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DAS PRISÕES
INTRODUÇÃO
O que é uma prisão? É a privação da liberdade de locomoção, em virtude do recolhimento
do ser humano ao cárcere.
Entretanto, para que uma pessoa seja presa no Brasil, alguns direitos devem lhe ser
preservados, bem como algumas regras acerca das prisões devem ser observadas. Tais
restrições encontram amparo constitucional, art. 5º, inciso LXI, transcrito a seguir:
“art. 5 º, LXI, CF. ninguém será preso senão e flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão militar ou crimes propriamente
militares definidos em lei.”
Logo, consta-se que a pessoa somente poderá ser presa em algumas situações, sendo a
regra e a exceção.
Regra: a prisão só poderá ser decretada mediante ordem prévia, escrita e fundamentada
da autoridade JUDICIÁRIA competente. Ou seja, somente o Juiz pode ordenar que uma pessoa
seja presa, devendo esta ordem ter fundamentação e estar escrita em um documento com fé
pública (mandado judicial), bem como, tal ordem deve anteceder a prisão.
OBS: não é necessário a apresentação de mandado judicial para a prisão de
crime inafiançável, conforme preceitua o art. 287 do CPP.
Entretanto, sabe-se que a pena só passará a ser cumprida na fase de execução penal, após
a sentença condenatória transitada em julgado. Logo, via de regra, o réu só poderia ser preso
após ser condenado no STJ ou no STF, devendo, todo este tempo, responder em liberdade.
Acontece que de 2016 a 2019 o STF passou a adotar o entendimento de que não violaria
o princípio da presunção de inocência a execução provisória da pena, após condenação em
segunda instância. Imaginem a seguinte situação; Nakano responde a processo e é condenado
em primeira instância (juiz singular) e recorre para o tribunal (TJ ou TRF), sendo também
condenado no respectivo tribunal. Mesmo que haja previsão de recurso para os tribunais
superiores, já poderia ser iniciada a execução provisória da prisão pena de Nakano. Assim,
segundo entendimento a época do STF, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em
2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio
da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF
não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.
Entretanto no dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco
Aurélio), mudou o entendimento e afirmou que o cumprimento da pena somente pode ter início
com o esgotamento de todos os recursos. Assim, é proibida a execução provisória da pena.
Diante do novo entendimento do STF, surgiram diversos questionamentos, dentre eles, se
os réus que estavam presos por força da execução provisória da pena deverão ser soltos com
essa nova decisão? A Corte Superior decidiu que deverá ser analisada a situação individual de
cada um desses réus. Se eles estavam presos unicamente por força da execução provisória da
pena, é provável que sejam soltos. Se eles estavam presos porque presentes os requisitos da
prisão cautelar (art. 312 do CPP), a decisão do STF não altera a sua situação. Por isso, os
Tribunais deverão analisar cada um dos casos.
PRISÕES CAUTELARES
São três modalidades de prisões cautelares:
Prisão em Flagrante,
Prisão Preventiva, e
Prisão Temporária.
Ademais, como já frisado, tais prisões ocorrem antes da sentença penal condenatória. Não
são consideradas de natureza penal, sancionatória, possuindo, portanto, a finalidade de
garantir a integridade das investigações e do processo penal.
Portanto, por conta do princípio da Presunção de Inocência, não é possível prender
alguém senão em razão de sentença penal condenatória transitada em julgado (que fixe pena
privativa de liberdade) atual entendimento do STF, ou, se, antes disto, durante a fase da
persecução penal, estiverem presentes os pressupostos cautelares supracitados, dos quais,
ensejaram na aplicação de alguma prisão cautelar.
Fora isso, o indivíduo deverá ser investigado e processado em liberdade, até que a
sentença penal condenatória venha a transitar em julgado, quando, então, passará a cumprir a
prisão definitiva (prisão-pena). Entretanto, é cabível a prisão pena a partir da condenação em
segunda instância, sem que isso ofenda o princípio da Presunção de Inocência.
DAS PRISÕES
QUANDO PRENDER?
A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e qualquer hora, respeitada as restrições
relativas à inviolabilidade do domicílio.
“art. 283, § 2º, CPP. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a
qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade
do domicílio.”
Ou seja, havendo um mandado de prisão, expedido pela autoridade JUDICIÁRIA, seja em
virtude de uma prisão-pena ou de uma prisão cautelar, a pessoa poderá ser presa em qualquer
dia e em qualquer hora. Entretanto, deve-se respeitar as regras relativas à inviolabilidade
domiciliar.
Como assim??
Imagine que tenha um mandado de prisão contra fulano. Quando fulano poderá ser
preso?? Em qualquer dia e em qualquer hora.
Mas e se o fulano se encontra em sua casa, seu domicílio?? Neste caso, a autoridade policial
deverá respeitar as regras referidas à inviolabilidade domiciliar, que serão vistas a seguir.
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR
Primeiramente, o que é um domicílio?? Segundo o art. 155, § 4º do Código Penal, domicílio
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compreende:
qualquer compartimento habitado; (casa, apartamento, quarto, barco, etc)
aposento ocupado de habitação coletivo; (quarto de hotel, pensão, etc)
compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade
(oficina, escritório, etc)
Existe uma enorme discussão se a boleia de caminhão se enquadra ou não no conceito de
domicílio. A doutrina majoritária entende que sim. Não obstante esse entendimento da maioria
da doutrina, o STJ já se posicionou em um caso concreto com não sendo extensão de domicílio.
Inclusive, a banca CESPE/UNB no concurso da PRF/2019 cobrou uma questão em que afirmava
que boleia de caminhão seria sim extensão de domicílio. O gabarito preliminar deu a questão
como correta, entretanto, após o julgamento dos recuso a banca preferiu anular a questão.
Em tais locais, considerados como domicílios, a autoridade policial não poderá entrar
livremente para cumprir a prisão. Deverão ser respeitadas as regras relativas à inviolabilidade
do domicílio, elencadas na Constituição Federal, art. 5º, inciso XI, transcrito a seguir:
“art. 5º, XI, CF – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial;”
Portanto, voltando ao exemplo anterior, caso fulano encontre-se em seu domicílio e, sendo
durante o dia, a autoridade policial entrará no recinto e efetuará a prisão. Por outro lado,estando
em período noturno, esta não poderá entrar a força no domicílio para prendê-lo, devendo cercar
todas as saídas e esperar o amanhecer.
Mas há a possibilidade da polícia, com mandado judicial, adentrar no domicílio do acusado
durante o período noturno?? SIM!! Desde que haja consentimento do ofendido.
PRISÃO EM FLAGRANTE
CONCEITO
Prisão em Flagrante é a prisão cautelar de natureza ADMINISTRATIVA que funciona
como ferramenta de preservação social, autorizando a captura daquele que é surpreendido no
instante em que praticou ou termina de concluir a infração penal.
Tem-se que ao ocorrer um delito, nasce para a sociedade, seja terceiros ou a própria
vítima, bem como, para as autoridades de segurança pública, o direito e o dever de reprimir
aquela prática delituosa imediatamente, prendendo o infrator, sem que seja necessário pedir
autorização judicial.
Dessa forma, tem-se que esta prisão é automática, por ser imediata, como também é
involuntária, haja vista não depender de ordem judicial.
NATUREZA ADMINISTRATIVA
Diferentemente das outras modalidades de prisões cautelares (Preventiva e Temporária),
a prisão em flagrante não necessita de autorização judicial, tendo, portanto, caráter
ADMINISTRATIVO.
Ex: Imagine que, você, policial federal está na rua, quando presencia a cena de uma
senhora sendo assaltada. Você, agente de segurança pública, armado e com condições de
prender os indivíduos naquele instante, não faz nada, pois, precisa ligar para um juiz expedir
um mandado de prisão para aqueles infratores. Assim, caso fosse necessário um mandado de
prisão para prender quem se encontra em situação de flagrante, seria moroso e desnecessário,
sendo sem efeito, pois naquele instante os criminosos fugiriam dificultando muito mais as sus
prisões.
SUJEITOS DA PRISÃO
Sujeito Ativo (quem prende)
“art. 301, CPP. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e
seus agentes deverão prender quem quer seja encontrado em
flagrante delito”
Comumente, ao que diz o art. 301 do CPP, existem duas espécies de Sujeito Ativo, ou seja,
aquele que efetua a prisão, assim como as duas primeiras formas de flagrante.
ESPÉCIES DE FLAGRANTE
Existem várias modalidades de flagrantes. Tais modalidades são estabelecidas nas leis,
nas doutrinas e nas jurisprudências.
FLAGRANTES LÍCITOS
São aquelas espécies de flagrantes permitidos pelo ordenamento jurídico.
FLAGRANTE PRÓPRIO (REAL, PERFEITO OU VERDADEIRO)
Tal flagrante encontra-se disposto no art. 302, incisos I e II, do CPP, transcrito a seguir:
“art. 302, CPP. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la, (...)”
Assim, o flagrante próprio tem cabimento em duas hipóteses:
Quando o agente está cometendo o delito, ou seja, está em plena prática dos atos
executórios (art. 302, I)
Ex: o agente saca uma faca e parte na direção de outra pessoa na tentativa de
produzir lesões corporais. Entretanto, antes que consiga ter sucesso, é surpreendido
pela polícia ou por terceiro que lhe domina e lhe dá voz de prisão.
Ex: o agente saca uma faca e parte na direção de outra pessoa na tentativa de
produzir um homicídio; consegue desferir os golpes e provocar a morte da vítima.
Logo isto, imediatamente, ANTES de empreender fuga, o assassino é surpreendido
ainda no local do crime, seja pela polícia ou por terceiros, que lhe dão voz de prisão.
Ex: o agente dispara vários tiros de arma de fogo contra a vítima, sai da casa
dessa com a arma em mão e logo após é visto pela polícia que estava de patrulha na
região. Inicia-se, então, uma perseguição que acaba resultando na prisão do agente.
Outro exemplo, é quando um indivíduo ao ser parado por uma blitz e ter seu veículo
revistado, é encontrado em seu porta-malas instrumentos sujos de sangues, bem como, um
dedo humano separado do corpo.
Nesse caso, o delegado não poderá efetuar a prisão em flagrante, pois não há esta hipótese
na lei, na jurisprudência ou na doutrina...
O que ocorrerá será o juiz decretar a prisão preventiva ou a prisão temporária desse
suspeito.
FLAGRANTE ESPERADO
Ocorre quando a polícia toma conhecimento da possibilidade da ocorrência de um crime.
Assim, fica de campana, aguardando que se iniciem os primeiros atos executórios, na
expectativa de concretizar a captura.
Vale instar que, no flagrante esperado, a polícia em nada contribui com a prática do delito.
Ela simplesmente toma conhecimento do crime que está por vir e aguarda o delito acontecer
para realizar a prisão. Não deve ser confundido com flagrante preparado. (modalidade flagrante
ilícito que será estudada a frente)
Ex: a PRF toma conhecimento de uma informação da qual consta que certo caminhão, em
certo dia e horário, passará transportando carga de cocaína. De pronto, uma equipe de policiais
se coloca de prontidão, esperando o fato ocorrer, para que, então, possam efetuar a prisão.
Note que os policiais em nada contribuem para que o autor pratique o crime. Eles apenas
têm conhecimento da informação e esperam o delito o correr, para, então, efetuarem a prisão.
Basicamente é: “não vamos prender agora, mas vamos prender depois em o maior número
de evolvidos!
Ação Controlada: está prevista na atual Lei 12.850/13 (Lei de
Organizações Criminosas), na Lei 11.343/06 (Lei Antidrogas) e na
Lei 9.913/98 (Lavagem de Dinheiro).
Qual a diferença do instituto da ação controlada nas referidas leis? Basicamente consiste
na necessidade ou não de autorização judicial. Segue o esquema:
FLAGRANTES ILÍCITOS
FLAGRANTE FORJADO (URGIDO OU MAQUINADO)
Ocorre quando autoridades policiais ou particulares criam provas de um crime
inexistente, a fim de legitimar uma prisão em flagrante. É o flagrante realizado para incriminar
um inocente.
Ex: alguém coloca na mochila de outra pessoa certa quantidade de
entorpecente, para, abordando-o depois, conseguir dar voz de prisão em flagrante
por transportar ou portar a droga.
Não é admitido no Brasil, sendo a prisão ilegal, e o fato praticado não constitui crime, pois
o fato é atípico, sendo que a sua consumação é impossível.
“Súmula 145, STF. Não há crime, quando a preparação do flagrante
pela polícia torna impossível a sua consumação.”
Note, o condutor são os policiais militares, pois esses é que levaram o meliante para ser
lavrado o A.P.F (auto de prisão em flagrante). E, ademais, eles não presenciaram a ação, bem
como não foram eles que efetuaram a captura, apenas conduziram o sujeito.
Conduzido: é o capturado.
Delegado: é a autoridade que vai presidir a lavratura do auto de prisão em
flagrante (A.P.F)
É importante ressaltar que quem presidirá o A.P.F é o delegado do local da prisão, onde a
prisão ocorreu. Não é relevante o local onde o fato ocorre, mas sim, o local da prisão.
E se na localidade da prisão não houver delegado? Nessa situação, o A.P.F será lavrado no
local mais próximo onde haja delegado.
“art. 308, CPP. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver
efetuada a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais
próximo.”
OBS: é possível o juiz presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante? SIM!! → em duas
situações:
Caso o crime seja praticado contra ele; ou
O crime seja realizado na presença dele.
“art. 307, CPP. Quando o fato for praticado em presença da
autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do
auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer
o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinadopela
autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido
imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato
delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto. ”
SEQUÊNCIA DA ATOS
Com relação a Prisão em Flagrante, ela desdobra-se da seguinte maneira:
O condutor apresenta o preso à autoridade policial (Delegado);
O delegado ouve o pessoal (condutor, testemunhas, vítima e o preso);
Cada um que é ouvido assina seu correspondente termo de declaração e pode ir
embora (menos o preso);
Ao condutor, ainda é repassado um recibo de entrega do preso;
O delegado confecciona a ata de prisão, em que o CPP chama de Auto de Prisão
em Flagrante.
Por fim, o A.P.F é remetido ao Juiz no prazo máximo de 24 horas, para então,
homologá-lo.
OITIVA DO CONDUTOR
Serão recolhidas as declarações do condutor e reduzidas a termo (escritas);
Na sequência, é recolhida também a sua assinatura.
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E, por fim, ao condutor é entregue pelo delegado um recibo de entrega atestando
que o preso lhe foi apresentado e também as condições físicas desse.
Frisa-se que o condutor não precisa ser aquele necessariamente que efetuo a
prisão, nem mesmo tê-la presenciado.
OITIVA DA VÍTIMA
É importante também que se faça ouvir a vítima, apesar do CPP não ter trago tal previsão.
OBS: a despeito, quando tratar-se de crimes de ação penal PRIVADA ou de
ação penal pública CONDICIONADA a REPRESENTAÇÃO da vítima, a oitiva da vítima
é IMPRESCINDÍVEL, pois funciona como um “pedido” para que o Estado dê início à
Persecução Penal.
DESFECHO
Caso o delegado entenda que:
O crime existiu;
A captura foi legal;
O conduzido é o responsável pelo crime.
Então, lavrará o auto de prisão em flagrante e o conduzido será recolhido ao cárcere.
“art. 304, § 1º, CPP. Resultando das respostas fundada a suspeita
contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão,
exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá
nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não
o for, enviará os autos à autoridade que o seja.”
COMUNICAÇÃO IMEDIATA
A prisão de qualquer pessoa deve ser comunicada IMEDIATAMENTE ao:
Juiz Competente;
Ministério Público;
Família do preso ou pessoa por ele indicada.
OBS: a nota de culpa deve ser entregue no prazo de 24 horas, caso não seja
entregue dentro do prazo legal, ensejará na ilegalidade da prisão, devendo esta ser
relaxada, pois ninguém pode ser preso sem saber o motivo da prisão.
Mas, ressalta-se que, essa ilegalidade não gera prejuízo para uma futura ação penal. No
mesmo prazo (24 horas), o delegado deverá remeter o A.P.F ao juiz competente, acompanhado
de cópia integral, no caso de o preso não informar o nome de seu advogado. Tal cópia integral
será encaminhada à Defensoria Pública, que defenderá o sujeito.
OBS: vale instar que a cópia integral só será remetida à D.P caso o preso não
indique advogado. Do contrário, não há necessidade de cópia integral.
HOMOLOGAÇÃO DO A.P.F
Após lavrar o A.P.F, o delegado o enviará para o Juiz em um prazo máximo de 24 horas. De
posse do A.P.F, o Juiz analisará se a prisão em flagrante é lícita ou ilícita. Esse momento de
análise é a homologação (confirmação) da prisão em flagrante. Logo, apartir de sua análise, o
juiz poderá tomar as seguintes decisões:
Prisão Legal (lícita): deverá, o Juiz, nos termos do CPP, tomar as seguintes providências:
Decretar uma medida cautelar DIVERSA da prisão, desde que seja adequada e
suficiente (tais medidas serão estudas em tópicos futuros);
CASOS ESPECÍFICOS
MILITAR
Caso um militar seja preso em flagrante, após a lavratura do A.P.F, ele deverá ser
conduzido a uma prisão militar.
“art. 300, Parágrafo Único, CPP. O militar preso em flagrante delito,
após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel
da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das
autoridades competentes.”
CRIMES PERMANENTES
Nessa hipótese, a prisão em flagrante pode ser a qualquer tempo. Enquanto perdurar a
consumação do delito, autoriza-se a efetuação da prisão, inclusive a invasão domiciliar,
independente de mandado judicial ou hora do dia.
Crime Permanente: é aquele que se protrai no tempo, ou seja, a cada instante, a cada
segundo, a consumação do crime está ocorrendo. Ex: crime de sequestro ou cárcere privado.
QUEM DECRETA?
Sempre quem decreta prisão, qualquer delas, com exceção da prisão em flagrante, é o Juiz.
Logo, a prisão preventiva tem natureza JURISDICIONAL, haja vista que, para ser realizada é
necessária uma ordem prévia, escrita e FUNDAMENTADA (motivada) da autoridade judiciária
(juiz).
PRESSUPOSTOS CAUTELARES
Para que o Juiz possa decretar a prisão preventiva é necessário o preenchimento de alguns
requisitos, denominados de pressupostos cautelares. São eles:
OBS: entretanto, vale instar que, quando a falta de residência se der pela
condição de morador de rua, por si só, não é requisito para a decretação da
preventiva, segundo entendimento do STF.
OBS: vale instar que tais situações são independentes umas das outras.
EXCLUDENTE DE ILICITUDE
Não há prisão preventiva quando o crime for praticado em circunstâncias de excludentes
de ilicitudes.
Excludentes de Ilicitudes (art. 23, Código Penal):
Estado de Necessidade;
Legítima Defesa;
Estrito Cumprimento do Dever Legal; e
Exercício Regular de um Direito.
OBS: entretanto, a lei 8.072/90, que trata dos crimes hediondos, em seu art.
2º, § 4º, traz um prazo de 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período,
desde que haja extrema e comprovada necessidade.
Logo, para saber quais crimes são passíveis de ser aplicada a temporária, não basta
memorizar o rol de crimes elencados na lei, deve-se, também, saber quais são os crimes
considerados hediondos. São aqueles estampados no art. 1º, da L. 8.072/90.
O QUE FAZER APÓS DECORRIDO O PRAZO?
O prazo faz parte da essência da prisão temporária, que só existe enquanto não escoado
seu tempo de existência. Assim, se decorrido o prazo, o preso deve ser posto imediatamente em
liberdade, a não ser que tenha sido decretada a sua preventiva. Logo, decorrido o prazo da
temporária, as seguintes hipóteses podem ocorrer:
Regra: o preso deve ser posto imediatamente em liberdade.
Exceção: permanece preso, mediante decretação da prisão preventiva.
“art. 2º, § 7º. Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso
deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido
decretada sua prisão preventiva.”
Vale ressaltar que, a liberação do preso deve ser imediata e não depende de alvará de
soltura.
OBS: caso o agente prolongue a execução de prisão temporária, de pena ou de
medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade, incorrerá em crime de abuso de autoridade.
II. quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
a) homicídio doloso;
c) roubo
d) extorsão;
f) estupro;
m) genocídio;
n) tráfico de drogas;