, a alegação
da existência de um determinado costume é, antes de tudo, a alegação da existência de um fato,
que pode estar, aliás, inserido no conceito de “experiência comum” a que se refere o disposto no
art. 375.

Por último, é importante lembrar que o ônus da prova previsto no art. 376 só nasce “se assim o
juiz o determinar”. Trata-se, aqui, de um típico ônus subjetivo e não de uma regra de julgamento.
Caso o juiz imponha esse ônus, deve dar oportunidade à parte de se desincumbir dele, nos mesmos
moldes previstos no § 1º, última parte, do art. 373, caso contrário, para além da ofensa a esse
dispositivo legal, também o contraditório e a ampla defesa restarão ofendidos. O disposto no art.
10, aliás, deixa claro que as partes não podem ser surpreendidas ao longo do processo. É
inevitável, portanto, que o juiz conceda à parte oportunidade processual condizente com o ônus
que lhe foi imposto no curso do processo, ou seja, um ônus que não existia no momento inicial do
processo e que não pode, evidentemente, ser exigido apenas na sentença.

13. Questões de direito intertemporal: a aplicação das novas regras sobre prova aos processos
pendentes

Nos termos do disposto no art. 1.047, as novas regras se aplicam “às provas requeridas ou
determinadas de ofício a partir da data de início” da vigência do novo CPC.

O legislador não levou em consideração o momento em que as provas podiam ser requeridas, e
sim o momento do requerimento, deixando prejudicado, em certa medida, o “direito adquirido
processual” das partes.

Não é necessário, embora seja recomendável, especificar todas as provas logo na petição ou na
contestação. Mas, na linha do que determina o dispositivo em estudo, se determinada prova não
foi requerida antes da vigência do novo CPC, é possível que a expectativa que as partes tinham no
começo do processo esbarre nas novas regras a respeito das provas que, porventura, tenham
simplesmente eliminado um determinado meio de prova ou modificado esse meio de forma
prejudicial às partes. O ideal seria manter o direito às mesmas provas existentes no momento em
que o novo CPC entrou em vigência, salvo se as partes pedissem a aplicação das novas regras ao
processo pendente.

Há, ao menos, um exemplo contundente dos problemas que podem surgir. Ocorre que, nos
termos do disposto no art. 401 do CPC de 1973, a prova exclusivamente testemunhal era admitida
nos contratos cujo valor não excedesse o “décuplo do maior salário mínimo vigente no país”. As
novas disposições, ao contrário, exigem que exista “começo de prova escrita”, “qualquer que seja o
valor do contrato”, conforme consta no art. 402, I, do novo CPC.

Nesse caso, o autor que não possui nenhum “começo de prova escrita” será atingido pelas
novas regras, pouco importando se o processo foi iniciado antes ou depois da entrada em vigor do
novo CPC, o que, em princípio, fará com que o juiz julgue totalmente improcedente o pedido
formulado perante a ausência de “começo de prova escrita”. Para que isso não ocorra, é preciso
lembrar que há um direito adquirido a ser protegido no exemplo mencionado, que tanto pode ser
visto sob um aspecto material, relativo aos requisitos exigidos pela lei no momento em que a
relação contratual foi estabelecida, quanto também pela ótica do direito processual, a quem
incumbe a remoção de óbices ilegítimos à realização da justiça, especialmente em situações como
essa, em que o autor não tinha como prever que deveria sempre haver um “começo de prova
escrita”, independentemente do valor do contrato celebrado 101 .
FOOTNOTES
1

Antes de tudo, é bom lembrar que a tradução da palavra evidence , da língua inglesa, às vezes é feita de
forma literal e equivocada, como se significasse “evidência”, quando, na verdade, significa apenas
“prova”, conforme adverte DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário do processo civil . São Paulo:
Malheiros, 2009. p. 227-228). Na doutrina nacional, talvez fosse melhor falar de “indícios” durante o
processo e de “prova ou evidência” apenas no momento de julgar, quando é preciso fazer um juízo de
valor sobre todo o conjunto probatório existente num dado processo. O presente estudo segue a tradição,
já consolidada em nosso país, de utilizar apenas a palavra “prova” para todas as situações. Por exemplo,
durante um processo, após a colheita da prova testemunhal, pode haver indícios de que o réu deve ser
condenado, mas quem vai dizer se há provas (ou evidências) nesse sentido é o juiz. De um modo geral,
portanto, para fins didáticos, no presente estudo não vamos utilizar a palavra “evidência”, mas apenas a
palavra “prova”, tanto no sentido de que há indícios, quanto no de que há prova propriamente dita. Na
lição de Leonardo Greco, aliás, os sentidos da palavra prova normalmente utilizados pela doutrina são
três: “prova como meio, prova como atividade e prova como resultado” (GRECO, Leonardo. Conceito de
prova. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil : homenagem ao
professor Egas Dirceu Moniz de Araújo . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 368).

Sobre o tema, conforme destacado por Carlos Alberto de Salles, há uma verdadeira “Transição
paradigmática na prova processual civil” (SALLES, Carlos Alberto de. Transição paradigmática na prova
processual civil. In: ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo; NERY JUNIOR, Nelson; MAZZEI, Rodrigo;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ARRUDA ALVIM, Thereza (coord.). Direito civil e processo : estudos em
homenagem ao Professor Arruda Alvim . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 911-921).

É a posição pacífica do STJ, afirmada em sede de julgamento de recursos repetitivos, conforme foi decidido
no REsp 956.943-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.08.2014.

Súmula 375 do STJ que, ocioso dizer, é anterior às novas disposições do CPC. Aliás, o STJ exerceu
importante papel na desconstrução da ideia de que qualquer terceiro que comprasse imóvel (ou outro
bem qualquer) na pendência de uma ação movida contra o vendedor, seria sempre participante de uma
fraude de execução. Atualmente, na linha da jurisprudência do STJ e das regras do novo CPC, após a
averbação sempre haverá presunção de que há fraude de execução, mas, se não houve averbação, a
presunção é a de que o terceiro adquirente estava de boa-fé. Todavia, no caso de bens que não estão
sujeitos a registro, é do terceiro adquirente o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a
aquisição (art. 792, § 2º). Neste último caso, se um terceiro comprou, por exemplo, uma joia de alto valor
de alguém que está sendo executado e esse bem foi penhorado, caberá a essa pessoa interpor “embargos
de terceiro” (art. 674, § 2º, II) e demonstrar que adotou as cautelas a que se refere a lei, que, basicamente,
consistem na “exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se
encontra o bem” (art. 792, § 2º), caso contrário, a aquisição será considerada fraude de execução e,
portanto, “ineficaz” em relação ao exequente (art. 792, § 1º).
 5

Nesse sentido, v .: FERREIRA, William Santos. O ônus da prova na fraude à execução. In: MOREIRA,
Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord.). Panorama atual das tutelas
individual e coletiva : estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura . São Paulo: Saraiva, 2011. p.
752.

Vale lembrar a cláusula de eleição de foro (art. 111) e a que permitia a redistribuição do ônus da prova
(art. 333), dentre outras. O CPC de 2015, além de manter tais possibilidades de contratualização do
processo (respectivamente, nos artigos 63 e 373, § 3º), permite a criação de várias outras.

Nesse sentido, no direito italiano, v .: TARUFFO, Michele. Verità negoziata? Accordi di parte e processo.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile , Milão, 2008, v. 11. p. 69-98. Em artigo publicado na Revista
de Processo n. 269, de julho de 2017, sustentei que os acordos processuais devem contribuir para a
efetividade do processo, ou seja, não podem transformar um instrumento público de realização de justiça
num método privado de solução de litígios, como é a arbitragem (Estudos sobre os limites da
contratualização do litígio e do processo).

Ver item 1.1 da segunda parte da presente obra.

“Essa garantia, para ser efetiva, compreende não apenas o poder de produção da prova, mas também a
segurança de que venha a ser considerada e corretamente valorada pelo julgador” (BEDAQUE, José
Roberto dos Santos. Garantia da amplitude de produção probatória. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério
(coord.). Garantias constitucionais do processo civil . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 170).

10

Cfr. GÓES, Gisele Santos Fernandes. Cotejo entre o direito à prova e a proibição das provas obtidas por
meio ilícito. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo e
constituição : estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira . São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 952-958.

11

Somente no caso concreto, no entanto, mediante a justa ponderação dos valores em discussão, é que será
possível verificar se determinada prova, apesar de ilícita, pode ter valor no processo. Sobre o tema, v .:
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 49. Na ótica do
princípio da proporcionalidade e da ponderação de valores em geral, v . também: BONICIO, Marcelo José
Magalhães. Proporcionalidade e processo. São Paulo: Atlas, 2006. esp. p. 84-87.
 12

Os exemplos são de Fernanda Tartuce, que os utiliza para tratar de vários aspectos relacionados à ilicitude
da prova no âmbito do direito de família (TARTUCE, Fernanda. Processo civil aplicado ao direito de família.
São Paulo: Método, 2012. p. 96-103). Da mesma autora, v . tb. o artigo intitulado “Prova nos processos de
família na perspectiva do novo CPC”, no qual aparecem exemplos de quebra de sigilo bancário e de
gravações de conversas admitidos na esfera do direito de família (TARTUCE, Fernanda. Prova nos
processos de família na perspectiva do novo CPC. In: JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos
(coord.). Direito probatório. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 932-937).

13

Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo
Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 390. O Código de Processo Penal, conforme já
foi visto, trata desse tema nos parágrafos de seu art. 157.

14

Cfr. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil , v. II. São Paulo: Malheiros, 2001.
p. 86-87.

15

Cfr. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
222.

16

Cfr. GIANNICO, Maricí. A prova no código civil : natureza jurídica . São Paulo: Saraiva, 2005. p. 233.

17

Cfr. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
222. Também nesse sentido, advertindo que o tema tem importância na esfera do direito intertemporal, v
.: CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Alguns aspectos relevantes sobre o sistema probatório. A
taxatividade do art. 212 do Código Civil e o art. 332 do Código de Processo Civil. Provas plenas. Os arts. 231
e 232 do Código Civil. In: BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). Impactos processuais do direito civil . São
Paulo: Saraiva, 2008. p. 130-131.

18

Os fatos notórios não dependem de prova (art. 374, I), mas isso não é propriamente uma exceção à regra,
pois os fatos notórios estão no processo, ou seja, direta ou indiretamente há uma referência a eles na
inicial ou na contestação (as duas portas principais de entrada dos fatos no processo). O mesmo pode ser
dito das “regras de experiência comum”, que decorrem da observação “daquilo que ordinariamente
acontece” (art. 375), que permitem ao juiz aplicar o senso comum a respeito, por exemplo, da
interpretação de fatos que ordinariamente ocorrem na sociedade, como aqueles que formam a união
estável. Mesmo assim, o juiz não estará introduzindo fatos novos no processo e nem utilizando seu
conhecimento pessoal nesse contexto.

19

Também conhecida como “princípio da comunhão da prova”, conforme lembram: MENDES, Aluisio
Gonçalves de Castro; LOURENÇO, Haroldo. A teoria geral da prova no Código de Processo Civil de 2015.
Revista de Processo , São Paulo, 2017, v. 263. p. 62. Sobre o tema, v . BONICIO, Marcelo José Magalhães.
Princípios do processo no novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 198.

20

Cfr. BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo no novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2016. p.
198.

21

O CPC de 1973 utilizava a expressão “apreciará livremente” (art. 131), enquanto que o atual expressa que o
juiz “apreciará” a prova. Isso não significa que o “livre convencimento motivado” não foi adotado no novo
CPC, caso contrário provavelmente haveria um retorno ao sistema de hierarquia das provas. Em
contraposição ao “livre convencimento motivado”, estaria a diretriz do “convencimento íntimo”, que
permitiria que o juiz valorasse as provas sem precisar fundamentar sua decisão. É possível acrescentar,
ainda, o sistema da “prova legal”, em que o valor das provas estaria previamente previsto na lei, hipótese
em que ao juiz restaria apenas o papel de aplicar o texto legal ao caso concreto.

22

Cfr. FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível . São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014. p. 183-222. O mesmo autor destaca também o “princípio da unidade probatória”, afirmando que esse
princípio “orienta que todas as provas relevantes sejam consideradas no momento das decisões judiciais.
Não somente da sentença, embora este último momento seja extremamente relevante” (ibidem, p. 261-
276).

23

Ibidem, p. 185.

24

Cfr. CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. esp. p. 109-111.

25

Sobre o tema, v .: MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
 26

Em sentido contrário, v .: TARTUCE, Fernanda. Prova nos processos de família na perspectiva do novo CPC.
In: JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos (coord.). Direito probatório. Salvador: JusPodivm, 2015.
p. 929.

27

Mais amplamente, sobre esse polêmico tema, v .: BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo
no novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 80-87.

28

Em sentido contrário, afirmando que os dois sistemas convivem no CPC (atual e anterior) e que, portanto,
temos um “sistema misto”, v . BORGES, Ronaldo Souza. O sistema misto de valoração da prova no novo
Código de Processo Civil. Revista de Processo , São Paulo, 2017, v. 264. p. 175. Este autor parte da premissa
de que a ausência da palavra “livremente” na redação do art. 371 significa que nem sempre o juiz terá a
possibilidade de apreciar livremente a prova (princípio do livre convencimento), justamente porque há
“provas legais”, as quais “limitam a apreciação da prova pelo juiz”. Conforme o entendimento adotado no
texto, as poucas exceções à regra do livre convencimento motivado não permitem dizer que há
propriamente um “sistema de provas legais”, mas apenas exceções pontuais ao verdadeiro sistema, que é
o do livre convencimento. No sentido que o livre convencimento do juiz foi extinto pelo novo CPC, v .
STRECK, Lenio Luiz. As provas e o novo CPC: a extinção do poder de livre convencimento. In: JOBIM,
Marco Félix; FERREIRA, William Santos (coord.). Direito probatório. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 107-114.
Conforme está no texto principal, a simples ausência da palavra “livremente” não tem força suficiente
para desconstruir a conquista do livre convencimento motivado. Salvo circunstâncias excepcionais, não é
a lei quem vai atribuir valor às provas. Isto é papel do juiz, segundo o caso concreto que lhe for
submetido.

29

Sobre o tema, v .: BERIZONCE, Roberto Omar. Control judicial de la pericia científica. In: FUX, Luiz; NERY
JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo e constituição : estudos em
homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 963-969.
Esse autor afirma, com razão, que ficam cada dia mais raros os julgamentos que dispensam
conhecimentos científicos (ibidem, p. 968) e que compete ao juiz, nesse cenário, “controlar la racionalidad
de los métodos y procedimentos utilizados por el perito” (ibidem, p. 969).

30

Essa preclusão não atinge o juiz, que, de ofício ou a requerimento da parte, pode determinar a produção
de prova. Neste caso, estamos diante de uma faculdade do juiz, que simplesmente resolveu utilizar seu
poder instrutório no processo mesmo diante da inércia de uma das partes. O pedido formulado pela parte
no tempo e modo correto, no entanto, é um autêntico direito dela, que só pode ser recusado caso não
estejam presentes os requisitos legais de admissibilidade.
 31

No sentido que as provas devem ser especificadas logo na inicial, v .: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa
Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p.
965. No sentido de que pode haver um protesto genérico, v .: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado . São Paulo: Revista dos Tribunais,
2015. p. 340-341.

32

É preciso advertir, no entanto, que as partes não são garantidoras do resultado de prova alguma. Ao pedir
a realização de uma determinada prova, é certo que a parte deve ter a “expectativa” de que essa prova
será útil para a defesa de seus interesses. Por outro lado, se o juiz descobre que essa expectativa não
existia e que a prova produzida foi absolutamente inútil, deve condenar a parte a pagar multa por
litigância de má-fé, sem prejuízo da indenização pelos prejuízos que provocou.

33

Cfr. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 146.

34

Há, conforme já foi visto, uma remota possibilidade de o tribunal decidir, de ofício, pela produção de mais
provas no processo, convertendo o julgamento em diligência ou devolvendo os autos ao primeiro grau de
jurisdição, para que essas provas possam ser produzidas.

35

Depois do julgamento feito pelo tribunal, o reexame de fatos e provas não será, ao menos em princípio,
feito pelos tribunais superiores, nos termos da Súmula 7 do STJ. Há algumas exceções, como a avaliação do
valor dos honorários, da indenização por dano moral e do valor da desapropriação, quando forem
“excessivos” ou “irrisórios”, ou seja, quando não guardarem “proporcionalidade” com os fatos. Sobre o
tema, v .: BONICIO, Marcelo José Magalhães. Proporcionalidade e processo . São Paulo: Atlas, 2006. esp. p.
167-170.

36

A doutrina costuma falar em “ônus” do autor ou do réu, no sentido de que eles não possuem propriamente
um dever de produzir provas, mas sim um “peso ou carga”. As partes estão livres para deixar de produzir
ou para produzir somente aquelas provas que entenderem necessárias, mas arcarão, ao final do processo,
com as consequências de suas condutas. Se forem diligentes na fase instrutória, as chances de vitória
provavelmente aumentarão.

37

Trata-se da chamada “defesa indireta de mérito” (art. 373, II). Na defesa direta, o réu nega a existência dos
fatos narrados pelo autor, enquanto que, na indireta, ele atrai para si o ônus da prova, porque ele não
nega a existência dos fatos narrados pelo autor (que fica, portanto, dispensado de prová-los).
 38

O CPC de 1939 tinha disposição semelhante em seu art. 117: “A requerimento, ou ex officio , o juiz poderá,
em despacho motivado, ordenar as diligências necessárias à instrução do processo e indeferir as inúteis
em relação ao seu objeto, ou requeridas com propósitos manifestamente protelatórios”. É fácil perceber
que pouco se avançou em relação a esse tema na legislação nacional.

39

Em sentido contrário, v .: FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível . São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014. p. 246-247.

40

Seria, portanto, um futuro “distópico”, em que um Estado Totalitário assumiria a condução material e
formal de todos os processos, relegando a um segundo plano a autonomia da vontade das partes. No
entanto, conforme restará demonstrado, a figura de um juiz ativo não está necessariamente atrelada a um
regime totalitário, mas sim ao risco de algum “autoritarismo” no processo.

41

Sobre o tema, especialmente no âmbito do direito constitucional, v .: RAMOS, Elival da Silva. Ativismo
judicial . São Paulo: Saraiva, 2010.

42

São palavras de: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz . 4. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 160.

43

O juiz não está no processo para suprir as deficiências das partes e de seus advogados. A existência de
forte desigualdade entre elas não autoriza automaticamente o juiz a agir de forma diferente, mas, ao
mesmo tempo, isso não significa que o processo possa ser manobrado segundo a vontade da parte mais
eficiente. O processo não pode ser utilizado para obtenção de um fim ilícito ou injusto ou com propósitos
egoísticos. É nesse momento que o juiz, levando em consideração o caráter público do processo, pode agir
para obter a decisão mais justa possível, assim entendida aquela próxima o suficiente da realidade dos
fatos, que é o que a sociedade espera dessa importante função estatal. Em termos simples, é correto dizer
que a função do juiz não é produzir sentenças, e sim realizar a justiça do caso concreto, dando a cada um
o que é seu.

44

O objetivo da prova não pode ser a descoberta da verdade, mas apenas a demonstração dos “fatos
alegados” pelas partes. No sentido do texto, com importantes observações sobre os conflitos que esse tema
provoca na doutrina estrangeira, v .: TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. 2. ed. Madri: Trotta,
2005. p. 21-56. Em sentido contrário, afirmando que uma das finalidades do processo é a descoberta da
verdade, v . THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. São Paulo: Forense,
2015. v. 1. p. 869. Essas discussões deixaram em segundo plano as diferenças entre “verdade real” e
“verdade formal”, que praticamente caíram em desuso. A primeira corresponderia ao que de fato ocorreu
e a segunda, ao que está nos autos de um determinado processo. A doutrina contemporânea praticamente
não usa mais essa classificação, posto que o papel do juiz da fase instrutória já está bem delineado,
conforme já foi visto no presente tópico.

45

Nesse sentido, v .: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Alguns problemas atuais da prova civil. Temas de
direito processual . São Paulo: Saraiva, 1989. 4. série, p. 145-146.

46

Nessa linha, afirmam Luiz Rodrigues Wambier e Evaristo Aragão Santos que “o exercício dos poderes
instrutórios deve ser excepcional e motivado por inconsistências objetivas verificadas no material
probatório (...)” (WAMBIER, Luiz Rodrigues; SANTOS, Evaristo Aragão. Sobre o ponto de equilíbrio entre a
atividade instrutória do juiz e o ônus da parte de provar. In: LAMY, Eduardo; OLIVEIRA, Pedro Manoel de;
OLIVEIRA, Pedro Miranda de (coord.). Processo Civil em movimento : diretrizes para o novo CPC.
Florianópolis: Conceito, 2013. p. 115).

47

O objeto da prova é a “alegação” da existência de um determinado fato pelas partes e não o fato em sim
(cfr. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. III.
p. 58). Em outras palavras, se o fato não foi alegado, não pode ser objeto de prova na fase instrutória, caso
contrário haveria violação ao princípio da estabilidade da demanda (art. 329), que não admite a
introdução de fatos novos no curso do processo. Também o contraditório restaria violado, salvo se a
introdução de fatos novos na fase instrutória fosse previamente submetida ao conhecimento das partes,
conforme tivemos a oportunidade de destacar em outra obra (BONICIO, Marcelo José Magalhães.
Princípios do processo no novo CPC . São Paulo: Saraiva, 2016. p. 190-191).

48

Não pode, por exemplo, determinar a produção de prova a respeito de fatos que não foram alegados pelas
partes, salvo se se tratar de fatos secundários, ou seja, aqueles que, sozinhos, não permitem o acolhimento
ou a rejeição dos pedidos. Nessa hipótese, é admissível que o juiz sempre atue de ofício. Assim, por
exemplo, se o juiz fica sabendo, por meio de uma testemunha, que estava chovendo no dia do acidente de
trânsito, pode determinar novas provas nesse sentido. A existência de chuva, por si só, não seria suficiente
para ensejar a responsabilidade de alguém no acidente de trânsito em discussão, mas serve para agravar a
responsabilidade daquele que não reduziu a velocidade de seu veículo e isso pode, evidentemente,
influenciar o convencimento do juiz no momento da sentença.

49

Trata-se do conhecido princípio dispositivo (art. 2º). Em seu grau mais elevado, que não é o adotado no
sistema processual brasileiro, impede o juiz de produzir provas de ofício no processo. Sobre esse vasto
tema, v .: BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo no novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2016.
p. 184-186.

50

Ver, por todos, na doutrina espanhola: AROCA, Juan Montero. Proceso (civil y penal) y garantia. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2006. esp. p. 87-91. A coletânea intitulada Proceso civil e ideologia , coordenada pelo
mesmo autor, reúne vários textos importantes sobre o tema (AROCA, Juan Montero (coord.). Proceso civil e
ideologia. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011).

51

Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. São Paulo: Forense, 2015. v. 1,
p. 869. Em sentido contrário, v .: WAMBIER, Luiz Rodrigues; SANTOS, Evaristo Aragão. In: LAMY, Eduardo;
OLIVEIRA, Pedro Manoel de; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (coord.). Processo civil em movimento :
diretrizes para o novo CPC. Florianópolis: Conceito, 2013. p. 108-109.

52

“A verdade, em geral, é a conformidade da noção ideológica com a realidade; a crença na percepção desta
conformidade é a certeza. A certeza é, portanto, um estado subjetivo do espírito, podendo não
corresponder à verdade objetiva. Certeza e verdade nem sempre coincidem; por vezes, tem-se a certeza do
que objetivamente é falso; por vezes, duvida-se do que objetivamente é verdadeiro; e a mesma verdade
que parecia certa a um, a outros parece por vezes duvidosa quiçá até mesmo falsa a outros ainda”
(MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal . Trad. Alexandre Augusto
Correia. São Paulo: Saraiva, 1960. v. I, p. 22).

53

Os direitos disponíveis, ocioso dizer, permitem que seus titulares atuem segundo sua vontade. O
proprietário de um veículo envolvido em um acidente ao optar por não cobrar em juízo o valor de seu
prejuízo com o conserto desse veículo. Se desejar fazê-lo, deve também levar ao juiz as provas de suas
alegações. Se ele não leva prova alguma, é lícito que o juiz entenda que ele está dispondo dos seus direitos
tanto quanto estaria se resolvesse não ingressar em juízo, e julgue, portanto, improcedente o pedido
formulado. Por outro lado, se esse autor adota postura ativa no processo e produz várias provas que, no
entanto, não permitem que o juiz chegue a uma conclusão, estaremos diante de um cenário em que o juiz
“deve” determinar a realização das provas necessárias para proferir um julgamento justo, caso contrário
será apontado como um juiz indiferente aos resultados do processo.

54

Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. São Paulo: Forense, 2015. v. 1,
p. 870.

55
Cfr. WAMBIER, Luiz Rodrigues; SANTOS, Evaristo Aragão. In: LAMY, Eduardo; OLIVEIRA, Pedro Manoel de;
OLIVEIRA, Pedro Miranda de (coord.). Processo Civil em movimento : diretrizes para o novo CPC.
Florianópolis: Conceito, 2013. p. 114.

56

Nas hipóteses em que o juiz determina ex officio a produção de provas no processo, cumpre indagar quem
responde pelos custos financeiros daquilo que for realizado. Ao final do processo, sabemos que o vencido
reembolsará o vencedor todas as despesas e custas, além dos honorários. No curso do processo, cada parte
deve antecipar o pagamento dos atos que requererem (art. 82), mas, quando a realização do ato for
determinada de ofício pelo juiz (ou pedida pelo Ministério Público, quando este atuar como fiscal da lei), o
ônus financeiro será do autor, nos termos do dispositivo que consta no parágrafo único do art. 82. Esse
tema será analisado com mais profundidade no tópico destinado ao estudo do ônus da prova.

57

No sentido de que o juiz “deve” atuar de ofício “em causas associadas ao estado ou à capacidade das
pessoas”, nas ações coletivas e nas ações populares, e também sempre que “os próprios elementos de
prova já produzidos evidenciem ou insinuem de modo idôneo a existência de outros inexplorados pelas
partes e relevantes para o bom julgamento da causa”, v .: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de
direito processual civil . São Paulo: Malheiros, 2001. v. III, p. 55. De fato, “Em casos de investigação de
paternidade, chega a ser absurda a imobilidade do juiz que deixe de determinar a realização de prova
técnica por não haver o autor feito requerimento nesse sentido” (ibidem, p. 55). Nessas situações, no
entanto, a falha parece ser do Ministério Público, que, chamado a atuar na forma prevista no art. 178,
deixa de pedir essa prova técnica. O mesmo pode ser dito nas hipóteses de ações coletivas ou populares,
cuja atuação do Ministério Público também é obrigatória. É a sua presença no processo que desonera o
juiz de atuar de ofício nos processos em que há algum grau de interesse público envolvido.

58

Aliás, inclusive no que diz respeito às provas produzidas em inquérito civil, o Ministério Público, quando
parte, é, por natureza, “sujeito parcial”, de modo que ele “se relaciona com a atividade probatória da
mesma forma que os demais sujeitos parciais do processo” (são palavras de: YARSHELL, Flávio Luiz.
Atividade probatória e posição do Ministério Público como autor no processo civil. In: CRUZ E TUCCI, José
Rogério; RODRIGUES, Walter Piva; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real (coord.). Processo civil :
homenagem a José Ignacio Botelho de Mesquita . São Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 92).

59

O juiz, obviamente, não é neutro. Cada juiz tem seus valores pessoais e seu modo de ver o sistema jurídico
e, embora não seja possível dizer em que medida (talvez nem os próprios juízes saibam), esses valores
influenciam suas decisões. Um juiz pode valorizar aspectos religiosos ou assuntos ligados à proteção do
meio ambiente mais do que outros juízes, que até podem ser indiferentes a tais valores. Nada há de errado
nisso, salvo se tais valores pessoais atingirem a sua imparcialidade, como ocorreria, por exemplo, com um
juiz que supervalorizasse os pedidos feitos por membros de uma determinada religião, de modo a
favorecê-los (ou a seus dogmas) sempre que possível. No caso concreto, somente por meio da
fundamentação eficiente e clara é que será possível aferir esse tipo de conduta. É lógico que não há
problema algum em preferir uma determinada religião em detrimento de outra, mas isso não justifica,
obviamente, a perda da imparcialidade no processo.

60

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 16. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1075.

61

A mesma expressão é utilizada em primeiro grau de jurisdição quando, já estando os autos conclusos, o
juiz determina a realização de nova prova, que tanto pode ser a simples juntada de um documento novo
quanto uma nova perícia. Neste momento o procedimento retrocede. A fase de instrução, que já estava
concluída, é reaberta. É neste ponto que o juiz precisa demonstrar, por meio de fundamentação clara,
quais são seus objetivos com esse retrocesso.

62

GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil . Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Editorial Labor,
1936. p. 203.

63

Vale lembrar a expressão cunhada pelo antigo direito romano: ex facto oritur ius (dos fatos é que decorre o
direito). No direito tributário utiliza-se a expressão “fato gerador” do tributo (imposto, taxa ou
contribuição de melhoria).

64

Em sentido contrário, entendendo que o autor tem o ônus da impugnação específica, v .: MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 376.

65

O juiz é, naturalmente, o árbitro das excepcionalidades. Enquanto o legislador pensa em termos gerais,
criando regras genéricas, o juiz está encarregado de analisar em que circunstâncias a regra prevalece ou
não. Daí porque, ao menos em princípio, uma regra que leva em seu bojo uma disposição sobre as
situações excepcionais costuma ser tão útil quanto aquela que diz quais princípios devem ser utilizados
numa determinada situação.

66

V ., por todos: PEIRANO, Jorge W. Informe sobre la doctrina de las cargas probatórias dinámicas. Revista
de Processo , São Paulo, 2013, v. 217. p. 205-224. Os primeiros estudos a esse respeito são do século XIX, de
Jeremias Bentham: “La carga de la prueba debe ser impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las
partes que la pueda aportar com menos inconvenientes, es decir, con menos dilacionaes, vejámes y
gastos” (BENTHAM, Jeremias. Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires: EJEA, 1959. v. II, p. 149).

67

Cfr. BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do
consumidor. Estudos de direito processual em memória de Luiz Machado Guimarães. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 124.

68

No sentido de que o juiz não pode redistribuir o ônus de ofício, porque não teria condições de saber
quando que determinada prova pode ser considerada excessivamente difícil ou muito fácil, v . PUOLI, José
Carlos Baptita. O ônus da prova e sua distribuição dinâmica no Novo Código de Processo Civil. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. O novo Código de Processo Civil : questões controvertidas . São Paulo:
Atlas, 2015. p. 238-239. Na prática, talvez seja muito mais comum que as partes se antecipem ao juiz e
peçam a redistribuição do ônus da prova, mas o juiz possui, especialmente para complementar as provas
já produzidas, o poder de determinar a redistribuição de ofício, desde que mediante ampla aplicação do
contraditório.

69

A “ probatio diabolica ” é uma expressão utilizada para “designar as situações em que uma das partes se vê
diante de dificuldades enormes, ou mesmo impossibilitada de provar suas alegações” (DINAMARCO,
Cândido Rangel. Vocabulário do processo civil . São Paulo: Malheiros, 2009. p. 389).

70

Nesse sentido, v .: ARDITO, Gianvito. O ônus da prova no Novo Código de Processo Civil: a
excepcionalidade da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. In: JOBIM, Marco
Félix; FERREIRA, William Santos (coord.). Direito probatório . Salvador: JusPodivm, 2015. p. 211-226.

71

Nesse sentido, v .: REDONDO, Bruno Garcia. Ônus da prova e sua distribuição dinâmica. In: MOREIRA,
Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord.). Panorama atual das tutelas
individual e coletiva : estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura . São Paulo: Saraiva, 2011. p.
223.

72

Jorge W. Peyrano sustenta que a redistribuição deve ser “sempre parcial” (PEYRANO, Jorge W. Informe
sobre la doctrina de las cargas probatorias dinâmicas. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2013. v. 217, p. 222). É importante pensar, nesse ponto, que a redistribuição pode gerar uma
situação muito confortável para uma das partes, visto que o ônus passou a ser exclusivo da outra parte. A
redistribuição parcial parece evitar essa perda de comprometimento e é, portanto, mais interessante do
que a redistribuição total, quando for possível. É preciso que o juiz deixe claro, repita-se, a quem compete
provar o que, para que não surjam dúvidas no futuro, especialmente em sede de recurso, que venham a
invalidar as decisões proferidas.

73

CAMBI, Eduardo; HOFFMANN, Eduardo. Caráter probatório da conduta (processual) das partes. Revista de
Processo , São Paulo, 2011. v. 201, p. 59-99. No mesmo sentido, v . THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de
Direito Processual Civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 1, p. 886.

74

Na visão de Danilo Knijnik, por exemplo, na época do CPC de 1973, outras circunstâncias (além da
facilidade na obtenção da prova) deveriam ser levadas em consideração na redistribuição dos ônus
probatórios: “a inviabilização da prova (i) por fato culposo da parte contrária ou (ii) por violação dos
deveres de cooperação por um dos litigantes” (KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do “ônus
dinâmico da prova” e da “situação de senso comum” como instrumentos para assegurar o acesso à justiça
e superar a probatio diabólica. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(coord.). Processo e constituição : estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 947). Para este mesmo autor, aliás, os únicos fundamentos da
redistribuição seriam, portanto, a existência de alguém excessivamente onerado ( probatio diabolica ) e a
hipótese da prova “tornar-se inacessível à parte estaticamente onerada, seja por força de conduta culposa,
seja por violação dos deveres de colaboração pela parte adversa” (ibidem, p. 951).

75

“Nenhuma presunção é meio de prova, quer as absolutas ou as relativas, as legais ou as judiciais. (...)
Todas elas constituem processos de raciocínio dedutivo que levam a concluir que um fato aconteceu,
quando se sabe que outro haja acontecido” (cfr. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito
processual civil . São Paulo: Malheiros, 2001. v. III. p. 124). Cumpre lembrar, nesse ponto, que há duas
espécies de presunções: i) a legal, que se subdivide em relativa ( iuris tantum – que admite prova em
contrário) e absoluta ( iure et de iure – que não admite prova em contrário) e ii) as simples ou judiciais, que
se “estabelecem graças a uma atividade do pensamento. De um fato certo, raciocinando-se com aquilo que
frequentemente acontece, chega-se ao fato desconhecido, isto é, presume-se o fato desconhecido” (cfr.
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial . 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968. v. V.
p. 89).

76

Conforme ensina José Maria Rosa Tesheiner, trata-se da versão italiana ou alemã da “regra res ipsa
loquitur (a coisa fala por si). Tem-se, aqui, com outra denominação, uma presunção hominis , extraída por
inferência, de um fato provado nos autos” (TESHEINER, José Maria Rosa. Ônus da prova. In: MARINONI,
Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil : homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz
de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 362).

77

As palavras são de: WATANABE, Kazuo; GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do
consumidor : comentado pelos autores do anteprojeto . 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998.
p. 617.

78

Cfr. PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 163.

79

São palavras de: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. v. I. p. 877.

80

Ibidem, p. 878-879.

81

Na linha, aliás, do que já vinha decidindo o STJ ( v . voto do Min. Menezes Direito no REsp 195.760-PR e
também o que foi decidido nos julgamentos dos Recursos Especiais 598.620-MG e 442.854-SP). Para Kazuo
Watanabe, no entanto, o momento da inversão será sempre o do “julgamento da causa”, embora ele
mesmo admita que é “medida de boa política juridiciária, na linha evolutiva do processo civil moderno
(...)” que “o magistrado deixe advertido às partes que a regra de inversão do ônus da prova poderá,
eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final da ação” (WATANABE, Kazuo; GRINOVER,
Ada Pellegrini et. al. Código brasileiro de defesa do consumidor : comentado pelos autores do anteprojeto .
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 619-620). No mesmo sentido, v. : LOPES, João Batista. O ônus
da prova e teoria das cargas dinâmicas no novo Código de Processo Civil. Revista de Processo , São Paulo,
2012. v. 204. p. 238. Esse modo de pensar conflita com as garantias constitucionais da ampla defesa e do
contraditório, visto que a parte, surpreendida com a inversão ocorrida na sentença, não tem oportunidade
de se desincumbir do ônus. Não se trata, aqui, de afirmar que a lei já sinaliza quando pode haver a
redistribuição, mas sim de evitar decisões surpreendentes no processo. O novo CPC, conforme se verá a
seguir, resolve este problema ao exigir que sempre seja dada oportunidade à parte de cumprir o ônus que
lhe foi imposto.

82

Nesse sentido, ainda na vigência do CPC de 1973, v .: LEONEL, Ricardo de Barros. Anotações a respeito do
ônus da prova. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; RODRIGUES, Walter Piva; AMADEO, Rodolfo da Costa
Manso Real (coord.). Processo civil : estudos em homenagem a José Ignacio Botelho de Mesquita . São
Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 54. Ver também: BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a
inversão do ônus da prova em benefício do consumidor. Estudos de direito processual em memória de Luiz
Machado Guimarães. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 136-139.

83

Em linhas gerais, o mesmo devia ser feito nas ações ambientais, mas em prol do meio ambiente. O tema,
no entanto, é polêmico e parece longe de solução, conforme observam: MILARÉ, Édis; CASTANHO, Renata.
A distribuição do ônus da prova no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini; CASTRO MENDES, Aluisio Gonçalves de; WATANABE, Kazuo (coord.). Direito
processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos . São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 256.

84

Estará violando inclusive o disposto no art. 10 do CPC, que exige prévia oitiva das partes antes que o juiz
decida qualquer tema de ofício. A redistribuição é, sem dúvida, um tema que o juiz pode decidir de ofício,
desde que ouça previamente as partes. As dúvidas a esse respeito, especialmente no âmbito das relações
de consumo, agora foram resolvidas, pois a redistribuição do ônus da prova sempre deve ser comunicada
previamente às partes.

85

Não é indivisível, inclusive no que diz respeito ao ônus financeiro da prova, conforme já foi visto no
presente estudo (item 9.2.1.1.1).

86

Nesse sentido, v .: PUOLI, José Carlos Baptista. O ônus da prova e sua distribuição dinâmica no Novo
Código de Processo Civil. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. O novo Código de Processo Civil : questões
controvertidas . São Paulo: Atlas, 2015. p. 239.

87

“Por supuesto que el desplazamento atípico del onus probandi que importa l aplicación de la doctrina de
las cargas probatorias dinâmicas, funciona, de ordinario, respecto de determinados hechos o
circunstancias y no de todo el material fáctico. Ello implica que tal aplicación no acarrea um
desplazamiento completo de la carga probatória, sino tan sólo parcial (...)” (PEYRANO, Jorge W. Informe
sobre la doctrina de las cargas probatorias dinâmicas. Revista de Processo , São Paulo, 2013. v. 217, p. 222).

88

STJ – 3ª Turma. REsp 7.555, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 30.04.1991, conforme mencionam: NEGRÃO,
Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme A.; FONSECA, João Francisco N. da. Novo
Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 47. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 447.

89

V. supra , item 9.2.1.2.

90

Todos sabem que a Quarta Turma do STJ vem adotando um método “bifásico” para aferição do dano
moral. No primeiro momento, é apurado um “valor básico” para aquele tipo de indenização, segundo a
jurisprudência existente em torno de casos semelhantes. No segundo momento, são levadas em
consideração as características do caso concreto, que podem levar à redução ou à ampliação do valor
básico apurado. Não custa lembrar, aliás, que o próprio STJ já criou uma “tabela” dos valores
reconhecidos a título de danos morais.

91

Posições jurisprudenciais extraídas da obra de NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI,
Luis Guilherme A.; FONSECA, João Francisco N. da. Novo Código de Processo Civil e legislação em vigor . 47.
ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 448).

92

No entanto, como observam Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João
Francisco N. da Fonseca, há posicionamento divergente na jurisprudência, que afirma que “no âmbito de
um círculo familiar mais amplo, como aquele em que se inserem os tios, os sobrinhos, os primos e, em
certos casos, até mesmo os irmãos, é impossível presumir a ocorrência do dano moral em razão tão só da
morte do parente” ( RT 826/265; op. cit., p. 448).

93

Cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. A prova do dano moral da pessoa jurídica.
In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanóide de (coord.). Estudos em homenagem à professora
Ada Pellegrini Grinover . São Paulo: DPJ Editora, 2005. p. 804.

94

Que é praticamente a mesma que ocorreria se o juiz tivesse presenciado os fatos narrados num
determinado processo.

95

Já decidiu o STJ que, “segundo as regras de experiência ordinária (ainda mais levando em conta tratar-se,
na espécie, de administradores públicos), o direcionamento de licitações, sem a devida publicidade, levará
à contratação de propostas eventualmente superfaturadas (salvo nos casos em que não existem outras
partes capazes de oferecerem os mesmos produtos ou serviços)” (STJ, REsp 1.190.189-SP, rel. Min. Mauro
Campbell Marques, 2ª Turma, j. 10.08.2010 – cfr. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil
anotado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 427).

96

Nelson Nery Junior alerta, com razão, para eventuais “efeitos imprevistos em termos interpretativos, uma
vez que, a se considerar a leitura literal do CPC 375, a aplicação das regras de experiência pode ir muito
além da concretização de conceitos jurídicos indeterminados. Em também efeitos contraditórios para o
próprio sistema: se, de um lado, o CPC procura coibir o ativismo judicial e a possibilidade de o juiz atuar
apenas com base em parâmetros dotados de alto grau de subjetivismo (...), por outro dá margem a que
essa mesma subjetividade continue presente e atuante” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Código de Processo Civil comentado . 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1094-
1095).

97

Cfr. TABOSA, Fábio. In: MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de Processo Civil interpretado. 3. ed. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 1072.

98

“Constituiria, aliás, absurdo patente exigir do juiz que, ao exercer suas funções judicantes, se despojasse
de todas as noções por ele apreendidas como homem, ao longo de sua vida, sob condições análogas às dos
restantes membros da comunidade” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Regras de experiência e conceitos
juridicamente indeterminados. Temas de direito processual . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. 2. série, p. 62).

99

O STJ já decidiu, conforme lembrado por Marinoni, Arenhart e Mitidiero, que “a norma do art. 376, CPC,
não se aplica ao direito do Estado ou do Município em que está sendo processada a demanda (STJ, 1ª
Turma, REsp 98.377-DF, rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.03.1998). Nesse sentido, não tem cabimento supor que
alguém deve provar o teor e a vigência de uma lei estadual em uma causa que está sendo processada
perante a Justiça situada nesse mesmo Estado. O juiz tem o dever de conhecer o direito do local em que
exerce jurisdição.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código
de Processo Civil comentado . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 402).

100

Cfr. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 16. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 376.

101

Vale destacar, nesse ponto, que a jurisprudência que se formou na vigência do CPC de 1973 era forte no
sentido de que a prova exclusivamente testemunhal não seria admitida para a “existência do contrato em
si”, mas apenas para demonstração “das obrigações e efeitos decorrentes desses fatos”, de modo a evitar
“o enriquecimento sem causa” (STJ, EREsp 263.387-PE, rel. Min. Castro Filho, DJ 17.03.2003, dentre outras
tantas decisões nesse mesmo sentido, conforme destacado por: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de
Processo Civil anotado . 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 475).

© desta edição [2017]

2020 - 05 - 19
Fundamentos da Prova Civil - Edição 2017
SEGUNDA PARTE – PROVAS EM ESPÉCIE

SEGUNDA PARTE – PROVAS EM ESPÉCIE

1. Considerações iniciais

A disciplina das provas está regulada apenas no âmbito infraconstitucional, ou seja, a

Constituição veda a utilização da chamada prova ilícita, mas não especifica quais são as provas
lícitas e nem como deve ser a produção dessas provas no âmbito do processo civil.

Dessa forma, é correto dizer que o legislador infraconstitucional tem liberdade para
determinar quais são os meios de prova que os litigantes terão à disposição, desde que esses meios
respeitem o contraditório e a ampla defesa ou, mais amplamente, o devido processo legal. Essas
garantias funcionam como uma espécie de moldura, fixando os limites que a Constituição dá ao
legislador infraconstitucional para que ele possa disciplinar o modo de admissão das provas no
processo.

Além das hipóteses previstas em lei (provas típicas), o juiz sempre tem a liberdade de permitir a
adoção de outros meios de prova (provas atípicas), pois seria mesmo difícil imaginar que todos os
meios de prova poderiam estar previstos em lei e que as partes estariam impedidas de utilizar
meios não tipificados para demonstrar a existência de determinados fatos 1 . A constante evolução
da tecnologia das comunicações, apenas para citar um exemplo corriqueiro, rapidamente se
encarregaria de criar meios de prova que não estivessem previstos em lei, colocando em xeque
qualquer tentativa de estabelecer, com exclusividade, quais seriam os meios de prova que
poderiam ser utilizados.

Nesse caso, partindo do princípio de que o direito de produzir prova é inerente ao direito de
ação 2 , seria inconstitucional qualquer limitação dessa natureza. Em outras palavras, embora seja
razoável que o legislador venha a disciplinar o meio de produção das provas mais comuns, como a
testemunhal e a pericial, para conferir mais segurança ao processo, é certo que ele não seria capaz
de esgotar o rol dessas provas, assim como também é certo que ele não poderia proibir, no âmbito
infraconstitucional, a utilização de um meio de prova que não estivesse previsto na lei, sob pena
de incorrer em grave violação ao direito de ação que, sem o correspondente direito de provar,
torna-se praticamente vazio.

É nessa linha que o CPC de 1973, em seu artigo 332, dispunha que “todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código”, podiam ser utilizados
pelas partes 3 .

O novo CPC reforça ainda mais essa diretriz ao dispor, em seu art. 369, que:

As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o
pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Essa redação, embora incorra em equívoco ao tratar da “verdade dos fatos” 4 , quando poderia
tratar apenas da “existência dos fatos”, e também por se referir aos “fundamentos do pedido ou da
defesa”, esquecendo que os terceiros, em determinadas situações, também possuem o direito de
produzir provas, tem o mérito de deixar claro que todos os meios de prova, sejam eles “típicos” ou
“atípicos”, podem ser utilizados pelos litigantes 5 .

Daí decorre a conclusão de que os meios de prova típicos são, para os fins aqui propostos, as
provas em espécie, ou seja, aqueles tipificados no novo CPC 6 .

No presente estudo serão analisados, em detalhes, todos esses meios de provas típicos que o
novo CPC apresenta, comparando-as com aqueles que estavam previstos no CPC de 1973 para, em
seguida, obter um perfil dessas novas regras que permita identificar quais são as verdadeiras
novidades e quais os pontos críticos que, muito provavelmente, vão despertar dúvidas e
inquietações quando forem postos em prática.

1.1. Breves notas sobre alguns meios de prova atípicos

É importante ter em mente que a atipicidade pode ser analisada sob várias perspectivas
diferentes  7 . A doutrina está longe de encontrar qualquer unanimidade a esse respeito, mas
seriam atípicos, ao menos para os fins do presente estudo, aqueles meios de provas a que a lei faz
breve menção, mas sem nenhuma sistematização. Além disso, também seriam atípicos aqueles
meios de prova sem qualquer previsão legal  8 . Dessa forma, apenas para fins didáticos e sem a
intenção de esgotar o tema, passamos a elencar alguns desses meios de prova atípicos 9 .

1.1.1. A constatação feita por Oficial de Justiça através de auto circunstanciado (art.
66 da Lei 8.245, de 1991) e as constatações feitas por juiz e até por autoridade policial

Após o início de um processo de despejo, pode ocorrer que o oficial de justiça encontre o imóvel
mencionado na inicial completamente abandonado, hipótese em que o “locador poderá imitir-se
na posse do imóvel”.

Nesse caso, a certidão do oficial de justiça servirá de prova eficaz de que o réu não pretende se
opor à entrega do imóvel, embora não tenha tomado a iniciativa de devolver as chaves ao locador
10
.

A atipicidade resulta da absoluta ausência de previsão de que essa certidão produziria esse
drástico efeito no processo de despejo 11 .

O novo CPC, quando trata da herança jacente, também menciona a hipótese em que o juiz ou a
autoridade policial possa proceder, de ofício, à inquirição dos “moradores da casa e da vizinhança
sobre a qualificação do falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens,
lavrando-se de tudo auto de inquirição e informação” (art. 740, § 3º).

Também nesse caso há uma curiosa “constatação”, que até pode ser feita por uma autoridade
policial, cujo conteúdo pode influir decisivamente na decisão final do processo.

Embora com menor intensidade, o juiz também procede dessa forma quando “entrevista”
pessoalmente o interditando (art. 751), daí extraindo importantes fundamentos para a sua decisão
sobre o pedido de interdição (art. 755, II).

Nessa mesma perspectiva, também pode ser considerada prova atípica a “inspeção” que o juiz
pode fazer pessoalmente ou através de “pessoa de sua confiança”, em pessoas ou coisas, no âmbito
dos Juizados Especiais (parágrafo único do art. 35 da Lei 9.099, de 1995).

1.1.2. O comportamento das partes

Há alguns indícios  12 de que determinados comportamentos das partes podem adquirir algum
“valor probante”, como se pode ver, por exemplo, na regra do art. 386 do CPC, segundo a qual a
parte pode ser prejudicada se o juiz considerar que ela se recusou a depor. Esse comportamento,
desde que associado a outros elementos de prova, pode influenciar a convicção do juiz a respeito
dos fatos em discussão 13 .
 O mesmo pode ocorrer na hipótese prevista no art. 400, cuja regra permite que o juiz
“considere verdadeiros os fatos” se a parte se recusar a exibir determinado documento. Aliás, no
caso de resistência a fornecer elementos para o chamado “exame de DNA” 14 , haverá, na visão do
STJ, “presunção juris tantum de paternidade”  15 (Súmula 301), enquanto que a negativa do
motorista de submeter-se ao exame de dosagem alcóolica tende a produzir os mesmos efeitos 16 .

Essas hipóteses, embora sejam comportamentos que, por si só, possam comprometer a situação
de qualquer das partes num processo, se analisadas a fundo, veremos que produzem efeitos
próximos daqueles gerados pela revelia, embora com menor intensidade. Nessa linha de
entendimento, a revelia seria, curiosamente, um grande exemplo de comportamento da parte que
poderia provocar efeitos probatórios atípicos. No entanto, essa perspectiva provocaria uma grande
distorção do tema em estudo, porque o ato de contestar ou de deixar de contestar não é nenhum
comportamento que possa influir positivamente na análise de prova alguma, mas apenas um
evento normal no desenvolvimento do processo.

Mas é possível pensar que o comportamento das partes ao longo do processo pode, por si só, ser
significativo para o julgamento do pedido formulado pelo autor. Em situações extremas, em que,
por exemplo, uma das partes é flagrada destruindo provas ou ameaçando testemunhas, é evidente
que o juiz levará isso em conta no momento de julgar. Na maior parte das vezes, no entanto, o juiz
terá apenas indícios  17 de que uma das partes se comporta de forma suspeita e talvez seja muito
difícil – principalmente se levarmos em consideração a grande quantidade de processos em curso
atualmente em nosso país – que isso seja realmente levado em consideração no momento de julgar.

Apesar de tudo isso, o comportamento das partes é um meio de prova extremamente fluído e,
portanto, bastante atípico, circunstâncias que reforçam a importância da motivação da sentença
nesse ponto, pois se o comportamento de qualquer das partes serviu para influenciar a decisão, é
preciso que fique claro qual comportamento foi esse, inclusive para fins didáticos, de modo que a
parte e seus advogados possam evitar esse tipo de postura no futuro 18 .

Por último, convém destacar que merece atenção especial, no âmbito do estudo do
comportamento das partes como meio de prova atípico, a situação gerada pela possibilidade de
produção antecipada de provas desvinculada de urgência (art. 381). Se o autor produziu provas
em juízo através desse novo procedimento (preparatório), é certo que o comportamento do réu,
apenas para citar um dos possíveis exemplos a esse respeito, precisa ser condizente com esse
conjunto probatório já produzido. A propósito, o comportamento do réu poderá até mesmo
intensificar a força probante que decorre do conjunto de provas produzidas antecipadamente.
Nessa linha de pensamento, se o autor produziu provas antecipadamente a respeito da existência
de responsabilidade do réu e se a contestação desse réu é genérica e, ainda, se seu pedido de
produção de provas se limita a repetir aquelas que já foram produzidas antes do processo,
estaremos diante de um comportamento que pode influenciar decisivamente o julgamento a ser
feito e, portanto, que pode ser considerado um bom exemplo de meio de prova verdadeiramente
atípico (comportamento dentro do processo). Em outras palavras, o comportamento meramente
protelatório do réu  19 , que apenas se limitou a pedir a repetição das provas produzidas
antecipadamente, é um meio de prova atípico no contexto do exemplo acima mencionado.

1.1.3. Declarações escritas de terceiros ou das possíveis testemunhas

As novas regras não tratam do tema; todavia, a abertura dada aos chamados “negócios jurídicos
processuais” 20 (art. 190) deve facilitar a produção de depoimentos escritos 21 , segundo aquilo que
for combinado entre as partes. Mas, ainda que não exista nenhum acordo expresso nesse sentido,
é perfeitamente possível que o juiz admita o ingresso desses documentos no processo  22 . O
problema é saber qual será a força probante que será dada a eles. Se houver um acordo entre as
partes de que tais documentos terão o valor de prova testemunhal, nenhuma dúvida surgirá. No
entanto, se apenas uma das partes se utilizar desse meio de prova atípico, cabe ao juiz fazer a
avaliação desses depoimentos. Esse tema talvez tenha cunho exclusivamente acadêmico, porque,
na prática, é muito provável que alguma das partes impugne essa prova, não só porque não está
prevista na lei, mas também por conter informações questionáveis ou falsas. Diante disso, o juiz
provavelmente determinará a oitiva em juízo das pessoas que prestaram o depoimento escrito,
esvaziando, portando, força probante dessa prova. Em todo caso, se não houver impugnação
específica a respeito dos depoimentos escritos, o juiz poderá, sempre de forma motivada, atribuir a
esses depoimentos o mesmo valor (força probante) da prova testemunhal colhida em audiência 23 .

Em última análise, o juiz tem a possibilidade de determinar que as pessoas que prestaram
depoimento por escrito deponham novamente, agora em audiência, na forma convencionada na
lei, para que esclareçam dúvidas ou até para que confirmem aquilo que está no depoimento
escrito. Isso pode ocorrer inclusive quando as partes estipularam, por escrito, um negócio jurídico
processual admitindo a produção de prova testemunhal por escrito, porque esta convenção não
pode limitar os poderes instrutórios do juiz 24 .

1.1.4. Prova por amostragem ou por estatística

Em determinadas situações, a grande quantidade de informações pode recomendar que a

prova seja feita por amostragem. É o caso, por exemplo, em que é preciso aferir se há interessados
“habilitados” em número compatível com a gravidade de um dano apurado em sede de ação
coletiva (art. 100 da Lei 8.078, de 1990).

A jurisprudência do STJ registra um julgamento em que o pagamento de direitos autorais

deveria ser feito segundo a “média de efetiva utilização dos apartamentos” de um determinado
hotel 25 .

Assim, conforme já afirmado em sede doutrinária, “a prova por amostragem só é admissível

quando o objeto da análise for efetivamente vasto e os dados colhidos forem representativos do
que ocorre em relação ao todo, se globalmente considerado” 26 .

2. Procedimentos probatórios previstos no novo CPC

O novo CPC segue a mesma linha do CPC de 1973 ao apresentar disposições sobre a forma de
realização das principais provas que os processos costumam exigir. Provavelmente por excesso de
zelo do legislador, muitas disposições tratam de detalhes de pouca importância, enquanto que
outras estão destinadas a formalidades que bem poderiam ter sido deixadas de lado no novo CPC,
considerando o estágio de evolução que o direito processual alcançou atualmente.

A existência de regras detalhando os meios de prova típicos não significa que o juiz não possa
relevar eventual falha procedimental, ou seja, o procedimento das provas, assim como todos os
demais, é flexível o suficiente para admitir eventuais desvios ou atalhos, desde que nenhuma das
partes seja prejudicada com isso.

As regras processuais são, como todos sabem, caracterizadas pela instrumentalidade, o que
significa que todo formalismo desnecessário deve ser evitado. Ao contrário do que costuma
ocorrer no plano do direito material, essas regras não possuem um fim em si mesmas e são,
portanto, instrumentais. Daí decorre a regra que está na parte final do art. 188 do novo CPC, que
considera válidos os atos processuais que, mesmo quando “realizados de outro modo”, atingirem a
“finalidade essencial” da regra prevista pelo legislador 27 .

Essas diretrizes possuem especial importância no âmbito das provas, porque o objetivo das
regras que tratam desse importante momento processual é o de propiciar o ingresso das provas no
processo, garantindo às partes a oportunidade de demonstrar a existência dos fatos que alegaram,
sempre em contraditório e com a devida observância da ampla defesa.

Se essa “finalidade essencial” está clara, resta ao juiz conduzir a produção de provas levando
em consideração que eventuais desvios nos caminhos traçados pelo legislador não podem
provocar a invalidade dos atos ou das provas produzidas se, mesmo não tendo sido obedecido o
rito legal, a “finalidade essencial” da regra for atingida, desde que as partes não tenham sido
prejudicadas de alguma forma.
 2.1. A prova emprestada: art. 372

A chamada “prova emprestada”, que talvez tenha nascido de forma tímida na jurisprudência,
ganhou espaço na doutrina em geral 28 e agora está prevista expressamente no art. 372 do Código
de Processo Civil 29 .

Trata-se, apenas, da possibilidade de utilizar a prova produzida em outro processo, como

ocorreria com o uso do depoimento de uma testemunha sobre determinado acidente de trânsito
que envolveu várias pessoas em um outro processo em que esses mesmos fatos sejam relevantes.
Aliás, uma vez prestado esse depoimento no primeiro processo, em vários outros processos as
partes podem usar esse mesmo depoimento.

Essa aparente simplicidade contém, no entanto, uma questão um pouco complexa, pois, ainda
no exemplo dado, surgiria dúvida quanto à “força probante” desse documento. Se essa prova for
recebida apenas como prova documental, talvez pouca utilidade terá, mas se for recebida como
prova testemunhal, é provável que seu poder de influenciar o convencimento do juiz (força
probante) seja mais forte. Segundo a doutrina majoritária que se formou na vigência do CPC de
1973, a prova emprestada “terá a potencialidade de assumir a eficácia probatória que obteria no
processo em que foi originalmente produzida” 30 .

É exatamente essa a interpretação que se pode extrair do novo dispositivo legal, segundo o
qual, em relação à prova emprestada, o juiz poderá atribuir “o valor que considerar adequado”,
isto é, se se tratar de uma prova testemunhal, a força probante que o depoimento escrito terá no
novo processo também poderá ser o mesmo atribuído a uma prova testemunhal.

Mas é preciso lembrar que a prova deve ter sido produzida em contraditório e perante as
mesmas pessoas contra as quais se pretende utilizar essa prova em outro processo. De fato, se
determinada testemunha foi ouvida no processo “a” e cópia de seu depoimento é juntada ao
processo “b”, a força probante de um legítimo depoimento testemunhal só pode ser aceita se a
pessoa contra quem foi produzida essa prova no processo “b” participou do processo “a” e teve
oportunidade de presenciar o depoimento, em condição, ao menos potencialmente, de formular
perguntas à testemunha ou, até mesmo, de impugnar o depoimento. Em resumo, sem respeito ao
contraditório, o juiz não pode atribuir à prova emprestada “o valor que considerar adequado” 31 .

De um modo geral, convém dizer que a prova emprestada não pode ser banalizada ou imposta
às partes, inclusive de ofício  32 , sem maiores formalidades pelo juiz. Somente em circunstâncias
específicas é que seu aproveitamento se mostra satisfatório  33 , como, por exemplo, na utilização,
em vários processos, de um único laudo pericial sobre as causas de um determinado acidente de
trânsito, principalmente porque os indícios desse acidente tendem a desaparecer com o tempo.
Também é preciso levar em consideração a homogeneidade dos fatos, porque se as causas de pedir
(remotas) são diferentes em cada processo, de nada adiantará tomar por emprestado o
depoimento de uma testemunha ou mesmo o resultado de um lado pericial. Isso significa que o
juiz precisa motivar adequadamente a força probante que ele vai conferir à prova emprestada,
sem deixar, obviamente, de fazer referência a qual fato essa prova está relacionada.

2.2. A produção antecipada de prova: art. 381, §§ 1º a 3º

A possibilidade de produzir provas antes do início de um processo de conhecimento estava

disciplinada no art. 846 do CPC de 1973 e era uma típica medida cautelar de apoio ao processo, em
que alguém pleiteava a produção antecipada de determinada prova porque havia algum risco de
perecimento dessa prova, como no caso em que uma testemunha está internada num hospital,
correndo risco de morrer, de forma a recomendar que seu depoimento seja colhido rapidamente,
mesmo antes do início do processo 34 .

Nesse caso, mesmo sem saber qual seria o teor do depoimento dessa testemunha, alguém
poderia ingressar em juízo e obter a antecipação da oitiva dessa testemunha, mas a lei exigia a
presença dos requisitos das cautelares em geral para deferir essa medida: aparência do bom
direito ( fumus boni iuris ) e perigo da demora ( periculum in mora ), como no exemplo acima
mencionado.

O novo CPC promoveu mudanças radicais nesse cenário. A produção antecipada de prova agora
passa ser apenas mais um meio de prova, mas não necessariamente ligado a uma situação de
urgência, como era no passado 35 .

O autor  36 poderá apresentar simples petição de produção antecipada de provas, que será
distribuída livremente, observando a competência do juízo do local em que a prova deveria ser
produzida se houvesse um processo em curso ou a do local de domicílio do réu (art. 381, § 2º)  37 .
Nas hipóteses em que for impossível ou muito difícil a produção da prova no domicílio do réu, o
autor estará obrigado a escolher o local em que a prova deveria ser produzida se houvesse um
processo em curso, caso contrário esse autor tomará tempo e recursos do Poder Judiciário
desnecessariamente. Cabe ao juiz, nesse caso, em prol da celeridade do processo e da economia de
recursos, remeter os autos de ofício ao juízo do local em que as provas deveriam ser produzidas,
respeitando o contraditório (art. 10).

É preciso lembrar, nesse ponto, que a produção antecipada de provas não significa –
necessariamente – que há um litígio em curso, mas sim que pode haver algum litígio, de forma
que, como simples medida de apoio, a produção antecipada de provas não pode ser revestida de
formalismo quanto ao juízo competente, especialmente nos casos em que a melhor solução para a
obtenção da prova não está no domicílio do réu, e sim no local em que a prova deve ser produzida,
ou seja, a alternativa prevista na lei deve ser aceita quando, em ambos os locais, a prova puder ser
facilmente produzida. Nesse ponto, aliás, deve ser destacado que o processo tem natureza pública
e utiliza, basicamente, recursos públicos, de maneira que sua utilização não pode levar em
consideração apenas a vontade das partes na escolha do local apropriado para a produção
antecipada de provas.

A reforçar esse entendimento, o legislador deixou claro que a “produção antecipada de prova
não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta”, eliminando, em boa
medida, as dúvidas que poderiam decorrer dessas novas regras, visto que o fato de o juiz ter
tomado contato com as provas produzidas antecipadamente poderia levar ao entendimento de
que haveria prevenção para a futura ação de conhecimento.

No CPC de 1973 não havia nenhuma disposição específica a respeito da prevenção do juízo na
produção antecipada de provas, mas, ao contrário do que está no novo CPC, seria desejável que
essa prevenção existisse, porque o fato do juiz ter tomado contato direto com a produção da prova
deveria levar à necessidade de o processo de conhecimento ser proposto perante ele. No entanto,
compete ao legislador essa escolha, isto é, nada impede que a lei disponha de forma diferente 38 . O
ideal seria que essa vinculação existisse ao menos na hipótese de prova testemunhal, devido ao
fato de que a análise do comportamento dessas testemunhas durante a audiência pode revelar
dados significativos a respeito da veracidade dos depoimentos, mas, conforme já foi visto, o novo
CPC traz disposição em sentido totalmente contrário a respeito da vinculação do juiz nesse caso, o
que, seja como for, resolve o problema de se saber se há prevenção ou não.

2.2.1. Segue: fundada na urgência: art. 381, inciso I

As hipóteses que antes serviam para justificar a existência de uma medida cautelar autônoma
de produção antecipada de provas agora servem de fundamento para que o autor possa dar início
a um simples procedimento preparatório.

Para obter a colaboração do Poder Judiciário na produção antecipada de provas quando houver
urgência, o autor precisa demonstrar que há “fundado receio de que venha a tornar-se impossível
ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação” (art. 381, I).

A pendência é do processo, e não da ação, mas, não obstante a falta de preocupação com as
palavras escolhidas, o fato é que o legislador estabeleceu requisitos mais brandos para essa
medida do que aqueles que estavam previstos no CPC para a antecipação de provas cautelar. No
modelo atual, basta que o autor tenha “fundado receio” de que a verificação de certos fatos venha
a se tornar “impossível ou muito difícil” no futuro, enquanto, no modelo anterior, era preciso
demonstrar a aparência do bom direito e o perigo de demora.

Nem mesmo a referência do autor a um processo futuro, demonstrando que o direito a ser
tutelado é, ao menos em tese, possível de ser reconhecido, o novo CPC exige. Assim, para ter acesso
à produção antecipada de provas fundada na urgência, basta que o autor narre uma situação de
fato em que demonstre que há receio de que a produção da prova seja impossível ou muito difícil
39
. Nesse sentido, a regra que está no art. 382 do novo CPC é muito clara ao dispor que o autor
deve apresentar “as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova”, mas não é
preciso, ao contrário do que estava no art. 801, IV, do CPC de 1973, expor exatamente qual é o
direito material ameaçado. Isso não significa que o autor pode deixar de fazer referência a esse
direito, mas sim que não é preciso dar informações detalhadas a esse respeito. É claro que alguma
referência precisa existir; caso contrário, sequer será possível fazer perguntas a uma testemunha
ou escolher um perito, mas, repita-se, não é preciso detalhar a “lide e seu fundamento” como
ocorria na época do CPC de 1973 (art. 801, III), como requisito da produção antecipada de provas
de natureza exclusivamente cautelar.

O que é verdadeiramente importante nesse ponto é a necessidade de alegação de fatos que

digam respeito a uma situação de urgência. Caso o juiz tenha dúvidas a respeito dessas alegações,
deverá permitir que o autor produza provas nesse sentido, demonstrando, por exemplo, a
gravidade da doença que aflige a testemunha ou o risco de desabamento de um prédio que deve
ser objeto de perícia. Não deve haver nenhuma espécie de limitação nesse caso, visto que tanto as
provas testemunhais quanto qualquer outro tipo de prova – se o tempo permitir – devem ser
admitidas pelo juiz (atipicidade das provas antecipadas). Dessa forma, não interessa tanto ao
sistema o motivo da produção de determinada prova e sim a existência de uma situação de
emergência.

A celeridade do procedimento de produção antecipada de provas não abre espaço para

liminares, ou seja, o autor não precisa pedir liminar num procedimento que existe apenas para
que as provas sejam produzidas antecipadamente, salvo, e talvez esta seja a única exceção, se for
preciso produzir a prova sem ouvir a outra parte (prova antecipada inaudita altera parte ). Nesse
caso, se a intimação prévia do réu tiver o potencial de criar ou aumentar o risco de agravamento
da situação de urgência, as provas devem ser produzidas antes que esse réu venha a ser intimado,
com fundamento no art. 9º, parágrafo único, do novo CPC, porque, nesse caso, estaremos tratando
de uma tutela de urgência, que tanto pode ocorrer no curso de um processo quanto antes dele.

De fato, se o autor alega que a intimação do réu pode provocar o desaparecimento da prova, o
juiz, analisando as circunstâncias, deve autorizar a produção da prova antecipada mesmo sem a
presença do réu; caso contrário, teremos de entender que a produção de provas sem a prévia
ciência da outra parte só seria admissível no curso de um processo, o que, evidentemente, seria
um entendimento incompatível com as regras desse novo instituto da antecipação da prova e
também, por via reflexa, limitador do direito de acesso à justiça, aí incluído o direito à produção
de provas antecipadamente.

2.2.2. Segue: desvinculada de urgência: art. 381, III

A possibilidade de produção de provas antes do processo de forma desvinculada de qualquer

situação de urgência tem espaço na doutrina brasileira já há alguns anos, com a obra pioneira de
Flávio Luiz Yarshell intitulada Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo
à prova 40 , que, com amparo em aspectos do sistema norte-americano, aponta as vantagens de
uma fase pré-processual, em que as provas ( rectius: evidências) possam ser produzidas e
avaliadas 41 pelas partes antes do início de um processo, inclusive no que diz respeito à análise do
juiz quanto à boa-fé dessas partes, que passa a ser mensurável mesmo antes do início processo,
agora através da produção antecipada ora em estudo.

Esse instituto, que é semelhante às fases pré-processuais ( pretrial ) chamadas de discovery e de

disclousure , do direito norte-americano  42 , tem muitas utilidades, inclusive para os autores em
geral das ações coletivas e em especial para o Ministério Público, como evidente reforço – e filtro –
para seus poderes investigatórios, pois agora é possível produzir provas em juízo que demonstrem
a existência de fatos que possam “justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.

As vias tradicionais que o processo civil ofereceu até agora exigiam que o autor ingressasse em
juízo mesmo sem ter plena convicção de que tinha razão, embora, obviamente, ele tivesse – ou
devesse ter – sempre a expectativa de que as provas que seriam produzidas no curso do processo
seriam suficientes para demonstrar os fatos que ele afirmou na petição inicial.

No modelo atual, as provas poderão ser produzidas antes do início do processo mesmo que não
exista nenhuma situação de urgência, pois é suficiente que o autor alegue que o prévio
conhecimento dos fatos possa simplesmente justificar ou evitar o ajuizamento de uma ação 43 .

Assim, por exemplo, se o autor desejar produzir provas em juízo para avaliar se um
determinado contrato foi corretamente cumprido, poderá ouvir testemunhas, cujos depoimentos
servirão para a formação da convicção desse autor a respeito da necessidade de ingressar em
juízo, hipótese em que, caso o autor tenha reunido elementos robustos no sentido de que há, por
exemplo, direito a uma indenização por perdas e danos, o ônus da prova será quase que
exclusivamente do réu, pois esse réu terá prova “pré-constituida” 44 contra si e, portanto, o ônus de
desconstituir a presunção que decorre disso.

Em outras palavras, é correto dizer que o autor que fez uso da produção antecipada de provas
já se desincumbiu do seu ônus probatório e que, portanto, cabe ao réu produzir prova em sentido
contrário, mas, ocioso dizer, isso não proíbe (ou exime) o autor de produzir novas provas, caso isso
venha a ser necessário, desde que essas novas provas sejam efetivamente úteis. A propósito,
absolutamente nada sugere que o autor tenha de produzir novamente as provas já realizadas
antes do início do processo; se não for assim, essa fase pré-processual simplesmente não terá
utilidade.

Aliás, nas chamadas “ações de improbidade”, normalmente propostas pelo Ministério Público
na proteção do patrimônio público contra atos de corrupção e de desvios de dinheiro público,
assim como nas ações coletivas em geral, a possibilidade de produção de provas antes do início do
processo assume enorme importância. Com esse novo instrumento, os legitimados poderão
(deverão, na medida do possível) evitar que inocentes sejam injustamente acusados e tenham que
se defender durante anos até que seja proferida a decisão final, assim como também será possível
ao Ministério Público detectar com mais precisão qual é a dimensão dos atos praticados e dos
prejuízos causados ao patrimônio público, o que, evidentemente, permitirá que sua atuação em
juízo seja mais eficiente.

Em todo caso, é muito provável que o efeito mais benéfico desse novo instituto seja o de
permitir a avaliação da conduta do autor e do réu logo no início do processo, porque, apenas para
citar uma das vantagens possíveis, se foram produzidas provas antecipadas e contundentes contra
o réu, sua contestação deverá ser séria e objetiva o suficiente para infirmar essas provas; caso
contrário, o juiz não levará em consideração seus argumentos e provavelmente o condenará nas
penas da litigância de má-fé, aí incluído o dever de pagar uma indenização ao autor.

De fato, o dever de “não formular pretensão ou apresentar defesa quando ciente de que são
destituídas de fundamento”, previsto no art. 77, II, do novo CPC, ganha especial aplicação na
hipótese mencionada acima, posto que o réu saberá, de antemão, que determinado fato está
devidamente demonstrado e que a sua defesa não pode simplesmente se restringir a negar a
existência desse fato – como costuma acontecer na prática – porque todos já sabem que há fortes
evidências em sentido contrário. Em resumo, logo após a contestação, o juiz já terá boas condições
de perceber se a conduta do réu é meramente procrastinatória ou não.

Por outro lado, o mesmo entendimento pode ser aplicado ao comportamento do autor. Há duas
situações possíveis. Na primeira delas, o autor faz uso da produção antecipada de provas e pouco
consegue produzir a seu favor; na segunda, quem produziu provas antecipadamente foi o réu, que,
mesmo tendo conseguido boas provas a seu favor antes do processo, vê-se, agora, processado por
aquele que sabe que dificilmente conseguirá desconstituir as provas já produzidas. Em ambas as
situações, embora a segunda seja a mais grave, o juiz terá condições de aferir, logo no começo do
processo, se as partes estão agindo de boa-fé ou não, conforme for o comportamento delas no
processo.

Dessa forma, o juiz terá elementos concretos para advertir o autor ou o réu de que não vai
admitir condutas (alegações) incompatíveis com as provas já produzidas, e que, se não possuírem
meios de realizar provas em sentido contrário, serão condenados nas penas da litigância de má-fé
e também a indenizar aquele que sofrer algum prejuízo (art. 79), caso insistam em atuar de forma
injustificada ou abusiva no processo.

Por último, convém destacar que o juiz deve estar atento quanto à utilização abusiva desse
novo instrumento processual, coibindo, por exemplo, aquilo que a doutrina norte-americana
chama de fishing expedition 45 , que é o “requerimento vago de informações”, “inclusive com a
incompleta delimitação de seu conteúdo”  46 . Trata-se, por exemplo, da hipótese em que o autor
pede a realização de diligências nos arquivos que estão em poder do réu, mas sem precisar que
arquivos são esses e quais os dados que pretende obter, quase que como numa “pescaria”, em que
qualquer dado que for encontrado pode ser interessante, às vezes para deduzir em juízo
pretensões que ele nem sabia que poderiam ser sustentadas.

Se, por um lado, a produção antecipada de prova não exige que o autor dê detalhes do litígio
relacionado a essa prova, por outro, é preciso pensar que alguma informação precisa existir, não
só para orientar essa produção de prova, mas também para evitar abuso por parte do autor 47 , de
forma a proteger a intimidade do réu e também para poupar recursos públicos.

Em resumo, embora a produção antecipada de prova não exija uma descrição detalhada do
litígio a ser evitado ou iniciado, o autor precisa fazer alguma referência nesse sentido, no mínimo
para orientar a colheita de provas e, em última análise, para que o juiz possa evitar abusos.

2.2.3. Segue: viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de

conflito: art. 381, II

O grau de desprendimento com que o novo CPC trata o tema da produção antecipada de provas
chega ao ponto de permitir que essa produção ocorra mesmo sem urgência e sem qualquer
intenção de convencer algum juiz numa futura demanda, bastando que “a prova a ser produzida
seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” 48 .

Nesse cenário, que confirma a forte – e talvez excessiva – autonomia desse novo meio de prova,
a única preocupação do autor é a de produzir prova que possa provocar alguma influência na
solução de um determinado litígio já existente, enquanto nas demais hipóteses do art. 381 não
haverá, propriamente, nenhum litígio instaurado.

Daí porque, inclusive por razões de ordem lógica, o autor precisa fazer especial referência ao
litígio que deseja ver solucionado; caso contrário, o juiz não terá como saber se determinada prova
deve ser produzida ou não, o que, em boa medida, pode servir para mascarar condutas abusivas
ou maliciosas.

Nas demais hipóteses previstas em lei, o autor não precisa fazer referência detalhada a
nenhum litígio específico, conforme já foi visto nos tópicos anteriores. Há apenas o requisito da
“urgência” (art. 381, I) ou o da possibilidade de “justificar ou evitar” o início de um processo (art.
381, III). Assim, em linhas gerais, o juiz somente pode rejeitar o pedido de antecipação se essas
exigências não forem efetivamente cumpridas, ou seja, sem que seja preciso que o autor dê
detalhes do litígio relacionado às provas 49 .

No caso previsto no inciso II do art. 381, no entanto, se levarmos em consideração apenas a

letra da lei, daremos ao autor uma abertura ampla demais para iniciar um procedimento dessa
importância, se não exigirmos que ele especifique de forma mais intensa do que a exigida nas
outras hipóteses exatamente qual litígio ele pretende resolver com esse procedimento.
 Isso significa que o autor precisa delimitar qual é o litígio que ele entende que pode ser
solucionado através de autocomposição ou por outro meio adequado, como a mediação e a
arbitragem 50 , através de provas produzidas antecipadamente.

Há também outro motivo para essa exigência. Ocorre que as provas produzidas
antecipadamente com esse objetivo têm a função de influir no convencimento da outra parte a
aceitar um acordo ou, por exemplo, a instituição de arbitragem; caso contrário, ficará claro que ela
estará resistindo injustificadamente à pretensão do autor. Assim, por exemplo, se o autor inicia
um procedimento de produção antecipada de provas e deixa claro que o réu não tem razão, é
muito provável que esse réu agora se sinta mais disposto a aceitar algum tipo de transação do que
estava antes de tomar ciência da prova produzida 51 .

Essa, provavelmente, foi a intenção do legislador ao permitir a antecipação de provas nesse

caso, mas isso só fará sentido se o juiz, caso seja preciso iniciar um processo judicial, leve em
consideração a conduta do réu diante das provas produzidas e seja rigoroso em exigir que a
resistência desse réu seja séria, devidamente justificada e objetiva, de forma a impugnar cada um
dos fatos já provados especificadamente 52 .

Em resumo, ao menos no caso da produção antecipada de provas para os fins previstos no art.
381, II, o autor precisa se preocupar em fazer referência a um litígio específico.

2.2.4. Segue: fundada em mais de uma hipótese legal

Nada impede que o autor apresente vários motivos para justificar seu pedido de produção
antecipada de provas. As hipóteses previstas em lei podem ser cumuladas pelo autor logo no
pedido inicial em que, por exemplo, o autor diga que pretende produzir provas antecipadamente
porque tem fundado receio de que essa prova venha a se tornar impossível (art. 381, I) e também
porque essa prova pode evitar o ajuizamento de uma ação (art. 381, III).

Na linha da superação de formalismos desnecessários, também deve ser admitido que o autor
modifique seus argumentos no curso da colheita das provas, principalmente quando as evidências
surgidas indicarem que há essa necessidade; caso contrário, isto é, se o juiz não aceitar a alteração
de argumentos, restará ao autor iniciar novo procedimento de colheita antecipada de provas,
congestionando ainda mais o Poder Judiciário.

Na prática, é claro que a mudança de argumentos terá pouca utilidade para o autor, visto que
seus argumentos iniciais já foram acolhidos e a produção antecipada já iniciou, mas, se houver
indeferimento logo no início do procedimento, nada impede que o autor, nos mesmos autos,
apresente outros argumentos que também autorizem a produção antecipada de provas, tudo para
evitar que esse autor tenha de formular um novo pedido de produção antecipada de provas e
congestione ainda mais o Poder Judiciário.

No entanto, ocioso dizer, o autor não pode iniciar dois procedimentos de produção antecipada
de provas fundados no mesmo motivo porque, embora não se trate exatamente de litispendência,
é certo que o Poder Judiciário não está obrigado a repetir a produção de provas a critério do autor.
Essa constatação também serve para a hipótese em que o autor inicia um procedimento de
produção antecipada de provas no domicílio do autor e outro no local em que as provas devem ser
produzidas 53 .

Pelos mesmos motivos, também não é lícito ao autor iniciar dois procedimentos ao mesmo
tempo, fundados em motivos diferentes de antecipação de uma mesma prova, posto que a
utilização dessa prova depois de terminada a colheita em juízo é de livre escolha do autor, que
tanto poderá utilizá-la para compor um litígio como para ajuizar uma ação. Portanto, qualquer
atitude nesse sentido deve ser vista como abuso do direito de produzir provas antecipadamente.

2.2.5. Segue: a nova concepção do arrolamento de bens no âmbito da produção

antecipada de provas: art. 381, § 1º
 O arrolamento de bens estava previsto no art. 855 do CPC de 1973 como típica medida cautelar
em que o autor, demonstrando “fundado receio de extravio ou de dissipação de bens”, pedia ao
juiz uma liminar que, para além da simples constatação da existência desses bens, era admitida
até mesmo para transferir a guarda desses bens para um depositário 54 (art. 858 do CPC de 1973).

No atual CPC não há mais medidas cautelares típicas, apenas hipóteses de “tutela provisória”
(art. 294), que podem ser pedidas em regime antecedente ou incidental ao processo, de maneira
que a necessidade de arrolamento passa a ter uma nova configuração (art. 305).

Interessa saber, nesse ponto, que o arrolamento de bens agora passa a ser considerado meio de
produção antecipada de prova, cujos requisitos de admissibilidade são aqueles previstos nos
incisos I a III do art. 381, ou seja, os requisitos gerais de toda e qualquer medida de produção
antecipada de prova. A regra que está no art. 381, § 1º, é muito clara nesse sentido, e nada mais
justo que classificar o arrolamento de bens como medida de produção antecipada de provas, pois a
intenção do autor dessa medida é apenas a de obter provas a respeito da existência e do estado de
conservação de determinados bens 55 .

Quando houver necessidade de praticar “atos de apreensão”, o autor não poderá se valer da
produção antecipada de provas (art. 381, § 1º), mas sim da tutela provisória de urgência prevista
no art. 301 do novo CPC, porque, nesse caso, haverá efetiva invasão da esfera patrimonial do réu
através de uma liminar que produzirá efeitos concretos, e isso não pode ser considerada uma
simples produção antecipada de provas.

O legislador foi omisso, no entanto, ao não prever a possibilidade de simples conversão da

produção antecipada de provas em tutela de urgência  56 , que seria muito útil, por exemplo, no
caso em que o autor possuir mero interesse em obter provas da existência e do estado de
conservação de determinados bens no início do procedimento, mas, no curso desse procedimento,
passar a ter o interesse em proteger esses mesmos bens. Essa conversão evitaria que o autor
ficasse com o ônus de ter de propor uma nova medida judicial em relação ao mesmo réu e – muito
provavelmente – amparado nos mesmos fatos.

É recomendável, no entanto, que o juiz autorize essa conversão, amparado na economia

processual (interna e externa) e na necessidade de prestar rápido auxílio ao autor na proteção de
determinados bens ou direitos, superando formalismos desnecessários, em especial aqueles que
não tenham o potencial de causar prejuízo às partes.

2.2.6. Segue: a “justificação” no âmbito da produção antecipada de provas: art. 381, §

5º

Também a chamada “justificação” era uma medida cautelar típica do CPC de 1973, prevista no
art. 861 desse diploma legal, através da qual o autor podia justificar “a existência de algum fato ou
relação jurídica”, tanto a título de “simples documento e sem caráter contencioso” como para
“servir de prova em processo regular” 57 .

Conforme já foi visto, as ações cautelares típicas não foram previstas no novo CPC, mas o
legislador destinou ao capítulo da produção antecipada de provas não apenas a própria produção
antecipada – como medida cautelar –, mas também o arrolamento e a justificação, talvez na
tentativa de sistematizar procedimentos que, em essência, eram praticamente iguais.

A justificação passa ser tratada da mesma forma que as demais medidas de produção
antecipada de provas, com os mesmos requisitos e intimamente relacionada com a regra que está
no art. 381, III, do novo CPC, cuja redação deixa claro que essa produção antecipada pode ocorrer
para “justificar ou evitar” o ajuizamento de ação.

Há, por exemplo, a justificação prevista no art. 68 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015, de
1973), para que o interessado possa “justificar fato necessário à habilitação para o casamento”, e
também, no mesmo diploma legal, a “justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas
em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe” (art. 88) 58 .
 Todos esses procedimentos agora devem ser tratados através da produção antecipada de provas
a que se refere o art. 381 do novo CPC e, nesse ponto, é digno de elogio o novo diploma legal, não
só porque sistematizou corretamente essas medidas, mas também, e principalmente, porque
eliminou regras completamente equivocadas ou desnecessárias, como aquela que exigia que o
procedimento da justificação, na época do CPC de 1973, terminasse com uma “sentença” (art. 866
do CPC de 1973), sendo que nada havia a ser julgado nessa sentença, da qual, aliás, sequer era
cabível recurso (art. 865 do CPC de 1973).

2.2.7. Segue: a petição inicial: art. 382

Trata-se de uma petição que deve ser distribuída livremente e que deve conter todos os
requisitos de uma petição inicial comum, como a qualificação das partes e o valor da causa, que
estará aí somente para efeitos fiscais, porque não há nenhuma pretensão a ser resolvida nesse
procedimento. A principal diferença, como se verá mais adiante, está na causa de pedir – que,
aqui, sofre atenuações – e no pedido, que não visa provocar efeitos materiais (constituir, declarar
ou condenar), mas apenas o efeito prático (exclusivamente processual) de realizar determinada
prova.

O autor deve preencher ao menos um dos requisitos do art. 381 do novo CPC e expor, em breves
linhas, qual o contexto em que a prova a ser produzida está inserida e quais os “fatos” que deverão
ser provados (art. 382), mas, conforme já foi visto, convém repetir que não é necessário que exista
referência a um determinado litígio e, muito menos, a qualquer detalhe quanto à função exata
dessa prova.

Sem maiores formalidades, mas seguindo a tradição do nosso sistema processual, o autor deve
formular um pedido expresso quanto à prova que deseja ver produzida. Ao contrário da causa de
pedir, que não precisa ser detalhada, o pedido precisa ser explícito quanto às provas que deverão
ser produzidas. Não basta que o autor diga que quer produzir provas. Ele precisa expor quais são
essas provas, inclusive para que o juiz possa agendar a audiência ou escolher um perito, conforme
o caso.

Convém lembrar que o autor que desejar antecipar a prova não está adstrito aos meios de
prova previstos no novo CPC, assim como não há restrições para aqueles que já iniciaram um
processo. As regras que estão no art. 369 deixam claro que as partes podem utilizar todos os meios
de prova legais, “bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados”, inclusive
quando se tratar de antecipação da prova.

Por último, não custa lembrar também que o procedimento da antecipação de provas não pode
ser visto com os mesmos olhos das ações em geral, pois nesse procedimento não haverá
condenação alguma, nem mesmo em honorários, posto que ninguém restará vencido nesse caso
(art. 85, § 1º)  59 . Dessa forma, o formalismo não deve ser valorizado no âmbito da produção
antecipada de provas. Por exemplo, eventual falha ou omissão na inicial deve ser resolvida com a
possibilidade de correção ou emenda por parte do autor, visto que a extinção do procedimento
sem que seja dada oportunidade de correção de um simples erro provavelmente ensejará nova
propositura do pedido de antecipação de provas, agravando o congestionamento de processos no
Poder Judiciário.

2.2.8. Segue: procedimento: defesa e recurso: art. 382, §§ 3º e 4º

Uma das principais vantagens da produção antecipada de provas prevista no novo CPC é que
essas provas são realizadas em contraditório, o que evitará, na maioria das vezes, a repetição
dessas provas em juízo, se for o caso de utiliza-las num processo judicial futuro. Convém observar,
no entanto, que se, por absurdo, o processo judicial for iniciado de forma concomitante ao pedido
de produção antecipada de provas, resta evidente que este último deve ser extinto imediatamente,
pois não pode haver dois momentos distintos para a produção da mesma prova 60 .

O autor pedirá a citação dos demais interessados na produção da prova e deverá ter em vista,
nesse momento, que eventual falha na indicação das demais pessoas que deverão compor o
procedimento pode comprometer a validade das provas caso seja preciso iniciar um processo,
porque, se essas provas não foram produzidas na presença das mesmas pessoas que estão no
processo, não poderão, em princípio, ser usadas contra elas, salvo se não houver impugnação
específica a esse respeito no processo judicial em que forem utilizadas.

De forma inusitada, o novo CPC confere poderes ao juiz para determinar, de ofício, a citação
das demais pessoas que podem ter interesse na produção da prova, desde que presente algum
“caráter contencioso”. Isso deve ser visto como algo extraordinário, que só deve ocorrer quando
restar evidenciada a necessidade de citação de alguém que o autor não mencionou. Cumpre
destacar, nesse ponto, que a atuação de ofício do juiz é algo que não costuma acontecer no
processo civil. Ninguém melhor que o autor para saber quem precisa ser citado. Um bom exemplo
disso está na hipótese prevista no parágrafo único do art. 115, segundo a qual nem mesmo no caso
de litisconsórcio passivo necessário o juiz poderá tomar a iniciativa de citar alguém. A lei quer que
o juiz “determine ao autor que requeira a citação de todos que devem ser litisconsortes, dentro do
prazo que assinar, sob pena de extinção do processo”, em vez de determinar ele mesmo a citação 61
.

Nessa linha de pensamento, se nem mesmo na hipótese técnica de existir algum litisconsorte
necessário que não foi incluído no polo passivo de um processo o juiz pode atuar de ofício, com
muito maior razão na produção antecipada de provas também deverá ser assim, mas, não
obstante a incoerência do novo CPC nesse ponto, a lei é clara ao deixar a critério do juiz a inclusão
de outras pessoas no procedimento de antecipação da prova através da citação determinada de
ofício. Mas, repita-se, é excepcional a atuação de ofício nesse caso, motivo pelo qual o juiz deve
abster-se de invadir a autonomia de vontade do autor o quanto puder, só atuando quando não
houver dúvidas de que determinada pessoa precisa estar no processo, talvez para auxiliar na
produção da prova ou para prestar depoimento pessoal ou, ainda, para proteger sua intimidade,
caso o juiz entenda que a produção de determinada prova possa invadir a privacidade dessa
pessoa.

É importante destacar que a regra do art. 382, § 1º, última parte, deixa claro que a atuação de
ofício do juiz está proibida se não houver “caráter contencioso”. Essa expressão pode provocar
problemas práticos, porque mesmo um procedimento instaurado apenas para produzir prova que
pode viabilizar a autocomposição, nos termos do art. 381, II, não deixa de ser – ao menos
potencialmente – contencioso, assim como ocorre nas hipóteses dos incisos I e III desse mesmo
dispositivo legal. Essa observação reforça o entendimento de que o juiz só deverá atuar de ofício e
determinar a citação de outras pessoas quando isso for efetivamente necessário, ou seja, quando
um litígio estiver efetivamente instaurado entre elas ou quando houver fortes indícios de que isso
possa ocorrer.

Por outro lado, não está errado pensar que o caráter contencioso precisa ser aferido em cada
caso, pelo juiz, à luz das alegações das partes e do comportamento delas durante o processo, não
obstante o autor ter fundamentado seu pedido num dos incisos do art. 381 que, ao menos em
princípio, não revelava indícios de que a produção de provas assumiria um caráter contencioso.
De fato, um procedimento de produção antecipada amparado numa simples justificação (art. 381,
§ 5º) pode, com a presença das demais pessoas interessadas na produção dessa prova, alcançar
algum nível de litigiosidade ao longo do tempo, o que permitiria que o juiz atuasse de ofício e
determinasse a citação de pessoas que não foram mencionadas pelo autor.

Não custa lembrar que a presença de todas as pessoas relacionadas à prova que vai ser
produzida antecipadamente reduz, ou até elimina, a necessidade de que essa prova seja repetida
no futuro por ausência de contraditório no momento de sua formação.

Por último, o novo CPC é expresso ao disciplinar que todos aqueles que participarem do
processo poderão produzir prova, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a “produção
conjunta acarretar excessiva demora” (art. 382, § 3º). Isso significa que o procedimento previsto no
CPC é flexível o suficiente para não se ater apenas ao que o autor da produção antecipada de
provas pediu, porque as pessoas que foram citadas para participar desse procedimento – de ofício
ou a requerimento do autor – também podem ter interesse em realizar provas, inclusive para
demonstrar que as provas produzidas pelo autor não são conclusivas no sentido na existência de
um determinado fato.

O ônus que essas outras pessoas podem ter é exatamente o mesmo ônus que a lei impõe ao
autor, pois é preciso que elas demonstrem que está presente ao menos uma das hipóteses do art.
381 ou que se trata de mera justificação (art. 381, § 5º). Quanto à referência ao litígio ou à
possibilidade de autocomposição, parece evidente que essa exigência fica atenuada pelas
circunstâncias criadas pelas provas produzidas pelo autor, as quais, em alguma medida, já
permitiriam ao juiz vislumbrar em que tipo de litígio ou de autocomposição, apenas para citar os
exemplos mais corriqueiros, essas provas poderiam ser úteis.

Nos termos do disposto no art. 382, § 3º, há uma limitação à produção conjunta e antecipada de
provas, que é o respeito à duração razoável desse procedimento. Essa regra deve funcionar como
meio de contenção de abusos na produção antecipada, pois as pessoas citadas pelo autor podem
ter interesse em produzir provas de forma excessiva, de maneira a sempre levantar dúvidas sobre
todos os fatos que o autor já conseguiu provar. Nesse caso, presentes indícios de abuso, compete ao
juiz indeferir a produção antecipada de provas. De uma certa maneira, esse raciocínio também se
mostra razoável em relação ao autor, porque a produção antecipada de provas não pode ser
excessivamente longa, não só para evitar que alguém tire proveito indevido dessa situação,
intimidando, por exemplo, a outra parte, mas também para poupar recursos públicos, aí incluído o
tempo que o juiz e os servidores terão de gastar para gerir essa produção antecipada (princípio da
economia, visto pelo seu aspecto externo).

2.2.8.1. Segue: ausência de defesa e de recurso: consequências

O procedimento da produção antecipada de provas não possui nenhum pedido condenatório,

constitutivo ou declaratório e não pode, portanto, produzir nenhum efeito jurídico material  62 na
esfera das pessoas que participam desse procedimento, motivo pelo qual não há necessidade de
nenhum tipo de defesa ou de recurso.

A única exceção a essa regra está na parte final do art. 382, § 4º, que admite recurso apenas
contra a decisão que “indeferir totalmente a produção da prova requerida pelo requerente
originário”. Essa regra é muito importante porque limita, legitimamente, o acesso aos tribunais, só
admitindo recurso quando o indeferimento da produção da prova requerida pelo autor for total,
isto é, quando o juiz rejeitar totalmente a produção antecipada de provas. Em regra, não haverá
nenhum prejuízo nesse indeferimento, motivo que parece justificar a limitação recursal imposta
pelo novo CPC.

Na hipótese de indeferimento parcial, ocioso dizer, não há recurso cabível e nem precisa haver,
porque essas provas que foram indeferidas poderão ser produzidas no futuro, quando houver a
necessidade de instaurar um processo judicial. Na ausência de prejuízo para as partes, é legítima a
ausência de recurso.

É importante observar, nesse contexto, que essas provas que foram indeferidas precisam ter
sido requeridas pelo autor, porque, segundo a clara dicção da lei, quando forem requeridas pelas
outras pessoas, não haverá possibilidade de recurso, seja esse indeferimento total ou parcial.
Nesse caso, e talvez tenha sido essa a intenção do legislador, essas outras pessoas não tomaram a
iniciativa de instaurar a produção antecipada de provas e, portanto, não podem ter interesse em
recorrer. Nada impede, no entanto, que elas iniciem seus próprios procedimentos de produção
antecipada ou que aguardem o início de um processo judicial para produzir suas provas, ou seja,
também aqui o novo CPC limita o acesso aos recursos ante a inexistência de prejuízo.

Resta saber, nesse cenário curiosamente desigual entre aquele que iniciou o procedimento de
antecipação de provas e as demais pessoas que foram citadas, qual seria o recurso cabível contra a
decisão que indefere totalmente o pedido de produção antecipada de provas. Não se trata,
evidentemente, de decisão interlocutória e nem há correspondência com nenhuma das hipóteses
previstas no art. 1.015, portanto, estamos diante de uma decisão sujeita ao recurso de apelação
(art. 1.009), porque o juiz rejeitou integralmente o pedido formulado pelo autor e isso provocou a
extinção total do procedimento (art. 487) 63 .

Teria sido melhor considerar como irrecorríveis todas as decisões proferidas nesse âmbito,
fossem elas de indeferimento parcial ou total do pedido de produção antecipada de provas. Na
pior das hipóteses, o autor teria que iniciar o processo rapidamente, caso surgisse alguma situação
de urgência em relação às provas que ele pretendia antecipar. Seja como for, o legislador parece
ter escolhido a pior solução para a situação em que o juiz indefere a produção antecipada: só
admitir recurso quando houver indeferimento parcial e, mesmo assim, desde que se trate de
pedido feito pelo autor originário desse procedimento.

2.2.9. Apontamentos sobre as relações entre provas pré-constituídas (mandado de

segurança e ação monitória) e provas antecipadas

As provas são produzidas na fase instrutória do processo, mediante contraditório, mas a prova
documental, por normalmente ser constituída antes do início do processo, já deve acompanhar a
petição inicial e a contestação (art. 434) e é, portanto, um bom exemplo de prova pré-constituída.

No caso do mandado de segurança, regulado pela Lei 12.016, de 2009, no entanto, o autor não
terá oportunidade de produzir qualquer prova no curso do processo, porque a lei exige que a
prova documental pré-constituída acompanhe desde logo a petição inicial, para que fique clara a
adequação da via processual eleita ou, em outras palavras, para demonstrar a existência de
interesse de agir na modalidade “adequação” na escolha do mandado de segurança. É através
desses documentos que o autor vai demonstrar que possui “direito líquido e certo” e, portanto, é
correto dizer que a prova documental pré-constituída é obrigatória no âmbito do mandado de
segurança.

Na ação monitória, agora prevista nos artigos 700 a 702 do CPC, também compete ao autor
instruir a inicial com “prova escrita” da existência de uma obrigação; caso contrário, ele não
conseguirá demonstrar ao juiz a adequação da via eleita, isto é, que tem direito a utilizar a ação
monitória.

Em ambas as situações acima mencionadas, a produção antecipada de provas pode ser útil. No
caso do mandado de segurança, o autor não tem mais motivos para afirmar que não teve acesso a
determinados documentos, porque poderá, através da produção antecipada de provas, obter tais
documentos antes do processo de mandado de segurança. Já na hipótese da ação monitória, a
regra do art. 700, § 1º, dispõe que a prova pré-constituída pode, inclusive, consistir em “prova oral
documentada produzida antecipadamente nos termos do art. 381”. Com isso, abandona-se a
exigência, muito comum na jurisprudência da época do CPC de 1973, de só admitir prova
puramente documental na ação monitória  64 . Portanto, segundo as regras atuais, até por
testemunhas pode ser provada a existência de uma dívida, desde que seus depoimentos já
acompanhem a petição inicial da ação monitória.

Essa regra, convém advertir, não tem aplicação no âmbito do mandado de segurança, que não
admite prova oral, ainda que esta venha através da produção antecipada  65 . Ocorre que essa
prova testemunhal pode despertar dúvidas que não poderão ser eliminadas no mandado de
segurança justamente porque a única prova admissível nessa via é a documental. Dessa forma,
considerando que o juiz não poderá reinquirir testemunhas ou determinar a oitiva de outras, a
prova documental continua sendo a única admissível no mandado de segurança. O mesmo pode
ser dito da prova pericial, porque o juiz não poderá determinar a realização de nova perícia ou de
perícia complementar, simplesmente, porque o procedimento do mandado de segurança não
possui fase instrutória.

Em síntese, portanto, a produção antecipada de provas pode auxiliar o autor a obter

determinados documentos para a propositura de um mandado de segurança, mas suas
repercussões, ao menos em princípio, param por aí nesse contexto.

Mas isso não ocorre na ação monitória. O réu poderá interpor embargos (art. 702) e, com isso,
instaurar o contraditório a respeito das provas produzidas pelo autor, hipótese em que as
testemunhas que já foram ouvidas podem, se o juiz assim determinar, prestar novo depoimento, e
as partes podem ouvir outras testemunhas no decorrer da fase instrutória que os embargos à ação
monitória propiciam, conforme for o caso. Também no caso da perícia, nada impede que essa
prova seja produzida de forma antecipada e utilizada na ação monitória, porque, ao menos
potencialmente, sempre haverá a possibilidade de reavaliar essa prova em caso de embargos. Daí
porque, repita-se, soa natural que a nova lei permita a ação monitória fundada em prova oral
(desde que esta seja pré-constituída), mas isso não significa que os estreitos limites instrutórios do
mandado de segurança possam ser alargados com o mesmo objetivo.

São intensas, portanto, as relações entre a produção antecipada de provas e a ação monitória,
mas as repercussões da produção antecipada no âmbito do mandado de segurança não são tão
relevantes assim, embora possam ser úteis.

2.3. A ata notarial: art. 384

Em um único dispositivo, o novo CPC introduz a chamada “ata notarial”, que consiste,
curiosamente, num ato praticado fora do processo, ou seja, que não guarda relação com a
produção antecipada de provas perante o Poder Judiciário, mas sim em cartórios extrajudiciais,
perante o tabelião de notas, conforme prevê a Lei 8.935, de 1994, em seu art. 7º, III.

Se a ata notarial já estava prevista em outra lei, o novo CPC em nada inova nesse aspecto, a não
ser no momento em que disciplina qual pode ser o conteúdo dessa ata que, segundo a regra que
está em seu art. 384, serve para registrar “a existência e o modo de existir de algum fato”, de forma
que isso fique “atestado ou documentado” através de “ata lavrada por escrivão”.

O disposto no parágrafo único desse dispositivo legal especifica que também os “dados
representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata
notarial”.

Segundo os termos da lei, não é possível registrar ou atestar a existência de uma “relação
jurídica”, como a obrigação de pagar ou de entregar determinada coisa, muito menos a
responsabilidade de alguém por um determinado ato ou fato, porque, para isso, obviamente há
instrumentos próprios, como, por exemplo, o contrato particular e a escritura pública 66 .

Os depoimentos pessoais ou de testemunhas, ainda que feitos na presença do tabelião, em

princípio não valem em juízo (art. 449), mas essa possibilidade, ao que tudo indica, agora encontra
fundamento na regra que está no art. 190, segundo a qual as partes podem “estipular mudanças no
procedimento” e “convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais,
antes ou durante o processo”, desde que “o processo verse sobre direitos que admitam
autocomposição”. Nesse caso, embora esse assunto deva despertar alguma polêmica, parece
correto afirmar que as partes podem estabelecer que aceitarão os depoimentos prestados
extrajudicialmente e – eventualmente – registrados em atas notariais. Nada obsta que o juiz decida
ouvir as testemunhas que já prestaram depoimento extrajudicial, principalmente quando houver
alguma contradição entre esses depoimentos, mas isso não significa que as partes não possam
registrar esses depoimentos em cartório extrajudicial e depois utilizá-los em juízo se assim
desejarem.

Trata-se de um poder das partes, inserido no âmbito do chamado “negócio jurídico processual”
67
, que não é exatamente uma novidade do novo CPC (art. 190). Embora com menor intensidade,
diversas passagens do CPC de 1973 já tratavam desse tema, como a regra do art. 333, em seu
parágrafo único, que permitia que as partes convencionassem sobre o ônus probatório, e aquela
do art. 111, que permitia igual conduta das partes na escolha do foro competente. A regra que
estava no art. 265, inciso II, desse diploma revogado, também era um exemplo de que o sistema
brasileiro admitia o negócio jurídico processual mesmo antes do novo CPC, porque deixava a
critério das partes a suspensão do processo por um determinado período 68 .

Por último, convém observar que a grande utilidade da ata notarial atualmente foi ressaltada
pelo legislador no parágrafo único do art. 384. De acordo com essas regras, também os “dados
representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata
notarial”. É relativamente comum que alguém se sinta ofendido em redes sociais ou grupos
formados na internet, mas as provas a esse respeito são sempre difíceis porque esses dados são
efêmeros, às vezes até instantaneamente apagados 69 por quem os criou, justamente para dificultar
eventual responsabilização civil ou penal. Daí porque o ofendido pode pedir a transcrição dos
dados que estão na internet numa ata notarial, a fim de preservar essas provas para futura
utilização em juízo, o que é muito melhor que depender dos administradores da internet para
obter esses dados (com autorização judicial) ou que simplesmente registrá-los em arquivos
pessoais.

A ata notarial possui fé pública, assim, no exemplo dado, caso o tabelião registre que visitou
determinado endereço virtual e que constatou que houve ofensa através de determinada rede
social, isso valerá como prova muito convincente em juízo. No entanto, essa prova é juris tantum .
O juiz, segundo seu livre convencimento e a ampla defesa da outra parte, deve admitir prova em
sentido contrário  70 . Mesmo assim, é inegável a grande força probante que decorre de uma ata
notarial lavrada nessas circunstâncias, posto que o tabelião ou notário normalmente possui
isenção (imparcialidade) e credibilidade mais que suficientes para registrar exatamente aquilo
que ele viu na internet ou em qualquer diligência no mundo real, e tudo isso possui um grande
peso no conjunto probatório de qualquer processo 71 .

2.3.1. Segue: e o reconhecimento extrajudicial de usucapião

Há uma curiosa novidade no art. 1.071 do CPC, que insere o art. 216-A na Lei de Registros
Públicos (Lei 6.015, de 1973), permitindo o reconhecimento extrajudicial de usucapião perante o
cartório de registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel, desde que o
interessado faça um requerimento nesse sentido, através de um advogado.

Tal requerimento deve ser instruído com “ata notarial”, contendo o “tempo de posse” e “suas
circunstâncias” (inciso I do art. 216-A).

Há um procedimento que deve ser seguido pelo oficial de registro de imóveis, que inclui, por
exemplo, a publicação de um edital para que os eventualmente interessados se manifestem em
quinze dias (§ 3º do art. 216-A).

Se houver impugnação os documentos serão remetidos ao “juízo competente da comarca da

situação do imóvel”, hipótese em que o interessado deverá “emendar a petição inicial para
adequá-la ao procedimento comum” (§ 10 do art. 216-A).

Assim como ocorre com o divórcio consensual, que pode ser feito por escritura pública (art.
733), agora também se pode adquirir bens imóveis dessa forma.

A lei não fala em bens móveis, inclusive porque não é da competência do oficial de registros
públicos tratar disso, e também porque provavelmente haveria alguma insegurança deste em
admitir a aquisição da propriedade de bens que – normalmente – não possuem registro algum,
como é o caso das joias em geral.

Em resumo, trata-se de mais uma hipótese de utilização da ata notarial.

2.4. O depoimento pessoal: art. 385

Antes de tudo, o depoimento pessoal das partes (autor e réu) é um meio de prova, através do
qual qualquer uma delas pode pedir o depoimento da outra, com o objetivo de produzir prova que
lhe seja útil no processo  72 , inclusive a confissão, que será abordada oportunamente no presente
estudo, porque possui regras específicas.

Daí porque a lei condiciona o depoimento pessoal ao requerimento de qualquer das partes, na
forma como está no art. 385. O autor ou o réu deve formular pedido expresso de que a outra parte
seja interrogada em juízo sobre os fatos envolvidos no processo. De preferência, esse pedido deve
constar da petição inicial (art. 319, VI) ou da contestação, mas também é lícito que as partes façam
o pedido de depoimento pessoal até o momento das providências preliminares (art. 348), pois é
somente no saneamento que o juiz especificará quais os meios de prova que serão admitidos (art.
357, II).

Assim, desde que o requerimento de depoimento pessoal da outra parte  73 tenha sido feito
tempestivamente, o juiz designará audiência para esse depoimento, que deverá preceder o
depoimento das testemunhas (art. 361, II) e não poderá ser presenciado por quem ainda não depôs
(art. 385, § 2º), pois isso poderia mudar o depoimento de quem ainda não prestou depoimento, de
modo a prejudicar quem depôs em primeiro lugar. Em resumo, quando o autor prestar
depoimento, o réu deve sair da sala de audiência, mas não seu advogado, que deverá permanecer
na sala para, se quiser, formular as perguntas que entender cabíveis.

Esse tema merece uma análise um pouco mais aprofundada. A regra que está no art. 385, § 2º,
do CPC, segundo a qual “é vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra
parte” apenas repete o conteúdo do parágrafo único do art. 344 do CPC de 1973 e, ao menos para
parte da doutrina, seria inconstitucional a proibição nela contida, porque o autor, que presta
depoimento em primeiro lugar, poderá estar presente no momento do depoimento do réu e terá,
portanto, condições de “subsidiar seu advogado com informações, durante o depoimento, que
permitam interrogar corretamente o depoente” 74 .

Há outra incongruência nesse mesmo cenário, que também é digna de nota. Ocorre que o
advogado que atua em causa própria “não pode participar da tomada de depoimento pessoal da
parte contrária que se realize antes de seu próprio”. A solução apontada pela doutrina é no sentido
de que “o juiz nomeará um (advogado) para assisti-lo ao longo do depoimento pessoal da parte
contrária” 75 .

Essas situações indicam que há, de fato, alguma inconstitucionalidade na regra apontada, seja
porque permite tratamento desigual das partes, seja porque viola a garantia do contraditório. Em
ambas as situações, no entanto, é preciso que a parte alegue, no primeiro momento em que isso for
possível, a existência de prejuízo. Em outras palavras, se as situações acima narradas não
provocaram prejuízo efetivo para nenhuma das partes, apesar da redação imperfeita da regra, não
há motivo para invalidar os depoimentos prestados. Talvez a pouca incidência de depoimentos
pessoais na prática ainda não tenha despertado a atenção da jurisprudência para esse ponto. Aliás,
soa paradoxal que um novo diploma legislativo, que tanto prezou pela valorização do
contraditório, tenha deixado passar a oportunidade de corrigir a regra em tela nos moldes
propostos pela doutrina.

2.4.1. O interrogatório determinado pelo juiz

Ainda que nenhuma das partes formule pedido de depoimento pessoal, o juiz pode, de ofício,
determinar o interrogatório de qualquer uma delas ou de todas, se assim desejar (art. 385, última
parte). Mas não deve fazer isso de surpresa  76 , muito menos durante a audiência de oitiva das
testemunhas ou de uma das partes. A lei é clara no sentido de que a parte deve ser “intimada
pessoalmente” e nessa intimação deve constar a advertência da chamada “pena de confesso” caso
não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor (art. 385, § 1º). Tais formalidades existem
para permitir que a parte possa legitimamente se preparar antes de ser interrogada, aí incluída a
possibilidade de ter uma conversa reservada com seu advogado. É perfeitamente possível, no
entanto, que a parte que foi surpreendida aceite depor naquele momento, hipótese em que, na
ausência de prejuízo e de impugnação específica de seu advogado, o interrogatório poderá ser
realizado mesmo sem as formalidades legais, sem que se possa questionar posteriormente a
validade do ato que determinou esse interrogatório de surpresa.

2.4.2. A recusa injustificada em depor: artigos 385, § 1º e 386

As partes não prestam compromisso de dizer a verdade porque, no sistema brasileiro, elas não
são vistas como testemunhas, o que não significa que elas estejam absolutamente livres para
mentir, mas sim que as consequências de eventuais mentiras são muito menores para elas do que
para as testemunhas.

De fato, enquanto se pensa que a mentira das partes pode ensejar eventual condenação por
litigância de má-fé (art. 80, II) e que a testemunha que mentir comete crime de falso testemunho
(art. 342 do Código Penal 77 ), percebe-se, facilmente, que o sistema é muito mais tolerante com as
partes nesse ponto. Esse tema envolve muitos desdobramentos que escapam aos limites do
presente estudo, como a análise da real importância da busca da verdade num processo cujo
objetivo não é a descoberta da verdade, e sim a composição do litígio 78 . No entanto, ainda que em
termos superficiais, a ausência do dever de dizer a verdade pode aqui ser vista apenas como uma
compreensão de que aquele que depõe como parte está empenhado em ter razão e que, a partir
disso, sua versão dos fatos naturalmente será tendenciosa.

Por outro lado, não a parte que mentir, mas aquela que não comparecer à audiência designada
para seu interrogatório ou que, comparecendo, se recusar a depor pode sofrer uma grave
consequência processual, que é a conhecida como “pena de confesso” e está prevista no art. 385, §
1º, cuja redação praticamente repete a expressão utilizada no art. 343, § 2º, do CPC de 1973 (“pena
de confissão”), que tinha a mesma finalidade 79 .

Em nenhuma dessas hipóteses, convém repetir, está escrito que a mentira que uma das partes
utilizar pode levar a essa consequência, mas sim que a ausência na audiência ou a recusa em
depor são os únicos motivos para que a chamada “pena de confesso” venha a ser imposta, o que,
aliado ao fato de que as partes não prestam compromisso de dizer a verdade antes de depor
(apenas as testemunhas fazem isso), deixa claro que há uma certa tolerância do sistema nesse
ponto, ao menos no que diz respeito às expectativas de que as partes digam a verdade no
interrogatório.

Para que a ausência na audiência possa gerar a confissão presumida (ou ficta ) é preciso que a
parte tenha sido “pessoalmente intimada” e, ainda, que essa intimação contenha, de forma
inequívoca, a advertência de que a ausência permitirá que o juiz considere como verdadeiros os
fatos narrados pela outra parte. A intimação pessoal não precisa ser feita exclusivamente por
oficial de justiça, mas não pode haver dúvidas de que a parte recebeu essa intimação.

Aquele que, comparecendo, simplesmente se recusar a depor, também sofrerá a mesma

consequência, mas, nesse caso, “o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de
prova, declarará, na sentença, se houve recusa em depor” (art. 386), enquanto, na outra hipótese,
ou seja, na simples ausência da parte na audiência, essa consequência pode ser aplicada
imediatamente.

A recusa em depor, não custa lembrar, ocorre não apenas quando o depoente fica em silêncio,
mas também quando emprega evasivas ou frases dúbias, manifestando, às vezes de forma clara,
que não pretende falar sobre os fatos que fazem parte do litígio. A regra que está no art. 386 é
clara nesse sentido, porque tanto pode ser considerada uma confissão ficta aquela situação em que
o depoente se nega a falar quanto aquela em que ele “emprega evasivas”, ou seja, utiliza
expressões vagas, subterfúgios ou frases dúbias, que não permitem praticamente nenhuma
conclusão sobre a existência dos fatos em discussão num determinado processo.

Assim sendo, ao menos numa interpretação literal da lei, o juiz pode decretar o fim da fase
instrutória simplesmente porque determinada parte não compareceu para ser interrogada; porém,
se compareceu, mas se recusou a depor, somente na sentença as partes saberão a real
consequência disso. Se houve confissão ficta a respeito dos fatos narrados, torna-se desnecessária,
portanto, a oitiva das testemunhas, estando o juiz autorizado a encerrar a fase instrutória a partir
da omissão da parte em comparecer. É recomendável, no entanto, que o juiz prossiga na instrução
e dê às partes a oportunidade de produzir as provas que entenderem necessárias mesmo quando
houver confissão ficta, principalmente quando alguns elementos nos autos – como, por exemplo, a
prova documental – estiverem em conflito com a presunção decorrente da confissão ficta de
qualquer das partes.

De um modo geral, em ambas as situações o juiz sempre deverá levar em consideração “as
demais circunstâncias e os elementos de prova” já existentes, a começar pelas informações que
estão na petição inicial e na contestação, que servirão de balizas para todas as consequências dos
atos das partes no processo, para, em seguida, analisar todos os elementos de prova que estão nos
autos.

O CPC de 1939 era tecnicamente melhor nesse ponto, pois dispunha que a confissão gerada
nessas circunstâncias permitia a presunção de existência apenas de fatos “verossímeis” e somente
quando esses fatos fossem “coerentes com as demais provas dos autos” (art. 229, § 2º, do CPC de
1939). Não há motivos para pensar de forma diferente atualmente, seja na hipótese de ausência na
audiência de interrogatório ou na simples recusa em depor, pois se os fatos são inverossímeis, isto
é, extraordinários no cotidiano de uma sociedade, a presunção de existência desses fatos não pode
existir por razões de ordem lógica. O mesmo pode ser dito na ausência de coerência entre a
confissão e as demais provas dos autos, posto que a confissão ficta não gera presunção absoluta da
existência de fato algum no processo.

Em resumo, compete ao juiz decidir, de forma motivada, quais são as consequências da

ausência de comparecimento em cada caso concreto, segundo os efeitos previstos na lei processual
para esse fato, mas sempre levando em consideração todas as provas produzidas, o
comportamento das partes, os indícios etc 80 .

2.4.3. A recusa justificada em depor: art. 388

A obrigação de depor deixa de existir 81 quando fatos “criminosos ou torpes” forem imputados
ao depoente, porque, no dizer de autorizada doutrina, “obrigar o depoente a responder seria
constrange-lo a mentir, incidindo em perjúrio, ou a confessar a própria torpeza” 82 , circunstâncias
que não recomendam, evidentemente, que alguém seja obrigado a depor sobre fatos criminosos ou
torpes (art. 388, I).

Também no caso em que o depoente deva guardar sigilo dos fatos que sabe, por estado ou
profissão, não há obrigação de depor (art. 388, II). Assim, por exemplo, em decorrência do estado
civil de casado, o marido não está obrigado a depor de fatos que digam respeito ao seu cônjuge,
pois seria grande o constrangimento nesses casos e também porque haveria uma grande chance
de o depoimento não ser sincero, seja para prejudicar ou para favorecer o cônjuge.

Na mesma linha, a título de exemplo, não custa lembrar que o médico não está obrigado a
depor sobre fatos de que teve conhecimento por intermédio de seus pacientes, assim como o
funcionário público tem o dever de guardar sigilo quanto aos fatos que chegam ao seu
conhecimento através do exercício da sua função (art. 325 do Código Penal) 83 .

A exceção que está no inciso III do art. 388 soa redundante ao dispor que não há obrigação de
depor quando o fato importar em desonra de “cônjuge, companheiro ou de parente em grau
sucessível”, porque essas hipóteses estão inseridas no inciso II do mesmo dispositivo. Na parte em
que trata da “desonra própria” há alguma novidade, mas para que essa inovação tenha alguma
serventia é preciso que a “desonra própria” não constitua qualquer fato criminoso ou torpe; caso
contrário, também nesse ponto o dispositivo se mostraria redundante, na medida em que apenas
repetiria, no inciso III, o que já está em seu inciso I.

Por último, diz o inciso IV do art. 388 que ninguém está obrigado a depor a respeito de fatos que
“coloquem em risco a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III”. Embora essa
dispensa de depor pareça óbvia, não está errado o legislador em deixar claro que nenhuma vida
deve ser colocada em risco por conta de fatos revelados em interrogatório.

A lei não explica, mas é intuitivo que o juiz deva aceitar a recusa da parte em depor mediante a
simples menção dessa parte a qualquer uma das hipóteses previstas no art. 388, caso contrário ela
teria que depor justamente a respeito daquilo que ela não está obrigada a depor. Em outras
palavras, para evitar esse paradoxo, o juiz deve preservar a intimidade do depoente e aceitar, sem
maiores detalhes, a afirmação de que os fatos estão relacionados a essas hipóteses e que, portanto,
não há obrigação de depor. Não se trata, assim, de simples recusa em depor, mas de recusa
justificada. Dependendo das circunstâncias, caso o juiz desconfie das afirmações da parte que está
depondo, poderá decretar sigilo no processo e pedir ao depoente que apresente mais alguns
detalhes a respeito dos fatos, ao menos para verificar se está presente alguma das hipóteses
previstas na lei que justifique a recusa em depor. Essa conduta só deve ocorrer em circunstâncias
excepcionais, sob pena de esvaziamento da garantia dada pelo legislador de que ninguém estaria
obrigado a depor a respeito dos fatos em tela.

2.4.3.1. – Não há recusa justificada nas ações de estado e de família: art. 388,
parágrafo único?

O CPC de 1939 nada dispunha a respeito, mas o CPC de 1973 foi explícito ao excluir a
possibilidade de recusa em depor das “ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento”
(art. 347, parágrafo único).

No novo CPC há menção às “ações de estado e de família” no parágrafo único do art. 388, ou
seja, o novo diploma parece muito mais abrangente nesse ponto do que o anterior.

A doutrina justifica a escolha do legislador em impedir a recusa nessas circunstâncias em

virtude da importância dos temas que envolvem as ações ligadas ao direito de família 84 , posto que
praticamente todos são considerados indisponíveis para as partes e para a sociedade. O novo CPC,
aliás, faz menção expressa às ações de família nos artigos 693 a 699.

As ações de estado, por sua vez, são aquelas que dizem respeito não apenas ao direito de
família (e o novo CPC é, portanto, redundante também nesse ponto), mas também à capacidade
das pessoas, aí incluído, no dizer da doutrina, “os pleitos judiciais nos quais estejam em litígio os
direitos políticos de uma pessoa”, pois “o direito de votar e de ser votado é inerente à
personalidade política do cidadão, sendo de ordem pública e tão indisponível quanto aqueles
regidos pelo direito de família” 85 .

Nessa linha, portanto, temos que a ação de interdição (arts. 747 a 758) é uma típica ação de
estado, posto que versa sobre a capacidade civil de alguém, enquanto as discussões sobre a
possibilidade de extinção do casamento configuram motivos para uma ação envolvendo direito de
família.

Trata-se, enfim, de uma medida com fortes nuances políticas, de simples escolha do legislador,
que tanto poderia ter deixado as hipóteses de recusa em depor como absolutas, isto é, aplicáveis a
todo tipo de litígio, hipótese obviamente extremada, em que ninguém seria obrigado a depor,
quanto poderia – como o fez – estabelecer determinados casos em que a recusa em depor não pode
ser aceita.

Por outro lado, aqui também há um paradoxo. Ocorre que, se não pode ser aceita a recusa
nesses casos, o juiz aplicará a chamada “pena de confesso” caso o depoente não compareça ou,
comparecendo, se recuse a depor. No entanto, o legislador deixou de mencionar que, se estão em
discussão temas de ordem pública (indisponíveis portanto), não haverá como se admitir a
confissão nesses casos, muito menos ficta, à luz do que está no art. 341, I e no art. 345, II, ambos do
novo CPC.

Em resumo, a par de ter ampliado as hipóteses de recusa em depor previstas no CPC de 1973, o
novo CPC incorre no erro de impor a pena de confissão justamente nas situações em que essa pena
não pode existir. Nenhum juiz está autorizado a impor a pena de confissão nas hipóteses em que
houver algum grau de indisponibilidade, o que torna a nova regra aparentemente desprovida de
utilidade nesse ponto, ou seja, em se tratando de direitos indisponíveis, a recusa em depor não
pode permitir a imposição da chamada pena de confissão. A reforçar esse argumento, é preciso
pensar que a indisponibilidade, para efeitos processuais, não comporta divisão em graus de
importância. Ela existe e atua com a mesma intensidade em todas as situações processuais  86 , de
maneira que a indisponibilidade que não admite a revelia por ausência de contestação é a mesma
que não admite que alguém, ao se recusar a depor, sofra a pena de confissão. Nessa ótica, também
aqui o novo CPC perdeu a chance de evoluir em relação ao CPC de 1973.
 2.4.4. Depoimento pessoal prestado através de “recurso tecnológico de transmissão
de sons e imagens em tempo real”: art. 385, § 3º

Trata-se, sem dúvida, de uma grande novidade em relação ao CPC de 1973, pois o novo CPC,
embora de forma um tanto tímida, demonstra que conhece o poder das novas formas de
comunicação. De fato, há um tópico destinado ao processo eletrônico (arts. 193 a 199) e algumas
disposições esparsas nesse sentido, como aquela que permite a citação por meio eletrônico (art.
246, V), aquela que trata do documento eletrônico (arts. 439-441) e a que permite a oitiva de
testemunhas nessa forma (art. 453, § 1º), mas ainda há muito a ser feito nesse campo.

No depoimento pessoal, a regra do art. 385, § 3º é muito importante, pois dispensa a carta
precatória, cuja tramitação costuma consumir muito tempo do processo, em algumas vezes com
falhas nos depoimentos que obrigam a reiniciar esse burocrático procedimento de oitiva de
pessoas que residem fora da comarca onde tramita o processo em que elas devem ser ouvidas.

A partir da vigência do novo CPC, os depoimentos pessoais dessas pessoas, sempre que possível,
serão prestados através de meios eletrônicos de transmissão de dados, mas, e aí começam os
problemas, isso não pode ser feito de qualquer forma, a partir da residência do depoente ou do
escritório de seu advogado, apenas para ficar com os exemplos mais prováveis de ocorrer na
prática, pois jamais saberemos quem ou o que está por trás dos aparelhos de transmissão. Nessas
circunstâncias, aliás, sequer será possível saber se o depoente está lendo algo ou sendo instruído –
ou até coagido – por alguém interessado no seu depoimento.

Portanto, a utilização de meio eletrônico para o depoimento pessoal exige que estejam
presentes as mínimas garantias processuais que envolvem esse ato processual. É nessa perspectiva
que a regra do § 2º do art. 453 se mostra importante, porque o depoimento deve ser prestado na
presença do juiz da outra comarca, mediante o uso de “equipamento para a transmissão e
recepção de sons e imagens” oficial, fornecido pelo Estado e operado por servidores públicos em
local a que todos possam ter acesso (garantia da publicidade).

Dessa forma, enquanto não houver equipamentos adequados e pessoal capacitado para operá-
los, não há como permitir a utilização de meios eletrônicos nesse campo, salvo se as partes
firmarem um acordo processual nesse sentido, nos termos previstos no art. 190, através do qual
fique claro que o depoimento pessoal ou testemunhal será realizado através de equipamentos
fornecidos pelas partes em ambos os juízos (deprecante e deprecado) ou mesmo nos escritórios de
seus advogados. Nesse caso não haverá diminuição dos poderes do juiz no processo, tendo em
vista que ele poderá atribuir o valor que entender devido a cada depoimento e até mandar repetir
a prova pelos meios convencionais, caso entenda que a utilização dos meios fornecidos pelas
partes apresentou algum problema ou despertou alguma desconfiança.

Convém lembrar, ainda, que a Lei 11.419, de 2006, dispõe, em seu art. 7º, que as “cartas
precatórias (...) serão feitas preferentemente por meio eletrônico”, daí decorrendo o entendimento
de que a regra que está no art. 385, § 3º, ora em estudo, não pode ser vista como uma faculdade do
juiz, mas sim como uma imposição legal, diretamente ligada à garantia da celeridade do processo
(art. 4º do novo CPC), mas que somente produzirá resultados práticos quando houver equipamento
apropriado e pessoal capacitado para isso. Na prática, em muitas comarcas talvez o depoimento
por via eletrônica jamais venha a ser utilizado, dadas as diversas deficiências estruturais que o
Poder Judiciário apresenta em nosso país.

2.4.5. A pessoa jurídica e o incapaz não prestam depoimento pessoal

Na qualidade de parte, a pessoa jurídica é uma ficção e não pode, obviamente, prestar
depoimento pessoal, nem mesmo através de seus diretores, gerentes ou prepostos de qualquer
espécie.

O objetivo do depoimento pessoal requerido sempre pela outra parte é o de obter provas no
processo, inclusive a confissão, mas isso não seria possível mediante o depoimento daqueles que
atuam em nome da pessoa jurídica. O juiz pode determinar a oitiva dessas pessoas (sócios,
diretores, gerentes etc.) ou qualquer das partes pode promover o arrolamento delas como
testemunhas ou, ainda, como meros informantes do juízo, mas não há meios, no processo civil, de
fazer com que elas prestem depoimento pessoal em nome da pessoa jurídica.

O absolutamente incapaz também não pode prestar depoimento pessoal, não só porque não
tem condições de entender por completo o que está ocorrendo, mas também porque não pode
ficar sujeito à confissão ficta ou real dos fatos ocorridos. Portanto, ainda que ele pudesse prestar
depoimento pessoal, não poderia haver nenhum efeito prejudicial a ele em decorrência disso. Mas
é possível que o incapaz, em determinadas situações, possa ser ouvido como mero informante do
juízo, sem o compromisso de dizer a verdade, com o único intuito de complementar ou de
esclarecer a prova já existente. Trata-se, nesse caso, da aplicação do disposto no art. 447, §§ 4º e 5º,
que admite a oitiva apenas dos menores de idade, mas independentemente de compromisso,
hipótese em que o juiz atribuirá ao depoimento “o valor que possa merecer”.

2.4.5.1. Depoimentos prestados por procuração

Ainda que parte minoritária da jurisprudência que se formou na época do CPC de 1973
admitisse o depoimento pessoal por procuração com poderes especiais  87 , o certo é que esse
depoimento é “ato personalíssimo, de modo que nem procurador com poderes expressos pode
prestá-lo em nome da parte” 88 e o novo CPC, mesmo sem disposição expressa nesse sentido, deve
ser interpretado dessa forma 89 . O mesmo raciocínio vale para o incapaz, pois não há meios de se
aceitar uma procuração assinada por ele, nomeando alguém para depor em seu lugar, possa
permitir seu depoimento pessoal, porque nenhuma confissão advinda desse depoimento poderia
ser validamente aceita no processo. De fato, não tendo condições de confessar validamente, não
poderia conferir poderes a alguém para depor em seu lugar, ou seja, de nada adiantaria seu
depoimento nessas circunstâncias.

2.4.6. As perguntas devem ser formuladas diretamente ao depoente: art. 459

Embora não exista uma disposição específica a respeito do depoimento pessoal, deve ser
aplicada a regra do art. 459 nesse caso, que trata da nova forma de inquirir testemunhas no
processo civil. Os advogados das partes agora podem formular perguntas diretamente a elas,
competindo ao juiz apenas impedir abusos, ou, conforme está no novo CPC, barrar a utilização de
técnicas indutivas e perguntas repetitivas ou, ainda, que não tenham relação com as questões de
fato envolvidas no processo.

O depoimento pessoal também deve seguir essa nova forma de depoimento; caso contrário,
deveríamos admitir que, numa mesma audiência, duas formas de interrogatório diferentes seriam
utilizadas: uma em que as partes seriam ouvidas pela técnica antiga, em que os advogados faziam
as perguntas ao juiz e este aos depoentes, e outra em que as testemunhas pudessem ser inquiridas
diretamente pelas partes.

Não há motivo algum para imaginar que o legislador tenha criado alguma espécie de proteção
para as partes ou que tenha deixado propositadamente as testemunhas – teoricamente – mais
vulneráveis frente ao desempenho dos advogados das partes. Os indícios apontam na direção de
um simples esquecimento por parte do legislador, que deveria ter disciplinado o depoimento
pessoal utilizando a mesma regra do depoimento das testemunhas ( direct examination 90 ).

Enfim, em prol da coerência do sistema, tudo recomenda que os advogados façam perguntas
diretamente às partes que estiverem prestando depoimento pessoal.

2.4.7. O depoimento dos litisconsortes

O juiz tem o poder de determinar o depoimento pessoal de todas as partes que estão no
processo, inclusive de todos os litisconsortes passivos ou ativos, conforme o caso, mas, ao menos
em princípio, um litisconsorte não pode pedir o depoimento de outro que esteja no mesmo polo
processual. De fato, querer ouvir o depoimento pessoal de quem está no mesmo polo parece
desnecessário, posto que ambos têm interesses em comum.
 No entanto, a doutrina tem apontado, de forma consistente, que em algumas situações é
perfeitamente possível que isso ocorra, desde que o requerente demonstre qual é seu interesse em
ouvir outro litisconsorte 91 .

Essa é mais uma lamentável lacuna que o novo CPC apresenta, porque a redação do art. 385 dá
margem ao entendimento de que uma parte só pode pedir o depoimento pessoal da parte adversa,
quando, na verdade, pode haver interesse na colheita do depoimento pessoal de um litisconsorte
que estiver no mesmo polo do processo que é ocupado pelo requerente. É o caso, por exemplo, do
proprietário do veículo envolvido em acidente de trânsito, que figura como réu ao lado do
condutor desse veículo. Ele pode ter interesse em ouvir seu litisconsorte para demonstrar que o
veículo foi utilizado sem sua permissão ou que esse litisconsorte não é seu funcionário 92 .

2.5. A confissão: art. 389

Com exceção da hipótese em que o juiz, de ofício, determina que alguém preste depoimento
pessoal, é correto dizer que o objetivo das partes que pedem esse depoimento é o de extrair a
confissão da outra parte, ou seja, de fazer com que o depoente admita a existência de
determinados fatos. A confissão, no entanto, não cria direitos ou deveres e também não condiciona
o resultado do processo. O principal – e talvez único – efeito da confissão é o de tornar
incontroverso determinado fato que faz parte do litígio submetido ao juiz 93 .

A confissão pode ser chamada de “provocada” (art. 390), quando obtida durante o depoimento
de uma das partes mediante as perguntas estrategicamente formuladas pelos advogados, hipótese
em que a lei determina que isso conste do termo de depoimento pessoal (art. 390, § 2º), mas essa
regra tem pouca utilidade, pois é claro que essa menção sempre ocorrerá.

Também é possível falar em confissão “espontânea”, que pode ser feita pela parte, em
audiência ou extrajudicialmente  94 , nesse último caso por documento escrito, que deverá ser
juntado aos autos assim que possível. Esse documento pode ser feito até mesmo através de
representante com poderes especiais para isso (art. 390, § 1º), aí incluída a figura do advogado, que
poderá confessar em nome do seu cliente mediante simples petição nos autos, desde que possua
poderes especiais para agir assim.

A confissão não se confunde com o reconhecimento do pedido, previsto no art. 487, III, a ,
porque este é um ato com efeitos jurídicos materiais imediatos e decisivos, e a confissão só diz
respeito à existência dos fatos envolvidos no processo, cujo reconhecimento da existência
(confissão) não necessariamente levará ao acolhimento do pedido, mas apenas à inexistência de
controvérsia a respeito de um determinado fato.

No novo CPC, aliás, o juiz deve “homologar” o reconhecimento jurídico do pedido, enquanto o
CPC de 1973 apontava esse reconhecimento como causa direta da extinção do processo com
julgamento de mérito, sem mencionar qualquer necessidade de homologação (art. 269, II).

A redação anterior era melhor, porque o juiz, diante do reconhecimento da procedência do

pedido, impunha ao réu uma condenação, enquanto a redação atual parece transformar a decisão
final em mera homologação, cuja execução, se interpretarmos literalmente a regra que está no art.
515, inciso I, será impossível, tendo em vista que a sentença homologatória de reconhecimento não
é título executivo judicial. No entanto, considerando que esse reconhecimento é uma forma de
autocomposição, a execução poderá ser feita com fundamento no inciso II do art. 515 95 . Em outras
palavras, lamentavelmente, o novo CPC ressuscita questionamentos que a doutrina debatia nos
anos 1960  96 . De qualquer forma, como é muito raro que algum réu venha a fazer um
reconhecimento jurídico do pedido, provavelmente essa “novidade” não produzirá repercussão
prática alguma.

2.5.1. Segue: procedência do pedido

Conforme já foi visto, a confissão só diz respeito à existência de fatos “contrários ao interesse”
de quem está depondo e, via de regra, “favorável ao adversário” dessa pessoa (art. 390), mas
novamente o novo CPC incorre no erro de se referir à “verdade de fato”, quando deveria fazer
menção apenas à “existência” de um determinado fato, pois o processo não tem por objetivo a
descoberta da verdade.

Nessa linha, se determinado fato afirmado por uma parte é reconhecido pela outra como
existente, resta ao juiz verificar se há algum elemento nos autos que coloque em dúvida esse
reconhecimento e, por último, verificar se desse fato será possível extrair as consequências
jurídicas pretendidas pelas partes, ou seja, o reconhecimento da existência de um determinado
fato não é algo necessariamente decisivo para o acolhimento ou para a rejeição do pedido.

Assim, por exemplo, se o réu confessa que o autor tem razão ao afirmar que determinadas
mercadorias foram entregues fora do prazo previsto no contrato, nada impede que o juiz julgue
improcedente o pedido de indenização porque o contrato não é válido ou porque ocorreu a
prescrição. O mesmo pode ser dito em relação aos fatos afirmados pelo réu e confessados pelo
autor, pois isso não significa que o juiz deve julgar sempre em desfavor de quem confessou
determinado fato 97 .

2.5.2. Segue: e litisconsórcio

Segundo a regra que está no art. 391, a confissão feita por um litisconsorte não prejudica os
demais. Nada há de novo nessa regra, que apenas repete aquela que estava no art. 350 do CPC de
1973. Aliás, de uma forma geral, os atos de um litisconsorte não podem prejudicar o outro (art.
117), caso contrário, praticamente ninguém se arriscaria a litigar em litisconsórcio voluntário 98 .

No parágrafo único desse novo dispositivo, no entanto, há uma novidade. Enquanto a regra
anterior dispunha que, nas ações versando sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a
“confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro” (art. 350, parágrafo único, do CPC de 1973), a
regra atual traz uma exceção, ou seja, é preciso haver a confissão de ambos os cônjuges nessas
hipóteses, “salvo se o regime de casamento for o da separação absoluta de bens” (art. 391,
parágrafo único, última parte, do novo CPC).

É raro que alguém confesse em juízo e talvez seja ainda mais raro que esse alguém seja casado
pelo regime da separação absoluta de bens, porque o usual é optar pelo regime de separação
parcial. De qualquer forma, esses fatores são mais que suficientes para concluir que a novidade
pouco representará na prática.

2.5.3. Segue: direitos indisponíveis

A indisponibilidade é, antes de tudo, uma forma de proteção dada pelo sistema processual a
diferentes tipos de direitos que possuem em comum o fato de despertarem algum interesse
público relevante. Por exemplo, pragmaticamente, quase todos os direitos pertencentes a
incapazes são indisponíveis, porque é notório que essas pessoas não possuem discernimento
suficiente para proteger seus próprios interesses. Na mesma linha, há determinados direitos que,
embora pertençam a pessoas capazes, são considerados indisponíveis pelo Estado, como o direito à
vida. Por último, ainda a título de exemplo, os direitos tutelados pelo Estado são, de um modo
geral, indisponíveis, mas a doutrina costuma apontar diferentes graus de intensidade dessa
indisponibilidade quando se trata do Estado, porque ele atua tanto em relações jurídicas privadas
(quando, por exemplo, aluga um imóvel) quanto em relações estritamente públicas (nos contratos
administrativos de concessão de serviços públicos, apenas para citar uma das centenas de
hipóteses possíveis) 99 .

Daí porque não se admite a revelia quando se tratar de direitos indisponíveis (art. 345, II),
assim como também não se admite a confissão nessa mesma hipótese, como forma de proteção
dada pelo sistema processual a esses interesses reputados juridicamente relevantes.

O novo CPC é explícito ao retirar a eficácia da confissão feita por quem não “for capaz de dispor
do direito a que se referem os fatos confessados” (art. 392, § 2º), e isso é um significativo avanço
em relação ao CPC de 1973, que se limitava a dispor que “não vale como confissão a admissão, em
juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis” (art. 351 do CPC de 1973).

A ausência de eficácia de um ato jurídico significa, em termos simples, que embora esse ato
exista e seja válido, ele não tem aptidão para produzir efeitos no mundo real. Dessa forma, se
houver uma confissão relativa a fatos que envolvam direitos indisponíveis, nenhum efeito
produzirá esse ato no processo que estiver em curso ou mesmo fora dele. Nesse caso, ao expor as
razões de seu convencimento na sentença, o juiz não poderá utilizar essa confissão como
fundamento para negar ou para admitir a existência de determinado fato. Aliás, o dever do juiz de
fundamentar de forma bastante precisa a sentença fica ainda maior quando há direitos
indisponíveis envolvidos 100 .

2.5.4. Segue: caráter irrevogável e hipóteses de anulação: art. 393

A confissão produz efeitos jurídicos processuais 101 na esfera das demais pessoas que estão no
processo e que tinham, ao menos em princípio, o ônus de produzir provas de suas alegações,
dispensando-as de produzir provas em relação aos fatos confessados. Isso significa que essa
confissão não pode ser revogada por atos futuros do depoente, direta ou indiretamente, caso
contrário nenhuma importância para o processo teria qualquer tipo de confissão.

No entanto, se aquele que confessou demonstrar a existência de “erro de fato” ou de coação,

poderá propor uma ação para invalidar a confissão nos moldes previstos no art. 966, § 4º, hipótese
em que, inclusive através de eventual tutela de urgência, poderá impedir que essa confissão surta
algum efeito no processo.

O chamado “erro de fato” a que se refere a lei é o mesmo que serve de fundamento para a ação
rescisória, ou seja, estará presente quando houver admissão de “fato inexistente” ou a negativa de
“fato existente” (art. 966, VIII, § 1º) na confissão. O Código Civil disciplina, em seus arts. 138 a 144,
as hipóteses em que há erro nos atos jurídicos em geral.

Por sua vez, a coação também está prevista no Código Civil atual, em seus arts. 151 a 155, e
pode servir de fundamento para invalidar a confissão, assim como a hipótese de erro.

Por último, embora a confissão seja indivisível (art. 395), não custa observar que a invalidação
por erro ou por coação pode dizer respeito somente a uma determinada parte dela, de maneira
que a parte da confissão que não tenha sido atingida possa continuar a produzir efeitos no
processo. Em resumo, a indivisibilidade a que se refere a lei não está relacionada com a validade
dos atos processuais em geral  102 , mas apenas com a postura daquele a quem aproveita a
confissão, que terá que aceitá-la integralmente ou rejeitá-la por completo.

2.5.5. Segue: por procuração

É perfeitamente possível que pessoas maiores e capazes outorguem, através de procuração,

poderes específicos para confessar, inclusive ao advogado que as representa em juízo.

Nesse caso, o “procurador não é um representante, mas simples nuncius , que apenas transmite
a confissão já feita pela parte quando outorga poderes”  103 . De fato, quem está confessando é a
parte e não seu procurador, pois este apenas transmite a notícia ao juízo.

Sem atentar para esse erro de redação e também de forma um tanto ociosa, a regra do art. 392,
§ 2º, dispõe que a confissão “feita” por um representante ( rectius: transmitida), “somente é eficaz
nos limites em que este pode vincular o representado”. Embora com outras palavras, essa regra
apenas repete aquela que está no art. 662 do Código Civil, que determina a ineficácia dos atos
praticados por quem não tenha mandato, “ou o tenha com poderes insuficientes”. É por conta
dessas disposições que a confissão só pode ser feita por quem possua procuração com poderes
especiais para confessar (transmitir a confissão já feita), ou seja, é preciso que conste, claramente,
que esse poder se refere a fatos específicos; caso contrário, a confissão não surtirá efeitos no
processo ou fora dele, simplesmente porque quem confessou não tinha poderes para tanto. Nesse
ponto, aliás, a regra do art. 661, § 1º, do Código Civil, é bastante clara ao exigir “poderes especiais e
expressos”, quando for o caso de “alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros atos que
exorbitem da administração ordinária”. Não há dúvida de que a confissão não é algo que está
inserido na administração ordinária, logo, não pode ser aceita se não houver poderes específicos
para confessar. Em linhas gerais, aquele que outorga a procuração precisa fazer referência aos
fatos que fazem parte de um determinado litígio ou processo em curso. Na dúvida sobre a correta
interpretação da confissão, inclusive quanto à existência de poderes específicos para esse fim, o
juiz deve marcar audiência para ouvir o depoimento pessoal daquele que outorgou procuração
com poderes especiais para confessar, com o objetivo de esclarecer as dúvidas existentes. Se isso
não for possível, a confissão deve ser rejeitada, porque é melhor, em termos de estabilidade e
justiça da decisão a ser proferida, dar prosseguimento à fase de instrutória que aceitar uma
confissão duvidosa.

2.6. A exibição de documento ou coisa

O novo CPC trata do tema em seu art. 396 104 , praticamente com a mesma redação que estava
no art. 355 do CPC de 1973, disciplinando que “o juiz pode ordenar que a parte exiba documento
ou coisa, que se ache em seu poder”. Nesse caso, normalmente, o juiz atua de ofício, conforme
achar conveniente para o processo. Por exemplo, se o autor não apresenta os recibos de
pagamento de determinada obrigação prevista em contrato ou o próprio bem objeto desse
contrato, o juiz pode determinar que o autor as exiba em juízo, na medida em que isso for
importante para o processo.

Trata-se de um instrumento de extrema utilidade para a elucidação dos fatos discutidos em

juízo. Para que o juiz não incorra em excesso ou desvio de poder, a decisão que determinar a
exibição precisa estar fundamentada o suficiente para demonstrar a existência de um nexo entre
as questões existentes nos autos e aquilo que deve ser exibido.

Se o juiz não atuar de ofício, qualquer das partes pode requerer a ele que determine a exibição
de documentos ou coisas que estejam em poder de outras partes, desde que o pedido preencha os
requisitos previstos no art. 397, cuja redação é simples repetição da regra que estava no art. 355 do
CPC de 1973.

Esses requisitos do art. 397 servem para demonstrar ao juiz exatamente o que deve ser exibido
(inciso I) e qual a finalidade dessa exibição para a elucidação dos fatos discutidos no processo (II).
O mais importante requisito está no inciso III, que exige a exposição dos motivos pelos quais a
parte que pediu a exibição acredita que o “documento ou a coisa se acha em poder da parte
contrária”.

A importância dessa regra reside na proteção conferida àquele que deve exibir a coisa ou o
documento, porque reduz as chances de o pedido de exibição ser mera estratégia processual. Por
exemplo, se uma das partes sabe que determinado documento não está na posse da outra, mas
mesmo assim formula pedido de exibição, é evidente que a intenção é a de provocar
constrangimentos no processo, como se a ausência de exibição indicasse alguma culpa ou dolo.

Daí porque é preciso que o juiz avalie com rigor se há indícios de que aquilo que deve ser
exibido está mesmo na posse daquele que deve promover a exibição, sempre levando em
consideração a efetiva consistência da exposição das “circunstâncias” a que se refere o inciso III do
art. 397.

2.6.1. Segue: a resposta da outra parte: art. 398

Não se trata, aqui, de uma contestação, mas o requerido tem o ônus da impugnação
especificada, pois eventual ausência de impugnação ou a utilização de termos vagos vai gerar a
preclusão dessa faculdade de impugnar e, muito provavelmente, a imposição judicial da obrigação
de exibir o documento ou a coisa.

Daí decorre a importância da impugnação em estudo, na qual o requerido deve demonstrar ao

juiz que ao menos uma das hipóteses previstas no art. 397 não está presente, talvez dando maior
ênfase àquela que está no inciso III, cuja relevância já foi ressaltada no presente estudo.

Tanto é assim que o parágrafo único do art. 398 determina que o ônus da prova é do
requerente, quando o requerido afirmar que não está na posse do documento ou da coisa que deve
ser exibida. Nesse caso, a prova poderá ser feita por qualquer meio, típico ou atípico, inclusive
através de oitivas de testemunhas e até mesmo de depoimento pessoal, em audiência designada
especificamente para esse fim.

Isso significa que o requerente precisa ter argumentos convincentes para afirmar que
determinado documento está mesmo na posse do requerido, porque a discussão normalmente não
será sobre a existência de um dever de exibir, visto que esse dever (que decorre do dever de
colaborar com a justiça) é a todos imposto, inclusive a terceiros, como se verá mais adiante. É
quase certo que o requerido afirmará que o documento, no exemplo dado, não está mais em sua
posse ou jamais esteve, o que, repita-se, torna relevante que o requerente apresente argumentos
sólidos quanto à existência do dever de exibir em estudo.

2.6.2. Segue: a recusa da exibição e a consequência da admissão dos fatos como

verdadeiros: artigos 399 e 400

As hipóteses previstas no art. 399 são importantes porque podem provocar a chamada “pena de
confissão” ou de “confesso”, também chamada de “confissão ficta”, na qual o juiz admite como
verdadeiros os fatos que “por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar”.

Tal consequência só pode ser imposta às partes e não a pessoas estranhas ao processo que
eventualmente tenham o dever de exibir determinada coisa ou documento, simplesmente porque
essas pessoas não são partes no processo e, portanto, para elas, pouco importa que determinados
fatos sejam reputados verdadeiros ou não.

Admitir que determinados fatos ocorreram é a mesma consequência prevista para o caso de
revelia, mas aqui esse fenômeno ocorre tardiamente no processo, criando uma presunção relativa
contra aquele que se negou a cumprir a ordem de exibição. Daí porque, ao menos em princípio,
essa situação parece ser menos grave que aquela gerada pela ausência de contestação. É que, nesse
caso, a contestação já foi apresentada e, com ela, provavelmente muitos documentos foram
juntados ou, eventualmente, até mesmo a chamada “prova emprestada” já foi admitida. Nesse
contexto, o juiz não pode ignorar todos os elementos que já estão nos autos apenas porque aplicou
a pena de confissão em virtude do descumprimento do ônus de exibir um documento ou coisa 105 .
Conforme já foi visto, essa pena não gera presunção absoluta da existência de determinados fatos,
o que significa que elementos de provas já existentes (ou que venham a existir) podem fazer
desaparecer essa presunção, que é sempre relativa 106 .

Por outro lado, convém advertir que a jurisprudência que se formou na época do CPC de 1973
indicava que a afirmação de que não está na posse do documento ou coisa normalmente permitia
a “presunção de recusa” e sua drástica consequência, que era – e continua sendo – a imposição da
confissão quanto aos fatos relacionados ao documento ou coisa, principalmente quando se tratava
de “documento comum” às partes, que deveria ser guardado para apresentação em momento
oportuno, ou seja, quando fosse exigido 107 . Nesse ponto, considerando que a redação do art. 399,
III, do CPC atual é idêntica à do art. 358 do CPC de 1973, pouca coisa deverá mudar na
jurisprudência.

Em relação aos demais incisos do art. 399, que também possuem redação idêntica ao disposto
nos incisos do art. 358, mencionado acima, não há dúvidas de que existe um dever de exibir muito
intenso, ora porque existe uma obrigação legal de exibir, como ocorre com determinados
documentos comerciais por exemplo, ora porque o requerido fez menção ao documento ou à coisa
durante o processo, “com o intuito de produzir prova”. Essa intenção de produzir prova precisa
estar muito clara no processo para que o juiz simplesmente não admita a recusa do requerido. As
menções vagas a um documento ou coisa, inseridas, às vezes, em afirmações genéricas, não devem
ser levadas em consideração para esse fim. O cenário ideal para aplicação dessa regra é aquele em
que o requerido afirmou claramente que determinado documento (ou coisa) existe e que, se e
quando for preciso, tal documento será juntado aos autos. Em linhas gerais, portanto, quanto mais
intensa e objetiva for a afirmação, mais próximo o juiz estará da aplicação dessa regra, que,
inclusive por ser muito drástica, deve ser interpretada com prudência, de forma restritiva.

2.6.2.1. Segue: aumento nos poderes do juiz: art. 400, parágrafo único

Enquanto no CPC de 1973 o juiz estava limitado a considerar como verdadeiros os fatos na
hipótese de recusa injustificada das partes em apresentar determinado documento ou coisa, o
novo CPC vai muito além dessas consequências, autorizando o juiz a “adotar medidas indutivas,
coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido” (art. 400,
parágrafo único). Mesmo no caso da ação de exibição, que é movida contra terceiros e não contra
as partes e que agora está prevista nos artigos 401 a 403, o juiz passa a ter esses poderes (parágrafo
único do art. 403). Na prática, apesar da redação ruim, o juiz poderá impor multas para a parte
que se negar a exibir ou expedir mandado de apreensão.

Essas novas disposições parecem sepultar a jurisprudência que se consolidou em torno da

Súmula 372 do STJ, segundo a qual “na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de
multa cominatória”  108 . De agora em diante, as multas cominatórias talvez se tornem comuns na
fase instrutória dos processos em geral, desde que a ordem de exibição não seja cumprida.

Por outro lado, ao menos numa leitura superficial, a nova regra só permitiria que o juiz tivesse
esses poderes quando se tratasse de exibição de “documento”, não no caso da exibição de “coisa”,
embora essa opção do legislador não pareça fazer o menor sentido. Os poderes do juiz de impor
multas ou de adotar outras medidas valem também para a exibição de qualquer outra coisa que
não constitua um documento, não só porque não faz sentido afirmar que a opção do legislador
tenha sido a de excluir essa possibilidade quando não se tratar de um documento, mas também
porque a tutela específica, inclusive em sede de execução, restou consideravelmente ampliada na
nova legislação processual, de forma a abranger qualquer “ordem judicial”. Aliás, as disposições
contidas no art. 139, inciso IV, confirmam a tendência de ampliar os poderes do juiz nesse mesmo
sentido, embora faça referência à execução em geral.

Essas medidas mencionadas no art. 400, parágrafo único, consistem, basicamente, na

possibilidade de o juiz adotar as mesmas medidas que adotaria na “tutela específica” prevista nos
arts. 497 a 501 do novo CPC, quais sejam: imposição de multas, restrição de atividades, busca e
apreensão, dentre outras, visando influir psicologicamente na vontade da parte, para que ele, no
caso em estudo, exiba um determinado documento. Mas não há motivo justificável para excluir
essas medidas no caso de se tratar de determinada “coisa”, inclusive porque a necessidade de
colaboração prevista no art. 6º é ampla o suficiente para dizer que em ambas as situações (coisa ou
documento) o juiz contará com esses mesmos poderes. Tudo indica, enfim, que houve apenas um
erro de redação no presente caso. A regra deveria se referir tanto a documento quanto à coisa,
indistintamente, como, aliás, está na redação do caput .

Tal ampliação de poderes verificada nesse ponto não significa, necessariamente, que o novo
CPC entenda que há um dever de exibir, mas apenas que, na linha do que já foi visto, a
colaboração das partes no processo tenha adquirido uma nova dimensão atualmente, a ponto de
permitir que o juiz tenha mais poderes para convencer determinada parte a exibir um documento
ou uma coisa. No entanto, repita-se, não há aqui propriamente um dever de exibir, inclusive
porque ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, mas sim uma necessidade de
colaboração das partes que, no âmbito probatório, se traduz apenas no ônus de exibir, cujo
descumprimento pode levar à imposição de multas e à admissão de determinados fatos como
verdadeiros.

No que diz respeito às multas, há um paradoxo criado pelo legislador. Ocorre que, não
existindo um dever das partes de exibir um documento ou uma coisa 109 , apenas a necessidade de
colaboração, também não faria sentido permitir que o juiz impusesse multa a quem descumprisse
o ônus de exibir. A melhor interpretação que se pode extrair dessas novas regras é a de que, não
obstante o paradoxo mencionado, é bom para o sistema que as ordens judiciais ganhem
efetividade. Em resumo, se o juiz pode considerar verdadeiros os fatos, não há sentido em permitir
que ele, de forma concomitante, também imponha multa (ou outra medida) para o caso de
resistência em exibir, mas ambas as hipóteses, se proporcionais à escalada de intensidade da
conduta da parte em oferecer resistência ao cumprimento da ordem de exibição, e desde que
levem em conta a importância da exibição da coisa ou do documento para os fins almejados,
podem contribuir para a efetividade do processo 110 .

2.6.3. Segue: ação de exibição: art. 401

Na mesma linha que vinha sendo adotada pelo CPC de 1973 (art. 360), o novo CPC permite que o
juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, inicie uma ação incidental contra o
terceiro que estiver na posse do documento ou da coisa que deva ser exibida, hipótese em que esse
terceiro será citado para responder no prazo de quinze dias (art. 401).

Na verdade, não há propriamente um autor e um pedido que possa provocar alguma alteração
no plano do direito material, mas o sistema processual prefere dar roupagem de verdadeira ação
incidental em relação a esse incidente, talvez para justificar a imposição de ordens judiciais em
relação a quem não é parte no processo 111 e também para permitir a cobrança do valor da multa
eventualmente aplicada.

2.6.3.1. Segue: defesa do terceiro e fase instrutória: artigos 402 a 404

Também é preciso pensar na ampla defesa e no contraditório, que devem estar presentes antes
que o juiz imponha ao terceiro a obrigação de exibir determinada coisa ou documento. Daí porque
o prazo para o terceiro se defender é o mesmo da contestação, quinze dias (art. 401), permitindo-
se, em seguida, ampla instrução probatória caso o terceiro negue a existência da obrigação de
exibir a posse do documento ou a coisa (art. 402).

A defesa do terceiro não está limitada às hipóteses previstas no art. 402, mas também é verdade
que dificilmente haverá outro motivo para apresentar defesa que não corresponda a inexistência
do dever de exibir ou ao fato de que ele não está na posse daquilo que deve ser exibido.

Nessa linha, ocioso dizer que também a instrução probatória não está limitada aos casos
previstos em lei, embora seja difícil imaginar que algum outro tipo de prova venha a ser
necessário em situações assim, mas, em todo caso, o importante é deixar claro que o exercício do
direito de defesa sempre deve ser o mais amplo possível.

Por último, convém lembrar que as disposições do art. 404 constituem hipóteses de
inexigibilidade do dever de exibir determinada coisa ou documento, cujo rol, ao contrário do que
estava no art. 363 do CPC de 1973, não é mais taxativo. O disposto no art. 404, inciso VI, deixa claro
que pode haver “disposição legal que justifique a recusa da exibição”, fora das hipóteses previstas
nos incisos anteriores.

Teria sido melhor que a redação desses incisos tivesse passado por alguma atualização ou
melhora na nova legislação, mas isso não ocorreu. Por exemplo, a redação do inciso I, que exclui o
dever de exibir se o documento ou coisa for “concernente a negócios da própria vida da família”,
continua tal como era no CPC de 1973, mas sem deixar claro que negócios são esses. O mais
razoável que é se trate de algo que possa revelar a intimidade do grupo familiar (direito à
intimidade), ou que possa, de alguma forma, gerar conflitos entre os integrantes desse grupo. Em
todo caso, somente diante de um caso concreto é que o juiz poderá avaliar se os impactos na “vida
da família” serão intensos o suficiente para desobrigar alguém de apresentar um determinado
documento.

No inciso II do art. 404, que também não passou por nenhuma atualização, há exclusão do
dever de exibir quando “sua apresentação puder violar dever de honra”, mas o inciso III repete a
proteção à honra própria, de terceiro ou de parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau.
Em linhas gerais, protege-se a honra da parte ou de terceiros em ambas as disposições. É preciso
expor ao juiz quais são as repercussões que a exibição de determinado documento vai provocar,
de modo que o juiz possa avaliar se há mesmo alguma hipótese de exclusão ou não. Em certas
circunstâncias, no entanto, o juiz precisa se contentar com informações superficiais; caso
contrário, a garantia prevista na lei restará esvaziada. Por exemplo, se determinado documento é
extremamente ofensivo aos pais de uma das partes, o juiz não precisa conhecer todos os detalhes
desse documento para decidir se está presente a hipótese de exclusão ou não. Por outro lado,
afirmações genéricas ou vagas, desprovidas de fundamento ou reticentes podem, conforme o caso,
despertar a suspeita de que a parte está utilizando alguma estratégia para deixar de cumprir a
ordem de exibição. Nesse cenário, importante lembrar, somente o juiz poderá avaliar qual a
melhor solução a ser aplicada, sempre tendo em mente que a proteção da honra que as regras
mencionadas destacam, embora não seja absoluta, é uma garantia constitucional (art. 5º, X, da
Constituição).

O sigilo profissional a que se refere o inciso IV da regra em tela abrange principalmente os

profissionais liberais, como os médicos e os advogados, mas não é absoluto. Tal sigilo cede, por
exemplo, quando o profissional praticar atos criminosos envolvendo esses dados, ou quando
houver ordem judicial nesse sentido 112 .

Esse mesmo dispositivo legal inclui também a exclusão do dever de exibir quando um
determinado “estado” estiver presente, como no casamento, em que um cônjuge tem o dever de
guardar sigilo a respeito das informações sobre o outro.

No inciso V do art. 404 está uma regra geral de exclusão, permitindo ao juiz avaliar se há outros
“motivos graves” que, segundo o “prudente arbítrio” dele, justifiquem a recusa da exibição. De
certa forma, esta poderia ser a única regra, ou seja, bastaria um único dispositivo que conferisse
ao juiz tal poder e que fizesse menção à honra e ao sigilo profissional para termos a plena tutela
desses valores no âmbito da exibição de documentos.

A inclusão do inciso VI nesse cenário também soa desnecessária, porque sua ausência não
significaria que o rol de hipóteses seria taxativo, raciocínio a que se chega, aliás, pela simples
leitura do disposto no inciso anterior.

Em relação ao CPC de 1973, as únicas disposições que mereceram alguma atualização foram
aquelas que estavam no parágrafo único do art. 363 daquele diploma legal, e agora estão no
parágrafo único do art. 404. Essa regra deixa claro que pode haver uma cisão, nos documentos em
geral, entre a parcela atingida por alguma das hipóteses previstas no art. 404 e a parcela do
documento que não está resguardada por essa proteção. As disposições anteriores permitem a
extração de uma “suma” (resumo) para ser apresentada em juízo, enquanto as disposições atuais
exigem que a parcela não atingida por nenhuma das hipóteses em tela seja exibida em juízo, “para
dela ser extraída cópia reprográfica, de tudo sendo lavrado autocircunstanciado”. Teria sido
melhor que a regra tratasse apenas da extração de uma cópia, visto que o avanço da tecnologia
permitirá o uso quase que exclusivo apenas das cópias digitais, mas qualquer interpretação
simples dessa regra chegará facilmente a essa conclusão. Embora a lei não diga, parece correto
afirmar que a mesma solução deve ser dada quando se tratar de uma determinada coisa que
contenha partes (parcelas) não atingidas pelas disposições do art. 404. Em ambas as hipóteses o
legislador apenas valoriza a máxima do antigo direito romano: utile per inutile non vitiatur .

Cumpre lembrar que não deve haver nenhum constrangimento para aquele que levar o
documento ou coisa em cartório para que seja extraída cópia reprográfica (ou por outro meio, se
se tratar de uma coisa); caso contrário, a proteção dada pelas disposições do art. 404 não serão
úteis. Em certos casos, parece conveniente que apenas um reduzido número de funcionários tenha
acesso ao documento do qual se pretende extrair a cópia, para preservar, o quanto for possível,
tais garantias.

2.6.3.2. Segue: decisão final e cumprimento de sentença: artigos 402 e 403

O CPC de 1973 afirmava que o incidente de exibição seria julgado por “sentença” (art. 361,
última parte)  113 , mas o novo CPC prefere ficar em silêncio quanto à natureza da decisão final.
Nesse ponto, convém admitir, as novas regras são tecnicamente melhores do que as anteriores.
Não cabe à lei fixar conceitos: omnia definitivo in jure civile periculosa est .
 Em prol da boa técnica processual, aliás, o novo CPC é claro ao disciplinar que a decisão final do
incidente de exibição (seja qual for a sua natureza) está sujeita ao recurso de agravo, nos termos
do disposto em seu art. 1.015, inciso VI, que cuida especificamente dessa hipótese e não deixa
dúvida de que, embora se trate de uma ação incidental, a decisão final não está sujeita ao recurso
de apelação, e sim ao de agravo de instrumento, que pode ter efeito suspensivo ou não (art. 1.019,
inciso I).

No caso de descumprimento da ordem de exibição, independentemente de nova intimação, o

juiz mandará expedir mandado de apreensão, nos termos do disposto no parágrafo único do art.
403, inclusive com a autorização para que o oficial de justiça utilize “força policial”. Além disso,
graças ao novo CPC, agora o juiz conta com poderes ampliados para, de forma indireta, influir na
vontade do terceiro, impondo multas e “outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou
sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão”, o que, conforme já foi visto
supra , sepulta a corrente jurisprudencial que girava em torno da Súmula 372 do STJ, segundo a
qual “na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória”.

O valor da multa eventualmente aplicada reverte para o exequente, segundo disposto no § 2º

do art. 537, que, no presente caso, pode não ser exatamente o autor da ação em que ocorreu o
incidente de exibição, mas sim aquele que pediu a instauração desse incidente. Isso significa que,
se houve requerimento de exibição formulado por qualquer das partes, cabe ao autor desse
requerimento o valor que for recebido do terceiro a título de multa, mesmo que, no futuro, ele não
seja o exequente.

Por outro lado, se o juiz deu início de ofício ao incidente de exibição, o valor da multa deve ser
recolhido ao Estado ou à União, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 77, § 2º, que trata do
destino do valor da multa aplicada quando houver “ato atentatório à dignidade da justiça” (art. 77,
incisos IV e VI). Caso contrário, pode ocorrer que esse valor reverta para aquele que resistiu,
inclusive através de recurso, à produção dessa prova, o que seria um verdadeiro absurdo. A outra
alternativa, que seria a reversão desse valor para aquele que for vencedor na ação principal (art.
537, § 2º), também não se mostra razoável nesse caso, não só porque esse vencedor pode ter sido
contrário à realização da prova, mas também porque essa prova pode ter sido prejudicial a ele, em
alguma medida, o que também constituiria um grande absurdo.

Aliás, é curioso observar que, sendo o incidente tratado como ação incidental, o resultado da
ação principal não pode influir no destino das multas aplicadas. Em outras palavras, a autonomia
da ação incidental de exibição, que é movida contra terceiros, permite que o destino do valor da
multa aplicada nesse incidente seja indiferente ao resultado da ação principal  114 . Essa
constatação parece reforçar a ideia de que o valor da multa deve reverter ao Estado quando o
incidente for iniciado de ofício pelo juiz; caso contrário, paradoxalmente, aquele que for derrotado
na ação principal, e que resistiu ou que não demonstrou o mínimo interesse na produção dessa
prova, pode ser beneficiado com o recebimento do valor das multas 115 .

A execução do valor da multa se faz através do procedimento (fase) de cumprimento de

sentença, inclusive com a possibilidade de incidir nova multa sobre o valor total da dívida, caso
não ocorra o pagamento voluntário no prazo de quinze dias (§ 1º do art. 523).

2.7. Prova documental

Em princípio, a prova documental 116 é pré-constituída, ou seja, já existe antes do processo, mas

nada impede que documentos novos surjam no curso de um processo já instaurado  117 , hipótese
em que poderão ser juntados depois do momento adequado, que é o da apresentação da petição
inicial, para o autor, e o da contestação, para o réu, nos termos do que dispõe o art. 434 do novo
CPC. Esse dispositivo, que traz importantes novidades em relação ao CPC de 1973, será analisado
com a devida atenção no momento oportuno.

A complexidade da vida moderna e a grande quantidade de relações jurídicas que são criadas a
cada dia fizeram crescer a importância da prova documental. É provável que mais da metade dos
processos judiciais atualmente em curso em nosso país dependam, quase que exclusivamente, da
análise de documentos juntados pelas partes para serem julgados. São milhares de contratos, aí
incluídos os de adesão, recibos, demonstrativos, extratos bancários e comprovantes em geral,
apresentados em grande quantidade  118 ao juiz por meios físicos ou eletrônicos, conforme for o
caso.

Interessa saber, no presente momento, que documentos não são só atos escritos, como os
contratos, mas também qualquer “suporte material” 119 que seja idôneo a demonstrar a existência
de um fato ou de uma atividade entre duas ou mais pessoas, seja essa atividade comercial, seja
simplesmente civil, como uma fotografia ou um desenho 120 .

O novo CPC dedica nada menos do que trinta e seis artigos ao tema da prova documental  121 ,
que tratam da “força probante” dos documentos, da falsidade e da produção da prova documental
e, ainda, dos chamados documentos eletrônicos, e é nessa sequência que passamos a estudar a
sistematização proposta pelo novo diploma processual.

2.7.1. A força probante dos documentos

Devido à grande quantidade de espécies de documentos que podem ser apresentados e às

variadas formas que esses documentos podem apresentar, o legislador se preocupa em disciplinar
qual o valor que se pode dar a eles  122 . Isso talvez ocorra para diminuir um pouco o livre
convencimento (motivado) do juiz, ou seja, a liberdade que o juiz tem de atribuir valor às provas
produzidas no processo, desde que o faça fundamentadamente. Nesse cenário complexo, aliás,
também é possível pensar que a preocupação do legislador decorra da necessidade de conferir
segurança às partes quanto à avaliação dos documentos apresentados.

A primeira preocupação do legislador é com o documento público, que faz prova não só de sua
“formação” mas também dos “fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor
declarar que ocorreram em sua presença”.

Assim, as escrituras públicas em geral, como a de compra de imóveis, fazem prova de que o
requisito exigido em lei para esse tipo de negócio foi cumprido e também faz prova dos fatos que o
tabelião declarar que ocorreram na sua presença: a vontade de alienar o bem, o preço ajustado, o
pagamento do valor combinado etc.

Na mesma linha, a regra do art. 406 deixa claro que o juiz não poderá atribuir “força probante”
de documento público a nenhuma outra prova, por mais especial que seja. Em outras palavras, a
lei retira do juiz o poder de atribuir o valor que desejar às provas existentes no processo, mas
apenas quando houver exigência de que o documento seja público . Daí porque o casamento civil
só pode ser provado pela certidão de casamento ou, aproveitando o exemplo anterior, a compra de
um imóvel, para efeito de registro em cartório 123 , só pode ser demonstrada por meio de escritura
pública.

Os documentos particulares, ao contrário do que ocorre com os públicos  124 , não “fazem
prova”, mas criam a presunção de que as declarações que contiverem são “verdadeiras em relação
ao signatário”. Quando essas declarações forem de “ciência de um determinado fato”, o documento
particular “prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado”
(art. 408, parágrafo único). Dessa forma, por exemplo, não são admitidas as declarações escritas de
testemunhas, quanto à existência de determinados fatos, embora essas declarações sejam úteis
para demonstrar que essas pessoas têm “ciência” da existência desses fatos.

Em contrapartida, ocioso dizer, os documentos particulares que expressam a realização de um

negócio ou a existência de uma dívida são, para todos os efeitos, plenamente eficazes, o que a lei
não quer – e aí está mais uma limitação ao juiz – é que a existência de fatos possa ser provada por
declarações escritas 125 .

2.7.1.1. Notas sobre a inexistência de “prova plena” no processo civil brasileiro

Embora a lei exija documento público como prova em determinadas situações, isso não
significa que todo documento público constitua aquilo que se chama de “prova plena” ou absoluta,
no sentido de ser inquestionável. Todas as provas produzidas num processo estão sujeitas à
apreciação do juiz, que possui livre convencimento para atribuir a elas o valor que entender
correto, desde que fundamente de modo adequado seu entendimento. Assim, por exemplo, se está
em discussão num determinado processo o fato de alguém ser casado, certamente o juiz exigirá
que seja juntada aos autos a certidão de casamento, que é um documento público e que goza,
portanto, de fé pública. Mas isso não significa que essa certidão não possa ser questionada pelas
partes, que estão livres para afirmar, por exemplo, que algo não corresponde à realidade, assim
como vícios em geral. Portanto, em termos de intensidade do valor probante, é correto dizer que
os documentos públicos são mais consistentes do que os particulares, sem que constituam, no
entanto, prova plena ou absoluta de algo.

Dessa forma, ao contrário do que ocorre, por exemplo, no direito italiano, em que a confissão
constitui prova plena e inquestionável de determinado fato (art. 116 do CPC italiano), nenhuma
prova pode ser assim considerada no ordenamento jurídico brasileiro 126 .

2.7.2. O valor das provas extraídas da “rede mundial de computadores” e dos

documentos eletrônicos em geral

Em relação ao CPC de 1973, o novo CPC traz poucas novidades quanto à força probante dos
documentos 127 , mas, embora de forma tímida, faz menção às “fotografias digitais e [às] extraídas
da rede mundial de computadores”, para dizer que elas “fazem prova das imagens que
reproduzem”, ou seja, apenas esclarece o que já se intuía faz tempo.

O legislador tem o mérito de aproximar o novo CPC das novas tecnologias da informação, mas,
de forma supérflua e pouco técnica, afirma que, se tais fotografias digitais ou extraídas da rede de
computadores forem impugnadas, deverá ser apresentada a “respectiva autenticação eletrônica 128
ou, não sendo possível, realizada perícia”. Não é necessário que a lei diga que haverá espaço para
provas caso algo, como fotografias, venha a ser objeto de impugnação, porque isso é uma
decorrência natural do contraditório. Nem, tampouco, é necessário que a lei diga qual deve ser a
prova que deve ser apresentada porque, em princípio, são admissíveis “todos os meios de prova”.
Nessa linha de pensamento, parece ocioso dizer que a autenticação eletrônica 129 a que se refere a
lei é, sem dúvida, uma prova importante, sem, no entanto, ser a única prova admissível. É muito
provável que a velocidade das novas tecnologias aponte outros meios de atestar a veracidade de
um documento eletrônico. Aliás, a perícia que será realizada provavelmente terá que se valer
desses outros meios caso a autenticação eletrônica não seja acessível.

Mas há outro fator que deve ser levado em consideração nesse ponto. Consta, no art. 439 do
novo CPC, que todos os documentos eletrônicos devem ser “convertidos à forma impressa” e que a
verificação da sua autenticidade deverá ser feita “na forma da lei”, enquanto que a redação do art.
440 do novo CPC dispõe que o “juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico” que não
for convertido para a forma impressa.

Em resumo, caso seja necessário utilizar uma fotografia digital ou extraída da rede mundial
como prova, será preciso, em primeiro lugar, fazer a conversão para a forma impressa para, em
seguida, apresentar a “autenticação eletrônica” ou, na falta desta, será preciso pedir a realização
de uma prova pericial, caso ocorra alguma impugnação.

Dessas regras não decorre que a prova testemunhal está excluída, mas sim que o legislador
pretende estabelecer que a prova nesse caso será feita por meio da apresentação do registro
eletrônico e que, caso isso não seja possível, deve ser realizada uma perícia. Entretanto, na
hipótese de essa perícia não ser suficiente, nada impede que outros meios de provas sejam
utilizados, competindo ao juiz, embora pareça ocioso dizer, a valoração de tudo ao final. Se não
fosse assim não faria sentido a regra do art. 440, segundo a qual o juiz “apreciará o valor probante
do documento eletrônico” que não for convertido para a forma impressa, isto é, ele terá liberdade
para apreciar a força probante desse documento, embora essa liberdade, como já vimos, ele tenha
em todas as situações, desde que o faça de forma motivada.
 Aliás, toda essa burocracia em torno das fotografias digitais, extraídas da rede mundial ou não,
poderia ser resolvida apenas com as disposições contidas nos artigos 439 a 441, combinadas, aliás,
com o chamado “Marco Civil da Internet”, criado pela Lei 12.965, de 2014, para disciplinar como os
registros eletrônicos podem ser levados em consideração em cada situação 130 .

Convém, ainda, observar que a prova das “mensagens eletrônicas” deverá cumprir as mesmas
exigências aqui tratadas, ou seja, essas mensagens devem ser convertidas para a forma impressa e,
se impugnadas, dependerão da respectiva “autenticação eletrônica” ou, subsidiariamente, de uma
perícia, conforme consta no § 3º do art. 422 do novo CPC. Esse tema, especialmente em relação ao
e-mail , será tratado mais detidamente mais adiante no presente estudo.

Por último, não custa lembrar o anacronismo da exigência de “conversão à forma impressa”
que está no art. 439, pois todos sabemos que o processo eletrônico já é uma realidade e que, em
breve, assim como ocorre no Estado de São Paulo, passará a abranger todos os processos novos, em
todas as comarcas do Estado.

Nesse caso, não há utilidade em exigir qualquer “conversão”, pois o documento nasce na forma
digital e depois é repetido nos autos do processo eletrônico, onde todos os documentos são digitais.
É curioso pensar, nesse ponto, que, mesmo que a parte faça a conversão, talvez não encontre
nenhum suporte físico no sistema para encartar essa prova. Portanto, a exigência de conversão
parece restrita aos processos que tramitarem pelo meio físico 131 . Se for assim, essa “nova regra”
já pode ser considerada “ultrapassada”, ante a velocidade do avanço das novas tecnologias e do
processo eletrônico em geral 132 , que fará com que o processo convencional, que utiliza apenas o
meio físico, desapareça com o tempo.

2.7.2.1. Documentos físicos convertidos para o meio eletrônico e documentos

originariamente eletrônicos convertidos para o meio físico

É preciso estabelecer uma distinção entre documentos físicos que são “convertidos” para a
forma digital dos documentos que nascem, exclusivamente, na forma digital.

Os documentos convertidos obedecem a lógica tradicional, segundo a qual, na hipótese de

serem impugnados em juízo, a parte que juntou tais documentos ao processo eletrônico precisa
mostrar os “originais”. Nesse sentido, o CPC exige o “exemplar original do periódico”, caso se trate
de fotografia publicada em jornal ou revista (art. 422, § 2º). Se, num determinado processo
eletrônico, se discute a existência de violação à privacidade de alguém, é certo que o autor terá que
converter a fotografia que ensejou a controvérsia para a forma digital, mantendo o original em seu
poder para o caso de ser necessário apresentar em juízo um “exemplar original do periódico”.

No sentido inverso, quando se tratar da utilização de documentos eletrônicos em processo

físico, também será preciso fazer a conversão, agora na forma prevista pelo art. 439, que impõe a
verificação de sua autenticidade “na forma da lei”.

Por outro lado, aproveitando o exemplo anterior, se não existe nenhum exemplar físico do
periódico por se tratar de uma publicação exclusivamente digital, é preciso que a parte apresente
a “autenticação eletrônica” ou, subsidiariamente, que adote as providências para a realização de
uma perícia, caso exista alguma impugnação (art. 422, § 1º).

Há, ainda, a prática de atos processuais eletrônicos, que devem obedecer a um sistema de
“infraestrutura de chaves públicas unificada nacionalmente, nos termos da lei”, entre outras
exigências (art. 195).

Resta saber, nesse contexto, a que lei essas regras estão se referindo, porque o legislador não se
preocupou em editar regras sobre a utilização da prova eletrônica no processo.

O chamado Marco Civil da Internet, conforme já foi visto, não contém disposições específicas a
respeito desses temas, restando, nesse âmbito, apenas a Medida Provisória 2.200-2, de 2001
(institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras – ICP), e a Lei 12.965, de 2014, que
estabelece as diretrizes gerais do uso da internet no Brasil.

Não há dúvida de que a remissão do art. 195 diz respeito à Medida Provisória 2.200-2 ou à
legislação que a substituir no futuro, pois há apenas um sistema de chaves públicas, mas não se
sabe como será feita a verificação de autenticidade a que se refere o art. 439 e nem qual é a
“legislação específica” a que se refere o art. 441.

O disposto na Lei 11.419, de 2006, não parece suficiente para estabelecer quando um
determinado documento pode ser considerado eletrônico e pouco acrescenta a respeito da prova
eletrônica.

Há, portanto, um elevado grau de incerteza quanto aos meios pelos quais se pode afirmar que
um documento eletrônico é “original”, o que demonstra verdadeiro – e injustificável – descaso do
legislador com um dos temas mais importantes do processo civil contemporâneo 133 .

É possível afirmar, no entanto, que todo documento eletrônico que contenha assinatura
certificada é presumidamente autêntico (presunção relativa), nos termos do disposto no art. 411,
II, do CPC, mas remanesce a dúvida quanto aos demais documentos eletrônicos ou puramente
virtuais, visto que os convertidos da forma física para o meio eletrônico podem ter sua
autenticidade atestada por meio da apresentação dos originais (físicos), enquanto que os
documentos que nascem eletrônicos (ou virtuais) só gozam dessa presunção quando “assinados
eletronicamente”. Os demais dependem de uma autenticação eletrônica, que a lei brasileira,
paradoxalmente, ainda não cuidou de regular 134 .

2.7.2.2. A difícil prova da veracidade da mensagem eletrônica

As mensagens eletrônicas, como o e-mail , que hoje transitam aos milhões todos os dias,
constituem uma prática e veloz ferramenta de troca de informações, com forte repercussão no
âmbito das provas em geral.

Mas também quanto a elas ainda não há regras específicas e nem modos seguros de se saber se
são autênticas ou não 135 . De fato, qualquer um pode criar uma conta de e-mail utilizando nomes
falsos ou de pessoas conhecidas, para mandar as mensagens que quiser. Da mesma forma, é fácil
simular a existência de uma mensagem eletrônica simplesmente repetindo o padrão de códigos
que a internet utiliza, ou seja, basta formatar e imprimir uma mensagem qualquer, para depois
tentar fazer alguém acreditar que tal mensagem realmente existiu.

A doutrina aponta alguns caminhos para minimizar essa insegurança: o protocolo SMTP (
Simple Mail Transfer Protocol ), que registra a saída da mensagem e o protocolo POP 3 ( Post Office
Protocol 3 ); o endereço IP ( Internet Protocol ) e os dados do arquivo log , “ou seja, as informações
de identidade e tempo memorizados no servidor, quando o usuário efetuou a conexão para o seu
envio” 136 .

Não há dúvidas de que somente por perícia se pode chegar a esses registros, mas, ainda assim,
normalmente não há como estabelecer qual é o “conteúdo” da mensagem que se deseja provar 137 .
É possível dizer que houve uma conexão com a internet a partir de um determinado endereço IP e
que durante essa conexão uma mensagem foi enviada a certo destinatário, mas não é possível
dizer, ao menos diante da tecnologia que conhecemos atualmente, qual seria o conteúdo dessa
mensagem.

Não é razoável, portanto, criar grandes expectativas em torno da prova pericial a respeito das
mensagens eletrônicas, especialmente se se tratar de mensagens enviadas por outros meios
eletrônicos, como aqueles oferecidos por aplicativos, em que sequer a tais registros se poderá
chegar. Diante disso, compete ao juiz evitar a realização de provas periciais inúteis, cuja conclusão
jamais chegará a ser satisfatória quanto ao conteúdo das mensagens eletrônicas. Somente quando
os dados que podem ser alcançados forem satisfatórios e estiverem alinhados com outros
elementos de prova ou com as circunstâncias do caso concreto é que a perícia deve ser autorizada
pelo juiz.
 Daí a importância da análise da postura das partes do processo em relação a esse tema. Se não
houver impugnação, a partir da ciência inequívoca da existência de uma mensagem eletrônica
impressa (convertida) para o meio físico e juntada aos autos, qualquer impugnação restará
preclusa e dispensará perícia, salvo se o juiz, utilizando seus poderes instrutórios, resolver
determinar a realização de uma perícia para esclarecer eventuais dúvidas.

Se houver impugnação, será preciso saber se a discordância diz respeito apenas ao envio de
uma determinada mensagem eletrônica ou se está limitada ao conteúdo dessa mensagem. Isso é
importante porque a perícia só fará sentido se houver dúvida quanto ao envio da mensagem,
porque, conforme já foi visto, não há como saber qual seria o conteúdo de uma mensagem
eletrônica.

Em todo caso, a impugnação não pode ser genérica, inclusive porque a simples prova de que
determinada mensagem foi enviada pode ter grande repercussão num determinado processo,
quando aliada a outros elementos de prova.

Por último, se os meios tecnológicos ainda não permitem o acesso ao conteúdo das mensagens,
resta utilizar os meios tradicionais para se chegar a isso, como a apreensão dos dispositivos que a
parte utiliza para realizar a conexão com a internet, como os computadores, os tablets e os
smartphones .

2.7.2.3. Os principais desafios da utilização de documentos e mensagens

eletrônicos como fonte de prova

O pensamento da doutrina italiana  138 parece resumir de forma exemplar esses desafios: a)
estabelecer a dimensão da eficácia probatória dos documentos eletrônico; b) entender a
importância da assinatura eletrônica na “imputação subjetiva da paternidade” de um documento
eletrônico e se a ausência de uma assinatura física pode comprometer a exigência legal que diga
respeito à substância do ato civil; c) as garantias de autenticidade que um documento eletrônico
perante os “riscos de erro acidental”, manipulação dolosa ou “fraude informática”; e d) a
admissibilidade, “em caso de impugnação”, de um “procedimento de verificação técnica, apta a
determinar a autenticidade material e a paternidade jurídica do documento”.

As regras brasileiras a respeito desse tema, conforme foi visto, apenas tangenciam esses
problemas, talvez por absoluto desconhecimento – ou descaso – do legislador a respeito do modo
de ser daquilo que pode ser chamado de “vida eletrônica dos direitos”, isto é, o modo pelo qual os
direitos que tradicionalmente conhecemos nascem, se desenvolvem e são extintos no mundo
virtual. A partir disso é que será possível estabelecer as repercussões desse mundo no âmbito das
provas em espécie, o que significa, em resumo, que ainda estamos longe de alcançarmos razoável
segurança a respeito das evidências que podem decorrer dos documentos e mensagens
eletrônicos.

2.7.3. Os diversos aspectos da falsidade documental

Não é raro encontrarmos demandas amparadas exclusivamente em prova documental, talvez

porque praticamente todas as atividades humanas atualmente produzem algum tipo de
documento, tais como gravações ou fotos, que podem ser utilizados em juízo.

Nesse vasto universo de provas documentais, também não é raro encontrarmos provas
documentais que, em maior ou menor grau, despertam suspeitas de serem falsas  139 , não só na
visão daqueles que se sentem prejudicados pela existência da prova no processo mas também na
percepção do juiz.

A primeira reação do novo CPC a esse respeito pode ser encontrada no art. 426, que exige que o
juiz fundamente, de forma específica, a fé que vai conferir ao documento que contenha
“entrelinha, emenda, borrão ou ressalva”, ou seja, se houver documento que apresente alguma
dessas características, cabe ao juiz fundamentar em que medida isso afetou a fé do documento
público ou particular.
 A segunda reação é mais contundente que a primeira, pois o art. 427 é peremptório ao afirmar
que “cessa a fé do documento público ou particular sendo-lhe declarada a falsidade”. Isso significa
que o documento reconhecido como falso deixa de ter força probante, não sendo possível ao juiz,
portanto, utilizar tal documento para acolher ou para rejeitar o pedido formulado, sob pena de
ofensa ao dispositivo legal mencionado 140 .

Além disso, o novo CPC, em seu art. 428, inciso I, repetindo o que estava no parágrafo único,
inciso I, do art. 388 do CPC de 1973, dispõe que a simples impugnação do documento faz cessar sua
fé “enquanto não se comprovar sua veracidade”. Isso não significa que o juiz não possa utilizar o
documento impugnado para, por exemplo, conceder uma liminar ou ouvir uma testemunha, mas
apenas que não poderá haver julgamento de mérito antes da solução da impugnação, salvo se o
documento impugnado for irrelevante para esse julgamento.

No inciso II desse dispositivo legal há, no entanto, uma novidade digna de nota. Enquanto o CPC
de 1973 falava em cessar a fé do documento particular quando este estivesse “assinado em branco”
e fosse “abusivamente preenchido”, o novo CPC dispõe que cessa a fé quando “assinado em branco,
for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo” (art. 428, II).

É fácil perceber que o abuso no preenchimento de documentos agora depende de impugnação

(específica) da parte que se sentir prejudicada por esse documento, o que, em linhas gerais, parece
ter retirado o poder do juiz de conhecer de ofício desse tema, quando ele próprio constatasse
alguma abusividade. De fato, parece uma evolução, não fosse pela vocação do novo CPC de se
apegar a conceitos: o parágrafo único do art. 428 (que apenas repete o que estava no parágrafo
único do art. 388 do CPC de 1973) define o que é abuso no preenchimento de determinado
documento. Segundo suas disposições, o abuso consiste na violação do “pacto feito com o
signatário” de um documento em branco, com a inclusão de termos que não estavam previstos
inicialmente. Nesse cenário, salvo circunstâncias excepcionais, é mesmo difícil imaginar que o juiz
possa atuar de ofício e descobrir qual teria sido o tal pacto feito entre as partes de modo a decretar
a existência de abuso no preenchimento de um documento.

Assim, com a exceção da necessidade de impugnação específica a respeito da existência de

abuso no preenchimento de um documento, praticamente nada mudou nesse cenário em relação
ao diploma processual anterior.

2.7.3.1. O incidente de falsidade documental

Se, por um lado, pouco mudou na configuração da falsidade documental no processo; por outro
lado, a “forma” pela qual deve ser instaurado o incidente de falsidade documental passou por
algumas mudanças interessantes.

Convém advertir, desde já, que ninguém está obrigado a utilizar esse incidente para ver
reconhecida judicialmente a falsidade de um documento, mas, se não o fizer, a coisa julgada que se
formar no futuro não vai abranger a falsidade mencionada. Esse tema, que é muito importante,
será mais adiante, em tópico próprio.

Segundo o disposto no art. 430, o incidente está sujeito a regras muito diferentes daquelas
previstas no CPC de 1973 (art. 390).

De fato, no novo CPC o incidente deve ser suscitado “na contestação, na réplica ou no prazo de
quinze dias, contado da intimação da juntada do documento aos autos”, enquanto que o CPC de
1973 permitia que esse incidente fosse instaurado apenas na contestação ou no prazo de dez dias
contados da intimação da juntada aos autos.

A principal preocupação é com a preclusão, especialmente quando se tratar de abuso no

preenchimento de documentos, motivo pelo qual o réu precisa ficar atento aos documentos
juntados pelo autor para, no bojo da contestação 141 , formular o pedido de criação do incidente em
tela, enquanto que o autor precisa ter o mesmo cuidado com os documentos juntados pelo réu na
contestação para, na réplica (e normalmente os juízes abrem prazo para réplica), instaurar esse
incidente. Após esses momentos do processo, que são críticos para as partes, elas terão sempre o
prazo de quinze dias, contados da data de intimação da juntada do documento, para pedir a
declaração de falsidade.

O autor desse pedido deve expor desde logo os motivos de sua pretensão (causa de pedir)  142 e
os meios de prova que pretende utilizar, devido ao rito extremamente abreviado desse
procedimento (art. 431), cabendo à outra parte, no prazo de quinze dias, manifestar-se a respeito
do pedido formulado, por meio de uma contestação especificamente voltada para sustentar a
inexistência de qualquer falsidade, se for o caso.

A jurisprudência que se formou em torno do incidente previsto no art. 390 do CPC de 1973,
embora não tenha chegado a ser majoritária, não admitia a arguição de “falsidade ideológica” 143 ,
mas esse entendimento acabou superado, inclusive na doutrina  144 . Nessa linha de pensamento,
que parece ser a mais correta, e partindo da constatação de que o novo CPC não faz qualquer
restrição à arguição de falsidade ideológica, não deve haver nenhuma mudança de rumo
doutrinária ou jurisprudencial a esse respeito na vigência do novo CPC, mantendo-se, daqui para
frente, a admissão do incidente para a falsidade material e também para a ideológica.

2.7.3.1.1. Coisa julgada e incidente de falsidade

Em regra, a coisa julgada recai apenas sobre os efeitos da decisão proferida, sejam eles
declaratórios, condenatórios, sejam constitutivos, e esses efeitos, não custa lembrar, estão ligados
aos pedidos formulados pelas partes. As razões que o juiz apresenta para acolher ou para rejeitar
os pedidos não são atingidas pela coisa julgada, ou seja, a motivação da sentença não é – e nem
precisa ser – atingida pela coisa julgada (art. 503, caput , do novo CPC).

Há, no entanto, mudanças nesse cenário, provocadas pelo novo CPC 145 , segundo consta em seu
art. 503, § 1º. As novas regras permitem que a coisa julgada atinja a “questão prejudicial”  146 ,
desde que observados certos requisitos, como a existência de prévio contraditório sobre o tema.

Esse novo perfil também está no incidente de falsidade documental, pois a regra do parágrafo
único do art. 430 desse novo diploma legal dispõe que “uma vez arguida, a falsidade será resolvida
como questão incidental, salvo se parte requerer que o juiz a decida como questão principal”. No
CPC anterior, todo incidente de falsidade documental tinha “a mesma natureza da ação
declaratória incidental” 147 , ou seja, a decisão desse incidente estava sujeita a transitar em julgado.
Mas, conforme já foi visto, normalmente os temas tratados na motivação da sentença não são
abrangidos pela coisa julgada. Em contrapartida, aquilo que o juiz decide em regime “principal”
fica acobertado pela coisa julgada e se torna, assim, indiscutível entre as partes. A partir do novo
CPC qualquer das partes pode requerer ao juiz que a falsidade seja decidida em regime principal.
Se ninguém fizer o requerimento, a única decisão que será abrangida pela coisa julgada é aquela
formulada na petição inicial (ou na reconvenção). Assim, em resumo, se houver o requerimento
previsto no parágrafo único do art. 430, a decisão sobre a falsidade não será apenas mais um
motivo para decidir em um sentido ou em outro, mas sim algo a ser objetivamente decidido, tão
importante quanto o pedido inicialmente formulado pelas partes.

Devido à importância das consequências dessa alteração, o juiz não pode agir assim de ofício. A
elevação da falsidade para o status de principal só pode ocorrer mediante requerimento de
qualquer das partes (art. 430, parágrafo único), que deve ser feito logo no início da instauração do
incidente de falsidade, sob pena de preclusão  148 . De fato, inclusive para preservação do devido
processo legal e do contraditório, evitando-se surpresas para as partes, ou o pedido de julgamento
como principal é feito logo no início do incidente de falsidade ou não pode ser feito mais. Se não
for assim, pode ocorrer, por exemplo, que as partes só peçam o julgamento como principal se
sentirem que as provas são favoráveis nesse sentido, o que, convenhamos, vai abrir margem para
indesejáveis manobras maliciosas das partes. Aliás, é preciso pensar também na segurança
jurídica que a coisa julgada deve proporcionar, sendo absolutamente indesejável, portanto,
qualquer dúvida sobre a existência de coisa julgada em relação ao que já foi decidido num
processo.
 2.7.3.2. O recurso cabível contra a decisão que julga o incidente

Na vigência do CPC de 1973 o incidente era resolvido por sentença, segundo o disposto em seu
art. 395. Em regra, o juiz decidia esse incidente na sentença em que acolhia ou rejeitava o pedido
principal, criando um “capítulo de sentença” destinado a julgar se determinado documento era
falso ou não, hipótese em que o recurso cabível era o de apelação.

No entanto, nos termos do art. 393 do CPC de 1973, caso o incidente fosse apresentado após a
fase instrutória do processo, deveria ficar “em apenso aos autos principais”. Nesse caso, segundo a
jurisprudência que se formou na época (amparada na expressão “sentença que resolver o
incidente” contida no art. 395), o recurso cabível era a apelação 149 . Por outro lado, se o incidente
fosse julgado nos próprios autos, sem que fossem formados autos em apartado, o recurso cabível
era o de agravo  150 . O julgamento simultâneo do incidente de falsidade e do pedido principal,
numa mesma sentença, ensejava recurso de apelação, na linha do chamado “princípio da
unirrecorribilidade” 151 dos recursos, que impede a interposição de dois recursos ao mesmo tempo,
questionando a mesma decisão.

As novas regras eliminam a possibilidade de criação de “autos em apartado” para o incidente

de falsidade, isto é, independentemente do momento em que tal incidente for apresentado, jamais
será necessária a criação de autos em apartado, o que, na linha do entendimento que se formou na
vigência do CPC de 1973, permite afirmar que o recurso cabível será sempre o de apelação.

De fato, se a parte suscita esse incidente na contestação, na réplica ou no prazo de quinze dias
contado da intimação da juntada aos autos (art. 430), e o juiz rejeita, liminarmente, tal pretensão,
não haverá espaço para interposição de agravo, visto que essa hipótese não está prevista no rol do
art. 1.015. Assim sendo, cabe ao suscitante aguardar a decisão final para, em sede de apelação,
rediscutir o tema.

Pelos mesmos motivos, esse entendimento também deve ser adotado se a arguição de falsidade
for acolhida ou rejeitada por meio de decisão interlocutória, proferida antes da sentença final.
Como não há previsão de agravo de instrumento para essa hipótese, aquele que for derrotado
poderá tratar, na apelação, de todos os temas que não foram atingidos pela preclusão, como ocorre
no caso em exame.

Por último, e talvez essa seja a hipótese mais comum, se o juiz decidir a arguição de falsidade
na sentença em que julgar o pedido principal, evidentemente só o recurso de apelação é que deve
ser utilizado.

É correto dizer que houve uma evolução nesse cenário, em especial pelo abandono do
formalismo com que o CPC de 1973 tratava esse tema. Não era necessária a criação de autos em
apartado quando a arguição de falsidade ocorria após o término da fase de instrução. Nesse caso, a
depender do grau de influência da falsidade no julgamento do mérito, teria sido melhor deixar a
critério do juiz apenas decidir se reabria a fase instrutória ou não, e a exigência de o tema fosse
tratado em autos em apartado não significava, necessariamente, nenhuma vantagem para as
partes ou para o andamento do processo. Era um típico caso de invasão indevida do legislador na
esfera da administração do processo que cabe ao juiz coordenar.

Assim, em boa hora as novas regras processuais eliminam formalidades como essa,
disciplinando que todas as arguições de falsidade serão tratadas nos mesmos autos em que está o
documento, sem a necessidade de “autos em apartado”, e que o recurso cabível será, portanto,
sempre a apelação.

Por último, convém alertar que o julgamento da arguição de falsidade não se confunde com o
julgamento “antecipado parcial do mérito”, previsto no art. 356. Se o juiz entender que precisa
julgar essa arguição antes de julgar o pedido principal, ele não estará antecipando absolutamente
nada e também não estará tratando do mérito inicialmente proposto pelo autor, motivos mais do
que suficientes para evitar que a confusão entre os institutos leve a jurisprudência a admitir
agravo, agora com fundamento no art. 356, § 5º, da decisão que julga a arguição de falsidade antes
dos pedidos formulados na inicial.

Esse é mais um argumento que reforça a necessidade de ocorrer o julgamento da arguição de

falsidade ao final do processo, na mesma sentença em que o juiz analisa os pedidos formulados na
petição inicial; caso contrário, a celeridade do processo acabará comprometida com problemas
que o legislador sequer cogitou.

2.7.4. A produção da prova documental: art. 434

A prova documental, na linha da jurisprudência que se formou em torno do CPC de 1973, podia
ser apresentada a qualquer tempo durante o processo 152 , mas essa liberalidade dos tribunais em
geral era frontalmente contrária aos termos do art. 396 e permitia, não raro, que as partes
juntassem novos documentos até em momentos estratégicos do processo, com evidentes prejuízos
para o andamento deste, isso para não falar na constante possibilidade de manobras e de criação
de incidentes indesejáveis.

Tudo isso deve ter pesado nas escolhas que o legislador teve que fazer para, no novo CPC, criar
uma importante regra a esse respeito, que é a que está no parágrafo único do art. 435. Segundo as
novas disposições, os documentos devem ser apresentados – em regra – com a petição inicial ou
com a contestação (art. 434). Se for preciso juntar documentos “formados após a inicial ou a
contestação, bem como os que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos”,
compete à parte “comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente”. Além disso, a
nova regra deixa claro que o juiz deve “avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º”, ou
seja, o juiz avaliará a boa-fé 153 daquele que está juntando documentos tardiamente.

Essa regra veio em momento oportuno. A possibilidade de juntar documentos durante o

processo, isto é, após a fase postulatória, continua existindo, mas é exigido das partes que
apresentem uma boa justificativa para isso; caso contrário, o juiz poderá impor as penas da
litigância de má-fé 154 .

Resta saber se, nesse novo cenário, há uma rígida preclusão do direito de produzir prova
documental ou se, na linha do chamado “princípio da aquisição da prova” 155 , a prova documental
apresentada tardiamente continua nos autos mesmo assim, apta a influenciar o julgamento a ser
feito. Em outras palavras, cumpre indagar se a parte que requereu a juntada de um determinado
documento depois do prazo, sem apresentar nenhum motivo justificado, vai continuar contando
com a força probante dessa prova (mesmo tendo sido até condenada por litigância de má-fé) ou se
o juiz vai determinar a retirada dessa prova dos autos.

Não há dúvida de que a preclusão do direito de produzir prova documental ficou mais rígida
no novo CPC, mas isso não significa que o juiz deverá, de forma automática, ignorar a prova
produzida irregularmente. De fato, o poder instrutório que o juiz possui o habilita a determinar a
permanência dessa prova nos autos, mas essa postura só é recomendável em situações em que a
prova for efetivamente relevante para a decisão a ser proferida; caso contrário, os valores éticos
que envolvem a nova regra restarão enfraquecidos. Em resumo, nada impede que o juiz mantenha
a prova nos autos e aplique pena por litigância de má-fé, que sobreviverá independentemente dos
resultados do processo.

Se a juntada tardia de documentos ocorrer em grau de recurso, em especial no recurso de

apelação, a permanência nos autos dessa prova deve ser analisada ainda com mais rigor. É preciso
que exista algum motivo verdadeiramente relevante para isso ocorrer e os tribunais terão de ser
rigorosos nessas situações, avaliando se a prova é mesmo relevante e quais são os motivos pelos
quais a parte demorou tanto para juntar esses documentos. Se não for assim, até mesmo a fase
recursal pode ser utilizada pelas partes para manobras processuais, mas isso deve ser obstado
sempre que possível. Por exemplo, a postura da parte que oculta documentos importantes durante
a fase instrutória, para surpreender a outra parte em sede de apelação, não deve ser aceita em
hipótese alguma. Em suma, quanto maior o atraso na juntada de novos documentos, mais
consistentes devem ser as explicações de quem age assim.
 Daí porque, ao menos em linhas gerais, a prova documental juntada tardiamente e sem
justificativa deve ser excluída dos autos, salvo se o juiz considerar que a prova é relevante para o
julgamento a ser proferido, hipótese em que, sem embargo de eventual condenação por litigância
de má-fé, essa prova deverá permanecer nos autos, graças ao princípio da aquisição da prova e
também ao poder instrutório do juiz.

2.7.4.1. A impugnação dos documentos juntados: art. 436

Mais preocupado com detalhes do que o CPC de 1973, o novo CPC especifica, talvez
desnecessariamente, quais são as possíveis condutas da parte que foi intimada para falar sobre os
documentos existentes nos autos.

O art. 436, em seus quatro incisos, passa pela obviedade de dispor que a parte, intimada para se
manifestar, pode “impugnar a admissibilidade da prova” ou sua “falsidade” ou, ainda, “manifestar-
se sobre seu conteúdo”, o que, agora tendo em vista a redação do art. 437 e de seu parágrafo único,
deve ser feito na contestação, na réplica (partindo do pressuposto de que sempre haverá réplica)
ou em até quinze dias. A admissibilidade da prova, ocioso dizer, pode envolver a licitude, a
preclusão ou, até mesmo, eventual dever de sigilo.

O único mérito do art. 436 parece estar em seu inciso III, segundo o qual a parte poderá
“suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade”. Essas
disposições servem para deixar claro que a falsidade pode ser veiculada mediante simples
impugnação nos autos, hipótese em que o eventual reconhecimento estará apenas na motivação
da sentença ou mediante a criação do incidente já abordado no presente estudo, caso em que
haverá cognição suficiente para transportar a decisão sobre a falsidade da motivação para a parte
decisória da sentença, sobre a qual incidirá, portanto, a coisa julgada. Mas esse incidente, como diz
a lei, não é de uso obrigatório. Tudo depende das pretensões das partes. Se a declaração de
falsidade só for importante para aquele processo em que foi instaurada, não há necessidade de
instauração do incidente. No entanto, se a parte tiver interesse na declaração de falsidade para
evitar que, em outros processos, o mesmo documento venha a ser utilizado, então surge o
interesse para pedir a instauração do incidente de falsidade.

Por último, é interessante observar que o prazo para manifestação sobre o documento juntado
agora é de quinze dias. A requerimento da parte, esse prazo poderá ser prorrogado pelo juiz (art.
437, §§ 1º e 2º). O juiz não está obrigado a autorizar a prorrogação pedida pelas partes, mas deverá
levar em conta a “quantidade e a complexidade” dos documentos juntados. Se esses elementos
estiverem realmente presentes, não pode o juiz deixar de conceder a prorrogação pretendida, sob
pena de violação do contraditório e da ampla defesa, visto que a parte que juntou esses
documentos teve o tempo que achou necessário para analisá-los antes de levá-los aos autos,
enquanto que a outra parte só terá quinze dias para se manifestar. É provável que esse prazo seja
mais do que suficiente, na maioria das vezes, mas também não está descartado que,
eventualmente, se houver uma grande quantidade de documentos e/ou informações muito
complexas, esse prazo poderá ser prorrogado. É ônus da parte que requerer a prorrogação do
prazo expor, fundamentadamente, quais são as suas dificuldades e por quanto tempo deseja que a
prorrogação ocorra.

2.7.4.2. A requisição de certidões e de documentos à Fazenda Pública: art. 438

Essa regra estava presente no art. 399 do CPC de 1973, com uma única diferença: a redação
anterior tratava, no inciso II, do poder de requisição dos procedimentos em que a União, os
Estados, os Municípios ou as entidades da administração indireta fossem interessados, sem
mencionar o Distrito Federal. Esse pequeno detalhe, que praticamente passou despercebido até o
presente momento, foi lembrado no novo CPC, de forma a deixar evidente que o juiz tem o poder
de requisitar os procedimentos administrativos mencionados da Fazenda Pública em geral, seja ela
federal, estadual, municipal, seja do Distrito Federal.

Em certo sentido, pode parecer que a Fazenda está obrigada a produzir prova contra si mesmo,
mas, na verdade, os deveres que ela possui, como os de transparência, moralidade e boa-fé, é que
devem estar presentes em todos os seus atos, inclusive em juízo. Nessa perspectiva, ela tem o
dever de fornecer todos os documentos e certidões que forem judicialmente requisitados, mesmo
que tal conduta provoque algum conflito com suas afirmações em juízo. Assim, por exemplo, ao
afirmar em juízo que determinado contrato não está sendo cumprido porque as mercadorias que
foram entregues – como os alimentos destinados à merenda escolar – não estavam de acordo com
o que foi combinado, a Fazenda Pública pode ser intimada a juntar aos autos o procedimento
administrativo que trata desse tema, onde, espera-se, o que foi apurado deve ser exatamente o que
está sendo sustentado em juízo. Nessa perspectiva, repita-se, não há, propriamente, um dever de
produzir provas contra si mesma, mas sim deveres de transparência, moralidade e de boa-fé, cujas
raízes estão na Constituição da República (art. 37) 156 .

2.7.4.2.1. Outras requisições a órgãos públicos em geral

As novas regras processuais praticamente ficam em silêncio quanto a um dos problemas mais
recorrentes do Poder Judiciário, que está relacionado com a necessidade de uma das partes de
obter informações perante órgãos públicos em geral, não só para localizar testemunhas ou o
próprio réu, na fase de conhecimento, mas também para localizar bens em nome dos executados,
na fase de cumprimento de sentença ou de execução.

É certo que o art. 256, em seu § 3º, admite a citação por edital quando “infrutíferas as tentativas
de sua localização, inclusive mediante requisições pelo juízo de informações sobre seu endereço
nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos”, mas essa regra, que
não tem similar no CPC de 1973, parece insuficiente para se saber em que momento o Poder
Judiciário deve agir para buscar essas informações.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o Poder Judiciário só deve agir “após o
exaurimento de todos os demais meios possíveis”  157 . Portanto, sendo subsidiária essa atuação, é
preciso que as partes esgotem os meios que estão disponíveis antes de pedir ajuda ao juiz. Assim,
por exemplo, se é preciso localizar uma determinada pessoa, seja ela parte, seja testemunha, é
preciso que a parte interessada vá aos bancos de dados de acesso público, como os cartórios em
geral, e faça as buscas que forem necessárias para localizar algum endereço que seja diferente
daquele já diligenciado. Se não obtiver sucesso, poderá pedir ao juiz que expeça ofício aos órgãos
públicos que não permitem o acesso particular aos dados que detêm, como a Receita Federal e
também aos concessionários de serviço público, como as empresas de telefonia móvel, para que
estes informem se há registros em nome da pessoa procurada.

Nesse cenário, é importante destacar que os hipossuficientes em geral praticamente não

possuem recursos para realizar essas pesquisas, hipótese que deveria ter sido regulada pelo CPC
atual, no sentido de deixar claro que, presentes determinadas situações, é do juízo a missão de
expedir requisições e ofícios para todos os órgãos ou empresas (inclusive particulares), que
possam fornecer as informações que forem necessárias, ou seja, a atuação do Poder Judiciário
nessas hipóteses não deve ser subsidiária.

Aliás, os órgãos do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública também

deveriam ter sido contemplados com regras dessa natureza, pois raramente possuem recurso
suficiente para realizar pesquisas nos bancos de dados públicos e privados já mencionados.

O principal argumento em prol em uma atuação mais intensa do Poder Judiciário, no entanto,
está ligado à celeridade do processo, visto que, normalmente, as requisições judiciais são atendidas
muito mais rapidamente do que as particulares, inclusive pelo prestígio de que gozam tais
requisições. Essa constatação, que é empírica, leva a um paradoxo, em que a economia de esforços
por parte do Poder Judiciário parece criar mais ônus, inclusive financeiro, do que vantagens,
especialmente porque costuma diminuir a marcha do processo.

Na ausência de regras nesse sentido, espera-se que, quem sabe pela ótica da colaboração no
processo, o Poder Judiciário atue de forma simultânea em relação às atividades das partes,
expedindo, desde logo, as requisições judiciais para os órgãos que não são acessíveis a elas.
Quando for o caso, por exemplo, de localizar o endereço de determinada testemunha, enquanto as
partes vasculham os bancos de dados públicos, o juiz já deve determinar a expedição de ofício
para a Receita Federal e para outros entes ou empresas que não disponibilizam seus dados a
particulares, de forma que todas as diligências sejam realizadas simultaneamente, tudo para fazer
com que o processo fique parado o menor tempo possível.

O mesmo entendimento pode ser adotado em sede de execução, quando for preciso localizar
bens em nome do devedor, mas, repita-se, essa é mais uma lacuna inexplicável da nova legislação
processual, que poderia ter disciplinado tudo isso de forma a fazer com que as partes e o juiz não
percam tempo discutindo a quem compete determinada providência.

2.8. Prova testemunhal

Tão importante quanto a prova documental, a prova testemunhal é largamente utilizada nos
processos em geral, especialmente quando se trata de responsabilidade civil, como os acidentes em
geral, em que praticamente não há documentos produzidos pelas partes. Daí porque, ao menos em
linhas gerais, o CPC estabelece uma diretriz em seu art. 442: “A prova testemunhal é sempre
admissível, não dispondo a lei de modo diverso”  158 . Isso significa que a prova testemunhal só
poderá ser afastada quando houver regra nesse sentido, salvo, obviamente, nas hipóteses em que
essa prova não for necessária. A interpretação que se extrai dessa regra, portanto, é a de que a
prova testemunhal não pode ser afastada a priori , porque é sempre admissível  159 , embora isso
não impeça o juiz de, a posteriori , dispensar a produção dessa prova se ela não for necessária.

A testemunha não pode ser, obviamente, nenhuma das partes que está em juízo, e sim uma
terceira pessoa, que tenha presenciado os fatos narrados pelas partes (testemunha direta) ou
tomado conhecimento desses fatos de outra forma (testemunha indireta), como por meio de
conversas com outras pessoas 160 .

Aliás, na maior parte das vezes, o depoimento testemunhal acaba sendo a única prova possível.
No CPC de 1973, havia um único dispositivo que proibia a utilização de prova exclusivamente
testemunhal. De fato, o art. 401 daquele diploma processual dispunha que, “nos contratos cujo
valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país”, “será admitida a prova
exclusivamente testemunhal”, ou seja, nos contratos acima desse valor a prova não poderia ser
exclusivamente testemunhal 161 .

Tal proibição não significava, ocioso dizer, que a prova testemunhal não seria admitida nessa
hipótese, mas sim que deveria estar acompanhada de prova escrita 162 . O disposto no art. 402 do
CPC de 1973 confirmava esse entendimento, exigindo que a parte apresentasse, além da prova
testemunhal, ao menos um “começo de prova por escrito” (inciso I).

O novo CPC apenas reorganiza esse cenário e elimina o limite de dez salários mínimos. Isso
significa que, de agora em diante, nenhum contrato, seja qual for o valor que tiver, admite prova
exclusivamente testemunhal. O autor sempre deverá apresentar, junto com a prova testemunhal,
alguma prova documental, ainda que essa prova documental seja insuficiente para, por si só,
demonstrar a existência do contrato. É exatamente disso que trata o art. 444 do novo CPC. Em
síntese, a prova testemunhal cedeu espaço para a documental, visto que, para provar a existência
de um contrato de valor inferior a dez salários mínimos, na vigência do CPC de 1973, bastava
prova exclusivamente testemunhal, enquanto que, a partir do novo CPC, seja qual for o valor do
contrato, sempre será exigida alguma prova documental 163 .

É importante observar, nesse ponto, que o novo CPC revogou expressamente o caput do art. 227
do Código Civil, que tinha redação idêntica ao art. 401 do CPC de 1973, o que confirma o
entendimento de que os contratos só podem ser reconhecidos em juízo quando houver, no
mínimo, aquilo que se convencionou chamar de “começo de prova escrita”, conforme veremos
mais adiante.

2.8.1. – A prova testemunhal como “complemento” da prova documental (art. 444 do

novo CPC) e a inconstitucional limitação ao documento “emanado” de uma das partes
 A expressão “começo de prova” foi inspirada no art. 1.347 do Código Civil francês, segundo
Moacyr Amaral Santos, que resume seu pensamento a esse respeito da seguinte forma:

Por começo de prova escrita se entende, em suma, o escrito que, emanado da pessoa contra
quem se faz o pedido, ou de quem a represente, sem ter a eficácia de, por si só, gerar convicção
quanto à verdade ou falsidade do contrato, o torna verossímil ou suficientemente provável e
possível 164 .

É exatamente essa a interpretação que se pode extrair do disposto no art. 444 do novo CPC, ou
seja, por começo de prova escrita deve ser entendido aquele documento “emanado da parte contra
a qual se pretende produzir a prova”  165 . Não se trata, obviamente, do próprio contrato que se
pretende provar existente, mas sim de algo que torne, segundo Moacyr Amaral Santos, “verossímil
ou suficientemente provável” a existência desse contrato. Assim, por exemplo, anotações ou
correspondências elaboradas e assinadas pelo (provável) devedor, que façam referência, ainda
que superficial, à existência do negócio jurídico, podem ser “começo” de prova escrita. Da mesma
forma, recibos de pagamento assinados pelo devedor, cujas datas e valores correspondam –
razoavelmente – ao contrato que se pretende provar, também podem ser assim considerados.

Entretanto, em todos esses casos há uma injustificada limitação no novo CPC, que também
estava no CPC de 1973 (art. 402). Ocorre que o começo de prova escrita deve “emanar da parte
contra a qual se pretende produzir a prova” (art. 444, última parte), ou seja, outros documentos,
emanados de outras pessoas ou de órgãos públicos, não poderiam ser aceitos. Esse, todavia, não
parece ser o entendimento mais adequado, porque restritivo demais. O direito de produzir provas
é inerente ao direito de ação e, portanto, não pode sofrer limitações dessa ordem, desprovidas, ao
menos em parte, de razoabilidade. Todas as provas devem ser admitidas e compete ao juiz atribuir
a elas o valor que tiverem, no contexto do processo e do caso concreto. Esse é o entendimento que
mais se coaduna com a garantia constitucional do direito de ação 166 .

2.8.2. A admissão da prova exclusivamente testemunhal nas hipóteses em que a

prova escrita não pode ser obtida: parentesco, depósito necessário, hospedagem em
hotel ou práticas comerciais: art. 445

Não houve nenhuma evolução – nem mesmo de técnica legislativa – em relação ao CPC de 1973
que, em seu art. 402, inciso II, já dispunha que a prova testemunhal era admissível quando o
credor não podia “moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o
de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel”.

As novas regras, previstas no art. 445 do novo CPC, repetem a redação do CPC de 1973, apenas
com um acréscimo a título de exemplo, que é o relativo às “práticas comerciais do local onde
contraída a obrigação”.

Todos esses exemplos são desnecessários, pois todos sabem o que significa a impossibilidade,
material ou moral, de se obter uma prova. É suficiente que a lei diga que, sendo impossível a
obtenção da prova escrita por razões de ordem moral ou material, a prova exclusivamente
testemunhal passará a ser admitida. Em alguma medida, até mesmo dessa forma essa regra
continuaria desnecessária, porque, diante da impossibilidade material ou moral de se produzir
uma determinada prova escrita, provavelmente nenhum juiz encontraria razão para não atribuir
valor à prova exclusivamente testemunhal.

Nas relações familiares em geral não é raro a formação de negócio jurídico sem nenhum
documento, amparado apenas na confiança existente entre os membros de uma determinada
família, situação em que, como sabiamente dispõe a lei, basta a prova testemunhal para que possa
haver o reconhecimento da existência da obrigação.

O depósito necessário, segundo dispõe o art. 647 do Código Civil, é feito no “desempenho de
obrigação legal” (I) ou “por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o
naufrágio ou o saque” (II), isto é, esse depósito normalmente não é decorrente da vontade das
partes. Nesses casos, seria injusto exigir dos eventuais credores a prova escrita da obrigação.
 Em todo caso, conforme já foi visto, o rol de situações previsto na lei não é taxativo, mas apenas
exemplificativo.

2.8.2.1. A visão da jurisprudência a respeito da limitação imposta pelo art. 401 do

CPC de 1973 e suas possíveis projeções no novo CPC

A jurisprudência que se formou na época do CPC de 1973 buscava atenuar o rigor do art. 401,
estabelecendo interessantes entendimentos a respeito dessa regra 167 .

Em especial no STJ, consolidou-se o entendimento de que somente não é admissível a prova

exclusivamente testemunhal para provar a existência do contrato em si, mas essa prova pode ser
admitida para “demonstrar o enriquecimento sem causa”, sendo possível, portanto, “a
demonstração, por testemunhas, dos fatos que envolveram os litigantes, bem como das obrigações
e dos efeitos decorrentes desses fatos” 168 , independentemente do valor do contrato.

Em outros momentos, o mesmo STJ admitiu a prova exclusivamente testemunhal nas mesmas
condições, para “comprovação de serviços prestados” de corretagem  169 e também para
“demonstração da existência de cláusula de exclusividade” 170 e até para comprovar a prestação de
serviço por advogado, para fins de recebimento dos “honorários de advogado” 171 .

Por outro lado, a Súmula 149 do STJ deixa claro que “a prova exclusivamente testemunhal não
basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção de benefício previdenciário”.
No mesmo sentido, a Súmula 27 do TRF da 1ª Região expressa que: “Não é admissível prova
exclusivamente testemunhal para reconhecimento de tempo de exercício de atividade urbana e
rural”.

Se levarmos em consideração que o novo CPC amplia a exigência de prova escrita para todos os
contratos e obrigações em geral, independentemente do valor que estiver em execução, revogando
expressamente, aliás, o artigo 227 do Código Civil, é possível supor que, se bem interpretadas, as
novas disposições venham esfriar o ânimo da jurisprudência de admitir prova exclusivamente
testemunhal para demonstrar a existência de obrigações em geral. Isso faz sentido num momento
em que a sociedade moderna vivencia uma conjuntura em que tudo é registrado, eletrônica ou
fisicamente, inclusive por meio de câmeras de vigilância. Nesse ponto, aliás, deve ganhar espaço a
amplitude da noção de documento, que tanto pode ser um registro fotográfico ou de filmagem, ou
seja, ainda que a jurisprudência venha a se tornar mais restritiva, é provável que, em
contrapartida, a tolerância com a força probante dos documentos se amplie, talvez até para
reduzir a exigência de que esses documentos sejam emanados do devedor, na linha dos
comentários anteriores.

2.8.3. As pessoas que podem depor como testemunhas: art. 447

Também nesse caso, o novo CPC pouco inova em relação ao CPC de 1973 (art. 405) e, pior ainda,
insiste em enumerar exemplos de incapacidade para depor como testemunha, como se todos não
soubessem quando ocorre a incapacidade de alguém ou, no sentido inverso, quando alguém deixa
de ser incapaz. Em resumo, as disposições do art. 447 poderiam se resumir ao seu caput. A
novidade do novo CPC nesse ponto está apenas no inciso I do § 1º, que agora dispõe ser incapaz o
“interdito por enfermidade ou deficiência mental”, enquanto que o CPC anterior tratava apenas do
“interdito por demência”.

No inciso II desse mesmo dispositivo o novo CPC substitui a expressão “debilidade mental” por
“retardamento mental”, enquanto que, no inciso III, a expressão “o menor de 16 anos”, foi
substituída por “o que tiver menos de 16 anos”. Na verdade, bastaria que a lei dissesse que o
incapaz não pode depor e pronto. Daí para frente, bastaria que o juiz avaliasse se o depoente é
capaz ou não. Essa constatação deixa a preocupação do legislador em criar uma lista de pessoas
incapazes, bem como as demais alterações ocorridas no novo CPC, aparentemente supérfluas.

Por outro lado, partindo do princípio de que a testemunha precisa ser imparcial, ao menos a tal
ponto que o resultado do processo lhe seja indiferente, o novo CPC segue a boa técnica de
relacionar quais são as pessoas impedidas de depor (art. 447, § 2º), com apenas uma novidade, que
é a inclusão do “companheiro” no rol dessas pessoas.

A parte final do art. 447, § 2º, abre exceções a esse impedimento de depor, em duas situações:
quando houver “interesse público” ou, se se tratar de causa “relativa ao estado da pessoa”, quando
não for possível “obter de outro modo a prova”. Nada há de novo em relação ao modo que o CPC
de 1973 tratou disso (art. 405, § 2º, I). É preciso prestar atenção a essa regra porque, nesses casos, o
depoente presta compromisso de dizer a verdade (art. 458) e seu depoimento tem o mesmo valor
ou “força probante” – ao menos em tese – de uma testemunha que não estava inicialmente
impedida. Essa situação é diversa daquela prevista nos §§ 4º e 5º desse mesmo art. 447, em que há
uma permissão para que o juiz admita o depoimento dessas pessoas, desde que
“independentemente de compromisso”, hipótese em que o juiz “lhes atribuirá o valor que possam
merecer”. A diferença básica entre as duas situações é o dever de dizer a verdade, que só deve
estar presente no primeiro caso, enquanto que, no segundo caso, ante a ausência desse dever, os
depoentes são meros informantes, cujos depoimentos devem possuir força probante 172 mais fraca
do que aquela atribuída aos depoimentos das testemunhas.

É importante lembrar que a expressão “interesse público” é naturalmente fluída, envolvendo

não só o interesse da coletividade como também os interesses indisponíveis e os interesses do
próprio Estado. Trata-se de uma expressão que visa conferir proteção aos incapazes em geral e aos
direitos especialmente sensíveis da sociedade e do Estado. Ante a fluidez desse conceito, que
confere alguma discricionariedade ao juiz nesse ponto, a decisão que permitiu a oitiva de uma
pessoa que estava impedida de depor, apenas para citar um exemplo comum, deve ser
adequadamente motivada, porque é a partir dessa motivação que será possível saber qual será a
“força probante” dessa prova.

Ao final, o novo CPC também cuida de enumerar as hipóteses em que as pessoas são “suspeitas”
para depor (§ 3º do art. 447), citando os mesmos exemplos do CPC anterior (art. 405, §§ 3º e 4º). A
única novidade está na permissão dada ao “menor” para que este preste depoimento
independentemente de compromisso. A regra que estava no CPC anterior só permitia que as
testemunhas impedidas ou suspeitas prestassem depoimento como informantes, sem fazer
menção aos incapazes.

Deve ser lembrado que o Código Civil, em seu art. 228, parágrafo único, também disciplina esse
tema, dispondo que: “para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o
depoimento das pessoas a que se refere esse artigo” e entre elas está o “menor de dezesseis anos”
(inciso I).

Também deve ser lembrado que o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que é dever de
todos velar pela “dignidade” da criança e do adolescente, “pondo-os a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor (art. 18 da Lei 8.078, de
1990). Isso significa, em termos objetivos, que os pais dos menores devem estar presentes ao
depoimento, salvo se o juiz entender de forma diversa, como na hipótese em que os pais forem
partes no processo 173 .

É preciso pensar, nesse ponto, que a possibilidade que o novo CPC atribui aos advogados, de
fazer perguntas diretamente às testemunhas, pode sofrer alguma restrição quando se tratar de
crianças e de adolescentes. Não se trata de impedir que as perguntas sejam formuladas dessa
forma, mas sim de permitir que o juiz tenha mais poder (ou dever) de controlar essas perguntas,
evitando constrangimentos ou tratamentos vexatórios. Também o juiz deve ter esses cuidados ao
fazer suas perguntas, devido à especial proteção dada pelo ordenamento jurídico às crianças e aos
adolescentes. Aliás, nesse cenário, é no mínimo curioso que o novo CPC tenha admitido
expressamente o depoimento do menor de idade, mas não o tenha incluído no rol de pessoas que
são inquiridas na própria residência (art. 411). Nada impede, conforme as circunstâncias de cada
caso, que o juiz determine que a oitiva do menor ocorra no local em que este reside ou no
ambiente que lhe for mais conveniente, como a casa de um parente, tudo em prol da especial
proteção dada a ele pela lei.
 2.8.3.1. Notas às hipóteses de impedimento e suspeição das testemunhas: §§ 2º e 3º
do art. 447

É preciso fazer algumas considerações específicas a respeito das hipóteses de impedimento e de

suspeição do juiz , começando pela definição desses conceitos, para depois tratarmos da aplicação
dessas regras às testemunhas.

O impedimento do juiz é, antes de tudo, uma proibição de julgar, porque, pragmaticamente, na

visão da lei, o juiz não será imparcial se julgar na presença de alguma das hipóteses previstas na
lei (§ 2º do art. 447) 174 .

A suspeição, por outro lado, não significa, necessariamente, que o juiz não possua
imparcialidade, ou seja, embora o juiz tenha o dever de se abster de julgar, caso ele resolva julgar
e as partes não aleguem a suspeição na primeira oportunidade de falar nos autos, não será mais
possível para elas discutir esse tema, dentro ou fora do processo 175 .

No entanto, não obstante a preclusão ocorrer também nas hipóteses de impedimento (art. 148,
§ 1º)  176 , é possível ajuizar ação rescisória, após o trânsito em julgado, por esse mesmo
fundamento (art. 966, II). Trata-se de uma escolha do legislador feita nos mesmos moldes do CPC
de 1973 (art. 485, II), que deixa claro que as hipóteses de impedimento são mais importantes para
o sistema do que as hipóteses de suspeição, provavelmente porque essas hipóteses retiram do juiz
sua imparcialidade, isto é, retira aquilo que é essencial para a própria jurisdição. Por outro lado, as
hipóteses de suspeição parecem estar relacionadas a situações de menor gravidade, em que, na
ausência de manifestação das partes, nada mais se poderá discutir a esse respeito, de maneira que
eventual suspeita de perda da imparcialidade restaria superada pela inércia das partes.

No que diz respeito às testemunhas , essa distinção é desnecessária 177 . Teria sido muito melhor
que o legislador elencasse todas essas hipóteses num único rol (impedimentos). De fato, não se vê
nenhuma consequência jurídica diferente para o processo entre as hipóteses de impedimento e de
suspeição. Tanto é assim que, “sendo, necessário, pode o juiz admitir o depoimento das
testemunhas menores, impedidas ou suspeitas” (§ 4º do art. 447). Além disso, ao contrário do que
ocorre com o impedimento do juiz (art. 966, II), não cabe ação rescisória caso seja admitido o
depoimento de uma testemunha que estava impedida 178 , o que deixa esse errore in procedendo no
mesmo nível de importância da suspeição. Se é assim, não há mesmo motivo para separar as
hipóteses de suspeição das de impedimento  179 . É possível aceitar, de certo modo, a ideia de que
não há margem para subjetivismos nas hipóteses de impedimento, enquanto que, nas de
suspeição, as hipóteses previstas em lei exigem alguma análise, conforme se verá adiante. Se esta
for a única distinção possível, teria sido melhor que o legislador fosse mais explícito a esse
respeito, quem sabe estabelecendo consequências diversas ou procedimentos diferentes em
relação às hipóteses de impedimento.

Aliás, se há pouco em termos de diferença, há muito em comum entre essas hipóteses, porque,
precipuamente, todas elas visam a evitar que testemunhas que não sejam imparciais possam
depor. As primeiras hipóteses de impedimento das testemunhas estão previstas no inciso I, § 2º, do
art. 447: o cônjuge, o companheiro  180 , o ascendente e o descendente em qualquer grau e o
colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade.

De fato, nem mesmo com muito esforço é possível aceitar que alguma testemunha consiga ser
absolutamente imparcial nessas hipóteses. Mesmo quando se tratar de parentes que sequer se
conhecem, não se deve aceitar o depoimento da testemunha no processo. De forma objetiva, a lei
não se preocupa em saber se a testemunha se sente impedida ou não, impondo-lhe, desde logo, a
proibição de depor.

Por outro lado, a lei abre exceções a esse rigor, permitindo o depoimento dessas pessoas se
assim exigir o “interesse público” ou, quando se tratar de causa relativa ao “estado da pessoa, não
se puder obter de outro modo a prova”. O interesse público é, antes de tudo, um meio de proteção
aos valores indisponíveis da sociedade. Há diferentes níveis de intensidade dessa
indisponibilidade, que está presente no direito à vida, na saúde e na segurança das pessoas em
geral, entre tantas outras situações. Compete ao juiz aferir se a intensidade do interesse público
envolvido num determinado litígio permite a oitiva, como testemunha, de pessoas que estavam
inicialmente impedidas de depor. Isso só deve ocorrer em circunstâncias especiais, em que o
depoimento prestado precisa, aliás, ser visto com reservas. Em todo caso, somente diante das
particularidades de cada caso concreto é que será possível verificar qual a força probante do
depoimento prestado nessas condições.

Também há exceção para as hipóteses em que a prova não puder ser obtida de outro modo,
desde que: a) se trate de causa relativa ao estado da pessoa e; b) o juiz repute necessária ao
julgamento do mérito. Esta última parte da regra soa desnecessária. Se estamos tratando de
provas, é certo que isso somente interessa ao julgamento de mérito e seria mesmo difícil
imaginarmos que um juiz pudesse autorizar o depoimento de uma pessoa impedida e, além disso,
sobre o fato que não dissesse respeito ao mérito. Trata-se de mera repetição daquilo que estava no
art. 405, § 2º, do CPC de 1973, que, infelizmente, não sofreu nenhuma atualização.

No entanto, a primeira parte do dispositivo apontado é digna de nota. É preciso que a causa seja
“relativa ao estado da pessoa”, ou seja, ao estado civil, embora também se possa cogitar de temas
relacionados aos demais aspectos da personalidade civil 181 , como aqueles que dizem respeito aos
direitos políticos, que eventualmente podem estar em jogo num processo em que se discute a
existência de atos de improbidade.

Também é preciso ter em mente que essas exceções só estarão presentes quando a prova não
puder ser obtida de outro modo. Na maioria das vezes já se sabe, de antemão, que a prova não
pode ser obtida por outro modo senão por meio do depoimento de uma pessoa que figura no rol de
impedimentos, como ocorre no caso de violência doméstica, em que a oitiva de um ascendente ou
de um descendente que resida no local dos fatos é o único modo de realizar a prova dessa
violência. Nas demais hipóteses, compete ao juiz, por meio de decisão fundamentada, explicar em
que medida considera que a prova não pode ser obtida de outro modo, especialmente para que
possa haver recurso dessa decisão, caso seja necessário. Aliás, se o juiz admitiu irregularmente o
depoimento de uma pessoa que estava impedida, aceitou no processo verdadeira “prova ilícita”,
visto que os casos de impedimento constituem hipóteses em que a lei proíbe a realização da prova.
Daí a importância da correta fundamentação do ato que admite o depoimento nessas condições,
porque o prejudicado poderá, em sede de recurso, buscar o reconhecimento da ilicitude de prova.

Também está impedido de depor aquele que for parte na causa, seja em sentido material
(aquele que participa da relação jurídica material), seja em sentido estritamente processual
(intervenções de terceiro em geral), porque é perfeitamente presumível que tais pessoas possuam
mais do que simples interesse no resultado no litígio. Na verdade, elas possuem forte e inequívoca
intenção de que seus argumentos sejam acolhidos, motivo pelo qual a lei os considera impedidos
(proibidos) de depor e não simplesmente suspeitos.

Nessa mesma linha de pensamento, aqueles que “intervêm em nome de uma parte”, como o
tutor ou o representante legal, também não podem prestar depoimento. Tal impedimento alcança,
ainda, o “juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes”, embora tal
situação, ao menos em relação ao juiz, pareça muito distante da realidade. Trata-se de hipóteses
em que, talvez para citar o exemplo mais plausível de ocorrer na prática, o advogado tenha
prestado algum auxílio às partes antes ou durante o processo, aí incluído algum aconselhamento
prévio, de forma tal que seu depoimento no processo é proibido pela lei.

Por último, as hipóteses de suspeição não significam, conforme já foi visto, que alguém esteja
proibido de prestar depoimento, mas sim que, ao menos em princípio, não possuem
imparcialidade suficiente para atuar como testemunha. Se o depoimento dessas pessoas for
admitido e nenhuma das partes se opuser a isso tempestivamente, ocorrerá a preclusão, sem que
se possa sequer cogitar de ação rescisória ou de qualquer outro meio de impugnação dentro ou
fora do processo. Tudo se resumirá na possibilidade de convencer o julgador de que o depoimento,
embora admitido, não é digno de reconhecimento por ausência de imparcialidade.

O inimigo da parte e o amigo íntimo são, obviamente, testemunhas suspeitas. No dizer da

doutrina, “preciso é que haja motivos fortes, presumindo inequívoca paixão, que perturba a
consciência daquele que vai depor”, no que diz respeito à inimizade, enquanto que para a amizade
íntima “o estado de espírito do amigo se compara, quando a amizade é íntima e sincera, ao
parentesco (...) mas para se concluir pela suspeição, impõe-se que se trate de amizade íntima, isto
é, bem profunda” 182 .

De fato, a amizade íntima costuma ser, por exemplo, aquela em que um amigo frequenta a casa
do outro, circunstância que evidencia um bom grau de intimidade entre eles, enquanto que
raramente se tem notícia de inimizade que atinja essa intensidade. De qualquer forma, é preciso
convencer o juiz de que ambas são fortes o suficiente para abalar a credibilidade da testemunha,
ou seja, para demonstrar que provavelmente ela não vai ser imparcial.

É suspeita, ainda, aquela testemunha que tiver “interesse no litígio”. Em outras palavras, é
preciso que exista interesse no resultado do julgamento. Assim, por exemplo, se a testemunha é
credora de uma das partes, parece natural que ela tenha interesse em depor favoravelmente a essa
parte, na esperança de que ela receba uma indenização (ou deixe de pagar uma) e possa quitar
suas dívidas. Da mesma forma, o dono de uma empresa pode ter interesse em depor num processo
que envolva outras empresas, porque o resultado do julgamento talvez venha a ser um importante
precedente para ele.

Esse interesse, provavelmente, na maioria das vezes seja só econômico, mas não está
descartado que diga respeito a outros valores, como os sociais, políticos ou jurídicos 183 . Também
aqui é preciso que tal interesse atinja um grau de intensidade relevante o suficiente para
comprometer a imparcialidade da testemunha suspeita.

2.8.3.2. Fatos sobre os quais a testemunha não é obrigada a depor: art. 448 do CPC
e art. 229 do Código Civil

Convém destacar que há fatos a respeito dos quais a testemunha não é obrigada a depor,
enumerados no art. 448 do novo CPC. A novidade está no inciso I desse dispositivo, que agora
inclui o “companheiro” entre aqueles que podem sofrer “grave dano” decorrente dos fatos
narrados pela testemunha e que, portanto, constitui nova hipótese legal de dispensa da obrigação
de depor.

No mesmo dispositivo legal consta, ainda, que a testemunha não está obrigada a depor de fatos
que acarretem grave dano ao cônjuge, aos parentes em geral, em linha reta ou colateral, até o
terceiro grau. O CPC de 1973 limitava ao segundo grau de parentesco essa hipótese de dispensa da
obrigação de depor, mas o novo CPC vai mais além, para incluir também os “sobrinhos” (parentes
de terceiro grau) no rol de pessoas que merecem proteção contra o chamado “grave dano” de que
trata esta regra.

Na mesma linha, as disposições dos incisos II e III do art. 229 do Código Civil, também tratam de
hipóteses em que a testemunha não está obrigada a depor: quando seu depoimento puder
importar em desonra própria, de seu cônjuge, de parente em grau sucessível ou de amigo íntimo;
quando seu depoimento puder expor qualquer uma dessas pessoas a perigo de vida ou de
demanda ou, ainda, de dano patrimonial imediato.

É preciso que testemunha exponha, o quanto for possível, qual é o prejuízo a que está sujeita
caso venha a depor sobre determinados fatos. Não bastam afirmações vagas, pois o dever de depor
é a todos imposto e constitui importante colaboração na realização da justiça que esperamos. Daí
porque é preciso que a testemunha explique – razoavelmente – a que danos (morais ou materiais)
estará sujeita e qual a gravidade desses danos; caso contrário, a recusa deverá ser considerada
injustificada. Se a explicação detalhada dos danos envolver os próprios fatos sobre os quais a
testemunha não quer depor, deve o juiz se contentar com as explicações prestadas, ainda que
superficiais, porque, se não for assim, a garantia dada às testemunhas restaria esvaziada.

O mesmo pode ser dito em relação às demais hipóteses previstas na lei. É preciso que a
testemunha forneça elementos que permitam ao juiz aferir a gravidade dos danos que podem ser
impostos ao cônjuge, ao companheiro etc. Em outras palavras, é preciso cuidado para que a
proteção às testemunhas e às demais pessoas, concedida pela lei, não se torne um pretexto para
que as testemunhas se eximam, maliciosamente, do dever de depor.

Por último, a testemunha também não está obrigada a depor sobre fatos “a cujo respeito, por
estado ou profissão, deva guardar sigilo” (inciso II do art. 406). As regras que estão nos arts. 154 e
325 do Código Penal (respectivamente, violação de sigilo profissional e funcional) são bons
exemplos de situações em que a testemunha não está obrigada a depor. É preciso, nesse ponto,
prestar atenção ao termo “estado” utilizado pela lei. No dizer da doutrina, esse termo é abrangente
e pode ser visto sob diversas perspectivas 184 . A mais comum delas é o chamado “estado familiar”,
decorrente de “especiais compromissos de lealdade e de proteção recíproca criados por força da
ligação entre os membros do núcleo familiar” 185 .

Além dessas relações familiares que dispensam o depoimento, há outras (profissão) que
envolvem os compromissos de sigilo assumidos pelos médicos, advogados e religiosos em geral,
entre outros tantos profissionais. Também nesses casos a testemunha não está obrigada a depor,
justamente para que não ponha em risco a preciosa relação de confiança que está na base dos
relacionamentos profissionais ou religiosos dessas pessoas. De fato, as relações entre os médicos e
seus pacientes, por exemplo, seriam diferentes das que conhecemos hoje se esses pacientes
soubessem que o médico, caso viesse a ser chamado em juízo para depor, teria o dever de revelar
tudo o que sabe a respeito das doenças relatadas por eles. O mesmo ocorreria em relação ao
advogado e ao religioso que naturalmente precisam dessa proteção para contar com a confiança
daqueles que os procuram para revelar problemas em geral e até segredos que podem ser
considerados íntimos. Essa relação de confiança é essencial para que tais profissionais possam
exercer de forma correta suas profissões.

2.8.4. O local em que a testemunha deve ser ouvida: art. 449

As regras anteriores (art. 336 do CPC de 1973) dispunham que as provas deveriam ser
produzidas em audiência, enquanto que as atuais dispõem apenas que “as testemunhas devem ser
ouvidas na sede do juízo” (art. 449).

De fato, há provas que normalmente não são produzidas em audiência, como a perícia, de
forma que, ao menos em termos técnicos, não fazia mesmo sentido manter a redação da regra
anterior.

No entanto, a nova regra desperta algumas curiosidades, em especial em relação ao

depoimento pessoal. Como essa nova regra nada diz a esse respeito, a conclusão a que se chega é a
de que os depoimentos pessoais podem ser produzidos fora da sede do juízo, enquanto que os
depoimentos das testemunhas não. No entanto, as disposições que estão no art. 385, § 3º, dão conta
de que o depoimento pessoal da parte que residir em comarca “diversa daquela onde tramita o
processo poderá ser colhido por meio de vídeo conferência ou outro recurso tecnológico”. Essa
disposição parece conflitar com a regra em estudo, segundo a qual apenas as testemunhas é que
precisam ser ouvidas na sede do juízo. Mas, paradoxalmente, a regra que está no § 1º do art. 453
também permite que as testemunhas que residam em comarca diversa sejam ouvidas por meio de
algum recurso tecnológico. Aliás, nada impede que os depoimentos pessoais ou testemunhais
sejam colhidos por carta precatória (arts. 260 e ss.) quando, evidentemente, os tais recursos
tecnológicos não estiverem disponíveis.

Diante disso, embora um tanto óbvia, resta claro que a interpretação que se pode extrair do art.
449 é a de que, para as testemunhas residentes na mesma sede do juízo a oitiva será,
preferencialmente, em audiência (art. 453), enquanto que, para as que residem em outros locais, a
oitiva será feita preferencialmente por meio eletrônico, inclusive durante essa audiência. Somente
em circunstâncias excepcionais, em que o meio eletrônico não estiver disponível, é que a oitiva
dessas pessoas será feita por carta precatória.

Em última análise, a redação do art. 449 parece ser totalmente desnecessária, porque – intuitivo
dizer – as provas normalmente são produzidas no respectivo processo (perante o “juiz da causa” –
art. 453) e ninguém sequer cogita de obrigar testemunhas a se locomover para colaborar com a
justiça. Daí porque, repita-se, a nova regra tem pouca utilidade no sistema do novo CPC.

Por sua vez, cumpre observar que a regra que está no parágrafo único deste art. 449 é mera
repetição da que estava no parágrafo único do art. 336 do CPC de 1973, cuja utilidade é apenas a de
deixar claro o óbvio: quando a testemunha estiver impossibilitada de comparecer, mas não de
prestar depoimento, “o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-
la”. É difícil imaginar que, nos dias atuais, um juiz se recuse a ouvir uma testemunha enferma no
hospital em que ela está internada, sob o singelo argumento de que todas as testemunhas devem
ser ouvidas na sede do juízo. No mínimo, a regra serve para evitar que ocorram situações de
flagrante injustiça para as partes interessadas na oitiva de testemunhas nessa situação ou em
outras semelhantes, em que não seja possível o fácil deslocamento delas até a sede do juízo.

2.8.5. A produção da prova testemunhal: art. 450

É de extrema importância saber “como” se deve produzir a prova testemunhal, porque, para
além do risco de preclusão, sempre há a possibilidade de o juiz recusar a produção dessa prova
(art. 370, parágrafo único) 186 .

O CPC de 1973 exigia que a prova testemunhal fosse requerida logo na petição inicial quando se
tratasse de aplicação do rito sumário (art. 278). Na hipótese de o rito ser ordinário, as partes
deveriam apresentar o rol de testemunhas “no prazo que o juiz fixar” ou, caso o juiz não se
manifestasse a respeito, o rol deveria ser apresentado em “até dez dias antes da audiência” (art.
407).

Mas o rito sumário deixa de existir no novo CPC. A partir da entrada em vigor desse novo
diploma processual, haverá apenas um rito para praticamente todas as demandas, com exceção
dos procedimentos especiais (art. 539 e ss.), e esse rito está mais próximo do antigo rito ordinário
que do sumário. Admitida a inicial, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação (art.
334) para, em seguida, iniciar o momento de “saneamento e organização do processo” (art. 357),
hipótese em que, “caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará
prazo comum não superior a quinze dias para que as partes apresentem rol de testemunhas”.

As partes não podem arrolar mais de dez testemunhas em geral, nem mais de três para cada
fato (art. 357, § 6º), e compete a elas fornecer todas as informações possíveis a respeito dessas
testemunhas (art. 450), inclusive para facilitar a localização delas pelo oficial de justiça ou em
bancos de dados, como o da Receita Federal, caso tenham mudado de endereço.

Em circunstâncias excepcionais, essa limitação não deve prevalecer. Embora isso talvez seja de
rara incidência na prática, é certo que um fato muito complexo, alegado num determinado
processo, deve levar o juiz a permitir a oitiva de mais de três testemunhas, desde que exista
fundamento convincente para isso; caso contrário o direito de ação, do qual decorre o direito de
produzir provas, restará violado  187 . Somente no caso concreto é que será possível avaliar
situações excepcionais, mas convém registrar um alerta: a falta de rigor do juiz nessa análise
poderá prolongar desnecessariamente o tempo que o processo exige para terminar.

2.8.5.1. A substituição das testemunhas: art. 451

Para evitar atrasos no andamento do processo, o novo CPC, na mesma linha do que dispunha o
CPC de 1973 (art. 408), só permite a substituição da testemunha arrolada em três hipóteses:
quando essa testemunha falecer; quando, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
quando, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada (art. 451).

A mais comum dessas hipóteses é a da testemunha que muda de endereço, residencial ou

profissional. Na maior parte das vezes sequer se sabe se a testemunha mudou ou não de endereço,
porque o oficial de justiça simplesmente certifica que, no endereço fornecido, ela não foi
encontrada. Ao menos em princípio, em todas essas situações, o juiz deve ser tolerante com o
pedido de substituição da testemunha que não foi encontrada, visto que o direito de produzir
provas é inerente ao direito de ação, ou seja, goza de proteção constitucional. Apenas no caso de
constatar algum abuso ou manobra procrastinatória é que o juiz deve impedir a substituição da
testemunha, sempre de forma fundamentada. Assim, por exemplo, ocorrerá abuso se o réu
informa endereços fictícios de suas testemunhas, sem explicar onde conseguiu tais endereços,
para conseguir constantes substituições dessas testemunhas e, com isso, atrasar o andamento do
processo indefinidamente.

A jurisprudência da época do CPC de 1973 era condescendente com a substituição de

testemunhas fora das hipóteses previstas no art. 408  188 . Na doutrina a respeito do novo CPC, ao
contrário, a tendência é restringir o alcance da regra às hipóteses lá previstas 189 . Na linha do que
já foi exposto, no entanto, parece correto o entendimento de que deve ser admitida a substituição
das testemunhas mesmo fora das hipóteses previstas no dispositivo mencionado, desde que isso
não provoque prejuízo às partes ou atrasos ao desenvolvimento do processo. Também é
importante que o juiz esteja atento para evitar manobras maliciosas das partes no processo em
relação a esse tema. Em linhas gerais, portanto, se as partes são livres para escolher suas
testemunhas, também devem ser livres para pedir a substituição delas, respeitados os limites já
expostos. Teria sido melhor que o novo CPC, em vez de praticamente repetir aquilo que estava no
CPC anterior, adotasse uma regra menos formalista que a atual, pois soa natural que alguém
resolva mudar de estratégia antes da audiência e venha a pedir a substituição total ou parcial do
rol de testemunhas. Se levarmos em consideração que, ao menos na maioria das vezes, agora
compete às partes a intimação de suas testemunhas, mais fácil será aceitar o entendimento
esposado no texto, de que as partes podem promover a alteração do rol de testemunhas mesmo
fora das hipóteses legalmente previstas.

2.8.5.2. O momento do depoimento: art. 453

Talvez um dos momentos mais importantes do processo, a audiência designada para oitiva das
testemunhas costuma ser um divisor de águas quanto aos destinos do processo. A depender do
teor dos depoimentos prestados, as partes já podem intuir quem será o vitorioso na demanda,
cabendo ao provável derrotado, a partir disso, fazer o possível para evitar que o julgamento lhe
seja desfavorável.

As testemunhas que prestaram depoimento antecipadamente e as que são inquiridas por carta
precatória, ocioso dizer, não precisam depor em audiência (art. 453, incisos I e II), mas o novo CPC
foge dessa obviedade ao disciplinar que as testemunhas que não residem na comarca “poderão”
ser ouvidas por qualquer meio tecnológico 190 . Porém, esse novo meio de oitiva de testemunha só
poderá funcionar quando houver, em ambos os juízos, “equipamento para a transmissão e
recepção de sons e imagens”. Não é, portanto, por qualquer equipamento que a oitiva será
realizada, mas sim pelos equipamentos do juízo, utilizados, de preferência, por servidores
treinados para isso. Se esses equipamentos não estiverem disponíveis, a testemunha deverá ser
ouvida por carta precatória, embora seja recomendável que a carta precatória ainda não
cumprida seja desconsiderada se os equipamentos mencionados entrarem em funcionamento.

2.8.5.2.1. A condução coercitiva das testemunhas: art. 455, § 5º

Aquele que for regularmente intimado para depor em audiência não pode deixar de
comparecer sem motivo justificado; caso contrário, será “conduzido coercitivamente”, nos termos
do disposto no art. 455, § 5º, que corresponde ao que estava no art. 412 do CPC de 1973.

Isso ocorre porque a testemunha tem o dever de prestar depoimento. Não se trata de simples
colaboração com a justiça, mas sim de autêntico dever de comparecer. A condução coercitiva (ou
forçada) pode ocorrer durante a audiência, hipótese em que o juiz suspenderá os trabalhos e
determinará que o oficial de justiça, acompanhado de força policial, vá buscar a testemunha. O
mais comum, no entanto, é que o juiz fixe nova data para ouvir a testemunha que se recusou a
comparecer e a intime novamente, agora com a advertência de que ela será conduzida
coercitivamente caso não compareça.

Ao contrário do que ocorre no âmbito do processo penal (art. 219 do CPP), a desobediência à
ordem de comparecimento não é crime, nem está sujeita a qualquer tipo de punição na esfera do
processo civil. A pior consequência que pode ocorrer é que a testemunha tenha de pagar “as
despesas do adiamento” (art. 455, § 5º, última parte). Se, por exemplo, havia mais três testemunhas
para serem ouvidas e o juiz teve de adiar a audiência para determinar nova intimação daquele
que não compareceu, o juiz poderá impor a este o ônus de pagar pelas despesas de condução das
outras testemunhas que compareceram desnecessariamente. Na prática, mesmo depois de
sucessivos adiamentos, a imposição desse ônus raramente ocorre, talvez porque os custos de
deslocamento numa mesma cidade – as testemunhas que residem em outra cidade prestam
depoimento por precatória – sejam baixos ou talvez porque normalmente ninguém diz às
testemunhas que elas possuem direito ao reembolso das despesas de transporte.

Mas a condução coercitiva é sempre constrangedora. Não deve ser fácil para alguém ser
retirado de sua residência ou de seu local de trabalho, na frente de familiares e amigos, para ser
colocado numa viatura da polícia e seguir rumo ao local do depoimento. Nesse cenário, é provável
que essa testemunha preste um depoimento de pouca valia, por ter passado por todo esse
constrangimento. Essa medida, portanto, só deve ser utilizada excepcionalmente 191 .

Por último, não custa lembrar que essas disposições também se aplicam às hipóteses de
produção antecipada da prova (art. 381).

2.8.5.2.2. A chamada “contradita” da testemunha: art. 457

Na linha do que estava no CPC de 1973, o novo CPC disciplina que a testemunha será
“qualificada” antes de depor, declarando ou confirmando seus dados pessoais, como nome
completo e endereço e também se tem “relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto
do processo” (art. 457).

Essas declarações servem para esclarecer se a testemunha é capaz e se está presente algum
motivo de impedimento ou de suspeição (art. 447). No caso de incapacidade ou de impedimento, o
juiz costuma, de ofício, recusar o depoimento da testemunha, mas nem sempre é assim quando se
trata de mera suspeição, talvez por motivos de ordem prática, devido ao tempo que levaria para
perguntar à testemunha se estão presentes todas as hipóteses previstas em lei a respeito de
impedimento e de suspeição.

Dessa forma, compete à parte, especialmente no caso de suspeição, fazer a “contradita” da

testemunha, nos termos previstos no art. 457, § 1º, que nada mais é que um pedido dirigido ao juiz
de que a testemunha não seja ouvida 192 . O requerente deve fundamentar seu pedido em alguma
das hipóteses de suspeição ou de impedimento mencionadas acima, e isso deve ser feito antes que
a testemunha comece a depor, posto que o objetivo da contradita é justamente impedir que o
depoimento ocorra  193 . Com isso, evitam-se, também, manobras da parte interessada em fazer a
contradita; caso contrário, seria possível esperar o desenrolar do depoimento e só fazer a
contradita no momento em que surgisse alguma afirmação que fosse de encontro às expectativas
de uma das partes 194 . Tudo recomenda, no entanto, que o juiz, mesmo na ausência de contradita,
impeça o depoimento da testemunha quando descobrir que está presente alguma das hipóteses
previstas no art. 447, ainda que isso ocorra durante o depoimento, mas, repita-se, há um momento
certo para que as partes possam realizar a contradita, sob pena de preclusão.

Após a contradita, se a testemunha negar os fatos que lhe foram imputados, será possível que o
requerente arrole até três testemunhas, que devem ser “apresentadas no ato e inquiridas em
separado” (art. 457, § 1º, última parte). Há certo exagero da lei nesse ponto, pois dificilmente
alguém levará testemunhas para uma audiência com o único objetivo de utilizá-las na contradita
de outra testemunha. Na maioria das vezes, para não dizer em todas elas, somente no momento da
qualificação das testemunhas é que se descobre que estão presentes algumas das hipóteses do art.
447. De fato, numa demanda que envolve acidente de trânsito, apenas para ficarmos com um
exemplo corriqueiro, não há como saber se essas hipóteses estão presentes antes da audiência,
visto que os envolvidos no acidente não se conheciam até então, ao menos na grande maioria das
vezes é assim. Também no caso de grandes empresas ou do próprio Estado, que são litigantes
habituais, normalmente envolvidos em milhares de processos, não há como esperar que eles
mantenham um arquivo completo de todas as testemunhas que serão ouvidas em juízo em cada
um dos processos em que atuarem, para que, no caso de contradita, estejam a postos testemunhas
para depor especificamente a esse respeito. A imposição legal beira a utopia  195 . Em termos
práticos, caso as testemunhas do requerente não estejam presentes, o juiz deve designar outra
audiência para que as alegações relativas à contradita possam ser demonstradas, sob pena de
ofensa ao direito de acesso às provas, que é decorrência natural do direito de ação. É uma pena
que o novo CPC não tenha resolvido isso de forma condizente com as garantias constitucionais das
partes em juízo, em vez de simplesmente repetir a redação do art. 414, § 1º, do CPC de 1973 196 .

A intimação das testemunhas específicas da contradita deve ser feita na forma prevista no art.
455, conforme se verá adiante.

Uma vez acolhida a contradita, o juiz “dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento
como informante” (art. 457, § 2º), ou seja, se for caso de impedimento, o mais indicado é que o juiz
dispense a testemunha de depor, mas se for mera suspeição, nada impede que ela seja ouvida
como mera informante do juízo, sem prestar, portanto, o compromisso de dizer a verdade. Na
verdade, como resulta claro da regra mencionada, em ambas as hipóteses a testemunha pode ser
ouvida como mero informante do juízo, mas isso parece ser apropriado para as hipóteses de
suspeição. De fato, não há proveito em ouvir, ainda que como informante, o cônjuge ou aquele que
é parte na causa, porque o juiz não poderá atribuir praticamente nenhuma força probante a esses
depoimentos.

2.8.5.2.3. A ordem de oitiva das testemunhas e a adaptação do procedimento: art. 456

Por razões de ordem lógica, primeiro serão ouvidas as testemunhas do autor e depois as do réu.
Dessa forma o réu terá mais chances de se defender porque, ao saber exatamente o que foi dito
pelas testemunhas do autor, provavelmente poderá extrair de suas testemunhas aquilo que for
importante para a sua defesa.

Do ângulo do juiz, em princípio pouco importa qual será a sequência de depoimentos, embora
pareça ser mais lógico que primeiro sejam produzidas as provas do autor.

É nesse contexto que o novo CPC dispõe, no parágrafo único do art. 456, que “o juiz poderá
alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem”. Essa inversão da ordem de oitiva
normalmente ocorre quando uma das testemunhas do autor não é localizada ou será ouvida por
precatória, momento a partir do qual, a critério das partes, parece não haver prejuízo em começar
a colheita do depoimento das testemunhas do réu.

A partir do novo CPC, as possibilidades de flexibilização do procedimento ficaram maiores.

Ocorre que a regra do art. 139, inciso VI, trata especificamente da alteração da ordem de produção
das provas, conforme for a “necessidade do conflito”, o que, por si só, já basta para dar suporte à
flexibilização prevista no parágrafo único do art. 456. Nessa mesma linha, o chamado “negócio
jurídico processual”, que nada mais é que permitir que as partes combinem “mudanças no
procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa” e convencionem também sobre seus
“ônus, poderes, faculdades e deveres processuais” (art. 190) provavelmente fará com que as partes
estabeleçam alterações na ordem da produção das provas até mesmo antes do início do processo,
desde que por escrito e de maneira inequívoca.

Em todas as situações acima descritas há um elemento comum: o consenso entre as partes. Se

uma delas discordar, ou apenas um dos litisconsortes, deve ser seguido o rito previsto na lei. Esse
consenso não pode ser suprido pela vontade do juiz ou pelo fato de existirem mais litisconsortes a
favor do que contra. A lei é bastante clara nesse ponto, exigindo consenso entre “todos”, sob pena
de não ser possível qualquer alteração no procedimento previamente estabelecido pela lei.

Por outro lado, se o juiz entender, de forma motivada, que a alteração procedimental é
necessária “para conferir maior efetividade à tutela do direito” (art. 139, VI), poderá promover as
adaptações que entender necessárias, mesmo contra a vontade das partes. Nesse caso, é preciso
que ele fundamente adequadamente a sua decisão a esse respeito, de forma a não surpreender as
partes, nem causar qualquer prejuízo a elas.

2.8.5.2.4. As perguntas formuladas diretamente às testemunhas: art. 459

Uma das boas novidades do novo CPC é a nova forma de inquirição das testemunhas, que passa
a ser feita agora diretamente pelos advogados e promotores  197 . A inquirição era feita de forma
indireta no CPC de 1973, no qual as perguntas eram dirigidas ao juiz e este se dirigia à testemunha,
às vezes reformulando a pergunta feita pela parte, provavelmente com a intenção de evitar que o
depoimento fosse conduzido, de alguma forma, para o sentido que a parte desejasse. Em algumas
situações, no entanto, há notícias de que o juiz “interpretava” a pergunta feita pela parte,
distorcendo, em algumas situações, o verdadeiro conteúdo da pergunta formulada. Esse
inconveniente, que ficava a meio caminho entre o deferimento e o indeferimento da pergunta,
praticamente ficou eliminado no novo CPC.

Agora os advogados e promotores podem se dirigir diretamente à testemunha  198 , competindo

ao juiz apenas a fiscalização dessa inquirição, de maneira a evitar perguntas “que puderem
induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou
importarem repetição de outra já respondida” (art. 459). As perguntas que forem indeferidas pelo
juiz “serão transcritas no termo, se a parte o requerer” (art. 459, § 3º), assim como ocorria no CPC
de 1973.

Por sua vez, o juiz poderá fazer suas próprias perguntas, “tanto antes quanto depois da
inquirição feitas pelas partes” (art. 459, § 1º).

Todas essas novidades deverão tornar a audiência mais ágil e fazer com os depoimentos das
testemunhas fiquem mais intensos (repletos de informações que talvez não aparecessem se fosse
mantido o sistema antigo), porque o filtro exercido pelos juízes na vigência do CPC de 1973 por
vezes colocava a testemunha excessivamente a salvo das perguntas feitas pelas partes. O novo
sistema deverá, portanto, produzir depoimentos mais naturais, inclusive de forma a deixar claro
aquilo que as partes efetivamente precisam saber. Nesse cenário, o papel do advogado na
condução do processo ganha ainda mais importância, porque seu desempenho na inquirição das
testemunhas poderá influenciar decisivamente o entendimento do juiz a respeito do resultado
final do processo, inclusive porque, não custa lembrar, o juiz será um expectador atento da
inquirição feita diretamente pelo advogado 199 .

Mas o novo CPC erra ao deixar de disciplinar determinados aspectos dessa nova forma de
inquirição de testemunhas. Essas lacunas vão exigir um grande esforço da jurisprudência. Uma
delas, e talvez a mais inquietante, é o tempo que cada parte terá para inquirir a testemunha,
especialmente no caso de litisconsórcio. Embora o juiz tenha o poder de fiscalizar a inquirição, o
fato é que nem sempre os advogados das partes e os promotores são objetivos em suas perguntas,
o que pode fazer com que as audiências se prolonguem desnecessariamente. De um lado, podemos
ter um advogado que, inseguro a respeito das informações prestadas pela testemunha, exagera na
inquirição. De outro lado, uma testemunha que não é objetiva ao responder. Nesse cenário, como
as perguntas não mais serão feitas só pelo juiz, é provável que as audiências fiquem longas
demais. Seria proveitoso que as partes combinassem qual seria o tempo que cada uma teria para
fazer a inquirição e quais perguntas seriam feitas (ou ao menos a maior parte delas), o que, de
forma oportuna, iria ao encontro da cooperação esperada pelo novo CPC (art. 6º), inclusive em
termos de “negócio processual” (art. 190). Talvez a oportunidade prevista no art. 357, § 3º
(audiência na fase de saneamento de causas consideradas complexas), seja um bom momento para
que o juiz, em conjunto com as partes, fixe o tempo que cada testemunha será inquirida e quais
serão as perguntas que serão feitas pelas partes, dependendo, obviamente, do interesse das partes
e das características de cada litígio, pois todo advogado ou promotor tem, no bom sentido, direito a
utilizar uma certa dose de estratégia na defesa de seus argumentos.

2.8.5.2.5. Um novo encargo para os advogados: a intimação das testemunhas: art. 455

Essa regra é absolutamente nova e, em boa medida, cria um grande ônus para os advogados,
inclusive para os advogados públicos  200 , e reflexamente para as partes em geral. Ao invés de
simplesmente arrolar a testemunha e esperar pela atuação do oficial de justiça, a partir do novo
CPC, compete aos próprios advogados a intimação das testemunhas por eles arroladas “por carta
com aviso de recebimento”, isso sem contar que o tal aviso de recebimento deverá ser juntado aos
autos no máximo até três dias antes da data da audiência, nos precisos termos do disposto no art.
455, § 1º, do novo CPC.

Eventual inércia quanto a essas providências provocará a preclusão da prova, conforme dispõe,
com incomodativa clareza, a regra que está no § 3º do art. 455. Não deve ser difícil providenciar a
expedição de uma carta com aviso de recebimento para cada uma das testemunhas arroladas,
lembrando que essa deve ser a regra geral a ser aplicada a todos os processos, a partir do novo
CPC.

No entanto, a entrega da carta pelo Correio é algo que independe da vontade ou da diligência
dos advogados, e aí está uma grande justificativa para impedir que a regra do § 3º do art. 455 seja
aplicada. Se o aviso de recebimento não foi devolvido pelo correio até o momento previsto nessa
regra, é evidente que a faculdade de ouvir a testemunha não pode ser considerada preclusa por
inércia da parte. Claro está que, no exemplo mencionado, não houve inércia alguma.

Nesse caso, assim como no caso em que o aviso de recebimento tenha voltado com a
informação de que a testemunha não foi localizada ou com assinatura ilegível ou, ainda, de outra
pessoa, compete ao advogado apenas informar esses fatos ao juízo, com antecedência de três dias
da data da audiência, para que a preclusão não ocorra.

Nada impede, aliás, que o advogado possa entregar a carta pessoalmente à testemunha, com o
cuidado de obter a assinatura dela no comprovante de recebimento, porque a lei não exige a
utilização dos Correios ou de qualquer outra forma de comunicação oficial para isso. Destarte,
parece correto dizer que não só o advogado, mas que também qualquer outra pessoa  201 pode
entregar a carta de informação da testemunha, bem como colher sua assinatura no comprovante
de entrega 202 .

Se a testemunha se recusar a receber essa carta ou a assinar o comprovante de recebimento, o

advogado deverá pedir ao juiz que a intimação seja feita pelas vias tradicionais, em que o oficial de
justiça fará a intimação e, se encontrar resistência, poderá requerer ao juiz o apoio de força
policial, através da qual conseguirá conduzir coercitivamente essa testemunha até a sede do juízo
(art. 455, §§ 4º, II, e 5º).

Estão dispensados de cumprir essa nova regra o Ministério Público e a Defensoria Pública (art.
455, § 4º, IV). É justificável que a Defensoria Pública tenha essa prerrogativa, dada a enorme
quantidade de pessoas carentes atendidas por ela todos os dias, mas o Ministério Público não atua
em tantos processos assim e normalmente conta com recursos mais que suficientes para o
desempenho de suas funções, pelo que, ao menos em princípio, se mostra injustificada a concessão
de mais essa prerrogativa a esta instituição.

Também nas hipóteses em que a intimação feita pelo advogado for “frustrada” por algum
motivo ou quando houver “necessidade devidamente demonstrada pela parte ao juiz” (art. 455, §
4º, I e II) a intimação será feita pela via judicial. Em muitos casos o advogado já sabe que a
testemunha não tem a intenção de depor ou mora em local incerto. Nesses casos, em prol da
economia processual, o advogado pode comunicar esses fatos rapidamente ao juiz, até mesmo
antes de fazer a intimação por carta, para utilização desde logo da via judicial, evitando-se, com
isso, sucessivos adiamentos da audiência.

As testemunhas previstas no art. 454 serão inquiridas em suas residências ou locais de trabalho
e, portanto, dispensam a intimação ora em estudo. O mesmo ocorrerá quando se tratar de
servidores públicos civis ou militares, pois competirá ao juiz, nesses casos, expedir requisição ao
“chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir” essa testemunha (art. 455, § 4º, III e
V). No caso da advocacia pública, cuja presença no processo só ocorre quando algum ente público
for parte, na maioria das situações provavelmente a testemunha será algum servidor público,
então, não será preciso que o advogado público se preocupe com a intimação dessa testemunha,
que será convocada para depor através da requisição judicial a que se refere a regra acima
mencionada.

Por último, o advogado pode optar por levar suas testemunhas à audiência independentemente
da intimação por carta, “presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de
sua inquirição” (art. 455, § 2º). Embora essa possibilidade pareça conferir alguma celeridade ao
processo, é da parte o risco de ocorrer a preclusão dessa faculdade caso a testemunha não
compareça. É compreensível que a lei estabeleça uma presunção assim tão forte, visto que o
advogado assumiu o compromisso de levar a testemunha sem nenhuma intimação prévia, mas
não se deve descartar que alguma situação extraordinária tenha impedido a testemunha de
comparecer. Embora a lei silencie a respeito, não se pode impor à parte e ao seu advogado, de
forma automática, uma presunção dessa natureza. Nessa linha, se o advogado souber previamente
que a testemunha não poderá comparecer, deverá pedir ao juiz que adie a audiência, juntando os
documentos que forem possíveis para demonstrar suas afirmações. Também é possível que esse
fato só chegue ao conhecimento do advogado depois que a audiência for realizada. Nesse caso,
competirá a ele demonstrar, de forma eficiente, que alguma situação extraordinária impediu a
testemunha de comparecer, hipótese em que o juiz precisa relevar a preclusão da faculdade de
ouvir essa testemunha, marcando nova audiência para isso, de forma condizente com a
razoabilidade a que se refere o art. 8º do CPC.

Em resumo, é importante deixar claro que se o advogado assumir o compromisso de levar a

testemunha ou de que ela vai comparecer espontaneamente, isso não significa que ele está
assumindo o risco de perder o direito de ouvir essa testemunha mesmo em situações
extraordinárias. Se for assim, na prática, frente aos termos em que foi redigida a regra em estudo,
talvez nenhum advogado aceite o encargo de levar suas testemunhas independentemente de
intimação e deixem de contribuir para a celeridade do processo nesse ponto. O mais razoável é
entender que o advogado que atuar dessa forma está, antes de tudo, colaborando com a Justiça
(art. 6º) e que, portanto, esse advogado não poderá ser prejudicado pela preclusão se, embora
tendo adotados todos os meios que estavam ao seu alcance, não conseguiu êxito em levar a
testemunha para depor no momento da audiência.

Por último, não custa ressaltar que o advogado poderá optar por levar algumas testemunhas e,
ao mesmo tempo, por intimar outras por carta ou pela via judicial, conforme o caso. É muito
provável que, nesse cenário, as testemunhas mais importantes sejam intimadas previamente,
enquanto as demais, não tão importantes assim, talvez não façam falta se deixarem de
comparecer. Enfim, esses exemplos servem apenas para deixar claro que a lei não exige que os
advogados adotem comportamento uniforme em relação ao meio de intimação de suas
testemunhas.

2.8.5.2.6. A gravação dos depoimentos, inclusive pelas partes: artigos 367, § 5º e 460

A gravação passa a ser um dos meios de registro dos depoimentos (art. 460), enquanto o CPC de
1973 dava preferência apenas ao depoimento “datilografado ou registrado por taquigrafia,
estenotipia ou outro método idôneo de documentação” (art. 417), opção absolutamente natural
diante da escassez de recursos tecnológicos na época em que esse CPC foi editado.

Essa nova orientação é confirmada pelas regras que estão nos §§ 1º e 2º do art. 209, que
regulam a possibilidade de armazenamento dos atos praticados na presença do juiz em “arquivo
eletrônico inviolável”. Nesse caso, as partes devem estar atentas a “eventuais contradições na
transcrição”, pois devem fazer a impugnação “no momento de realização do ato”.

O novo CPC repetiu a regra que estava na última parte do art. 417 do CPC de 1973, que
“facultava às partes” a gravação dos depoimentos, mas, curiosamente, não no capítulo que trata da
produção da prova testemunhal, pois seria natural que essa regra estivesse, por exemplo, num dos
parágrafos do art. 460. No entanto, está no capítulo que trata da audiência de instrução e, mais
especificamente, no § 5º do art. 367, a permissão legal de que as partes gravem “integralmente a
audiência” e não só os depoimentos  203 . A nova regra é muito mais abrangente que a anterior,
provavelmente porque o novo CPC dá ênfase à publicidade dos atos processuais (art. 11). Aliás,
agora há regra no sentido de que os depoimentos podem ser prestados por meio eletrônico (art.
453, § 1º), hipótese em que a gravação dos depoimentos ou de toda a audiência pelas partes pode
ser importante, visto que não é da tradição do sistema brasileiro ouvir as testemunhas (ou o
depoimento das partes – art. 385, § 3º) dessa forma. Em última análise, não há motivo que
justifique a proibição da gravação dos depoimentos pelas partes, pois o arquivo eletrônico
formado a partir disso será o mesmo que estará nos autos do processo eletrônico 204 , e talvez isso
venha a esvaziar o interesse das partes em manter seus próprios registros a esse respeito, mas é
preciso lembrar que o que ficará nos autos é apenas o depoimento, não o registro de tudo o que
ocorreu na audiência. Daí porque, ao menos nesse sentido, é correto dizer que a nova regra é mais
ampla que a anterior, permitindo que as partes gravem toda a audiência, e não só os depoimentos.

Por último, é recomendável que todos os presentes sejam avisados de que a audiência será
gravada integralmente, de forma a preservar a intimidade das conversas e dos comentários que
serão feitos. As pessoas normalmente mudam o tom de seus comentários quando sabem que estão
sendo gravadas e isso, em prol da ética e do respeito profissional entre todos, torna praticamente
exigível que as partes avisem que estão gravando a audiência e também que o façam de forma
ostensiva, de preferência com o aparelho de gravação à vista de todos. Não se trata, aqui, de exigir
das partes que obtenham autorização judicial para gravar, porque a lei claramente dispensa essa
formalidade (§ 6º, última parte, do art. 367), mas sim de evitar surpresas aos presentes na
audiência. Isso não será importante se a gravação for apenas dos depoimentos. Apenas quando
houver a intenção de gravar toda a audiência é que se torna importante que todos tenham ciência
disso. Não custa repetir: gravar a conversa dos advogados entre si e com o juiz, ou mesmo dos
advogados com os seus clientes, não é algo que deve ser feito sem o conhecimento de todos, salvo
se houver algum motivo que justifique isso.

2.8.6. Inquirição e acareação de testemunhas: art. 461

Está inserido no poder instrutório do juiz (art. 370) a possibilidade de determinar, de ofício, a
oitiva das pessoas referidas nos depoimentos das testemunhas ou das partes. Assim, por exemplo,
se a testemunha do autor faz referência a outra pessoa, dizendo que ela presenciou boa parte dos
fatos narrados na inicial, é natural que o juiz possa, se assim entender, determinar que essa outra
pessoa preste depoimento.

Essa regra, que é simples repetição daquela que estava no art. 418, I, do CPC de 1973, parece
ociosa frente à amplitude dos poderes instrutórios consagrados no processo civil brasileiro. O
legislador, aliás, perdeu a chance de tornar explícito que o juiz também pode determinar a oitiva
de pessoas que não foram referidas em depoimento algum, desde que ele fundamente essa decisão
de forma adequada. É o caso em que, por exemplo, o juiz toma conhecimento, através da
imprensa, de que determinada pessoa presenciou os fatos discutidos no processo. Se ninguém
arrolou essa pessoa ou fez referência a ela, nada impede que o juiz determine seu depoimento de
ofício, com fundamento em seu poder instrutório (art. 370). Nessa linha, além de ociosa, a regra
em estudo parece limitar o poder instrutório do juiz de ouvir testemunhas de ofício apenas às
pessoas que tenham sido referidas de alguma forma, o que, evidentemente, não é compatível com
a amplitude do poder instrutório que o juiz possui.

O mesmo pode ser dito das regras que tratam da acareação (art. 461, II e §§ 1º e 2º), pois é
inerente ao poder de determinar a realização de provas de ofício a possibilidade de promover a
acareação para eliminar as divergências entre dois ou mais depoimentos. O juiz poderá
determinar, portanto, a oitiva conjunta das pessoas que prestaram depoimentos divergentes (um
verdadeiro “depoimento conjunto”, na lição de José Frederico Marques).

O único mérito das novas regras a esse respeito é o de deixar claro que a acareação está
limitada aos “pontos de divergência” e que poderá ser realizada por “videoconferência ou por
outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens”, pois o CPC de 1973 não possuía
regras assim. Em outras palavras, as novas regras a respeito da acareação apenas ficaram um
pouco mais objetivas em relação às regras anteriores e ganharam um verniz de modernidade ao
fazerem referência às tecnologias de transmissão de dados. Essas tecnologias, no entanto, já estão
previstas em outras passagens do CPC atual, como no capítulo das testemunhas, constatação que
torna duvidosa a utilidade da regra em estudo.

Por último, convém destacar que a acareação é uma faculdade do juiz, cujo indeferimento não
constitui cerceamento de defesa. 205

2.9. A prova pericial: art. 464

De forma geral, as provas documentais serão sempre as primeiras a serem produzidas, porque
devem acompanhar a petição inicial ou a contestação (art. 434) e também porque são provas pré-
constituídas. As demais provas, ao menos em linha gerais, são “constituendas”, ou seja, nascem no
curso do processo, através de suas “fontes”, como as testemunhas e os objetos periciados.

Depois das provas documentais é a vez da prova pericial ser produzida  206 , exigível somente
quando “a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico” (art. 156)  207 . O CPC
trata dessa sequência de produção de provas, de forma indireta, também em seu art. 361, I, ao
dispor que o perito e os (eventuais) assistentes técnicos “responderão aos quesitos e aos
esclarecimentos requeridos (...) caso não respondidos anteriormente por escrito”. Se os peritos são
os primeiros a depor na audiência de instrução é porque, logicamente, a perícia já foi produzida.

As novas regras sobre esse tema trazem muitas novidades, mas três delas são particularmente
importantes. A primeira é a determinação dirigida ao juiz no art. 357, § 8º, para que este
estabeleça, desde logo, o “calendário” para realização da prova pericial. Essa expressão, que
também é utilizada no âmbito do chamado “negócio jurídico processual”, mas que lá depende de
acordo entre as partes nesse sentido (art. 191), nada mais é que cronograma de atividades, em que
há datas previamente acertadas para a prática de determinados atos processuais.

O calendário a que se refere o disposto no § 8º do art. 357 será imposto ao perito pelo juiz
“sempre que possível”, isto é, trata-se de uma faculdade do juiz, conforme as particularidades de
cada processo 208 . Essa faculdade, no entanto, está mais próxima de um dever do juiz, por possuir
estreita relação com a promessa de celeridade do processo que está no art. 4º do CPC e no art. 5º,
LXXVIII, da Constituição da República, pois a ninguém interessa que o perito tenha um prazo
indefinido para concluir seus trabalhos. Portanto, tudo recomenda que o juiz, atendidas as
peculiaridades de cada processo, como a complexidade do tema e a dificuldade de acessar os
dados que serão objeto de perícia, imponha um prazo razoável ao perito, a partir do qual as partes
ou seus assistentes técnicos deverão se manifestar a respeito do trabalho realizado por ele. A
experiência diz que não basta impor um prazo de um ou dois meses, de forma vaga, mas sim que
seja determinada uma data certa, de modo que todos possam saber o momento exato em que o
perito deve terminar de cumprir a tarefa que assumiu.

Aliás, convém destacar que o cronograma de atividades que o juiz pode impor ao perito não se
resume apenas a datas. Também as atividades que ele deverá desenvolver durante um período
predeterminado de tempo podem – devem – ser incluídas nesse calendário. Assim, por exemplo,
numa perícia que envolva questões ambientais, o juiz pode estipular que o perito visite
pessoalmente o local do dano ao meio ambiente e colha o máximo de informações possível, no
prazo de 15 (quinze) dias, e que, nos quinze dias seguintes, faça uma descrição completa de todos
os danos que foram constatados e ainda que, nos cinco dias seguintes, estabeleça um nexo de
causalidade entre a conduta do réu e os danos encontrado 209 .

A segunda particularidade importante, embora um tanto óbvia, está no caput do art. 465, que
exige que o juiz só nomeie “perito especializado no objeto da perícia” 210 , coisa que o CPC de 1973
não se preocupou em fazer (art. 421) e talvez isso tenha permitido que algum juiz nomeasse
peritos que não fossem especializados no tema que deveria ser analisado. No entanto, resta saber
qual é a dimensão da expressão “perito especializado” prevista na lei.

Segundo as disposições previstas nos artigos 156 a 158 do CPC, somente pode atuar como perito
aquele que for “legalmente habilitado” ou quando se tratar de “órgão técnico ou científico” (pessoa
jurídica), sendo que ambos devem estar “inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o
juiz está vinculado” 211 (art. 156, § 1º). Essas regras permitem a contratação de pessoa jurídica para
elaboração de perícia, o que, evidentemente, é um grande avanço em relação ao CPC de 1973.
Também é um grande avanço a exigência de que o perito possua habilitação legal na área em que
deverá emitir um laudo. Isso significa que o perito precisa ter curso superior ou habilitação
técnica prevista em lei para poder atuar, conforme o nível de conhecimento exigido em cada caso.
Além disso, compete ao perito apresentar “currículo, com comprovação da especialização” (art.
465, § 2º), através do qual as partes poderão avaliar seus conhecimentos a respeito do tema que
será tratado na perícia.

Somente nas hipóteses em que não houver inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal é
que o “perito será de livre escolha pelo juiz”, que, portanto, deverá escolher preferencialmente
“profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento
necessário à realização da perícia” (§ 5º do art. 156). Aqui, ao contrário do que ocorre na hipótese
prevista no § 1º do art. 156, não se trata de impor a escolha de perito que possua formação
superior específica ou algum curso de especialização, mas sim de alguém que possua,
comprovadamente, conhecimento técnico suficiente para elaborar um laudo que atenda às
necessidades do caso concreto. Se, por um lado, nem sempre o fato de ter cursado um curso de
graduação, de extensão ou de pós-graduação é garantia de um laudo pericial bem elaborado, por
outro, é preciso pensar que a existência desses diplomas será importante na mesma proporção da
complexidade do tema. De fato, perícias de engenharia ou de medicina só podem ser feitas por
profissionais dessas áreas, com formação específica, mas perícias que envolvem, por exemplo, a
avaliação de um veículo ou de um imóvel, normalmente não dependem de peritos com nível
superior. No caso concreto, portanto, é o juiz que vai avaliar, fundamentadamente, se o perito (ou
o órgão técnico) escolhido possui conhecimento técnico razoavelmente específico para aquele
processo, levando em consideração sua experiência em casos anteriores, seu tempo de serviço,
seus diplomas e certificados de cursos, estudos publicados, participação em eventos científicos etc.

As partes podem questionar a nomeação do perito tão logo sejam intimadas. Todos sabem que
isso praticamente não ocorria na vigência do CPC de 1973, provavelmente porque não existia a
exigência explícita de que o perito tivesse especialização na área em que estivesse inserida a
questão processual a ser resolvida, mas, repita-se, no CPC atual isso não significa que somente
aqueles que tiverem formação superior ou especialização (pós-graduação lato sensu ) podem ser
nomeados peritos judiciais.

Se acolhida a impugnação, o juiz determinará a substituição do perito e isso também ocorrerá

se o perito “deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado” (art. 468, I e II). Nesse
último caso, o perito ficará sujeito ao pagamento de multa, que terá como parâmetro “o valor da
causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo”. Há, nesse ponto, um erro do
legislador, pois a multa não pode ter por parâmetro o “possível prejuízo” mencionado na lei. Esse
critério é muito amplo e talvez de difícil utilização na prática, além de significar que a multa seria,
ao mesmo tempo, “punitiva e compensatória”: é punitiva quando leva em conta o valor da causa e
é, ao mesmo tempo, compensatória quando inclui o possível prejuízo pelo atraso do processo como
critério de sua fixação pelo juiz  212 . É compreensível que o legislador estabeleça uma forma de
punição ao perito desidioso, principalmente num cenário em que todos buscam a celeridade do
processo. A regra exigirá do juiz a definição de critérios claros para a fixação da multa, que
deverão estar mencionados na motivação de decisão que impor essa penalidade.

A terceira novidade a respeito da perícia é que, a partir da entrada em vigor do novo CPC, as
partes poderão escolher o perito que desejarem, desde que nenhuma delas seja incapaz e os
direitos envolvidos possam ser resolvidos por “autocomposição”, isto é, que sejam disponíveis a
ponto de permitir transação entre as partes.

Nesse caso, as partes devem indicar imediatamente os respectivos assistentes técnicos, se for o
caso, bem como a data e o local da realização da perícia (art. 471, §§ 1º a 3º). Trata-se de mais uma
hipótese de negócio jurídico processual, ou seja, de um pacto que tem por objetivo produzir efeitos
na esfera do processo (art. 190), o que não deixa de ser “um grande choque, porque no Brasil o
‘perito’ é da confiança (técnica e ética) do juiz que o nomeia”. 213

Na maioria das vezes, espera-se que o juiz venha a aceitar a proposta das partes, pois se trata
de típica conduta de colaboração com a justiça e que contribui eficazmente para a celeridade do
processo. Por outro lado, ausentes as hipóteses previstas no art. 471, o juiz tem o dever de recusar
a proposta e nomear um perito de sua confiança. Caso esteja presente alguma das hipóteses de
impedimento do perito indicado pelas partes, a proposta também deve ser recusada pelo juiz, mas,
quando se tratar de suspeição, considerando que a escolha do perito foi feita conscientemente
pelas partes, em princípio o juiz não deve recusar, posto que as próprias partes que fizeram a
indicação obviamente não consideram o perito indicado como suspeito. As hipóteses de suspeição
estão sujeitas à preclusão porque a lei não proíbe que o julgamento ocorra na presença de
qualquer dessas hipóteses  214 . Mas o juiz não está obrigado a aceitar qualquer negócio jurídico
processual, especialmente aqueles que limitam seu poder instrutório. No caso de recusa, basta que
o juiz fundamente de forma adequada sua decisão. Também é possível que, tendo aceitado o
negócio proposto pelas partes, após a entrega do laudo, o juiz não fique satisfeito com as análises e
conclusões a que chegou o perito, hipótese em que poderá designar a segunda perícia (art. 480),
sempre de forma fundamentada.

2.9.1. A conduta das partes após a intimação da nomeação do perito: impugnação,

assistentes técnicos e quesitos: art. 465, § 1º

Logo após a intimação da nomeação do perito, compete às partes, segundo o disposto no art.
465, § 1º, I, “arguir o impedimento ou a suspeição do perito”. O perito precisa ser imparcial e pode
ser impugnado pelos mesmos motivos previstos para suscitar o impedimento e a imparcialidade
do juiz (art. 148, III), conforme prevê, de forma expressa, a regra que está no art. 467. Além disso,
aquele também é o momento para impugnar o perito que não possuir conhecimento técnico
suficiente para atuar no processo, conforme já exposto. A ausência de impugnação leva à
preclusão dessa faculdade, ou seja, a parte fica impedida de questionar a nomeação do árbitro ao
longo do processo. Por outro lado, as partes podem questionar a existência de erros ou vícios no
laudo pericial que, associados às hipóteses de suspeição ou de impedimento, podem colocar em
dúvida a exatidão das conclusões a que o perito chegou. Nesse caso, não se fala em preclusão
porque ninguém perde o direito de questionar a “força probante” do laudo pericial. De fato, o
poder de impugnar o perito está sujeito à preclusão, mas a força probante de qualquer prova,
inclusive do laudo pericial, pode ser discutida ao longo do processo, principalmente em sede de
apelação.

Os assistentes técnicos a que se refere a regra do art. 465, § 1º, II, são os peritos indicados pelas
partes, mas eles não estão sujeitos a impedimento ou suspeição (art. 466, § 1º) e também não se
exige deles nenhum conhecimento específico para atuar no processo, embora pareça lógico
imaginar que a ausência desse conhecimento possa comprometer a credibilidade de suas opiniões.
Para que possam desenvolver o trabalho de prestar assistência às partes, eles precisam ter acesso
a todos os passos que o perito der na análise dos dados coletados e na realização de diligências e
exames, para que possam emitir suas próprias conclusões ao final da perícia. Tais conclusões
podem ser convergentes ou divergentes dos entendimentos adotados pelo perito no laudo pericial,
mas serão sempre úteis para as partes, caso elas queiram impugnar as premissas e conclusões do
perito nomeado pelo juiz.

Os quesitos a que se refere o art. 465, § 1º, III, são perguntas escritas que as partes  215 podem
fazer ao perito, de maneira que ele, no momento da elaboração do laudo, as esclareça,
provavelmente direcionando suas conclusões a elas. Em certa medida, os quesitos servem de
baliza a essas conclusões, porque é através delas que o perito pode perceber as expectativas das
partes em relação às conclusões que serão apresentadas no laudo pericial. Por exemplo, se a
perícia versa sobre possíveis defeitos de construção num imóvel, é provável que o adquirente
desse imóvel pergunte quais foram os erros ocorridos na construção, enquanto a construtora
talvez pergunte ao perito quais foram as alterações de projeto que o adquirente promoveu na
construção do imóvel e qual a influência disso nos defeitos apontados na inicial. Enfim, é através
dos quesitos que as partes direcionam a atenção do perito para os pontos que elas consideram
mais importantes da perícia. O perito tem o dever de responder a todos os quesitos e de esclarecer
todas as dúvidas suscitadas pelas partes e pelos assistentes técnicos (art. 477, § 2º). Se as respostas
do perito forem consideradas insatisfatórias, o juiz poderá determinar, de ofício ou a
requerimento das partes (embora a lei só trate do requerimento das partes), a intimação do perito
ou do assistente técnico “a comparecer à audiência de instrução e julgamento”. Nesse caso, é dever
das partes formular novos quesitos (art. 477, § 3º), isto é, caso elas tenham requerido a intimação
do perito ou do assistente técnico, compete a elas apresentar seus quesitos, de modo que o
depoimento a ser prestado em audiência seja o mais objetivo possível. O perito e o assistente
devem ser intimados por “meio eletrônico, com pelo menos dez dias de antecedência da
audiência” (art. 477, § 4º) e, obviamente, embora a lei silencie a esse respeito, devem ter acesso aos
quesitos das partes antes da realização da audiência, de modo que possam colher os subsídios
necessários para as respostas que eles fornecerão oralmente em juízo.

Além dessas hipóteses, também é possível que as partes apresentem “quesitos suplementares
durante a diligência” (art. 469). Nesse caso, o perito pode responder previamente – e por escrito –
ou oralmente, na audiência de instrução e julgamento. Não há nenhuma novidade nesse ponto,
pois as regras do art. 425 do CPC de 1973 tinham praticamente a mesma redação. Daí porque é
correto afirmar, na linha da jurisprudência que se formou na época, que esses quesitos, embora
suplementares, não dependem da apresentação dos quesitos principais  216 porque estão
fundamentados em circunstâncias que apareceram durante a diligência, e não no início  217 , mas
isso significa, em contrapartida, que esses quesitos complementares não podem ser apresentados
depois que o laudo pericial já foi entregue. Nesse caso, as partes podem pedir esclarecimentos ao
perito (art. 477, § 2º), mas não podem mais fazer quesitos.

2.9.1.1. A missão do perito e os chamados “quesitos impertinentes”: art. 470, I

A missão do perito, como auxiliar da Justiça que é (art. 149), consiste em prestar informações e
esclarecimentos sobre os fatos que forem submetidos a ele. O perito não está apto a proferir
julgamentos sobre questões de direito ou sobre fatos que não fazem parte de sua missão  218 . Os
fatos incontroversos, assim como os que não fazem parte do litígio ou, ainda, os que demandam
prova testemunhal ou documental, não podem ser abordados pelo perito, sob pena dele invadir
ilegitimamente a competência que é reservada ao órgão jurisdicional. Eventual incursão do perito
nesse campo deve ser simplesmente ignorada, exceto se for abusiva, hipótese em que tal conduta
pode indicar que o perito quer convencer o juiz de que determinada parte possui razão. Se isso
ocorrer, o juiz deve destituir o perito imediatamente, por ausência de imparcialidade.

Há uma forte relação entre a missão do perito e a faculdade que as partes possuem de formular
quesitos. Ocorre que o juiz deve indeferir qualquer quesito que diga respeito a fatos que não
estejam incluídos na missão atribuída ao perito (quesitos impertinentes). Os fatos que devem ser
demonstrados por outros meios de prova, assim como os fatos que não dizem respeito ao litígio,
também não podem ser objeto de quesitos. O mesmo pode ser dito dos aspectos de direito, que
somente ao juiz compete analisar. O abuso da parte em formular quesitos impertinentes deve,
portanto, ser reprimido prontamente pelo juiz. Aliás, pode ser vista como maliciosa, para dizer o
mínimo, a tentativa de qualquer das partes de extrair do perito conclusões equivocadas ou
tendenciosas sobre aspectos do litígio que não dizem respeito à perícia. É possível que essa
tentativa mascare a intenção de influenciar a opinião do juiz através das conclusões do perito, o
que, repita-se, deve ser obstado pelo juiz.

Portanto, a regra que está no art. 470, I, que apenas repete a que estava no art. 426, I, do CPC de
1973, é de extrema importância para a higidez da prova pericial, pois o juiz, sem perder de vista
qual é a missão para a qual o perito foi chamado, deve indeferir todos os quesitos que forem
impertinentes.

2.9.2. A perícia sobre autenticidade de documento ou de natureza médico-legal:

estabelecimentos oficiais e gratuidade de justiça: art. 478

Num mesmo dispositivo legal, o CPC quer dar tratamento uniforme a duas situações distintas.
Numa delas, o perito deverá verificar a autenticidade de um determinado documento, enquanto,
na outra, ele deverá emitir um laudo de “natureza médico-legal”, sendo que em ambas as hipóteses
o juiz deverá, preferencialmente, escolher um perito “entre os técnicos dos estabelecimentos
oficiais especializados, a cujo diretores o juiz autorizará a remessa dos autos, bem como do
material sujeito a exame” (art. 478).

Com exceção da parte que trata da remessa dos autos, que logo ficará obsoleta frente ao avanço
do processo eletrônico em nosso país, o novo dispositivo legal se mostra incoerente ao estabelecer
uma “preferência” por estabelecimentos oficiais para ambas as hipóteses mencionadas
anteriormente. De fato, a medicina legal parece encontrar em órgãos públicos grandes
especialistas, mas querer dar o mesmo tratamento para as hipóteses de autenticidade de
documentos é um grande equívoco, a não ser que se trate de documento emitido por órgão
público, caso em que a nova regra ganha algum sentido.

Considerando que a lei apenas indica que se deve dar preferência aos técnicos de
estabelecimentos oficiais especializados, fica claro que o juiz poderá, desde logo, nomear um
perito de sua confiança. Nesse caso, deverá atentar para o custo da perícia, que nem sempre estará
ao alcance da capacidade econômica das partes.

É nesse ponto que entra em cena a regra que está no § 1º do art. 478, que estabelece que todo
estabelecimento público deverá dar “preferência” à determinação judicial de realização de perícia,
mas desde que alguma das partes esteja amparada pela chamada “gratuidade de justiça” (art. 98).
De fato, é muito bom poder contar com o auxílio de órgãos públicos em situações assim, mas todos
sabem que esses órgãos costumam ser lentos no atendimento de requisições judiciais e é por isso
que a nova lei estabelece “preferência” no atendimento dessas requisições que, espera-se, seja
efetiva na prática.

2.9.3. A livre apreciação da prova pericial: art. 479

As disposições do art. 479 soam redundantes porque, além de remeter o leitor ao art. 371,
apenas reiteram a obrigação que o juiz tem de apresentar “os motivos que levaram a considerar
ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo
perito”. A obrigação de motivar é um dos pontos fortes do novo CPC (art. 489, § 1º) e uma das
garantias constitucionais mais importantes do processo  219 (art. 93, IX, da Constituição), motivos
mais que suficientes para dispensar a existência de regras específicas a esse respeito, tais como
esta do art. 479 ora em estudo.

Em todo caso, essas disposições reforçam o entendimento de que o juiz, embora tenha o poder
de apreciar livremente  220 a prova produzida, deve fundamentar adequadamente sua decisão, de
modo que as partes possam saber quais são os aspectos de fato e de direito que serviram para
nortear essa decisão.

É verdade que as novas disposições não dispõem que “o juiz não está adstrito ao laudo
pericial”, como ocorria com o CPC de 1973 em seu art. 436, mas a nova redação também permite
esse entendimento, que decorre naturalmente do livre convencimento que o juiz possui ou, se se
preferir, da ausência de regras que dizem qual peso deverá ter determinada prova.

Mas é preciso observar que a “prova técnica (...) possui, em regra maior carga de persuasão, se
comparada com outros meios de prova” 221 , de maneira que o livre convencimento de que estamos
tratando tende a perder espaço para a perícia ou para outras provas técnicas em geral. O juiz
normalmente não tem o mesmo conhecimento técnico do perito e, mesmo que tivesse, não poderia
utilizar seu próprio conhecimento para decidir. Dessa forma, é correto dizer que quanto mais
complexa for a perícia, menor espaço o juiz encontrará para fundamentar sua eventual
discordância das conclusões do perito 222 .

2.9.4. A segunda perícia: art. 480

Se o juiz entender que a perícia não foi suficiente para esclarecer as questões existentes no
processo, poderá determinar a realização de outra perícia, que deve ter por objeto “os mesmos
fatos sobre os quais recaiu a primeira”. O objetivo dessa segundo perícia, que, segundo o caput do
art. 480, seria de esclarecer determinadas questões, também deve ser para “corrigir eventual
omissão ou inexatidão dos resultados” produzidos pela primeira perícia. A redação dos dois
dispositivos é um tanto conflitante, porque esclarecer questões não é a mesma coisa que suprir
omissões ou corrigir inexatidões. Em todo caso, lembrando que não é a lei que deve dizer qual será
o objetivo da segunda perícia, e sim o juiz, a melhor interpretação que se pode dar a essas regras é
a de que a segunda perícia pode ser determinada quando o juiz entender necessário esclarecer
dúvidas ou suprir omissões.

É importante destacar que a segunda perícia é excepcional. Em decisão fundamentada, o juiz

deve demonstrar que um novo laudo pericial é absolutamente necessário para o julgamento do
litígio; caso contrário, os recursos do Estado e das partes serão desperdiçados, sem contar o
evidente atraso que isso vai provocar na marcha do processo 223 .

Aliás, o perito e os assistentes técnicos poderão responder aos quesitos de esclarecimentos em

audiência (art. 361, I), o que, ao menos em princípio, pode tornar desnecessária a realização de
nova perícia, salvo se os problemas apresentados na primeira forem complexos a ponto de
merecerem explicações – ou complementos – somente por escrito e de forma detalhada. Portanto,
em prol da economia processual, especialmente de tempo, se tudo puder ser resolvido oralmente,
o juiz poderá intimar o perito e os assistentes a comparecerem a uma audiência de instrução,
oportunidade em que prestarão os esclarecimentos que forem necessários de forma rápida e
objetiva.

Se as falhas que levaram à segunda perícia persistirem ou se o perito se recusar a comparecer à

audiência, o juiz deverá nomear outro perito. Embora seja raro que isso venha a ocorrer, o fato é
que a capacidade do perito pode ter sido insuficiente para o trabalho que ele assumiu e também
pode ocorrer que os métodos utilizados por ele sejam insuficientes para satisfazer as necessidades
de instrução do processo. Enfim, tudo recomenda que um novo perito seja nomeado em
circunstâncias assim, porque se os esclarecimentos ou complementos foram insatisfatórios, é
correto pensar que o perito terá pouco a dizer se for instado a falar novamente. Nesse caso, “o juiz
poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho” (art. 465, § 5º) ou
determinar a devolução daquilo que foi pago (art. 468, § 2º), conforme as circunstâncias de cada
processo.

2.9.5. A nova disciplina da distribuição dos honorários periciais e a gratuidade da

justiça

O chamado “ônus financeiro do processo” normalmente se resolve impondo ao autor o

adiantamento de todas as despesas processuais relativas aos atos que forem requeridos por ele ao
longo do processo (art. 82) e também aquelas relativas aos atos determinados de ofício pelo juiz ou
a requerimento do Ministério Público, quando este atuar como “fiscal da ordem jurídica” (art. 82, §
1º).

O novo CPC impõe ao réu o ônus de arcar com as despesas dos atos cuja realização ele requerer
(art. 82), mas normalmente esse ônus não é tão pesado assim para ele, visto que compete ao autor
a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu, apenas a prova dos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor, ou seja, considerando que nem sempre o réu alega
fatos dessa natureza, é do autor a maior parte do trabalho de produzir provas.

Dessa forma, compete às partes “adiantar” a remuneração do assistente técnico que indicarem,
mas aquele que requereu a perícia deve “adiantar”, sozinho, a remuneração do perito. Se a perícia
for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes, o valor da remuneração do perito
deve ser “rateado” entre elas (art. 95).

O juiz pode determinar que o responsável pelo pagamento do perito deposite em juízo o valor
do adiantamento (art. 95, § 1º) e que esse valor deverá ser entregue ao perito na forma prevista no
art. 465, § 4º, ou seja, poderá ser autorizado o pagamento de cinquenta por cento “no início dos
trabalhos”, e o restante ao final, depois da entrega do laudo e dos esclarecimentos terem sido
prestados. Sendo a perícia “inconclusiva ou deficiente, o juiz poderá reduzir a remuneração
inicialmente arbitrada”, obviamente de forma proporcional ao trabalho realizado (art. 8º). As
novas disposições deixam claro que não é recomendável pagar toda a remuneração do perito
antes mesmo que o laudo tenha sido entregue e que os esclarecimentos, se forem necessários,
sejam prestados. Mesmo na ausência de dados específicos a esse respeito, o risco de encontrarmos
um laudo deficiente ou até mesmo um perito que abandone o trabalho que lhe foi confiado não é
desprezível.

Mas a novidade que chama mais atenção nas novas disposições está no § 3º do art. 95. Em boa
hora, a lei processual finalmente sinaliza um caminho para a solução do grave problema que surge
com a imposição de ônus financeiro aos hipossuficientes. Se aquele que tiver que pagar a perícia
for beneficiado pela gratuidade da justiça, o pagamento do perito poderá ser feito com recursos do
“ente público” e “realizada por servidores do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado”
(conforme dispõe o inciso I do art. 95). Nesse caso, o próprio Tribunal poderá nomear servidor de
seus quadros ou de órgãos públicos conveniados  224 para que realizem a perícia, mediante
pagamento de honorários que não podem ser vistos como verba salarial, mas sim como a
remuneração paga a qualquer auxiliar da justiça. A lei é clara, aliás, ao dispor que o orçamento do
Tribunal só poderá ser utilizado para pagamento de servidores próprios ou de órgãos conveniados
desde que existam “recursos alocados” para esse fim. É preciso pensar na Lei de Responsabilidade
Fiscal (Lei Complementar 101, de 2000), inclusive porque não pode haver previsão de gastos sem a
correspondente fonte de custeio.

O mesmo pode ser dito quando se tratar de recursos da União, dos Estados ou do Distrito
Federal, que estão incluídos na hipótese prevista no inciso II do dispositivo em exame  225 . Tais
recursos somente poderão ser utilizados quando se tratar de perícia realizada “por particular”.
Nesse caso, o valor da perícia será aquele previsto “em tabela do Tribunal” ou, subsidiariamente,
em tabela do “Conselho Nacional de Justiça” 226 .

É compreensível que a perícia custeada pelo orçamento público precise obedecer a

determinados parâmetros, mas essas tabelas não podem ser muito tímidas quanto aos valores;
caso contrário, raramente se encontrará um perito que aceite receber valores muito abaixo do que
normalmente se costuma pagar quando recursos particulares estão envolvidos. Também é
recomendável que essas tabelas deixem uma margem de avaliação para o juiz do processo, isto é,
que não fixem valores exatos, mas sim limites mínimos e máximos, de forma que seja possível
considerar as particularidades de cada caso concreto  227 . No caso das perícias médicas, por
exemplo, é melhor fixar algo como um mínimo de dez mil reais e um máximo de cinquenta mil
reais, porque sabemos que essas perícias normalmente são complexas, que estabelecer que “toda
perícia médica” será remunerada com honorários de vinte mil reais. Para além da injustiça de
remunerar perícias evidentemente simples com tal valor, também haverá o efeito perverso de
afastar os médicos das perícias mais complexas, visto que a remuneração será sempre a mesma.

Ao final do processo, presente qualquer uma dessas hipóteses, o juiz expedirá ofício para a
Fazenda Pública respectiva (Federal ou Estadual), para que esta promova a execução dos valores
gastos com a perícia particular ou com “a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão
público”. Trata-se, sem dúvida, de execução, ou, melhor ainda, de cumprimento de sentença, com
fundamento no art. 513, desde que a condenação  228 tenha sido feita em sentença, ainda que se
trate de sentença parcial (arts. 356 e 515, V). Nesse caso, a Fazenda deve ingressar no processo e
promover o cumprimento da sentença, formando-se, se for o caso, autos em apartado com essa
finalidade e observadas, o quanto for possível, a economia e a celeridade do processo nesse ponto.

Convém lembrar, por último, que as despesas com perito foram abrangidas pela gratuidade da
justiça (art. 98, § 1º, VI), de forma que o cumprimento da sentença a ser feito pelo vencedor ou pela
Fazenda Pública somente poderá ocorrer se for demonstrado que “deixou de existir a situação de
insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade” (art. 98, § 3º), nos termos do
disposto no art. 95, § 4º, última parte, que, por sua vez, remete ao disposto no art. 98, § 2º, apenas
para dizer o óbvio, isto é, que a despesa com perícia está abrangida pela gratuidade da justiça.
Quanto a isso, o legislador poderia ter se contentado com as disposições do art. 98, § 1º, VI, que os
resultados seriam os mesmos.

2.9.6. A chamada “prova técnica simplificada”: um importante passo na introdução

da “testemunha técnica” no processo civil brasileiro: art. 464, § 2º
 da “testemunha técnica” no processo civil brasileiro: art. 464, § 2º
Compete ao juiz indeferir a perícia, a seu critério, quando a prova do fato não depender de
conhecimento “especial de técnico”; quando for “desnecessária em vista de outras provas
produzidas” e também quando sua realização for “impraticável” (art. 464, I e II).

Se for admitir a prova pericial, dois caminhos se abrem ao juiz. No primeiro deles, se a questão
“for de menor complexidade”, o juiz poderá determinar a realização da “prova técnica
simplificada”, que é uma novidade para o sistema processual brasileiro. O segundo caminho é o da
perícia tradicional, já abordada nos tópicos anteriores.

Resta indagar, nesse ponto, em que consiste a prova técnica simplificada. Na linha do que já
ocorre no âmbito dos Juizados Especiais (Lei 9.099, art. 35), agora o juiz pode inquirir
“especialista” 229 , que possua “formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento”
(art. 464, §§ 2º e 3º) a respeito da questão que precisa ser esclarecida. Durante a arguição, o
especialista “poderá valer-se de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens
com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa” (§ 4º).

A aferição da complexidade de uma determinada questão só pode ser feita no caso concreto,
mas o juiz não está obrigado a determinar a realização da prova técnica simplificada mesmo
quando se tratar de questões simples, posto que a regra legal apenas diz que ele “poderá” agir
assim (§ 2º do art. 464). No entanto, é altamente recomendável que o juiz evite a perícia tradicional
quando a questão for realmente de pouca complexidade, em prol da economia processual e da
duração razoável do processo.

Mas é preciso levar em conta que o erro na escolha da prova técnica simplificada pode atrasar
o curso do processo com a oitiva de pessoas que não podem contribuir em nada. É relevante,
portanto, saber distinguir as questões complexas das simples. Ao contrário do que parece, isso
pode não ser muito fácil na prática, principalmente porque o legislador não fixou parâmetros –
ainda que mínimos – para auxiliar o juiz nessa análise.

A leitura atenta das novas regras fornece algumas pistas das ideias que o legislador tinha em
mente quando criou a prova técnica simplificada. A primeira delas é que essa nova prova em
espécie está limitada ao “depoimento” do especialista. Essa limitação é eloquente, porque tudo que
não puder ser explicado oralmente em audiência está automaticamente excluído do âmbito da
prova simplificada. Um bom exemplo está na hipótese de erro de engenharia, em que um
especialista talvez possa explicar oralmente o grau de resistência de um determinado material,
mas dificilmente ele poderá dizer se, no caso em discussão, houve mesmo erro de engenharia ou
não. Se for necessário analisar cada um dos estágios da construção e a qualidade dos materiais
empregados, por certo que não será possível que o especialista esclareça tudo em audiência (§ 3º
do art. 464).

A segunda pista que o legislador fornece está no § 4º do dispositivo em estudo, que “restringe”
os recursos de que o perito pode dispor a mero “recurso tecnológico de transmissão de sons e
imagens”. Não haverá, portanto, um laudo pericial, nem será possível que o especialista junte
memoriais ou fotografias a respeito dos esclarecimentos que está prestando; caso contrário,
teremos uma perícia improvisada ou disfarçada, mas não uma prova técnica simplificada
propriamente dita.

Tudo isso indica que estamos diante da admissão da “testemunha técnica” ( expert witness 230 )
no âmbito das provas típicas, que guarda remota relação com as disposições que estavam no art.
421, § 2º, do CPC de 1973, segundo as quais as coisas que os peritos e os assistentes “houverem
informalmente examinado ou avaliado” poderiam ser objeto de inquirição do juiz em audiência.
Não é disso, porém, que trata a nova regra, cujo pressuposto de incidência nada tem de informal.

A fonte mais provável dessas disposições está no art. 35 da Lei 9.099, de 1995, que permite a
oitiva de testemunhas técnicas no âmbito dos Juizados Especiais, embora não existam notícias ou
estudos consistentes de que essa modalidade de prova tenha produzido bons frutos por lá. Em
todo caso, é louvável a ideia de ampliar esse instituto para além dos limites dos Juizados Especiais,
mas é preciso ter consciência de que não se trata de uma novidade no sistema processual civil
brasileiro.

Por último, é conveniente destacar que o especialista a que se refere a regra que criou a prova
técnica simplificada também faz jus a honorários, que devem guardar proporção com o empenho
desse profissional na elucidação das questões que lhe forem submetidas.

2.10. A inspeção judicial: art. 481

Este procedimento estava previsto nos artigos 440 a 443 do CPC de 1973, cujas regras foram
literalmente repetidas no novo CPC. Talvez a rara incidência desse procedimento na prática  231
tenha desestimulado o legislador a introduzir qualquer novidade em suas disposições.

Trata-se, em síntese, da faculdade  232 que o juiz possui de “inspecionar pessoas ou coisas”
pessoalmente, “a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa” (art. 481). As
hipóteses específicas a esse respeito estão no art. 483 e em todas elas o juiz deverá levar em
consideração que a sua presença, em determinado local, precisa ser proveitosa, ou seja, precisa
produzir resultados significativos na percepção que ele tem do litígio. De fato, v.g ., ver
pessoalmente os danos causados num grande imóvel é algo que pode influenciar o entendimento
do julgador a respeito do litígio que está em discussão 233 . Essa vantagem precisa ser demonstrada
de forma muito nítida na fundamentação dos atos praticados e na própria sentença, de forma a
justificar o deslocamento do juiz (e, eventualmente, dos peritos – art. 482) para o local em que se
encontra o objeto ou a pessoa que deve ser inspecionada.

É importante lembrar que as partes precisam ter ciência de tudo antes da efetivação da
inspeção, com tempo suficiente para que elas possam se preparar para isso, provavelmente
acompanhando o juiz pessoalmente e com seus advogados (art. 483). No entanto, em
circunstâncias excepcionais, como na hipótese da iminência da destruição da coisa que será objeto
de inspeção, o juiz poderá realizar a inspeção sem a presença das partes. O mesmo pode ocorrer se
o juiz souber que a presença delas pode atrapalhar a realização dessa inspeção. Desnecessário
dizer que essas circunstâncias precisam ser reveladas pelo juiz, de modo que a ausência de
contraditório fique bem justificada perante todos. Aquele que se sentir prejudicado deverá,
provavelmente em sede de apelação, demonstrar os prejuízos (processuais) que sofreu em
decorrência da ausência de contraditório.

Ao final da inspeção, o juiz deve “mandar lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo
quanto for útil ao julgamento da causa” (art. 484). No momento de sentenciar, o juiz não poderá
levar em consideração senão aquelas informações contidas nesse documento, mas isso não
significa que ele não estará, com menor ou maior intensidade, psicologicamente influenciado pela
inspeção que realizou, provavelmente por elementos que ele sequer conseguiu expor nesse auto
circunstanciado. Se for assim, novamente entrará em cena a importância da motivação de sua
decisão, porque as partes evidentemente precisam saber qual foi o impacto que a inspeção pessoal
do juiz causou no julgamento da causa.

Por último, embora todos tenham dever de colaborar com a justiça, é correto dizer que o juiz só
pode realizar a inspeção propriamente dita nos sujeitos que participam do processo e nas coisas
que digam respeito ao litígio, ou seja, terceiros não estão obrigados a se submeter à perícia,
tampouco estão obrigados a permitir que o juiz ingresse em seus imóveis ou vasculhe seus
pertences pessoais. O juiz só está autorizado pela lei a inspecionar pessoas ou coisas quando
houver intensa relação entre elas e o “fato que interesse à decisão da causa” (art. 481) 234 . É nesse
ponto que se aplica a regra que está no art. 379, II, que é expressa ao dispor é dever das partes
“colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária”.
Portanto, embora o terceiro possa ter o dever de depor como testemunha ou de exibir
determinada coisa que diga respeito ao litígio (art. 401), ele não tem o dever de permitir a inspeção
judicial, não só pela ausência de permissão da lei a esse respeito, mas também para não correr o
risco de o juiz incorrer em abuso de poder ao realizar essa inspeção. De fato, seria curioso admitir
que um juiz pode, a seu critério, inspecionar pessoas ou coisas que não possuem relação alguma
com o litígio em que ocorrerá a inspeção judicial.
FOOTNOTES
1

A “taxatividade” das provas já fez parte da história recente das nossas regras processuais, embora sempre
tenha sido combatida pela doutrina, conforme observa Egas Dirceu Moniz de Aragão em: ARAGÃO, Egas
Dirceu Moniz de. Direito à prova. Revista de Processo , São Paulo, v. 39, 1985. p. 98-118.

Cfr. PISANI, Andre Proto. Chiose sul diritto alla prova nella giurisprudenza della Corte Costituzionale.
Revista de Processo , São Paulo, v. 176, 2009. p. 93-104. Sobre o tema, v . também: BARBOSA MOREIRA, José
Carlos. Restricciones a la prueba en la Constitución Brasileña. Revista de Processo , São Paulo, v. 82, 1996.
p. 152-160.

O CPC de 1939, em seu art. 208, dispunha que “São admissíveis em juízo todas as espécies de prova
reconhecidas nas leis civis e comerciais”, assim como o Regulamento 737, de 1850, tratava, em seu art. 138,
das provas “admissíveis no juízo comercial” e, por extensão, no juízo cível também. Apenas no CPC de
1973, portanto, é que o sistema assume a possibilidade de admitir todos os meios de prova, ainda que não
previstos na lei.

Se o objetivo do processo não é descobrir a verdade, mas sim resolver o litígio através do julgamento do
pedido formulado pelo autor, a atividade probatória não pode pretender a descoberta da verdade. Sobre o
tema, v . Michele Taruffo, que tem vários textos a respeito desse interessante tema. Dentre eles, v .:
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos . São Paulo: Marcial Pons, 2012.
Isso não significa que a verdade seja irrelevante para o processo, porque “a probabilidade de atingir-se
uma decisão justa cresce na razão direta do rendimento dos mecanismos probatórios” (cfr. BARBOSA
MOREIRA, José Carlos. Alguns problemas atuais da prova civil. Temas de direito processual. São Paulo:
Saraiva, 1989. 4. série, p. 145-146).

Também a parte final dessa nova regra, segundo a qual as provas serão produzidas para “influir
eficazmente na convicção do juiz”, é de utilidade duvidosa, pois parece óbvio que a lei não precisa dizer
que as provas têm essa finalidade no processo, visto que, em termos práticos, não há outra.

As disposições do art. 212 do Código Civil parecem indicar uma tendência de restrição das provas que
podem ser produzidas, mas todos sabem que a regulação das provas é feita também pelo Código de
Processo Civil, onde predomina a atipicidade desses meios probatórios.
 7

José Carlos Barbosa Moreira faz interessante abordagem do conceito de prova atípica, afirmando que o
que varia “é a forma, é a maneira pela qual o juiz tem acesso a essa fonte e então procura retirar dela
conhecimentos úteis aos esclarecimentos dos fatos relevantes. Assim, é preferencialmente por este ângulo
que se prefere hoje estudar o fenômeno das provas atípicas. Não é tanto a possibilidade de que nós
inventemos provas diferentes daquelas tradicionais, do ponto de vista da fonte em que vamos buscar o
conhecimento” (BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Provas atípicas. Revista de Processo , São Paulo, v. 76,
1994. p. 115-116).

Luigi Paolo Comoglio, na doutrina italiana, trata da atipicidade objetiva e intrínseca e da atipicidade
modal ou extrínseca. Naquele sistema, lembra esse autor, embora não exista uma norma de abertura das
provas como aquela que está no art. 369 do CPC brasileiro, admite-se uma grande quantidade de provas
atípicas (COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili . 3. ed. Torino: UTET, 2010. p. 58-59). O documento
eletrônico, tratado timidamente nos arts. 439 a 441, embora seja de grande utilização prática atualmente,
oscila entre os meios de provas atípicos e os típicos. Por conta disso, a referência a eles ficará dispersa ao
longo do presente estudo. Sobre o tema, Luigi Paolo Comoglio afirma que, a partir das regras que surgiram
em 2005 ( Codice dell’amministrazione digitale ), a doutrina italiana passou a considerar o documento
eletrônico como prova típica (COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili . Op. cit., p. 551).

A prova emprestada deixou de ser “atípica”, posto que o novo CPC a disciplina expressamente em seu art.
372. Seja como for, a abertura dada aos chamados “negócios jurídicos processuais” (art. 190) deve
estimular o surgimento de provas atípicas daqui para frente. Sobre essa aproximação, v .: AMARAL, Paulo
Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
esp. p. 132-148. Esse mesmo autor lembra outros meios de prova atípicos, como a reconstituição simulada
dos fatos (ibidem, p. 92), que, por parecer ser mais própria do processo penal, deixa de ser abordada aqui
como prova atípica. Curiosamente, o novo CPC mantém a possibilidade de o juiz exigir que seja provado “o
teor e a vigência” de “direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário” (art. 376), hipótese rara
de prova que não recai sobre fatos e, portanto, bastante atípica. Sobre a prova do direito estrangeiro, v .:
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Prova do direito estrangeiro . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
(Doutrinas Essenciais: Direito Internacional, v. 4). p. 869-894. É também curiosa a utilização da chamada
“carta psicografada” como prova, talvez a mais atípica das provas que se possa cogitar. A esse respeito e
indicando a ilicitude dessa prova, v .: DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Carta psicografada
como fonte de prova no processo civil. Revista de Processo , São Paulo, v. 234, 2014. p. 33-61.

10

Nesse caso, há perda superveniente do interesse de agir quanto ao despejo (STJ, 6ª Turma, REsp 63.707,
rel. Min. Anselmo Santiago, j. 03.09.1998. In: NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI,
Luis Guilherme A.; FONSECA, João Francisco N. da. Novo Código de Processo Civil e legislação processual
em vigor. 47. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1573).
 11

O exemplo é de: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo:
Malheiros, 2001. v. III. p. 94.

12

A propósito, é correto dizer que indícios são meios de prova atípicos, na linha do que afirma: CAVALLONE,
Bruno. Critica della teoria delle prove atipiche. Rivista di Diritto Processuale Civile , Padova, ano 33, n. 4,
1978. p. 700. O CPC de 1939, aliás, dispunha, em seus artigos 252 e 253, a respeito da utilização dos indícios
como meio de prova. Mais amplamente, sobre a atipicidade das provas e sua relação com as presunções
em geral, v .: TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. 2. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005. esp. p. 403-
420. Por sua vez, é correta a lição de Gian Franco Ricci, segundo a qual presunções e indícios são o mesmo
fenômeno, mas visto de ângulos diferentes: “Se próprio vogliamo scorgervi uma differenza, possiamo
tutt’al più dire che si trata dello stesso fenomeno visto da due angoli visuali diversi e cioè sotto il profilo
statico e sotto quello dinamico. Ovvero, si parla di « indizio » con riferimento al fatto noto, da cui si deve
trarre il fatto ignoto; il termine « presunzione » è invece più adatto ad indicare il raggionamento (c.d.
inferenza ), che dal fatto noto conduce al fatto ignoto” (RICCI, Gian Franco. Principi di diritto processuale
generale . 6. ed. Torino: Giappichelli, 2015. p. 380). No sentido de que os indícios são provas atípicas no
direito nacional, v .: CÂMARA, Helder Moroni. Prova indiciária no processo civil contemporâneo. In:
SHIMURA, Sergio, OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; LOPES, Ricardo Augusto
de Castro (coord.). A prova no processo civil: estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes . São
Paulo: Editora Verbatim, 2013. p. 246. Sobre a força probatória do protesto (como indício veemente ou
mesmo prova do inadimplemento), v .: SHIMURA, Sérgio. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO,
Elias Marques de; LOPES, Ricardo Augusto de Castro (coord.). A prova no processo civil: estudos em
homenagem ao professor João Batista Lopes . São Paulo: Editora Verbatim, 2013. p. 614. Sobre o tema, no
processo penal, v .: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal . São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. Ver também: PIERANGELLI, José Henrique. Da prova indiciária. Revista dos
Tribunais , São Paulo, v. 610, 1986. p. 283-303. No âmbito do processo penal brasileiro, o art. 239 do CPP se
refere a indícios como sendo a “circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato,
autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.

13

Sobre o tema, v .: CAMBI, Eduardo. Conduta processual das partes (e de seus procuradores) como meio de
prova e a teoria narrativista do Direito. Revista de Doutrina da 4ª Região (TRF), Porto Alegre, n. 57, 2013.
Ver também: MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. A prova das intenções no processo civil. Revista de
Processo , São Paulo, v. 115, 2004. p. 74-86.

14

Sobre o tema, v .: PEREIRA, Thomaz Henrique Junqueira de Andrade. A recusa a se submeter ao exame de
DNA (ensaio sobre o art. 232 do Código Civil e a Súmula 301 do STJ). In: BUENO, Cassio Scarpinella
(coord.). Impactos processuais do direito civil . São Paulo: Saraiva, 2008. p. 170-182.

15

Embora a jurisprudência do STJ tenha se firmado no sentido de que deve haver outras provas no processo,
ainda que mínimas, quanto à existência da paternidade, “caso contrário (...) qualquer homem estaria
sujeito a ações temerárias, quiçá fraudulentas (...)” (STJ, REsp 1.068.836-RJ, 4ª Turma, rel. Min. Honildo
Amaral de Mello Castro, j. 18.03.2010, e REsp 692.242-MG, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j.
12.09.2005).

16

A Lei 13.281, de 2016, em seu art. 2º, dá nova redação ao disposto no art. 165-A da Lei 9.503 (Código de
Trânsito), de 1997, estabelecendo ser infração gravíssima “Recusar-se a ser submetido a teste, exame
clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa, na forma prevista pelo art. 277”. Sobre a dimensão (inclusive histórica) das presunções em
geral, v .: MALUF, Carlos Alberto Dabus. As presunções na teoria da prova. Revista de Processo, São Paulo,
v. 24, 1981. p. 62-88.

17

Com razão, William Santos Ferreira afirma que “a atitude das partes é um indício (fato base conhecido)
que dependerá de um raciocínio, com outros elementos sendo considerados, para se chegar ao fato
desconhecido , o que, em última análise, é uma presunção hominis , com incidência das máximas de
experiência (art. 355)” (FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível . São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014. p. 79). Também nesse sentido, afirmando que “comportamento das partes não
é, propriamente, um meio de prova” e que “do ponto de vista probatório, importa extrair desse conjunto
de reações e atitudes indícios reveladores da vontade ou da intenção das partes”, v .: MEDINA, Paulo
Roberto de Gouvêa. A prova das intenções no processo civil. Revista de Processo , São Paulo, v. 115, 2004. p.
80.

18

Possibilidade de “character evidence” no direito norte-americano. “’Character’ is a loaded term. In its

boradest sense it suggests a unique combination of human qualities that defines the essence (and in a
sense measures the worth) of a person (...) It casts the speaker in a judgmental role and trenches on the
privacy of the person in question. ‘Character’ also carries a narrower meaning, describing inclilnations
and suggesting their nnateness. Character as evidence of conduct. It is in the narrower sens that
‘character’ has evidential significance because specific inclilnations are predictive, suggesting patterns of
behavior and telling us somehting about he likelihood that a person would or would not do certain acts.”
(MUELLER, Christopher B.; Kirkpatrick, Laird C. Evidence under the rules: text, cases, and problems. 8. ed.
Nova York: Wolters Kluwer, 2015. p. 423).

19

Sobre o tema, v .: BERALDO, Maria Carolina Silveira. O comportamento dos sujeitos processuais como
obstáculo à razoável duração do processo . São Paulo: Saraiva, 2013.

20

Sobre o tema, v . o seguinte estudo pioneiro: TUCCI, Rogério Lauria. Negócio jurídico processual. Temas e
problemas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1983. p. 151-153.
 21

Sobre Affidavit no direito anglo-saxão: “Affidavit. A voluntary declaration of facts wirtten down and sworn
to by a declarant, usually before an officer authorized to adinister oaths. A great deal of evidence is
submitted y affidavit, especially in pretrial atters such as summary-judgment motions” (GARNER, Bryan A.
(Ed.). Black’s Law Dictionary. 10. ed. St. Paul, MN: Thomson Reuters, 2014. p. 68). Nos EUA, affidavit é uma
deposição feita em frente a uma espécie de cartorário que tenha fé pública, costuma ser realizada no
próprio escritório do advogado. “Deposition. 1. A witness’s out-of-court testimony that is reduced to
writing (usually by a court reporter) for later use in court or for discovery purposes. 2. The session at
which such testimony is recorded” (GARNER, Bryan A. (Ed.). Black’s Law Dictionary. 10. ed. St. Paul, MN:
Thomson Reuters, 2014. p. 534).

22

Sobre o tema, v . CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância . São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. Aliás, se é admissível o depoimento escrito prestado em outro processo, a título de prova
emprestada (art. 372), desde que respeitado o contraditório, não há motivos para não admitir o
depoimento escrito prestado extrajudicialmente, quando as partes assim desejam (ou não se opõem
tempestivamente).

23

O fato de uma prova ser atípica não significa que essa prova tenha valor (força probante) inferior ao
atribuído às provas típicas. O tema é polêmico. Na Itália, conforme ensina Bruno Cavallone em estudo que
se tornou clássico, a tendência – equivocada – é de se conferir valor inferior às provas atípicas
(CAVALLONE, Bruno. Critica della teoria delle prove atipiche. Rivista di Diritto Processuale , Padova, n. 4,
ano 33, 2. série, 1978. esp. p. 708). Na mesma linha de pensamento, Michele Taruffo afirma que não há
motivos para desvalorizar ou supervalorizar a prova atípica nessas condições (TARUFFO, Michele. La
prueba de los hechos. 2. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005. p. 418-420). Na doutrina nacional, v . as recentes
considerações de: AMARAL, Paulo Osternack. Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade . São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 96. Segundo esse autor, o “sistema brasileiro permite conferir a
prova atípica a mesma eficácia das demais provas produzidas no processo”, chegando ao ponto de afirmar
que “nada impede, portanto, que eventualmente se atribua concretamente um valor superior a uma prova
atípica em comparação com uma prova típica” (idem). Não é o fato de ser típica ou não que vai
determinar qual a força probante de uma determinada prova. A valoração, ocioso dizer, sempre compete
ao juiz, segundo os parâmetros legais, que devem estar expressos de forma clara na motivação da
sentença (sobre a relação entre a motivação das decisões judiciais e as provas, v .: TARUFFO, Michele.
Considerazioni su prova e motivazione. Revista de Processo , São Paulo, v. 151, 2007. p. 229-240). É certo
que, conforme adiante se verá, eventualmente a lei atribui – ou retira – a força probante de uma prova,
mas, em linhas gerais, a existência de parâmetros legais específicos não significa que o juiz está atado a
isso. A propósito, em certa medida, esses parâmetros parecem conferir um status maior a determinadas
provas, mas é um erro extrair dessa opção a real força probante dessas provas, que só pode ser aferida,
portanto, no caso concreto e pelo juiz, segundo todos os elementos colhidos durante a fase instrutória do
processo. Quem mais se ocupou desse tormentoso tema foi Michele Taruffo (TARUFFO, Michele. La prueba
de los hechos. Op. cit., esp. p. 341-348, dentre outros tantos escritos que o autor publicou a esse respeito).
 24

Se as partes juntaram depoimentos escritos é porque estão de acordo com o conteúdo desses depoimentos.
Tal situação equivale a afirmar, em juízo, que as provas documentais são suficientes, porque em ambas as
hipóteses o juiz deverá decidir se aceita a proposta de encerrar a fase instrutória ou se, utilizando seu
poder de determinar a produção de provas de ofício, prefere ouvir em juízo as pessoas que prestaram
depoimento por escrito. Sobre esse e outros temas, v . a proposta de Anteprojeto de Reforma do Direito
Probatório no Processo Civil brasileiro, capitaneada por Leornardo Greco (GRECO, Leonardo. Anteprojeto
de reforma do direito probatório no processo civil brasileiro. Revista de Processo , São Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, v. 240, 242 e 243, 2015).

25

STJ, 4ª Turma EDcl no AgRg no Ag 623.803-RJ, rel. Min. Massami Uyeda, DJ 17.09.2007.

26

Cfr. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; LOURENÇO, Haroldo. A teoria geral da prova no Código de
Processo Civil de 2015. Revista de Processo , São Paulo, v. 263, 2017. p. 69. O acórdão citado na nota
anterior é mencionado por esses autores como exemplo de prova atípica e esses mesmos autores, aliás,
lembram, ainda à guisa de exemplo, que a proposta de “Código Modelo de Processo Coletivo” tem previsão
expressa da prova por amostragem, assim como faz também o Projeto de Lei 5.139, de 2009 (nova Lei de
Ação Civil Pública).

27

O art. 277 do novo CPC, que trata das nulidades processuais (melhor seria falar em invalidades), assim
como o art. 244 do CPC de 1973, também relativizam a importância das formas processuais, deixando
claro que “o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.

28

Cfr. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2011. v. 2. t. I. p. 278; AURELLI, Arlete Inês. Da admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015. In:
JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos (coord.). Direito probatório . Salvador: JusPodivm, 2015. p.
389-402.

29

O nome dado a essa prova parece equivocado, porque não há, obviamente, necessidade de devolver à
prova a ninguém, logo, não se poderia falar em empréstimo.

30

São palavras de: TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Informação
Legislativa , Brasília, v. 140, 1998. p. 145-162.
 31

Nesse sentido, v .: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo:
Malheiros, 2001. v. III. p. 98. Por outro lado, se aquele que se sente prejudicado não impugna
tempestivamente a prova emprestada e os direitos são disponíveis, nada impede que, mesmo na ausência
de contraditório, o juiz atribua a essa prova a força probante que achar adequada. Por exemplo, se um
laudo pericial atesta a falha mecânica num determinado veículo, no processo movido em relação ao
motorista desse veículo, o mesmo laudo poderá ser utilizado, tempos depois, em outro processo, agora em
relação ao fabricante desse mesmo veículo que, se não impugnar esse laudo por ausência de contraditório
no processo em que foi produzido, permitirá que o juiz admita tal documento como legítima prova
emprestada. A garantia do contraditório pode, portanto, ser dispensada pelas partes, hipótese em que o
regime de preclusão processual fará com que a questão fique superada ao longo do processo. Isso não
reduz, no entanto, o poder instrutório do juiz nesse ponto, que poderá determinar, de ofício, a realização
de nova prova pericial. Nesse ponto, aliás, a Corte Especial do STJ firmou entendimento de que a prova
emprestada pode ser utilizada mesmo na ausência de contraditório no processo em que foi colhida se, no
outro processo, partes tiverem oportunidade de impugnar adequadamente essa prova (STJ, Corte Especial,
EREsp 617.428-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.06.2014).

32

No sentido da admissibilidade da prova emprestada ser utilizada de ofício pelo juiz, v . NERY JUNIOR,
Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado . 16. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016. p. 1080.

33

Quanto mais difícil for a reprodução da prova em outros processos, inclusive quanto aos custos, mais
recomendável será a utilização da prova emprestada, conforme adverte Cândido Rangel Dinamarco (In
Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. III. , p. 99). Mas também é preciso
pensar na economia de tempo, ou seja, se a prova emprestada for verdadeiramente útil para a agilidade
(ou racionalização) do processo, com mais razão ainda essa prova deve ser aceita, desde que – não custa
repetir – o contraditório seja observado. O STJ já chegou a admitir, aliás, o traslado de “escuta telefônica”,
colhida no âmbito do processo penal, para ser utilizada no processo civil (STJ, 3ª Turma, MS 14.405-DF, rel.
Min. Napoleão Maia, j. 26.05.2000).

34

Portanto, típica medida de apoio ao processo (cautelar) e não de apoio às pessoas que estão no processo
(antecipação), conforme ensina: DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil . São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 49-100. No novo CPC, conforme se verá, a antecipação da prova fora das hipóteses de
urgência está mais próxima da antecipação de tutela, porque tem por objetivo prestar apoio às pessoas,
mesmo que esse apoio não tenha efeitos no âmbito do direito material, a título de solução – provisória – do
litígio, posto que a antecipação da prova não é a mesma coisa que a antecipação dos efeitos da sentença.

35

Sobre a exibição de documentos prevista no âmbito do direito comercial, v .: PINTO, Nelson Luiz. Exame
de livros e documentos comerciais. Requerimento de produção antecipada de prova – Medida inadequada
– Hipótese de exibição de documento – Inteligência dos arts. 844, III, do CPC, 17, 18, 19 e 290 do Código
Comercial. Revista de Processo , São Paulo, v. 62, 1991. p. 260-262.

36

As denominações “autor” e “réu” foram mantidas no texto por motivos puramente didáticos. Se não há
pedido ou contestação, mas apenas um procedimento de produção de provas, essas denominações não
estão corretas. Por outro lado, chamar essas pessoas de simples “interessados” ou “requerentes”, embora
soe melhor, parece remeter aos antigos procedimentos de jurisdição “voluntária”, e é algo que poderia,
portanto, causar alguma confusão. Assim, ao menos para os fins aqui propostos, as denominações
mencionadas foram mantidas.

37

Nas ações de competência originária dos tribunais, como a rescisória, essa regra não se aplica. Ocorre que
tais tribunais não guardam relação com o local em que as provas devem ser produzidas ou com o
domicílio do réu, logo, dadas as peculiaridades do procedimento de produção antecipada de provas, não
possuem competência originária nesse caso. Caso desejem a produção antecipada de provas, as partes
devem ir sempre ao primeiro grau de jurisdição para, em seguida, utilizar a prova nas ações de
competência originária, se for o caso. O mesmo raciocínio vale para os Juizados Especiais, cujo rol de
competência não prevê a produção antecipada de provas e, em boa medida, não estão mesmo
vocacionados para isso, seja pela celeridade (que ficaria comprometida) ou pela impossibilidade de aceitar
provas complexas (essa limitação a produção antecipada não prevê).

38

Esse é mais um reflexo do abandono da oralidade pelo novo CPC, pois os procedimentos que privilegiam
essa oralidade costumam ser mais rigorosos quanto à vinculação do juiz que participou da fase instrutória
do processo e teve, portanto, contato direto com as testemunhas (imediatidade), situação que lhe
permitiria, ao menos em tese, uma avaliação mais precisa do valor dos depoimentos prestados. Sobre o
abandono da oralidade, v .: YARSHELL, Flávio Luiz. Qual o futuro da oralidade? In: OLIVEIRA NETO, Olavo
de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; LOPES, Ricardo Augusto de Castro (coord.). A prova no processo
civil: estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes . São Paulo: Editora Verbatim, 2013. p. 233-
241. Sobre os princípios do processo em geral, inclusive o da oralidade e sua projeção no novo CPC, v .:
BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo no novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2016.

39

A abertura dada pelo novo CPC permite, portanto, que alguém simplesmente afirme que quer produzir
determinada prova e que há algum risco disso se tornar impossível, ou muito difícil, no futuro. Não é dado
ao juiz exigir que o autor demonstre qual será a utilidade dessa prova no futuro, inclusive para evitar que
o autor exponha suas intenções frente ao réu ou à sociedade. No entanto, conforme será visto mais
adiante, isso não significa que o juiz não possa evitar abusos.

40

YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São
Paulo: Malheiros Editores, 2009. Na doutrina italiana o tema também não é novo, conforme se vê na obra:
BESSO, Chiara. La prova prima del processo. Turim: Giappichelli, 2004.

41

Sobre o tema, no âmbito do direito comercial, v .: YARSHELL, Flávio Luiz. O projeto de novo Código
Comercial e a proposta de permuta de documentos entre as partes: “discovery” brasileira? In: YARSHELL,
Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (coord.). Processo societário. São Paulo: Quartier Latin, 2012.
p. 203. Segundo a doutrina norte-americana: “The scope of discovery. Under the Federal Rules of Civil
Procedure, parties are free to demand production of information and testimony that is relevant to any
claim or defense that has been raised in the action. Fed. R. Civ. P. 26(b)(1). Generally, the lawyers run the
discovery process, by requesting information from other parties and exchanging it directly” (GLANNON,
Joseph W; PERLMAN, Andrew M.; RAVEN-HANSEN, Peter. Civil Procedure : a coursebook. 2. ed. Nova York:
Wolters Kluwer Law & Business, 2014. p. 23).

42

Cfr. FRIEDENTHAL, Jack; KANE, Mary; MILLER, Arthur. Civil procedure . 4. ed. Estado Unidos: Thomson
West, 2005. p. 397-464. Na doutrina italiana, v . o interessante estudo comparativo feito por: PASSANANTE,
Luca. Modelli di tutela dei diritti . Padova: CEDAM, 2007. p. 329-346. Na doutrina francesa, instituto
semelhante pode ser encontrado no sistema de référé , conforme se vê em: VUITTON, Xavier; VUITTON,
Jacques. Les référé. 3. ed. Paris: LexisNexis, 2012. esp. p. 365-366 ( référé d’instruction ). Na doutrina
nacional, v .: MELLO, Rogério Licastro Torres de. Ação probatória. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de;
MEDEIROS NETO, Elias Marques de; LOPES, Ricardo Augusto de Castro (coord.). A prova no processo civil:
estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes . São Paulo: Editora Verbatim, 2013. p. 575.

43

No sistema norte-americano o objetivo não é e nem pode ser esse, visto que a discovery é uma fase natural
do processo.

44

O tema não é novo no processo civil brasileiro. O mandado de segurança (Lei 12.016, de 2009) sempre
exigiu prova pré-constituída (exclusivamente documental) do autor.

45

“Fishing expedition. An attempt, through broad discovery requests or random questions to elicit
information from another party in the hope that something relevant might be found; especially, such an
attempt that exceeds the scope of discovery allowed by procedural rules” (GARNER, Bryan A. (Ed.). Black’s
Law Dictionary . 10. ed. St. Paul, MN: Thomson Reuters, 2014. p. 754).

46

São palavras de: YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito
autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 196-197. Nesse ponto, aliás, convém acrescentar que a
produção antecipada de provas será mais um elemento a congestionar o Poder Judiciário brasileiro. Esse é
o lado negativo desse novo instrumento processual. Seria melhor que fossem criados “juízos de instrução”
com essa finalidade, especialmente nos locais em que houver maior congestionamento de processos. De
fato, já não basta a enorme quantidade de processos que demandam atividade instrutória, agora
contamos também com a hipótese de atividade instrutória desvinculada da existência de um processo,
cujos resultados sequer se sabe se serão aproveitados em juízo. Nada mais justo, portanto, do que o juiz
atuar de maneira rigorosa para evitar abusos na antecipação da prova, muito embora a lei não o ajude
muito nesse controle. De fato, os requisitos que as partes precisam preencher para requerer a produção
antecipada de provas podem ser facilmente preenchidos.

47

“Ordinarily, discovery sanctions involve a two-step process. When the responding party expressly makes
objections to a discovery request, the requesting party may move for an order compelling discovery under
Rule 37(a). That otion places the objections before the court to resolve by ussing an appropriate order. If
the responding party violates such an order, then the requesting party may seek sanctions.If, on the other
hand, the party from which discovery is requested ‘stonewalls’ – that is, fails to make any response (or
fails to attend its own deposition) – the requesting party may bypass the motion to compel (the firs step in
the usual ‘two-step’) and go straight for sanctions under Rule 37(d). The two-step becomes a one-step. In
such a case, it is no excuse for the lack of response that the discovery sought was objectionable. The
objections come too late.” (GLANNON, Joseph W; PERLMAN, Andrew M.; RAVEN-HANSEN, Peter. Civil
Procedure: a coursebook. 2. ed. Nova York: Wolters Kluwer Law & Business, 2014. p. 874-875).

48

Sobre o tema, v .: LAUX, Francisco de Mesquita. Relações entre a antecipação da prova sem o requisito da
urgência e a construção de soluções autocompositivas. Revista de Processo , São Paulo, v. 242, 2015. p. 457-
481.

49

Talvez o autor nem saiba exatamente qual a dimensão do litígio relacionado à prova que quer produzir e
isso é motivo suficiente para permitir que ele produza provas antecipadamente sem se preocupar em dar
detalhes precisos desse litígio. Porém, no caso em que ele pretenda antecipar provas para fins de
autocomposição (art. 381, II), já há um litígio instaurado e as provas estarão voltadas exclusivamente para
a solução desse litígio, logo, é justo exigir desse autor que forneça todos os detalhes que possuir.

50

No caso da arbitragem, não faz sentido algum exigir que o autor inicie a produção antecipada de provas
somente perante o árbitro. Se a lei processual autoriza a produção antecipada de provas “para viabilizar”
qualquer “meio adequado de solução de conflito” e a arbitragem é um desses meios, seria ilógico e ilegal
proibir a produção antecipada de provas no âmbito judicial quando presente uma convenção arbitral
(cláusula ou compromisso). Nada impede, no entanto, que as partes escolham a arbitragem para a
produção antecipada de provas que, aliás, sempre esteve à disposição das partes nesse âmbito, dado o
elevado grau de disponibilidade que os litigantes possuem na formatação do procedimento arbitral. Na
ausência de disposição específica a respeito, a via judicial estará aberta para a produção antecipada de
provas que, posteriormente, vão ser utilizadas num procedimento arbitral ou em outro “meio adequado
de solução de controvérsias”.

51

O papel do advogado será decisivo nesse ponto, pois compete a ele alertar o seu cliente de que não vale a
pena resistir à pretensão da outra parte ante as provas já produzidas. Nessa ótica, a responsabilidade do
advogado ganha uma nova dimensão frente aos resultados da antecipação da prova, porque ele passa a
ter o dever de não expor em juízo argumentos contrários à prova que já foi produzida, salvo se explicar
que reúne condições concretas de apresentar provas em sentido contrário, ou seja, de desconstituir a
convicção que já foi gerada pelas provas produzidas antecipadamente. Não deve haver dúvidas, portanto,
de que o compromisso ético das partes e de seus advogados, e também dos Promotores e dos Advogados
Públicos, restou ampliado no novo CPC que, através da produção antecipada de provas, criou um eficiente
meio de aferir – logo no começo – quem está abusando do processo.

52

Também o chamado “ônus da impugnação especificada” (art. 341 do CPC) assume especial importância em
todas as hipóteses em que houver produção antecipada de provas. A contestação do réu só pode ser
considerada seriamente se houver impugnação específica dos fatos narrados e também das provas
produzidas. Cabe ao réu, conforme já foi visto, impugnar essas provas e demonstrar que reúne condições
de apresentar provas em sentido contrário, pois sua conduta pode (deve) ser avaliada pelo juiz logo no
começo do processo, visando reduzir as resistências injustificadas que costumam ser apresentadas em
juízo.

53

Em certa medida, não está errado o entendimento que exige que o autor esgote todos os motivos que
possui para pedir a antecipação da prova numa única oportunidade. O caráter público do processo serve
de fundamento para esse entendimento, inclusive porque, para além de poupar esforços do Poder
Judiciário e dinheiro do contribuinte, serve também para evitar abusos por parte do autor que, por
exemplo, a título de produzir provas antecipadamente, resolve atormentar o réu com vários
procedimentos nesse sentido, ora no domicílio desse réu e ora no local em que as provas devem ser
produzidas. Em resumo, todo abuso desse importante instrumento processual deve ser evitado pelo juiz e
há meios efetivos para isso a disposição do juiz no novo CPC.

54

Cfr. NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 42. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 905.

55

No CPC de 1939, o arrolamento estava previsto apenas para “servir de base a ulterior inventário, nos casos
de desquite, nulidade ou anulação de casamento” (art. 676, IX), enquanto o CPC de 1973 previu um
arrolamento que tivesse praticamente o mesmo papel do sequestro, possibilitando que houvesse a
remoção de bens ao invés de uma simples descrição desses bens. Sobre o tema, v .: THEODORO JÚNIOR,
Humberto. Processo cautelar. São Paulo: LEUD, 1998. p. 309. No novo CPC, tudo indica que retomamos o
bom caminho traçado pelo CPC de 1939, deixando o arrolamento como simples medida de produção
antecipada de provas, com a vantagem de que essa medida não está restrita à “descrição de bens do casal
e dos próprios de cada cônjuge”.

56

No chamado “Regime Processual Civil Experimental Português”, destinado a vigorar durante algum tempo
e em algumas regiões de Portugal, estava prevista a possibilidade do tribunal, “ouvidas as partes”,
“antecipar o juízo sobre a causa principal”, desde que “tenham sido trazidos ao procedimento cautelar os
elementos necessários à resolução definitiva do caso” (cf. BONICIO, Marcelo José Magalhães. Forma e
formalismo no regime processual civil experimental português. In: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; Rassi,
João Daniel (coord.). Estudos em homenagem a Vicente Greco Filho. São Paulo: LiberArs, 2014. p. 415).

57

Paulo Afonso Garrido de Paula conceitua esse procedimento do CPC de 1973 como “de jurisdição
voluntária, formalmente disciplinado no título do processo cautelar, destinado a constituir princípio de
prova quanto à existência e veracidade de um fato ou de uma relação jurídica. Não se assenta na
possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, bastando o interesse do requerente em
constituir a prova, ainda que refutável, sobre objeto juridicamente relevante” (DE PAULA, Paulo Afonso
Garrido. In: MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de Processo Civil interpretado. 3. ed. São Paulo:
Atlas, 2008. p. 2570).

58

No caso de pedido de pensão feito por aquele que viveu em regime de união estável, admite-se a
justificação prévia da existência da relação, que servirá para demonstrar, perante o órgão previdenciário,
que houve um relacionamento que, nos termos da lei, dá direito à pensão por morte.

59

Marinoni, Arenhart e Mitidiero afirmam, no entanto, que “são devidos honorários advocatícios em ação
de asseguração de prova. Há esforço de uma das partes, a justificar a remuneração” (MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado . 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 409).

60

Nelson Nery Júnior admite a utilização da produção antecipada de provas “durante o curso de ação de
conhecimento, quando a prova deverá ser produzida, desde que justificada a impossibilidade de a parte
aguardar o momento processual próprio ou a possibilidade de acelerar ou engendrar a autocomposição”
(NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado . 16. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1101). Mas, se não há prevenção, teríamos de admitir que a
produção antecipada poderia correr em juízo diverso daquele do processo de conhecimento, o que,
convenhamos, não seria recomendável. Diante disso, e considerando que a parte pode pedir ao juiz do
processo em curso que antecipe determinada prova utilizando um dos argumentos do art. 381, não parece
ser possível – ou recomendável – quem alguém instaure um procedimento de produção antecipada
concomitantemente a um processo de conhecimento já iniciado.

61

A intervenção pode ordem do juiz, mesmo quando autorizada por lei, não costuma ser muito utilizada. Na
doutrina nacional, v . o clássico estudo: COSTA, Moacyr Lobo da. A intervenção iussu iudicis no processo
civil brasileiro . Dissertação para o concurso de Livre-Docente. Faculdade de Direito da USP. São Paulo,
1961. Na doutrina italiana, v .: TROCKER, Nicolò. L’intervento per ordine del giudice. Milano: Giuffrè, 1984.

62

É possível, no entanto, obter ao menos um efeito material: a interrupção da prescrição. Se o credor rompe
a inércia em que estava e adota uma medida em juízo (ou fora dele, como o protesto ou a notificação)
tendente a proteger seus direitos, ainda que essa medida seja a produção antecipada de provas, é certo
que a prescrição estará interrompida (art. 202, I e V, do Código Civil). Para que isso ocorra, é preciso que os
fatos narrados na produção antecipada de provas sejam praticamente os mesmos fatos que servirão de
causa de pedir para a ação em que se pretende ver interrompida a prescrição. Se a produção antecipada
versou sobre falhas na construção de um imóvel, é evidente que o prazo da prescrição da ação em que se
discutirá o valor do prejuízo provocado por estas falhas restará interrompido. Mas a prescrição só se
interrompe uma vez (art. 202 do Código Civil), o que significa que a citação que ocorrerá depois da
produção antecipada de provas não terá o efeito de interromper prescrição alguma.

63

Se houver alguma urgência, o autor poderá pedir liminar ao relator dessa apelação, nos termos do art.
1.012, § 4º, última parte, caso não reúna condições de iniciar o processo de conhecimento imediatamente e
pedir a produção imediata dessa prova. Nesse ponto, aliás, é curioso observar que o novo CPC não prevê a
possibilidade de antecipar a prova no curso de um processo conhecimento, mas apenas antes, como se as
situações de urgência que envolvem as provas não pudessem ocorrer durante o processo. Embora não
exista uma regra específica nesse sentido, nada impede que o autor ou o réu formulem o pedido de
antecipação da prova logo no início do processo, por simples petição, cujos argumentos tanto podem se
referir aos incisos do art. 381 quanto às hipóteses de tutela de urgência previstas nos arts. 294 e seguintes,
com especial atenção ao que está no art. 301.

64

Dentre outros no mesmo sentido, v . STJ, REsp 735.351-RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 12.06.2007: “A
ação monitória, a teor do art. 1.102, ‘a’, do CPC, tem base em prova escrita sem eficácia de título executivo.
A prova escrita tem base em documento, que embora não prove diretamente o fato constitutivo do direito,
possibilite ao juiz presumir a existência desse direito alegado”.

65

No sentido de que a prova testemunhal produzida em sede de justificação não pode ser utilizada no
mandado de segurança, pelos mesmos motivos apontados no texto, v .: LENZ, Carlos Eduardo Thompson
Flores. Mandado de segurança – prova testemunhal documentada – descabimento. Revista de Processo ,
São Paulo, v. 82, 1996. p. 248-249.

66

Sobre o tema, v .: BARIONI, Rodrigo. Os limites da ata notarial como meio de prova em juízo. In: OLIVEIRA
NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; LOPES, Ricardo Augusto de Castro (coord.). A prova
no processo civil : estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes . São Paulo: Editora Verbatim,
2013. p. 558-570.

67

Na doutrina italiana, v .: CAPONI, Remo. Autonomia privata e processo civile: gli accordi processual.
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile , Milão, v. 11 ( Accordi di parte e processo ), 2008. p. 99-120.
Na doutrina nacional, v .: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Org.). Negócios
processuais. Salvador: JusPodivm, 2015. (Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 1).

68

Cfr. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Convenções das partes sobre matéria processual. Temas de direito
processual . São Paulo: Saraiva, 1984. 3. série, p. 87-98.

69

Sobre o tema, v .: BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil . São Paulo: Saraiva, 2015.
p. 319. Esse processualista acrescenta, aliás, que “a ata notarial também tem sido bastante utilizada em
licitações públicas, a permitir que o tabelião coloque em ata tudo o que viu e/ou ouviu a respeito da
abertura das propostas e do comportamento de todos os licitantes. Vez ou outra jornais noticiam que
resultados de licitações eram conhecidos previamente e que havia documentação disto em algum cartório.
Coincidência? Vidência? É o magistrado que, avaliando a respectiva ata notarial e as demais provas,
responderá” (idem).

70

Cfr. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
v. I. p. 924. Na mesma obra, confira-se os exemplos mencionados pelo autor de fatos registráveis em ata
notarial: “informações veiculadas pela internet”; “diligências de constatação”; “declaração de
testemunhas” e “reuniões assembleares” (Ibidem, p. 925). Também a confissão extrajudicial pode ser feita
através de ata notarial, conforme lembra esse mesmo autor (Ibidem, p. 926). Na prática, no entanto, a
confissão raramente será feita dessa forma (ou de qualquer outra). É difícil imaginar que alguém gaste
tempo e dinheiro no cartório extrajudicial para fazer algo que pode ser feito através de simples
documento ou mesmo em juízo. Em outras palavras, se já é raro encontrar uma confissão extrajudicial,
mais extraordinário ainda será encontrar uma ata notarial com esse conteúdo. Tudo isso leva a crer que a
confissão extrajudicial deve ser vista com alguma reserva pelo juiz. Dependendo das circunstâncias, o juiz
poderá convocar aquele que confessou extrajudicialmente para depor em juízo, afim de verificar a
consistência dessa confissão.
 71

Nesse sentido, v .: MOREIRA, Alberto Caminã. Ata notarial. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS
NETO, Elias Marques de; LOPES, Ricardo Augusto de Castro (coord.). A prova no direito processual civil:
estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes . São Paulo: Verbatim, 2013. p. 25.

72

Segundo corretamente afirma Cassio Scarpinella Bueno, o depoimento pessoal também pode ser
compreendido como uma forma de “permitir que a própria parte dirija-se a juízo para narrar ou
esclarecer o que ocorreu ou deixou de ocorrer. A despeito da ausência de sua previsão no CPC de 2015, sua
admissão é inegável no sistema processual civil , como verdadeira prova atípica” (BUENO, Cassio
Scarpinella. Manual de direito processual civil . São Paulo: Saraiva, 2015. p. 320). Além disso, prossegue o
autor, “o depoimento pessoal pode assumir, contudo, a feição de interrogatório , que decorre não só do
inciso VIII do art. 139, mas também do caput do art. 385” (idem).

73

Ocioso dizer que a parte não tem o direito de pedir seu próprio depoimento pessoal, embora possa, na
linha do que sustenta Cassio Scarpinella Bueno (op. cit.), se dirigir ao juiz para esclarecer o que ocorreu.
Teria sido um avanço se a nova legislação tratasse especificamente disso, mas parece ter fundamento
constitucional a ideia de que qualquer das partes pode prestar voluntariamente seus esclarecimentos ao
juiz. Por outro lado, se a intenção é apenas obter provas, foge à lógica que alguém queira produzir provas,
em depoimento, contra suas próprias afirmações. Mesmo se forem a favor, óbvio que não serão levadas
em consideração pelo juiz. O advogado não tem interesse, portanto, em pedir o depoimento pessoal de seu
próprio cliente, embora qualquer das partes tenha o direito de, espontaneamente, prestar esclarecimentos
diretamente ao juiz. No sentido de que o depoimento “é de interesse apenas da parte contrária, não
podendo ser requerido pelo próprio litigante”, v .: TABOSA, Fábio et al. Código de Processo Civil
interpretado . Coord. Antonio Carlos Marcato. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1093.

74

São palavras de: FERREIRA, William Santos. Depoimento pessoal e confissão método e eficiência a serviço
da justiça da decisão. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; LOPES, Ricardo
Augusto de Castro. A prova no processo civil: estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes . São
Paulo: Verbatim, 2013. p. 639.

75

Cfr. AMENDOEIRA JÚNIOR, Sidnei. Depoimento pessoal e confissão no novo CPC. In: JOBIM, Marco Félix;
FERREIRA, William Santos (coord.) . Direito probatório. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 702.

76

Por outro lado, o juiz pode determinar, a qualquer momento, o comparecimento pessoal das partes, “para
inquiri-las sobre os fatos da causa” e também pode fazer isso durante uma audiência, porque “não
incidirá a pena de confesso” nessas hipóteses, nos termos do disposto no art. 139, VIII, do CPC. Isso
significa que há duas formas de o juiz – de ofício – convocar as partes para prestar depoimento: a
inquirição, em que não incide a pena de confesso, e o depoimento pessoal, ora em estudo, em que essa
pena pode incidir se houver prévia – e inequívoca – intimação nesse sentido. Era melhor que as
disposições do art. 139 estivessem no capítulo do depoimento pessoal, ou que constasse alguma referência
a elas nesse capítulo, para que não houvesse dúvidas a respeito das modalidades de convocação das partes
e de suas respectivas premissas e consequências. Outro exemplo de sistematização deficiente está no art.
361, parágrafo único, que impede os presentes de “intervir ou apartear” os depoimentos em geral, salvo se
houver “licença do juiz”. Essa regra é importante e deveria, no mínimo, constar dos capítulos da prova
testemunhal e dos depoimentos pessoais, ainda que através de uma simples referência. Importante
observar, aliás, que as deficiências de sistematização apontadas já começam a provocar discussões
doutrinárias. Para parte da doutrina, “o depoimento da parte, ao contrário do que parece sugerir o art.
385, CPC, não pode ser determinado de ofício: o que pode ser determinado de ofício, em qualquer fase do
processo, é o chamado interrogatório livre da parte (art. 139, VIII, CPC)” (MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015. p. 412). Também nesse sentido, Nelson Nery Junior afirma que somente quando
houver algum “tema de ordem pública (agressão a incapaz, simulação processual etc.), a atuação ex officio
do juiz, pode autorizar, fundamentadamente, a determinação de interrogatório da parte, pelo juiz” (NERY
JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado . 16. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016. p. 1106).

77

Sobre o tema, que tem ensejado muitas controvérsias, v .: SOUZA, Luciano Anderson de. Falso testemunho
ou falsa perícia. Revista da Faculdade de Direito – USP , São Paulo, v. 110, 2015. p. 387-405.

78

Cf. BONICIO, Marcelo José Magalhães. Ensaio sobre o dever de colaboração das partes previsto no projeto
do novo Código de Processo Civil brasileiro. Revista de Processo , São Paulo, v. 190, 2010. p. 210-230.

79

O disposto no art. 229 do CPC de 1939 também era nesse sentido: “O depoimento da parte será sempre
determinado com a cominação de confessa”, e o § 2º desse mesmo dispositivo legal complementava
expondo o seguinte: “se a parte não comparecer, ou, comparecendo, se recusar a depor, será havida por
confessa, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados contra ela, desde que verossímeis e coerentes com
as demais provas dos autos”.

80

“A pena de confissão, para ser aplicada, depende, além da advertência, da intimação pessoal da parte para
prestar o depoimento pessoal. A confissão é mero meio de prova a ser analisado pelo juiz diante do
contexto probatório colacionado aos autos, não implicando presunção absoluta de verdade dos fatos” (STJ,
REsp 54.809-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. 08.05.1996).

81

Trata-se da consolidação, no CPC, do chamado “direito ao silêncio”. Sobre o tema, v .: DIDIER JÚNIOR,
Fredie. Direito ao silêncio no processo civil brasileiro (arts. 347 do CPC e 229 do CC). In: ASSIS, Araken de;
ARRUDA ALVIM, Eduardo; NERY JUNIOR, Nelson; MAZZEI, Rodrigo; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim;
ARRUDA ALVIM, Thereza (coord.). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda
Alvim . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 922-927.

82

Cfr. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1976. v. IV.
p. 110. O mesmo autor excepciona, com razão, a hipótese em que os fatos criminosos ou torpes forem o
fundamento da própria ação civil (ibidem, p. 111). Nesse caso a recusa em depor não pode ser aceita
porque tais fatos já foram narrados na inicial ou na contestação, de modo que não haverá nenhum
constrangimento se houver interrogatório a respeito desses mesmos fatos. Nessa mesma linha, para as
demais hipóteses do art. 388 a solução deve ser a mesma, ou seja, somente haverá obrigação de depor se
os fatos constituírem os fundamentos da ação ou da defesa.

83

Sobre o tema, v .: BARROS, Marco Antonio de. Sigilo profissional. Reflexos da violação no âmbito das
provas ilícitas. Revista dos Tribunais , São Paulo, v. 733, 1996. p. 422-441.

84

Cfr. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1976. v. IV.
p. 112.

85

Cfr. Cândido Rangel DINAMARCO. In Vocabulário do processo civil . São Paulo: Malheiros, 2009, p. 54.

86

Sobre a indisponibilidade que envolve a Fazenda Pública no cenário da arbitragem, v . BONICIO, Marcelo
José Magalhães. Arbitragem e Estado: ensaio sobre o litígio adequado. Revista de Arbitragem e Mediação ,
São Paulo, v. 45, abr.-jun. 2015. p. 155-174.

87

No sentido de que a pessoa jurídica pode “confessar” através de “mandatário com poderes especiais” (art.
349, parágrafo único, do CPC de 1973 e 390, § 1º, do CPC atual) e que, portanto, pode prestar depoimento
pessoal, v .: FERREIRA, William Santos. Depoimento pessoal e confissão método e eficiência a serviço da
justiça da decisão. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; LOPES, Ricardo
Augusto de Castro. A prova no processo civil: estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes . São
Paulo: Verbatim, 2013. p. 640. O TJSP já se manifestou nesse sentido (AI 1155363000, rel. Des. José Malerbi,
35ª Câmara de Direito Privado, j. 19.05.2008), assim como o STF (RE 85.655-SP, rel. Min. Cordeiro Guerra, j.
05.01.1976). Em sentido contrário: STJ, REsp 623.575-RO, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 18.11.2004.
 88

Cfr. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil . 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
v. I. p. 928. Na mesma obra, observa o autor que os “terceiros intervenientes – como o denunciado à lide, o
chamado ao processo – também se sujeitam a prestar depoimento pessoal” (p. 929). Nesse ponto, no
entanto, o depoimento pessoal deve ficar restrito aos fatos que eles alegaram. Todos sabem que o
depoimento pessoal sempre se restringe a fatos, mas, ao mesmo tempo, é certo que o denunciado não pode
prestar depoimento sobre fatos que ele não presenciou. De uma maneira geral, portanto, parece de pouca
utilidade o depoimento pessoal dos terceiros.

89

Para Nelson Nery Junior, no entanto, “o depoimento da parte pode ser prestado por procurador com
poderes especiais para depor e para confessar (CC 661, § 1º)” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Código de Processo Civil comentado . 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1107).
Essas disposições do Código Civil, no entanto, parecem genéricas demais para permitir tal entendimento.
Aliás, “se fosse possível conferir poderes para alguém prestar depoimento no lugar da parte, e não fosse
pretendida a confissão, o procurador seria instruído a depor, o que retiraria do depoimento da parte o seu
principal fim, que é o de tornar possível a obtenção da confissão”, nada impede, no entanto, que as partes
apenas “confessem” através dos “poderes que são atribuídos pela lei ou pelo contrato ao presentante e ao
representante (art. 213, CC)” (são palavras de: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz;
MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.
415). Enfim, toda essa polêmica poderia ter sido evitada se o novo CPC tratasse desse tema de forma
específica.

90

“Direct examination. The first questioning of a winess in a trial or other proceeeding, conducted by the
party who called the witness to testify. – often shortened to direct” (GARNER, Bryan A; editor in chief.
Black’s Law Dictionary. 10. ed. St. Paul, MN: Thomson Reuters, 2014. p. 556-557). “A witness is first
questioned by the party calling him. This is known as ‘examination-in-chief’. Counsel conducting it may
not, on any point in dispute, ask ‘leading questions’, that is to say, questions where the witness is lured into
a position in which he can in the end only answer yes or no (...) The object of the rule is, first, to prevent
examining counsel from suggesting in any way the answer he wants, and also to compel an inattentive or
lazy witness to give some thought to the question asked. In short, the important question is, no what the
witness wants to say, but what he ought to say” (DUHAMEL, Jean; SMITH, J. Dill; HALL, Reginald (Ed.).
Some pillars of english law . Trad. Reginald Hall. Pitman, 1959. p. 108-109).

91

Cfr. AMENDOEIRA JÚNIOR, Sidnei. Depoimento pessoal e confissão no novo CPC. In: JOBIM, Marco Félix;
FERREIRA, William Santos (coord.) . Salvador: JusPodivm, 2015. p. 700.

92

Nesse sentido, v .: TABOSA, Fábio et al. Código de Processo Civil interpretado . Coord. Antonio Carlos
Marcato. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1099. Desnecessário lembrar, nesse ponto, que a parte não pode
pedir seu próprio depoimento pessoal, pois suas alegações já estão na inicial ou na contestação.
 93

Nesse sentido, v .: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . São Paulo:
Malheiros, 2001. v. III. p. 622.

94

Se a confissão feita extrajudicialmente é verbal, somente com testemunhas é que será possível provar, em
juízo, a sua existência. A prova testemunhal, nesse ponto, deve ser requerida e produzida nos moldes
determinados pelo CPC, através de uma petição expondo que ocorreu a confissão verbal, na qual a parte
deve especificar a que fatos se referem essa confissão e quais serão as testemunhas que devem depor em
juízo. Eventual gravação da confissão não deve ser descartada de plano, mas, antes de ser admitida no
processo, precisa ser avaliada à luz da doutrina e da jurisprudência que tratam dos contornos da
proibição da utilização de provas ilícitas.

95

Segundo o disposto no art. 515 do novo CPC, apenas as “decisões proferidas no processo civil” são títulos
executivos judiciais. A sentença que homologa o reconhecimento jurídico do pedido nada decide.
Portanto, numa lógica simplista, paradoxalmente essa sentença homologatória não seria um título
executivo propriamente dito. Mas, para eliminar esse paradoxo, melhor será considerar o reconhecimento
jurídico como forma de “autocomposição”, ou melhor, como ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto.
Processo, autocomposición y autodefesa . México: UNAM, 1970. p. 80. Na doutrina nacional, v .: CINTRA,
Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINARMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do
processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 30. Nesse caso, a execução poderá ser feita com
fundamento no inciso II do art. 515 do CPC.

96

Cfr. COSTA, Moacyr Lobo da. Confissão e reconhecimento do pedido. São Paulo: Saraiva, 1983. esp. p. 110-
114.

97

“A confissão incide sobre fatos, tornando-os incontroversos e não sobre direitos ou obrigações; mesmo
com a confissão o juiz continua livre para apreciar a prova produzida ou determinar a produção de
determinadas provas que entenda necessárias” (AMENDOEIRA JÚNIOR, Sidnei. Depoimento pessoal e
confissão no novo CPC. In: JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos (coord.). Direito probatório .
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 711).

98

Na prática, especialmente no campo das provas, é óbvio que a confissão de um dos litisconsortes acaba
influindo indiretamente no convencimento do juiz e, eventualmente, prejudicando outro litisconsorte. No
caso de um acidente de trânsito, por exemplo, a confissão do motorista do veículo pode prejudicar a
defesa do proprietário desse mesmo veículo, quando ambos são demandados pela vítima do acidente.
 99

Quanto maior for a aproximação com o direito público, mais intensa será a indisponibilidade das relações
jurídicas que envolvem o Estado. Sobre esse tema, v .: BONICIO, Marcelo José Magalhães. Arbitragem e
Estado: ensaio sobre o litígio adequado. Revista de Arbitragem e Mediação , São Paulo, v. 45, abr.-jun. 2015.
p. 155-174. Segundo o STJ, “ainda que a contestação apresentada pela Fazenda Pública tenha sido reputada
intempestiva, diante de direitos indisponíveis do ente estatal, os fatos da causa não comportam confissão,
tampouco estão sujeitos aos efeitos da revelia” (AgRg no REsp 817.402-AL, rel. Min. Jane Silva, 6ª Turma, j.
18.11.2008).

100

As partes devem ficar atentas nesses casos. A confissão relativa a fatos quem envolvem direitos
indisponíveis pode ser tão impactante que o juiz pode valorizar “em excesso” as outras provas que
eventualmente apontem no mesmo sentido dessa confissão, apenas para julgar de acordo com ela. Nesse
caso, compete às partes, na apelação ou em outro recurso qualquer, a demonstração efetiva de que isso
ocorreu e de que, portanto, a regra que está no art. 392, § 2º, teria sido violada de forma indireta. Em certa
medida, em situações críticas, parece correto afirmar que se o juiz tomou conhecimento do conteúdo do
depoimento sobre tema indisponível e que, por conta disso, perdeu sua imparcialidade e deve ser afastado
do processo. Nessa mesma linha de pensamento, também parece correto afirmar que a confissão deve ser
retirada dos autos, para que não influencie o novo juiz.

101

“Não se confessam, vale repetir, direitos e obrigações, mas fatos. O reflexo da confissão sobre os direitos
depende do juiz e da interpretação que este fizer, não podendo, resta claro, ser equiparada, como já
afirmado, a um negócio jurídico” (AMENDOEIRA JÚNIOR, Sidnei. Depoimento pessoal e confissão no novo
CPC. In: JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos (coord.) . Direito probatório . Salvador: JusPodivm,
2015. p. 712).

102

Cfr. art. 281, última parte: “a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam
independentes”. Trata-se da conhecida expressão latina utile per inutile non vitiatur , ou seja, deve haver
uma preocupação com a extensão da contaminação que o ato inválido vai provocar, restringindo-se,
quando possível, a invalidade apenas ao que efetivamente disser respeito a ela. É preciso verificar, nesse
ponto, se as partes da confissão que não foram atingidas pelo erro ou pela coação são mesmo
independentes da parte atingida. Embora isso seja de rara incidência na prática, para saber se uma parte
da confissão é independente da outra basta verificar se essa outra subsiste – lógica e juridicamente –
sozinha, como se fosse a única a ser objeto de confissão.

103

São palavras de: GUIMARÃES, Luiz Machado. Estudos de direito processual civil . Rio de Janeiro: Editora
Jurídica e Universitária, 1969. p. 138.
 104

Também no art. 420 o novo CPC faz menção à exibição de documentos por ordem do juiz, quando se tratar
de “livros empresariais e dos documentos do arquivo”. As regras que estão nos arts. 355 e seguintes já
seriam suficientes para resolver todos os problemas, inclusive no campo comercial. Nessa linha, as regras
do art. 420 apenas servem para esclarecer que o juiz tem poderes de determinar a exibição de
documentos também no campo do direito comercial, sem nenhuma restrição aos poderes elencados nos
arts. 355 e seguintes, ora em estudo, especialmente porque o inciso III do art. 420 dispõe que a exibição
pode ocorrer “quando e como determinar a lei”.

105

Conforme observa Humberto Theodoro Júnior, “não se trata de impor o dever de fazer prova para a parte
contrária, mas de exigir cumprimento do dever de veracidade e lealdade que cabe a todo litigante”
(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. I.
p. 936). No sentido de que há um verdadeiro dever de exibição, v .: TABOSA, Fábio et al. Código de Processo
Civil interpretado . Coord. Antonio Carlos Marcato. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1154-1155. Na linha do
novo CPC, fica reforçada a existência de um dever de colaboração (art. 6º), mas disso não decorre que
qualquer das partes tenha o dever de produzir determinada prova, até porque ninguém tem dever de
produzir provas contra si mesmo, por motivos óbvios.

106

Também precisa ser afastada a ideia de punição, que somente faria sentido se houvesse um autêntico
dever de exibição. A lei permite considerar verdadeiros os fatos nessa circunstância simplesmente porque
isso é uma consequência do descumprimento do ônus de exibir determinada coisa ou documento. Isso
vale tanto para o autor quanto para o réu, mas não se trata de punição. Se, num mesmo processo, autor e
réu são intimados a apresentar determinados documentos e ambos descumprem a determinação judicial,
o juiz não poderá admitir duas presunções antagônicas a respeito do mesmo fato. Não é correto, portanto,
afirmar que há um caráter punitivo nessa regra. Nesse sentido: “A consequência da negativa de exibição
será apenas a admissão, como verdadeiros, dos fatos que se pretendia provar. Não se pode impor, além
disso, o reconhecimento de litigância de má-fé (RT 788/290) nem multa cominatória (STJ, 3ª T., REsp
433.711, rel. Min. Menezes Direito, j. 25.2.03)” (cf. NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação
em vigor . 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 457).

107

“Não se admite a recusa de documento comum às partes” STJ, AgRg no Ag 511.849-RS, rel. Min. Nancy
Andrighi, 3ª Turma, j. 23.09.2003. No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag 1128185-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti,
3ª. Turma, j. 28.04.2009; STJ, AgRg no Ag 1200943-ES, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., j. 17.12.2009.

108

Nesse sentido, v . BUENO, Cassio Scarpinella. A exibição de documento ou coisa, a súmula 372 do STJ e o
novo Código de Processo Civil. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; LOPES,
Ricardo Augusto de Castro (coord.). A prova no processo civil: estudos em homenagem ao professor João
Batista Lopes . São Paulo: Verbatim, 2013. p. 366.
 109

Cfr. LA CHINA, Sergio. L’esibizione delle prove nel processo civile . Milão: Giuffrè, 1960. p. 263. Esse autor
fala, ainda, que é discutível, em termos doutrinários, aproximar a exigência de exibir determinada coisa
ou documento com a obrigação de testemunhar, e que somente uma “bizarra teoria pubblicista potrebbe
sostenere che la parte che agisce in giudizio esercita una funzione giudiziaria” (ibidem, p. 267). Nesse
ponto, aliás, é correto dizer que a possibilidade de condução coercitiva é legítima porque imposta a
terceiros, visto que a negativa das partes em prestar depoimento pessoal apenas pode criar a presunção
de que os fatos afirmados pela outra parte são verdadeiros. Também aqui, na exibição de documentos ou
coisas, não há sentido em permitir que o juiz aplique sanções às partes que não quiserem exibir. A única
justificativa plausível, que parte do pressuposto de que não há dever algum nesse ponto, estaria na
crescente necessidade de aumentar a efetividade das ordens judicias. Se isso for verdadeiro, há uma outra
incoerência a ser resolvida: o legislador poderia ter adotado a mesma solução para a parte que se recusa a
prestar depoimento pessoal.

110

Na produção antecipada de provas (art. 381) o aumento dos poderes do juiz parece fazer mais sentido,
porque a necessidade de compor um litígio ou de justificar a propositura de uma ação cria um cenário
diferente daquele existente num processo em curso. Nesse caso, embora pareça precipitado falar em
dever de colaboração (exibir algo), há um fundamento consistente para a imposição de multas ou de
outras medidas de igual natureza: aquele que deseja a exibição de algo quer descobrir algo que “poderá”
permitir a autocomposição ou evitar o início de um processo, e isso não significa que a conduta de exibir
será necessariamente prejudicial para quem cumprir a ordem judicial. Aliás, na produção antecipada, não
há como o juiz considerar como verdadeiros os fatos que alguém alegou e essa ausência de sanções parece
robustecer o fundamento para imposição de multas ou de outras medidas. Mesmo assim, convém repetir,
parece exagerado dizer que há um dever de colaboração no âmbito da produção antecipada.

111

Nesse caso, como observa Cassio Scarpinella Bueno, trata-se de “interessante hipótese de intervenção de
terceiros não ‘identificada’ como tal pelo CPC de 2015” (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito
processual civil . São Paulo: Saraiva, 2015. p. 325).

112

Art. 102 do Código de Ética Médica. Segundo o STF, “a obrigatoriedade do sigilo profissional do médico não
tem caráter absoluto. A matéria, pela sua delicadeza, reclama diversidade de tratamento diante das
particularidades de cada caso” (RE 91.218-SP, rel. Min. Djaci Falcão, 2ª T., j. 10.11.1981).

113

O CPC de 1939 classificava como “despacho” a decisão que, após ouvir o terceiro, julgava o pedido de
exibição (art. 220, parágrafo único, última parte).

114

O sistema processual brasileiro não prevê, nesse ponto, que as multas por descumprimento de ordem
judicial revertam ao Estado em todas as hipóteses, mas somente naquelas previstas nos incisos IV e VI do
art. 77 do CPC. Era assim no CPC de 1973 (art. 14, parágrafo único, última parte). Melhor seria que todas as
multas tivessem esse destino, porque o Estado é a vítima do abuso processual cometido e esse valor
compensaria, de alguma maneira, o prejuízo que o patrimônio público teve com a conduta da parte no
processo. Sobre o tema, v .: GRINOVER, Ada Pellegrini. Paixão e morte do contempt of court brasileiro. O
processo: estudos e pareceres. São Paulo: Perfil, 2005. p. 158-165.

115

Não obstante o raciocínio desenvolvido, ainda resta um paradoxo a ser solucionado. Se, por exemplo, o
autor da ação principal foi também aquele que pediu a instauração do incidente de exibição, resta indagar
a quem pertence o valor das multas no caso de improcedência do pedido inicial. Nessa hipótese, deve ser
aplicado o entendimento supra adotado, ou seja, por ter sido o autor da ação incidental de exibição, é dele
o valor das multas eventualmente aplicadas, visto que a autonomia desse incidente torna indiferente o
resultado da ação principal para efeito de descobrirmos quem é o destinatário do valor das multas. Isso se
explica, inclusive, pelo fato de que, em relação ao terceiro, pouco importa quem foi o vencedor da ação
principal, pois ele sofreu a imposição de multas por não ter colaborado com a justiça, descumprindo um
dever que é a todos imposto.

116

Sobre a recente valorização da prova documental no processo civil alemão, v .: CRUZ E TUCCI, José
Rogério. Horizontes do atual processo civil alemão. O advogado, a jurisprudência e outros temas de
processo civil . São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 326.

117

Sobre o tema, no âmbito do direito comercial, v .: YARSHELL, Flávio Luiz. O projeto de novo Código
Comercial e a proposta de permuta de documentos entre as partes: “discovery” brasileira? In: YARSHELL,
Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (coord.). Processo societário . São Paulo: Quartier Latin, 2012.
p. 203.

118

O uso excessivo da prova documental pode ser um expediente para dificultar o julgamento do litígio ou o
andamento do processo. Qualquer abuso das partes nesse sentido deve despertar a atenção do juiz, de
modo que este determine, se for o caso, que as partes justifiquem a presença no processo de cada um dos
documentos juntados. Se as explicações não forem convincentes, desde que o contraditório tenha sido
respeitado, compete a ele determinar o desentranhamento de todos os documentos que não forem
importantes. Nesse sentido, v .: CAMBI, Eduardo. A prova cível : admissibilidade e relevância. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 228.

119

A expressão é de Francesco Carnellutti, citada por Luigi Paolo Comoglio, que, no entanto, prefere definir
documento como “uma cosa che rappresenta o raffigura um fato, dotato di giuridica rilevanza, in modo
tale da fornire a chi’observa e lo analizza uma certa conoscenza di quel medesimo fato” (COMOGLIO, Luigi
Paolo. Le prove civili . 3. ed. Torino: UTET, 2010. p. 421). O Código de Processo Penal brasileiro, em seu art.
232, define documentos como “quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares”.

120

Exemplos citados por: LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile . 5. ed. reimp. Milão:
Giuffrè, 1992. p. 353.

121

O CPC de 1973 dedicava trinta e três artigos ao tema (arts. 364 a 399), enquanto que o CPC de 1939 tratava
dele em apenas cinco artigos (arts. 223 a 228). De certa maneira, parece possível fazer uma aproximação
entre o crescimento da importância da prova documental e a quantidade de disposições que a lei dedica
ao tema. O CPC de 1939 foi criado num contexto em que a oralidade era valorizada, mas o de 1973 e o
atual, como sabemos, reduzem a importância da oralidade (e de seus subprincípios) no processo, em
diversas passagens. Sobre o tema, v .: BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo no novo
CPC. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 201.

122

No sentido de que a prova documental tem mais valor do que a prova testemunhal, v .: LOPES, João
Batista. Hierarquia das provas: fato provado por documento. Revista de Processo , São Paulo, v. 6, 1977. p.
293-296. Em sentido contrário, afirmando, a nosso ver acertadamente, que não há hierarquia, mas sim
“maior aptidão de determinados meios de prova”, v .: FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais
da prova cível. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 75. De fato, numa determinada situação, como a
existência de falhas na construção de um imóvel, a prova pericial provavelmente será a mais apta a
demonstrar a existência de qualquer responsabilidade da construtora, mas isso não significa que essa
prova seja hierarquicamente superior às demais. Por outro lado, o documento público é superior ao
particular, quando há determinação legal nesse sentido, o que parece estabelecer alguma hierarquia no
campo das provas, conforme se vê no texto principal.

123

No entanto, a Súmula 84 do STJ deixa claro que “é admissível a oposição de embargos de terceiros
fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que
desprovido de registro”. Nesse caso, mesmo os chamados “contratos de gaveta”, que não são registrados,
possuem efeitos quase similares àqueles decorrentes de uma escritura pública. No entanto, só serão
admitidos no registro público mediante determinação judicial nesse sentido (adjudicação compulsória).

124

A presunção decorrente dos documentos públicos, embora seja mais intensa do que aquela que decorre
dos atos particulares devido à fé pública que esses documentos possuem, não é absoluta. Mesmo os
documentos públicos podem apresentar erros, contradições ou, eventualmente, alguma falsidade, de
modo que o juiz não pode impedir que qualquer das partes alegue e prove que um determinado
documento público não está correto.
 125

Curiosamente, a regra que está no art. 415, III, admite que “as cartas e os registros domésticos” possam ser
utilizados como prova contra quem os escreveu, quando “expressam conhecimento de fatos para os quais
não se exija determinada prova”. Nesse caso, para sermos coerentes, deve ser entendido que o declarante
tem ciência do fato, mas não que o fato existe, posto que as disposições do art. 408, parágrafo único, não
fazem nenhuma exceção quanto às cartas e aos registros domésticos.

126

Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . São Paulo: Malheiros Editores,
2001. v. III. p. 625.

127

Uma delas merece atenção: em vez de ter de esperar pela – quase – utópica “admissão de conformidade”
daquele contra quem foi produzida prova fotográfica ou fonográfica, agora aquele que produziu essa
prova apenas espera por eventual impugnação da outra parte. Em momento oportuno, portanto, o bom
senso prevaleceu e a redação do art. 383, última parte, do CPC de 1973, agora aparece de forma mais
razoável no art. 422, última parte, do novo CPC.

128

“Segundo a MedProv 2200-2/01, para que o documento eletrônico possa produzir efeitos entre os
signatários é preciso que tenha sido produzido de acordo com o processo de certificação disponibilizado
pela ICP-Brasil. Isso significa, então, que a cópia impressa, por exemplo, não serve como prova do
documento eletrônico? A própria norma em questão admite isso, desde que as partes declarem
expressamente que o aceitam (MedProv 2200-2/01 10, § 2º). Note-se que o CPC 425 não afirma
expressamente que as impressões de documentos digitais são válidas como meios de prova, limitando-se a
admitir os extratos digitais e as reproduções digitalizadas” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Código de Processo Civil comentado . 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 439-440).

129

A ausência de impugnação da autenticidade de um documento extraído da internet torna desnecessária

tal exigência, conforme já decidiu o STJ (REsp 1.073.015-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 21.10.2008).

130

O documento eletrônico abandona, portanto, cada vez mais sua “atipicidade” no campo das provas,
partindo rumo a um futuro que sinaliza que esse será o meio de prova mais utilizado (talvez o único),
conforme for o avanço da tecnologia nesse sentido.

131

Nesse sentido, v .: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código
de Processo Civil comentado . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 451. Para Wendel de Brito Lemos
Teixeira, “a conversão da prova eletrônica à forma impressa dá-se também para torná-la acessível ao juízo
e para garantir a ampla defesa e contraditório” (TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos. A prova eletrônica
(documentos eletrônicos) no CPC-2015. In: JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos (coord.). Direito
probatório . Salvador: JusPodivm, 2015. p. 575).

132

Seria mesmo incoerente imaginar alguém que, sendo parte num processo eletrônico, tenha que converter
para a forma impressa um determinado documento eletrônico para, depois, providenciar nova conversão,
agora para o meio eletrônico, para só então conseguir juntar esse documento aos autos do processo que é
eletrônico. Talvez fosse melhor que a lei tratasse claramente dos documentos assinados digitalmente, que
estão sujeitos à análise da autenticidade da “assinatura eletrônica” de que os produziu, dos demais
documentos formados no âmbito digital, como páginas de sítios eletrônicos e outros tantos documentos,
em vez de se preocupar com a conversão desses documentos para o meio físico.

133

A Diretiva 1999/93/CE trata das assinaturas digitais no âmbito dos Estados-Membros do Bloco Europeu.
Interessante observar que países como a Itália (Decretos Presidenciais 513/97 e 445/2000 e o Codice
dell’Ammnistrazione Digitale criado pelo Decreto-Lei 82, de 2005) e Portugal (Decreto-Lei 290-D/1999 e
Decreto-Lei 62/2003) assumiram posicionamento explícito a respeito dessas diretrizes. Há, portanto, um
incompreensível atraso da legislação brasileira nesse ponto. A doutrina brasileira também tem se
mostrado reticente quanto a esse tema, com poucas exceções, como é o caso de: AMARAL, Paulo
Osternack. Provas : atipicidade, liberdade e instrumentalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.
169-189.

134

Além da autenticação, afirma Wendel de Brito Lemos Teixeira, “qualquer outro meio de prova pode ser
utilizado para demonstrar a autenticidade dos documentos eletrônicos, como bem coloca o § 2º do art. 10
da Medida Provisória 2200-2 de 2001 (...). O CPC-2015 aponta no mesmo sentido ao mencionar em seu art.
411, II do CPC-2015 que qualquer meio de certificação (nos termos legais) podem servir para identificar a
autoria”. Mais adiante, nesse mesmo texto, lembra o autor que “a exigência de forma prevista em lei é um
grande problema, pois não há ainda no país lei disciplinando a prova eletrônica e sua conversão em forma
impressa e verificação de autenticidade” (TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos. A prova eletrônica
(documentos eletrônicos) no CPC-2015. In: JOBIM, Marco Félix; SALVADOR, William Santos Ferreira
(coord.). Direito probatório . Salvador: JusPodivm, 2015. p. 577). Aliás, sequer existe a “legislação
específica” a que se refere o art. 441 do CPC, destinada a regular a forma de produção e de conservação
dos documentos eletrônicos. Não se vê muita utilidade numa regra que diz que o documento eletrônico
será produzido e conservado na forma da lei, mas, enfim, se o legislador resolveu fazer uma regra assim,
ao menos que evitasse remeter o intérprete a uma legislação que sabemos que não existe.

135

Críticas parecidas são feitas na doutrina espanhola, quanto às enormes deficiências da legislação daquele
país a respeito do tema, conforme afirma: NEIVA-FENOLL, Jordi. Jurisdicción y processo . Madrid: Marcial
Pons, 2009. esp. p. 318-346. Também a doutrina italiana se mostra insegura em relação ao tema, conforme
se vê em: COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile . 2. ed.
Bolonha: Il Mulino, 1998. p. 675. Na doutrina nacional, v .: FERREIRA, William Santos. Princípios
fundamentais da prova cível . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 82-84.

136

Cf. QUEIJO, Maria Elizabeth. Mensagem eletrônica: meio de prova apto à demonstração de seu envio,
recebimento, conteúdo e autoria. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(coord.). Processo e constituição : estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 961.

137

“Como os servidores dificilmente mantêm arquivados os conteúdos das mensagens eletrônicas remetidas
ou recebidas, a prova de autenticidade apresenta-se, via de regra, inviável” (cf. QUEIJO, Maria Elizabeth.
Op. cit., p. 962).

138

As propostas abordadas no texto foram extraídas da obra: COMOGLIO, Luigi Paolo: Le prove civili . 3. ed.
Torino: UTET, 2010. p. 532. As palavras escritas entre aspas são dele, traduzidas de forma livre para o
português.

139

Os documentos eletrônicos em geral, aliás, parecem ser os mais vulneráveis à falsificação. Conforme
lembra, nesse ponto, Jordi Nieva-Fenoll, “en el soporte multimídia, el original y la copia pueden ser
conceptos idênticos”, visto que “la falsificación del contenido de um soporte multimedia pueda no dejar
rastro alguno” (NIEVA-FENOLL, Jordi. Jurisdicción y processo . Madrid: Marcial Pons, 2009. p. 312-313).

140

Nesse ponto, aliás, vale observar que os tribunais superiores não costumam aceitar recursos com pedido
de nova análise das provas, exceto quando essa análise envolver a violação a algum texto legal. No
exemplo anterior, vemos que a lei determina que os documentos declarados judicialmente falsos não
podem possuir nenhuma força probante, nem mesmo para prejudicar aquele que produziu tal
documento. Curioso observar, nesse ponto, que o juiz não deve confundir o comportamento da parte que
juntou o documento falso no processo com o valor das demais provas produzidas que, se forem
consistentes, não poderão sofrer influência alguma do comportamento mencionado.

141

No CPC de 1973 a autuação era feita em apartado, se a instrução estivesse encerrada (art. 393). O novo CPC
prefere concentrar tudo na contestação ou na réplica, sem que seja preciso criar qualquer procedimento
diferente. Trata-se, portanto, de um simples incidente do processo, que apenas altera o curso do
procedimento instaurado, sem criar um novo procedimento ou uma nova relação jurídica processual.
 142

Na exposição dos fundamentos o autor precisa se preocupar em demonstrar que o documento é relevante
para o julgamento da causa; caso contrário, não haverá interesse de agir na declaração de falsidade.

143

Cf. NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 42. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 466.

144

Cf. TABOSA, Fábio et al. Código de Processo Civil interpretado . Coord. Antonio Carlos Marcato. 3. ed. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 1244. In verbis : “O entendimento majoritário, enfim, é no sentido de que
efetivamente não limitado o incidente em tela à discussão do teor documental”. Segundo Humberto
Theodoro Júnior, não cabe incidente de falsidade ideológica apenas se se tratar de “documento negocial”,
“porque o negócio jurídico simulado depende de ação desconstitutiva para ser atacado”, mas, se se tratar
de “documento descritivo”, não haverá “obstáculo algum a que a falsidade ideológica seja tratada no
incidente do art. 390, pois o documento, in casu , somente tem função probatória de fato relevante para o
processo. Não há o que desconstituir em ação própria” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de
Processo Civil anotado . 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 463).

145

O CPC de 1973 não previa a incidência de coisa julgada no incidente de falsidade (arts. 390 a 395), mas a
jurisprudência era nesse sentido (STJ, 3ª Turma, REsp 660.267/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.05.2007).

146

Por exemplo, se o réu alega que o contrato não existe, numa demanda que se discute o cumprimento da
obrigação fixada nesse contrato, há uma relação de prejudicialidade entre os dois temas, porque o juiz
terá de decidir se o contrato existe para, somente depois, decidir se esse contrato deve ser cumprido. Sobre
o tema, na doutrina italiana, v . o clássico estudo: MENESTRINA, Francesco. La pregiudiciale nel processo
civile. Milão: Giuffrè, 1963. esp. p. 139-141, sobre a diferença – carneluttiana – entre “ponto” e “questão
prejudicial”.

147

STJ, REsp. 30.321-RS, 3ª Turma, rel. Min. Claudio Santos, DJ 27.06.1994.

148

Por outro lado, a novidade que está no § 1º do art. 503 não depende de pedido das partes. É preciso prestar
atenção a isso, porque a falsidade depende de prévio requerimento das partes, enquanto que os demais
pontos prejudiciais podem, a critério do juiz, estar incluídos na coisa julgada, desde que os requisitos
exigidos na lei sejam preenchidos. Há vários argumentos para sustentar esse entendimento. O mais óbvio
é o que decorre da previsão legal de prévio requerimento das partes, mas também é preciso ter em conta
que essa regra é especial, enquanto que a do 503 é geral. Além disso, a falsidade documental não é
exatamente uma “questão prejudicial”, ou, melhor dizendo, “ponto prejudicial”, mas sim um elemento de
prova, que não terá valor se for declarado falso. A única vantagem de tratar a falsidade como “principal” é
que a decisão impedirá novas discussões a seu respeito em outro processo; caso contrário, seus efeitos
ficarão restritos ao processo em que essa decisão foi proferida.

149

STJ, REsp. 343.564-SP, rel. Min. Barros Monteiro, 4ª Turma, j. 07.02.2002. Em outra oportunidade, o STJ,
embora reconhecendo a divergência jurisprudencial, manteve seu entendimento de que o recurso cabível
era o de apelação, quando o incidente era tratado em autos apartados (STJ, REsp 41.158-MG, 3ª Turma, rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 20.08.1996).

150

TJSP, AI 0302449-09.2010.8.26.0000, rel. Des. Osvaldo Caparo, 18ª C. Direito Público, j. 13.01.2011.

151

Cf. BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo no novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 223.

152

“Nas instâncias ordinárias, é lícito às partes juntarem documentos aos autos em qualquer tempo (até
mesmo por ocasião da interposição de apelação), desde que tenha sido observado o princípio do
contraditório” (STJ, 3ª Turma, REsp 660.267, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.05.2007), conforme observa:
NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 42. ed. São Paulo: Saraiva,
2010. p. 469.

153

“Se estiver ausente a chamada guarda de trunfos, vale dizer, o espírito de ocultação premeditada e o
propósito de surpreender o juízo e a parte contrária, a juntada de documento novo – mesmo em fase
recursal – pode ser admitida, em caráter excepcional, desde que respeitados os princípios da lealdade, da
boa-fé e do contraditório, preservando-se, dessa forma, a função instrumental do processo” (STJ, REsp.
1121031-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 09.11.2010).

154

A juntada de parecer elaborado por jurista não é documento novo e pode ocorrer a qualquer momento
antes do julgamento definitivo, porque se trata “apenas de reforço de argumentação para apoiar
determinada tese jurídica” (STJ, AgRg no Ag 750021-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j.
09.10.2007). O mesmo pode ser dito de “cópia de acórdão” (STJ, REsp 11.630-PR, rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, 4ª Turma, j. 25.06.1997).

155

Sobre o tema, v .: BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo no novo CPC. São Paulo:
Saraiva, 2016. p. 198.

156

Se, por um lado, a Fazenda Pública goza da presunção de legalidade de seus atos; por outro lado, tem o
dever de agir de forma coerente, com plena transparência e de boa-fé. Daí porque deve prestar, em juízo,
todas as informações que forem determinadas, mesmo que essas informações contenham elementos que
provoquem algum conflito com suas afirmações em juízo.

157

REsp 659.127-SP, 5ª Turma, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 23.11.2004. No mesmo sentido: REsp
191.961-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 05.04.1999.

158

Idêntica redação tinha o art. 400 do CPC de 1973.

159

“Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por
mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.” É o caso, por exemplo, do registro da compra e venda de
bens imóveis no Cartório de Registro, por meio de instrumento público. Não há prova testemunhal que
possa suprir esse requisito legal.

160

A testemunha indireta goza da mesma credibilidade que a testemunha direta, mas, ocioso dizer, o juiz lhe
atribuirá o valor que entender devido, assim como ocorre com as provas em geral. Nesse sentido, na
doutrina italiana, v .: COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili . 3. ed. Torino: UTET, 2010. p. 574. Esse autor
trata, ainda, da testemunha de relato ex parte , ou seja, da testemunha que soube dos fatos por meio de
uma das partes, cujo depoimento não tem, obviamente, qualquer valor probatório (idem).

161

Segundo o disposto no art. 141 do Código Civil anterior, a prova exclusivamente testemunhal era restrita
aos contratos de até “um conto de réis”, enquanto que o art. 123 do Código Comercial dispunha que isso só
seria possível nos contratos de até “quatrocentos mil-réis”.

162

“Como subsidiária ou complementar de prova por escrito, será ela (prova testemunhal), porém, admissível
sempre, qualquer que seja o valor do contrato” (Cf. MARTINS, Pedro Batista. Comentários ao Código de
Processo Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1942. v. III. p. 75). Sobre o tema, na doutrina brasileira, v .:
MEDINA, José Miguel Garcia. Admissibilidade da prova testemunhal: questões sobre o art. 401 do Código
de Processo Civil. Revista dos Tribunais , São Paulo, v. 784, 2001. p. 55-67. Ver também: LIPPMANN,
Ernesto. Prova judiciária nas ações relativas a contratos cujo valor supere 10 salários mínimos. Revista dos
Tribunais , São Paulo, v. 642, 1989. p. 258-264. Na doutrina italiana, v .: COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI,
Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2. ed. Bolonha: Il Mulino, 1998. p. 634: “L’art. 2721
esclude la prova testimoniale dei contratti quando il valore dell’oggeto supera 5.000 (liras)”.

163

Cumpre lembrar, nesse ponto, que o parágrafo único do art. 227 do novo Código Civil é bastante claro ao
dispor que “qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como
subsidiária ou complementar da prova por escrito”. Curiosamente, o novo CPC, em seu art. 1.072, revoga
apenas o caput do art. 227 do Código Civil, deixando intacto seu parágrafo único anteriormente
mencionado. A boa técnica legislativa recomendava transformar o parágrafo único no novo caput do art.
227, mas o legislador não teve esse cuidado.

164

SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1976. v. IV. p.
273. Não é necessário, no entanto, que o documento, para ser considerado um “início de prova”, seja
assinado pela pessoa que o elaborou (cf. LOPES, João Batista. A prova no direito processual . São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 139).

165

O CPC de 1973 era mais explícito nesse ponto, ao dispor, em seu art. 402, inciso I, que o “começo de prova”
era o “documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova”.

166

Nessa linha de pensamento, apenas para citar um exemplo bem simples, cópias de recibos de depósito
bancários, feitos na conta do devedor, ou de transferência de dinheiro para essa conta, podem ser aceitas
como “começo de prova” no contexto narrado anteriormente, mesmo que não tenham emanado desse
devedor. Nesse caso, se o credor está tentando demonstrar que emprestou algum dinheiro ao devedor,
seria mesmo inconstitucional retirar a força probante desses documentos apenas porque não teriam sido
produzidos pelo próprio devedor.

167

Conforme compilações elaboradas por: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado.
17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 475; e por NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação
processual em vigor. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 474, de onde foram extraídas as menções à
jurisprudência do texto principal.

168

EREsp 263.387-PE, rel. Min. Castro Filho, j. 17.03.2003; AgRg no Ag 1319590-MG, 3ª Turma, rel. Min. Sidnei
Beneti, j. 14.09.2010 e REsp 329.533-SP, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 06.05.2002.
 169

STJ, REsp 895.792-RJ, 3ª Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 07.04.2011.

170

STJ, REsp 846.543-RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 05.04.2011.

171

RT 715/79.

172

Algumas provas podem ser consideradas “vinculadas” ao valor probante que a lei lhes confere. Nesse
caso, a liberdade que o juiz possui para avaliar essas provas (livre convencimento) fica reduzida aos
limites que o caso concreto permitir (art. 447, § 5º). Entre o depoimento de uma testemunha
compromissada a dizer a verdade e o depoimento de alguém que não prestou esse compromisso
(informante), o juiz deve ficar com o primeiro. Sobre a vinculação do juiz ao valor fixado na lei (a
diferença entre prova “legal” e prova “livre”), v .: COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili . 3. ed. Torino:
UTET, 2010. p. 12-17.

173

Segundo o disposto no art. 699, “quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou
a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por
especialista”. Tal disposição está em sintonia com as demais regras contidas no texto anterior, sempre no
sentido de conferir a maior proteção possível ao incapaz.

174

Nesse sentido, v .: YARSHELL, Flávio Luiz. Ação rescisória : juízos rescindente e rescisório . São Paulo:
Malheiros Editores, 2005. p. 296.

175

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil
comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 146.

176

Em sentido contrário, afirmando que a possibilidade de rescisória impede a preclusão do impedimento, v

.: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 218. O raciocínio é
perfeitamente lógico, mas há regra em sentido contrário (art. 148, § 1º) que, na perspectiva da celeridade
do processo, recomenda a existência de preclusão nesse ponto; caso contrário, seria possível alegar o
impedimento a qualquer momento do processo. Há, portanto, apenas uma incoerência da lei em relação a
esse tema: se está sujeito à rescisória, não poderia haver preclusão.
 177

O CPC de 1939, em seu art. 798, dispunha que “Será nula a sentença: I – quando proferida: por juiz peitado,
impedido ou incompetente ratione materiae”, sem fazer, portanto, qualquer distinção entre as duas
hipóteses. Nesse ponto, na doutrina da época questionava-se se seria mesmo necessário fazer distinção
entre impedimento e suspeição do juiz (cf. ANDRADE, Odilon de. Comentários ao Código de Processo Civil .
Rio de Janeiro: Forense, 1946. v. IX. p. 76).

178

Conforme observa Theotonio Negrão, o TJ de São Paulo já admitiu ação rescisória “contra sentença que se
baseou em perícia realizada por perito impedido” (RJTJESP 107/334) (NEGRÃO, Theotonio. Código de
Processo Civil e legislação processual em vigor. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 568).

179

A discussão a respeito desse tema é antiga, conforme já afirmava Luis Eulalio de Bueno Vidigal, para quem
“O capítulo ‘Da exceção de suspeição’ (do CPC de 1939) deveria, a exemplo de seu correspondente no
Código de Processo Civil Português, denominar-se ‘Das garantias de imparcialidade’ e dividir-se em duas
secções: ‘Impedimento e Suspeições’” (VIDIGAL, Luis Eulalio de Bueno. Da ação rescisória dos julgados.
São Paulo: Saraiva, 1948. p. 76).

180

Devido ao caráter restritivo dessa regra, a interpretação também deve ser restrita, isto é, para o ex-
cônjuge ou ex-companheiro a regra não se aplica. Isso não significa, no entanto, que o juiz não possa
considerar essas pessoas como “suspeitas” para prestar depoimento, especialmente quando se tratar de
fatos que ocorreram durante a relação delas com alguma das partes. É curioso pensar que a testemunha
que depôs possa vir a ser companheiro ou cônjuge de uma das partes, no curso do processo e até antes da
sentença. Não há previsão legal de impedimento posterior de testemunha, mas nada impede que o juiz,
atendendo às circunstâncias do caso, resolva classificar o depoimento dela como suspeito. Em ambas as
situações o juiz deverá estar atento ao contraditório e à fundamentação da sua decisão.

181

Cf. TABOSA, Fábio et al. Código de Processo Civil interpretado . Coord. Antonio Carlos Marcato. 3. ed. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 1308.

182

São palavras de: SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil . Rio de Janeiro:
Forense, 1976. v. IV. p. 295-296.

183

Na vigência do Código Civil anterior, o interesse anteriormente mencionado era hipótese de impedimento
(art. 142, IV), mas o CPC de 1973 assim como o atual classificam esse interesse como mera suspeição.
Assim, “em face da lei são suspeitos o fiador, na causa do afiançado, o cedente, na causa do cessionário, o
vendedor, sujeito à evicção, na causa do comprador, etc. Tais exemplos apenas fazem ver que o Código,
nesse ponto, rompendo com a tradição, não seguiu o melhor caminho” (SANTOS, Moacyr Amaral.
Comentários ao Código de Processo Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1976. v. IV. p. 297). De fato, há algo de
incoerente em proibir o depoimento de quem é parte na causa (art. 405, § 2º, II) e classificar como sendo
mera suspeição a situação daquele que tem interesse no litígio, especialmente porque esse interesse pode
ser tão intenso quanto aquele das pessoas que são parte no processo. Era preciso rever esses conceitos em
vez de simplesmente repetir a regra que estava no CPC de 1973.

184

Cf. TABOSA, Fábio et al. Código de Processo Civil interpretado . Coord. Antonio Carlos Marcato. 3. ed. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 1308.

185

Idem.

186

Quando o juiz indefere a produção de determinada prova ele deve expor, de forma fundamentada, quais
são as razões pelas quais ele agiu assim. Eventual erro nessa análise pode levar à invalidação das decisões
proferidas, caso o tribunal acolha eventual alegação de cerceamento de defesa (inclusive do autor),
porque determinada prova deveria ter sido produzida.

187

Nesse sentido, v. : FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível . São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2014. p. 207.

188

Cf. NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 42. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 478: “O advérbio ‘só’ deve ser entendido em termos: a substituição é livre, se feita pelo
menos cinco dias antes da audiência (RT 522/83, RJTJESP 55/115), mesmo fora dos casos mencionados no
art. 408 do CPC (RT 579/123)”.

189

“Só se admite a substituição de testemunha arrolada nos casos dos incisos do art. 451, CPC. O artigo 451,
CPC, é taxativo (STJ, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 26.06.2007)” (MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado . São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015. p. 451). Em sentido contrário, v .: Nelson Nery Junior, in verbis : “A apresentação
sucessiva dos róis de testemunha tem a nítida característica de substituição de testemunha , expediente
aceito e comumente utilizado no processo civil” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1162).
 190

Sobre o tema, v .: AURELLI, Arlete Inês. A produção da prova oral por videoconferência no âmbito do
processo civil. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; NETO, Elias Marques de Medeiros; LOPES, Ricardo Augusto
de Castro (coord.). A prova no processo civil: estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes . São
Paulo: Verbatim, 2013. p. 65-75.

191

Nesse sentido, v .: TABOSA, Fábio et al. Código de Processo Civil interpretado . Coord. Antonio Carlos
Marcato. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1308.

192

Sobre o tema, v .: ZARIF, Claudia Cintra. Prova testemunhal: contradita: acareação: testemunha referida.
Revista de Processo , São Paulo, v. 21, 1981. p. 90-123.

193

Nesse sentido, v .: NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 42. ed.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 481.

194

É possível que, tendo perdido o momento correto para fazer a contradita, a parte derrotada alegue, em
apelação, que estavam presentes algumas das hipóteses previstas no art. 447. A preclusão a que se refere o
texto está relacionada com a intenção de impedir o depoimento da testemunha e não de questionar seu
valor. No momento seguinte ao depoimento prestado, é perfeitamente possível discutir, inclusive em sede
de apelação, qual a força probante do depoimento de uma testemunha diante dos indícios (que devem
estar nos autos) de que ela era incapaz ou de que estava impedida ou, ainda, suspeita de prestar
depoimento. Além disso, é evidente que o juiz avaliará o depoimento levando em consideração as demais
provas existentes no processo. Portanto, se a testemunha estava impedida de depor ou era suspeita, o juiz
errou ao rejeitar a contradita e em admitir seu depoimento. Tudo isso pode ser levado ao tribunal, que,
em sede de apelação, poderá reavaliar tudo, inclusive eventual ofensa ao disposto no art. 447. O problema
fica mais simples se a discussão girar apenas em torno das contradições entre as provas existentes nos
autos. Sobre o tema, ver as interessantes conclusões a que chega: MARTINS, Pedro Batista. Comentários ao
Código de Processo Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1942. v. III. p. 93-95. No sentido de que a contradita pode
ser feita no curso do depoimento da testemunha, William Santos Ferreira afirma que, “quando, no curso
das perguntas, pela forma como a testemunha se porta ou por fato que declare” ficar “evidenciado
interesse no litígio”, pois “do contrário, privilegiar-se-ia o mais astuto e não o ético, o probo , aquele que
acreditou na lisura do rol de testemunhas” (FERREIRA, William Santos. Princípios fundamentais da prova
cível . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 206).

195

É altamente recomendável que os advogados conversem com seus clientes antes do início da audiência,
indagando se alguma testemunha é suspeita ou impedida de depor. Em determinados casos, já sabendo da
necessidade de produzir provas quanto à contradita, é natural que o advogado consiga levar testemunhas
com esse propósito. Tal precaução, no entanto, é muito difícil de ocorrer na prática, devido à grande
quantidade de processos que os advogados costumam assumir ou mesmo à atuação dos grandes litigantes,
como bancos e empreiteiras. Daí porque, na linha da proporcionalidade ou razoabilidade sustentada no
art. 8º do CPC (cf. BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo no novo CPC . São Paulo:
Saraiva, 2016. p. 30-38), nova audiência deve ser designada, agora para os fins exclusivos de oitiva das
testemunhas relacionadas à contradita.

196

Na Consolidação , Ribas, em seu art. 425, constava que as testemunhas “defeituosas podem ser
contraditadas verbalmente no comêço da inquirição, e contestadas no fim dela (...)”, enquanto que o CPC
de 1939 dispunha simplesmente que “quando a testemunha fosse impedida ou inidônea, a parte poderá,
fundamentadamente, contraditá-la, requerendo ao juiz que mande consignar no termo a contradita”.

197

E não pelas partes, como sugere o texto do art. 459, porque elas não possuem autorização legal para agir
em juízo. Apenas os advogados e promotores possuem essa autorização. Sobre o tema, v .: BUENO, Cássio
Scarpinella. Manual de direito processual civil . São Paulo: Saraiva, 2015. p. 335.

198

Trata-se da chamada direct examination , que é muito utilizada nos países de common law e que está
presente no processo penal brasileiro desde 2008 (Lei 11.690, de 2008). Sobre as diferenças entre os
sistemas de civil law e de common law na condução da fase instrutória dos processos, v .: BARBOSA
MOREIRA, José Carlos. O processo civil contemporâneo: um enfoque comparativo. Temas de direito
processual. São Paulo: Saraiva, 2007. 9. série, p. 43-49.

199

Talvez seja recomendável que as perguntas feitas nesse novo cenário conduzam a resposta da testemunha
a um “sim ou não”, porque não se deve perguntar a opinião dela a respeito de algo, e sim se um
determinado fato ocorreu ou não. Seja qual for a estratégia, o fato é que a nova regra exigirá muito dos
advogados, a começar pelo pleno conhecimento dos fatos discutidos e da preparação prévia das perguntas
que precisam ser feitas. É importante ressaltar que a direct examination prevista no art. 459 do novo CPC
começa pela parte que arrolou a testemunha e isso é muito significativo, pois o autor é que dará início ao
interrogatório de suas próprias testemunhas. Nada impede que essas testemunhas sejam “preparadas”
para isso pelo próprio advogado, desde que, segundo informa a doutrina americana, essa preparação vise
apenas “maximizar os pontos favoráveis ao cliente e também tornar mais precisa a comunicação dos
fatos” (tradução livre das palavras de: PIORKOWSKI, Joseph D. Condotta professionale e preparazione dei
testimoni per il dibattimento: qualli i limiti accetabili. In: DONDI, Angelo (coord.). Avvocatura e giustizia
negli Stati Uniti. Bolonha: Il Mulino, 1993. p. 318). Diante dessas novas regras, o advogado precisa ser
ainda mais cauteloso para nunca influir no “conteúdo” do depoimento da testemunha, cuidando apenas
de preparar apenas a “forma” do depoimento dessa testemunha, sempre de forma ética, separando, por
exemplo, os fatos relevantes daqueles irrelevantes e também organizando esses fatos numa sequência
lógica e compreensível por todos (ibidem, p. 305-307). Toda essa preparação, convém repetir, ganhará
especial importância no novo CPC. Sobre os “abusos e distorções” que essa nova técnica pode apresentar, v
.: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Alguns problemas atuais da prova civil. Temas de direito processual .
São Paulo: Saraiva, 1989. 4. série, p. 151-152.

200

Apenas o Ministério Público e a Defensoria Pública foram desonerados desse encargo, conforme se vê no
inciso IV do art. 455. As procuradorias federais, estaduais e municipais precisam se preocupar com a
intimação de suas testemunhas, salvo quando alguma testemunha for servidor público ou militar ou,
ainda, quando a necessidade de intimação judicial for demonstrada ao juiz (incisos II e III do art. 455).

201

Os escritórios de advocacia podem ter funcionários específicos para essa função ou contratar serviços de
terceiros. O que importa é que a carta de intimação seja entregue e que a assinatura no comprovante de
recebimento seja clara o suficiente para que não reste dúvida quanto ao recebimento dessa carta pela
testemunha.

202

Se a testemunha é comum às partes, ambas possuem o dever de intimar essa testemunha na forma
prevista no novo CPC. Ainda que isso pareça desnecessário, o fato é que, se a testemunha não comparecer
no dia e horário fixados pelo juiz, aquela parte que ficou inerte estará sujeita à preclusão, enquanto que a
outra não.

203

Sobre a gravação dos depoimentos das testemunhas em geral, v .: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado . São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 466.

204

Se partirmos da premissa de que os atos processuais são públicos, nada poderá impedir que as partes, ou
mesmo terceiros, possam gravar esses atos por completo. Até mesmo a imprensa, de forma geral, tem essa
liberdade, desde que observados certos parâmetros, pois a publicidade – excessiva – não pode atrasar o
curso do processo ou dificultar a realização de seus atos. O juiz, portanto, não tem poder de restringir a
gravação dos atos processuais públicos. Por outro lado, todos devem ser avisados de que está sendo feita a
gravação de tudo o que for dito, para que possam preservar suas opiniões pessoais e, em certa medida,
para preservação da intimidade dessas pessoas. Nesse sentido, vale lembrar a Lei 11.419, de 2006
(processo eletrônico), a Lei 9.099, de 1995 (art. 13, § 3º), e a Resolução 105, de 2010, do CNJ. Embora
nenhuma dessas regras trate diretamente da possibilidade de gravação pelas partes ou por terceiros, o
simples silêncio a esse respeito pode ser eloquente, isto é, pode ser interpretado no sentido de que
eventual proibição deveria estar prevista de forma expressa na Constituição.

205
Cf. LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 143.

206

A sequência prevista no art. 361 do CPC é que dita a ordem da produção das provas constituendas: perícia,
depoimentos pessoais e depoimentos testemunhais. É perfeitamente possível, no entanto, que o juiz altere
“a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir
maior efetividade à tutela do direito” (art. 139, V, do CPC).

207

Mas o juiz poderá “dispensar prova pericial quando as partes, na inicial ou na contestação, apresentarem,
sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes” (art.
472). Nesse caso não pode haver dúvidas a respeito da imparcialidade do autor de um parecer ou dos
documentos a que se refere a disposição legal, tampouco qualquer impugnação da outra parte. Se houver
algum conflito entre os documentos ou pareceres apresentados pelas partes ou qualquer hipótese que
ponha em dúvida a credibilidade dessas provas juntadas pelas partes, o juiz deve determinar perícia ou
aceitar a eventual proposta de perícia consensual a que se refere o art. 471. Nesse ponto o novo CPC
apenas sinaliza que, se existir elementos nos autos que possam dispensar a perícia, mesmo diante de
questões técnicas ou científicas, o juiz poderá proferir rapidamente o julgamento. Também nesse ponto
ganha importância a motivação da sentença, porque nem sempre o juiz terá condições de avaliar com
segurança se a perícia pode ser dispensada. Nesse cenário, é natural que a parte que se sentir prejudicada
venha a recorrer, alegando que a ausência de perícia a prejudicou. Daí porque, ao menos em princípio,
sempre ouvindo as partes antes de decidir, o juiz deve estar propenso a realizar perícia quando fatos
complexos estiverem em discussão.

208

É possível que exista um negócio processual em que as partes, de comum acordo com o juiz,
estabeleceram um calendário para a prática de determinados atos processuais e que a perícia faça parte
disso. Nesse caso, desnecessário lembrar, é preciso que o perito aceite o encargo de cumprir os prazos
previstos nesse calendário de atividades (cronograma), porque nenhuma parte poderá ser penalizada pela
perda de algum desses prazos se isso ocorreu em virtude do atraso do perito em cumprir com as
obrigações assumidas. Isso precisa ficar claro no momento em que o perito é convidado pelo juiz para
trabalhar num processo em que já há um cronograma fixado para que as partes não sejam penalizadas
injustamente (preclusão).

209

Nesse sentido, v .: FERREIRA, William Santos. A prova pericial no novo Código de Processo Civil. Revista do
Advogado , São Paulo, v. 126, 2015. p. 205.

210

Há um curioso erro de redação nesse artigo, pois o objeto da perícia é algo que pertence a alguma área do
conhecimento humano, e é nessa área que se exige alguma especialização, não no objeto em si. De fato, se
o objeto da perícia é o vício de construção num determinado imóvel, evidentemente não se encontrará
ninguém especializado nisso, mas sim em engenharia civil. A intenção do legislador foi muito boa, porque
evita que o juiz nomeie pessoas que não possuem conhecimento específico necessário, mas bem que ele
poderia ter escolhido melhor as palavras, dispondo, por exemplo, que o “juiz nomeará perito que
demonstrar conhecimento suficiente sobre o tema em discussão no processo, preferencialmente através
de títulos acadêmicos”.

211

A Resolução 233, de 13.07.2016, do CNJ, dispõe sobre a criação do cadastro e órgãos técnicos ou científicos
no âmbito da Justiça de primeiro e segundo graus.

212

Uma das novidades a esse respeito está nos §§ 2º e 3º do art. 468. De acordo com essas regras, o perito que
for substituído deverá restituir aquilo que já recebeu a título de honorários pelo trabalho, no prazo de
quinze dias, provavelmente contado da intimação pessoal desse perito. A restituição, desnecessário dizer,
deve ser proporcional ao trabalho realizado, isto é, se o perito concluiu parte do trabalho, precisa receber
por isso; caso contrário, a regra terá efeito de confisco de bens e resultará no enriquecimento ilícito de
alguém. Em todo caso, se a restituição (total ou parcial) não ocorrer, o perito ficará impedido de atuar em
processos judiciais pelo prazo de cinco anos e estará sujeito à execução civil para restituição desse valor
também por meio de cumprimento de sentença (art. 513), ou seja, a execução que se fará será de título
executivo judicial. Essa regra guarda coerência, no entanto, com a hipótese prevista no art. 515, V, que
permite ao auxiliar da justiça (e o perito é um deles – art. 149) promover a cobrança de seus honorários
por meio de cumprimento de sentença, como se houvesse um título executivo judicial nesse sentido. O CPC
de 1973 determinava a utilização, nesse caso, da execução de título extrajudicial (art. 585, VI) e era
tecnicamente melhor nesse ponto, porque nem sempre a decisão que fixa os honorários tem condições
para transitar em julgado. É recomendável que, a partir do novo CPC, os juízes condenem ao pagamento
desses honorários (ou da devolução deles) exclusivamente na sentença, assim como fazem com os
honorários dos advogados em geral, para que não surjam dúvidas quanto à existência de coisa julgada
nesse ponto, porque as decisões interlocutórias, ao menos em princípio, não produzem efeitos fora do
processo e não há como tornar imutáveis (coisa julgada) efeitos que não existem. Ainda a respeito de
honorários, a regra prevista no art. 95 inova ao dispor que, se a perícia for “determinada de ofício ou
requerida por ambas as partes” os honorários serão rateados entre as partes, ou seja, o valor que o juiz
fixar será dividido entre as partes, de maneira que o vencedor poderá, ao final, cobrar do vencido apenas
aquilo que pagou ao perito e não, obviamente, o valor integral da perícia.

213

São palavras de: FERREIRA, William Santos. A prova pericial no novo Código de Processo Civil. Revista dos
Advogados , São Paulo, n. 126, 2015. p. 207.

214

No dizer da doutrina da época do CPC de 1973, “se o juiz, nos casos do art. 134, não se abstiver nem for
impugnada sua presença na forma e tempo devidos o defeito processual desaparecerá, deixará de
produzir qualquer efeito negativo na validade da relação jurídica processual” (BARBI, Celso Agrícola.
Comentários ao Código de Processo Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1975. v. I. t. II. p. 559).
 215

O juiz também pode formular quesitos (art. 470, II).

216

STJ, REsp 19.282-SP, 1ª Turma, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 18.05.1992.

217

STJ, REsp 110.784-SP, 4ª Turma, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 05.08.1997.

218

Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . São Paulo: Malheiros Editores,
2001. v. III. p. 592.

219

Sobre o tema, v.: BONICIO, Marcelo José Magalhães. Princípios do processo no novo CPC . São Paulo:
Saraiva, 2016. p. 150-157.

220

“Livre valoração da prova não significa, é claro, arbítrio judicial na reconstituição dos fatos. A rigor, talvez
nem seja próprio aplicar o adjetivo ‘livre’, consoante não raro se faz, ao convencimento do juiz. O que se
pode discutir, e na realidade se tem discutido, com referência a este, é o grau de força persuasiva que,
uma vez valorada, deve a prova atingir para justificar a afirmação ou a negação do fato a que ela
concerne” (cf. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Alguns problemas atuais da prova civil. Temas de direito
processual . São Paulo: Saraiva, 1989. 4. série, p. 155).

221

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil
comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 479.

222

O STJ já admitiu “o afastamento fundamentado do exame (...) do DNA, privilegiando o conjunto probatório
amplo” (REsp 317.809-MG, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 02.05.2002) e também já
decidiu que se o exame de DNA contradiz as provas dos autos, novo exame deve ser feito, em laboratório
diferente, mas, se o segundo teste confirmar o primeiro, as demais provas devem ser afastadas e, ainda, se
houver divergência entre os resultados dos exames, “o pedido deve ser apreciado em atenção às demais
provas produzidas” (REsp 397.103-MG, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.11.2003).
 223

Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado . 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
p. 500.

224

“Ao detentor de cargo público no âmbito do Poder Judiciário é vedado o exercício do encargo de perito,
exceto nas hipóteses do art. 95, § 3º, I, do Código de Processo Civil” (Art. 14 da Resolução 233, de
13.07.2016, do CNJ).

225

É proibida a utilização de recursos da Defensoria Pública (art. 95, § 5º), mas o legislador fica em silêncio
quanto aos recursos do Ministério Público, talvez porque, nos termos do disposto no art. 91, § 1º, as
perícias requeridas pela Fazenda ou pelo Ministério Público poderão ser realizadas por “entidade pública”
ou por aquele que requereu a prova, desde que exista “previsão orçamentária” (essa regra, aliás, embora
pareça ocioso dizer, vale para o Poder Judiciário e para o Executivo, porque a Lei de Responsabilidade
Fiscal não comporta exceções quanto a isso, mesmo que a finalidade da lei processual tenha grande
impacto social). Isso significa que tanto a Fazenda quanto o Ministério Público deverão prever, em seus
respectivos orçamentos, crédito razoável para essas perícias, porque a atuação em juízo desses órgãos
estatais não é esporádica, muito pelo contrário. O legislador também deixou de lado, acidental ou
propositadamente, o orçamento dos municípios nesse caso. Todos eles também são litigantes frequentes e
deveriam ter recebido o mesmo encargo imposto aos Estados e à União, que é o de manter orçamento
específico para esse fim, que terá grande utilidade, especialmente nos processos em que atuarem.

226

A Resolução 232, de 13.07.2016, do CNJ, fixa os valores a serem pagos aos peritos quando houver
hipossuficientes no processo.

227

Conforme já foi visto, a Resolução 232 do CNJ permite que o juiz fixe honorários em valor superior ao
previsto, desde que de forma fundamentada (art. 2º), hipótese em que os cofres públicos não responderão
pelo excedente (art. 2º, § 2º).

228

Na hipótese de honorários fixados previamente na sentença, é certo que não haverá problemas na fase de
cumprimento de sentença. Mas se se tratar de execução de valores decorrentes “da utilização de servidor
ou da estrutura de órgão público”, provavelmente será o caso de a Fazenda promover a liquidação da
sentença por arbitramento (art. 509, I) ou pelo procedimento comum, quando houver a necessidade de
provar fato novo (antes chamado de “liquidação por artigos” – art. 509, II).

229

Em vez de tratar como perito, o novo CPC prefere utilizar a expressão “especialista”. Teria sido melhor
assumir que se trata de uma testemunha. A lição de Vittorio Denti esclarece que “según una nócion
comúnmente aceptada, se tiene testimonio técnico cuando la narración de los hechos que hacen
referencia al tema de la prueba, implica necessariamente recurrir a una ‘experiencia específica’ del
declarante” (DENTI, Vittorio. Testimonio tecnico. Estudios de derecho probatorio . Buenos Aires: EJEA,
1974. p. 27).

230

Paulo Osternack Amaral lembra, nesse ponto, que a expert witness está prevista no art. VII ( Opinions and
expert testimony ) das Federal Rules of Evidence norte-americanas ( Rule 702 ) e que a consulenza tecnica
italiana (arts. 61-64 do CPC italiano) seria apenas “um meio de instrução probatória em sentido amplo”, e
não uma testemunha técnica nos moldes do sistema norte-americano ( Provas : atipicidade, liberdade e
instrumentalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 121-123). Esse mesmo autor lembra, ainda,
que o sistema argentino, que admite o “consultou técnico” (arts. 458, 459, 461, 462, 471 e 472 do CPC
argentino), está mais próximo do sistema norte-americano do que do sistema italiano (ibidem, p. 124).

231

O conhecido repertório de jurisprudência criado por Theotonio Negrão ( Código de Processo Civil e
legislação processual em vigor . 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010), praticamente não menciona nada em
relação a esse procedimento probatório. Essa omissão é eloquente, embora não signifique,
necessariamente, que ele não seja utilizado na prática, mas sim que pouco problema jurisprudencial
despertou ao longo de mais de quarenta anos de vigência do CPC de 1973.

232

“Não se reconhece à parte o direito de exigir a inspeção judicial. Cabe apenas ao juiz deliberar sobre a
conveniência, ou não, de realizá-la, de sorte que seu indeferimento não configura cerceamento de defesa”
(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado . 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.
502).

233

“O conhecimento assim haurido é menos profundo que aquele obtido pela via da prova pericial mas tem a
vantagem da imediatidade entre o juiz e a fonte de prova, sem a participação de intermediários que nem
sempre reproduzem com fidelidade as impressões recebidas (testemunhas etc.)” (DINAMARCO, Cândido
Rangel. Instituições de direito processual civil . São Paulo: Malheiros Editores, 2001. v. III. p. 598).

234

“É discutível, outrossim, se pertinente a inspeção judicial sobre pessoas estranhas ao litígio, que a doutrina
sem hesitação proclama possível ( v ., por todos: TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de;
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 1. p. 539),
entendimento todavia sujeito a ressalvas, segundo nossa visão. Não se discute que, concordando o terceiro
espontaneamente em se submeter à inspeção, a prova assim obtida será perfeitamente válida, inexistindo
qualquer vedação a respeito; o problema reside, entretanto, em definir se ele está obrigado a se sujeitar ao
exame pessoal pelo juiz, questão a que respondemos pela negativa” (cf. TABOSA, Fábio et al. Código de
Processo Civil interpretado . Coord. Antonio Carlos Marcato. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1405).

© desta edição [2017]

2020 - 05 - 19
Fundamentos da Prova Civil - Edição 2017
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