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DAS PRISÕES
INTRODUÇÃO
O que é uma prisão? É a privação da liberdade de locomoção, em virtude do recolhimento
do ser humano ao cárcere.
Entretanto, para que uma pessoa seja presa no Brasil, alguns direitos devem lhe ser
preservados, bem como algumas regras acerca das prisões devem ser observadas. Tais
restrições encontram amparo constitucional, art. 5º, inciso LXI, transcrito a seguir:
“art. 5 º, LXI, CF. ninguém será preso senão e flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão militar ou crimes propriamente
militares definidos em lei.”
Logo, consta-se que a pessoa somente poderá ser presa em algumas situações, sendo a
regra e a exceção.
Regra: a prisão só poderá ser decretada mediante ordem prévia, escrita e fundamentada
da autoridade JUDICIÁRIA competente. Ou seja, somente o Juiz pode ordenar que uma pessoa
seja presa, devendo esta ordem ter fundamentação e estar escrita em um documento com fé
pública (mandado judicial), bem como, tal ordem deve anteceder a prisão.
OBS: não é necessário a apresentação de mandado judicial para a prisão de
crime inafiançável, conforme preceitua o art. 287 do CPP.

“art. 287, CPP. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do


mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será
imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.”
Note, o que é necessário é a ordem de prisão, mas não a exibição do mandado judicial.

Exceção: tem-se duas hipóteses excepcionais de prisões. São elas:


 Prisão em Flagrante: não necessita de prévia anuência do juiz.
 Transgressões Militares ou Crime Militares.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A PRISÃO EM SEGUNDA


INSTÂNCIA
Recentemente a discussão em torno da possibilidade ou não de execução provisória da
prisão pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ganhou um novo capítulo.
Todavia, antes de adentrar diretamente no tema, compreender alguns termos. Primeiramente
vamos entender os tipos de prisões.
TIPOS DE PRISÕES

 Prisão para execução da pena – ocorre ao término da persecução penal. Decorre


do trânsito em julgado de uma sentença condenatória. Ocorre na fase da execução
penal.
 Prisão Processual/Provisória/Cautelar – é a modalidade de prisão cabível
durante a persecução penal, ou seja, durante o inquérito policial, e também,

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durante o processo penal. Ocorre, portanto, antes do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. São espécies de prisões Cautelares: prisão em
flagrante, prisão preventiva, prisão temporária.
Nesse tópico iremos nos deter à prisão para execução da pena, uma vez que não está
em discussão se a prisão cautelar ofende o princípio da presunção de inocência. O grande debate
na jurisprudência e na doutrina, se da em relação a possibilidade de executar a prisão pena
antes de transitar em julgado. Você pode estar se perguntando, mas quando ocorre esse
“trânsito em julgado”? Bom, se um indivíduo é condenado por um crime e contra esta decisão
não cabe mais nenhum recurso, dizemos que a decisão transitou em julgado. Logo, a
condenação é definitiva. Assim, se o indivíduo é condenado definitivamente a uma pena e passa
a cumprir essa pena, dizemos que está havendo a execução da pena.
Aí você se pergunta, o que seria condenação provisória? A condenação provisória ocorre
se um indivíduo é condenado por um crime e contra esta decisão ainda cabem recursos,
dizemos que a decisão não transitou em julgado. Logo, a condenação é provisória. Imagine que
um indivíduo está condenado, mas ainda falta julgar algum recurso que ele interpôs.
Se esse indivíduo inicia o cumprimento da pena imposta, dizemos que está havendo aí
uma execução provisória da pena. Isso porque a condenação ainda é provisória. A execução
provisória da prisão pena é o início do cumprimento da pena imposta, mesmo que a decisão
condenatória ainda não tenha transitado em julgado.
As pessoas que são contrárias à execução provisória da prisão pena argumentam que
haveria ofensa ao princípio da presunção de inocência. Violando assim o art. 5°, LVII, da CF/88.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA


O princípio da presunção de inocência é um instituto previsto no artigo 5º, inciso LVII da
Constituição Federal de 1988. Refere-se a uma garantia processual atribuída ao acusado pela
prática de uma infração penal, oferecendo-lhe a prerrogativa de não ser considerado culpado
até que a sentença penal condenatória transite em julgado. Porém, devido a sua importância, é
reconhecido também em âmbito internacional. O Pacto de São José da Costa Rica prevê em seu
artigo 8º as garantias judiciais, reafirmando o direito de ser considerado inocente até a
comprovação da culpa.
“Art. 5º, LVII, CF – ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória”

“Artigo 8º - Garantias judiciais


{...}
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se
presuma sua inocência, enquanto não for legalmente
comprovada sua culpa.”

Diante desses normativos, o STF consagrou o entendimento de que o princípio da


presunção de inocência estende-se até a sentença condenatória TRANSITADA EM JULGADO, e,
antes desse marco, a prisão é exceção, que só se justifica nas situações expressas em lei.

Assim, o indivíduo processado será considerado inocente durante todo o processo,


inclusive após as sentenças condenatórias, podendo este, recorrer às instâncias superiores.
Durante o procedimento de julgamento recursal nas demais instâncias, o réu permanece como
inocente, mesmo tendo sido condenado em esfera inferior. Logo, o acusado, processado e já
condenado, só será considerado culpado quando a sentença que o condenou transitar em
julgado, ou seja, ser proferida pela última instância processual, seja no STJ ou no STF, caso caiba
recurso para este.

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Entretanto, sabe-se que a pena só passará a ser cumprida na fase de execução penal, após
a sentença condenatória transitada em julgado. Logo, via de regra, o réu só poderia ser preso
após ser condenado no STJ ou no STF, devendo, todo este tempo, responder em liberdade.

Acontece que de 2016 a 2019 o STF passou a adotar o entendimento de que não violaria
o princípio da presunção de inocência a execução provisória da pena, após condenação em
segunda instância. Imaginem a seguinte situação; Nakano responde a processo e é condenado
em primeira instância (juiz singular) e recorre para o tribunal (TJ ou TRF), sendo também
condenado no respectivo tribunal. Mesmo que haja previsão de recurso para os tribunais
superiores, já poderia ser iniciada a execução provisória da prisão pena de Nakano. Assim,
segundo entendimento a época do STF, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em
2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio
da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF
não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.

Entretanto no dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco
Aurélio), mudou o entendimento e afirmou que o cumprimento da pena somente pode ter início
com o esgotamento de todos os recursos. Assim, é proibida a execução provisória da pena.
Diante do novo entendimento do STF, surgiram diversos questionamentos, dentre eles, se
os réus que estavam presos por força da execução provisória da pena deverão ser soltos com
essa nova decisão? A Corte Superior decidiu que deverá ser analisada a situação individual de
cada um desses réus. Se eles estavam presos unicamente por força da execução provisória da
pena, é provável que sejam soltos. Se eles estavam presos porque presentes os requisitos da
prisão cautelar (art. 312 do CPP), a decisão do STF não altera a sua situação. Por isso, os
Tribunais deverão analisar cada um dos casos.

Portanto, atualmente, não é possível a execução provisória da pena. Se o Tribunal de


2ª instância (TJ ou TRF) condenou o réu ou manteve a condenação imposta pelo juiz na
sentença e o condenado interpôs recurso especial ou extraordinário, isso significa que,
enquanto tais recursos não forem apreciados, não houve trânsito em julgado. Se não houve
ainda trânsito em julgado, não se pode determinar que o réu inicie o cumprimento provisório
da pena. Não importa que os recursos pendentes possuam efeito meramente devolutivo (sem
efeito suspensivo). Assim, não existe cumprimento provisório da pena no Brasil porque
ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado (art. 5º, LVII, da CF/88).

PRISÕES CAUTELARES
São três modalidades de prisões cautelares:
 Prisão em Flagrante,
 Prisão Preventiva, e
 Prisão Temporária.

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As prisões cautelares são colocadas em uma mesma classificação, porque, a despeito de
discussões, todas elas exigem a presença dos mesmos pressupostos cautelares para que sejam
efetivadas.

OBS: há divergência doutrinária se a prisão em flagrante é ou não cautelar,


pois esta ocorre antes das investigações e do processo, ou seja, ocorre antes da
própria persecução penal.

Dessa forma, alguns autores a consideram como de natureza pré-cautelar,


apesar de, posteriormente ser convertida em uma prisão preventiva, ou, até mesmo,
em uma medida cautelar diversa da prisão.

Mas acalme-se, não se espante, pois, os detalhes de cada instituo serão


estudados em tópicos futuros. Apenas grave: caso a prova considere que a prisão
em flagrante seja cautelar ou pré-cautelar estará correto.

Ademais, como já frisado, tais prisões ocorrem antes da sentença penal condenatória. Não
são consideradas de natureza penal, sancionatória, possuindo, portanto, a finalidade de
garantir a integridade das investigações e do processo penal.
Portanto, por conta do princípio da Presunção de Inocência, não é possível prender
alguém senão em razão de sentença penal condenatória transitada em julgado (que fixe pena
privativa de liberdade) atual entendimento do STF, ou, se, antes disto, durante a fase da
persecução penal, estiverem presentes os pressupostos cautelares supracitados, dos quais,
ensejaram na aplicação de alguma prisão cautelar.
Fora isso, o indivíduo deverá ser investigado e processado em liberdade, até que a
sentença penal condenatória venha a transitar em julgado, quando, então, passará a cumprir a
prisão definitiva (prisão-pena). Entretanto, é cabível a prisão pena a partir da condenação em
segunda instância, sem que isso ofenda o princípio da Presunção de Inocência.

DAS PRISÕES
QUANDO PRENDER?
A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e qualquer hora, respeitada as restrições
relativas à inviolabilidade do domicílio.
“art. 283, § 2º, CPP. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a
qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade
do domicílio.”
Ou seja, havendo um mandado de prisão, expedido pela autoridade JUDICIÁRIA, seja em
virtude de uma prisão-pena ou de uma prisão cautelar, a pessoa poderá ser presa em qualquer
dia e em qualquer hora. Entretanto, deve-se respeitar as regras relativas à inviolabilidade
domiciliar.
Como assim??
Imagine que tenha um mandado de prisão contra fulano. Quando fulano poderá ser
preso?? Em qualquer dia e em qualquer hora.
Mas e se o fulano se encontra em sua casa, seu domicílio?? Neste caso, a autoridade policial
deverá respeitar as regras referidas à inviolabilidade domiciliar, que serão vistas a seguir.

INVIOLABILIDADE DOMICILIAR
Primeiramente, o que é um domicílio?? Segundo o art. 155, § 4º do Código Penal, domicílio
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compreende:
 qualquer compartimento habitado; (casa, apartamento, quarto, barco, etc)
 aposento ocupado de habitação coletivo; (quarto de hotel, pensão, etc)
 compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade
(oficina, escritório, etc)
Existe uma enorme discussão se a boleia de caminhão se enquadra ou não no conceito de
domicílio. A doutrina majoritária entende que sim. Não obstante esse entendimento da maioria
da doutrina, o STJ já se posicionou em um caso concreto com não sendo extensão de domicílio.
Inclusive, a banca CESPE/UNB no concurso da PRF/2019 cobrou uma questão em que afirmava
que boleia de caminhão seria sim extensão de domicílio. O gabarito preliminar deu a questão
como correta, entretanto, após o julgamento dos recuso a banca preferiu anular a questão.
Em tais locais, considerados como domicílios, a autoridade policial não poderá entrar
livremente para cumprir a prisão. Deverão ser respeitadas as regras relativas à inviolabilidade
do domicílio, elencadas na Constituição Federal, art. 5º, inciso XI, transcrito a seguir:
“art. 5º, XI, CF – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial;”
Portanto, voltando ao exemplo anterior, caso fulano encontre-se em seu domicílio e, sendo
durante o dia, a autoridade policial entrará no recinto e efetuará a prisão. Por outro lado,estando
em período noturno, esta não poderá entrar a força no domicílio para prendê-lo, devendo cercar
todas as saídas e esperar o amanhecer.
Mas há a possibilidade da polícia, com mandado judicial, adentrar no domicílio do acusado
durante o período noturno?? SIM!! Desde que haja consentimento do ofendido.

LUGAR DA PRISÃO – PERSEGUIÇÃO


Situação hipotética: persegue-se alguém que tem mandado de prisão em seu desfavor e a
pessoa foge para fora do território de atuação do perseguidor. Como a autoridade policial
deverá proceder? Ele continuará perseguindo o indivíduo e o prenderá onde quer que o
encontre, mesmo que em outra comarca.
E no caso de Flagrante Delito?
 É no local da efetivação da prisão que se deve lavrar o auto de prisão em flagrante
(A.P.F).
 E a autoridade deste local providenciará a remoção do preso.
“Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro
município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no
lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade
local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante,
providenciará para a remoção do preso.”
E caso a autoridade da respectiva comarca DUVIDE da legitimidade do executor ou do
mandado?
 Poderão pôr o réu em custódia, até que fique esclarecida a dúvida.
“Art. 290, § 2º – Quando as autoridades locais tiverem fundadas
razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da
legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o
réu, até que fique esclarecida a dúvida.”
E se o indivíduo perseguido entrar em uma casa?
 Verifica-se a segurança do local.

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
Caso o morador recuse-se a entregar o indivíduo, duas situações podem ocorrer:
 Sendo DIA – o executor do mandado entrará a força na casa, arrombando as portas,
se preciso. (Obs: é necessário a convocação de duas testemunhas para o ato)
 Sendo NOITE – o executor fará guardar todas as portas – cercar as saídas –
tornando a casa incomunicável.
 Ao amanhecer, arrombará as portas e efetuará a prisão.
“Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o
réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado
a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido
imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia,
entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo
noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for
atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa
incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e
efetuará a prisão.”

PRISÃO EM FLAGRANTE
CONCEITO
Prisão em Flagrante é a prisão cautelar de natureza ADMINISTRATIVA que funciona
como ferramenta de preservação social, autorizando a captura daquele que é surpreendido no
instante em que praticou ou termina de concluir a infração penal.
Tem-se que ao ocorrer um delito, nasce para a sociedade, seja terceiros ou a própria
vítima, bem como, para as autoridades de segurança pública, o direito e o dever de reprimir
aquela prática delituosa imediatamente, prendendo o infrator, sem que seja necessário pedir
autorização judicial.
Dessa forma, tem-se que esta prisão é automática, por ser imediata, como também é
involuntária, haja vista não depender de ordem judicial.
NATUREZA ADMINISTRATIVA
Diferentemente das outras modalidades de prisões cautelares (Preventiva e Temporária),
a prisão em flagrante não necessita de autorização judicial, tendo, portanto, caráter
ADMINISTRATIVO.
Ex: Imagine que, você, policial federal está na rua, quando presencia a cena de uma
senhora sendo assaltada. Você, agente de segurança pública, armado e com condições de
prender os indivíduos naquele instante, não faz nada, pois, precisa ligar para um juiz expedir
um mandado de prisão para aqueles infratores. Assim, caso fosse necessário um mandado de
prisão para prender quem se encontra em situação de flagrante, seria moroso e desnecessário,
sendo sem efeito, pois naquele instante os criminosos fugiriam dificultando muito mais as sus
prisões.
SUJEITOS DA PRISÃO
Sujeito Ativo (quem prende)
“art. 301, CPP. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e
seus agentes deverão prender quem quer seja encontrado em
flagrante delito”
Comumente, ao que diz o art. 301 do CPP, existem duas espécies de Sujeito Ativo, ou seja,
aquele que efetua a prisão, assim como as duas primeiras formas de flagrante.

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 Sujeito Ativo COERCITIVO: é a autoridade policial e seus agentes, onde, ao
presenciarem um crime, estão obrigadas a reprimi-lo. Nessa situação, a autoridade
policial age acoberta por uma excludente de ilicitude denominada de “Estrito
Cumprimento do Dever Legal”. Surge, então, o chamado Flagrante Obrigatório ou
Compulsório.
 Sujeito Ativo FACULTATIVO: relaciona-se à situação em que a prisão em
flagrante é facultativa, e a privação da liberdade do “criminoso” é acobertada pela
excludente de ilicitude denominada de “Exercício Regular de um Direito”.
Aqui, quem efetua a prisão são particulares, terceiros ou a própria vítima. É
facultativo/discricionário, pois esses não são obrigados a efetuar a prisão. Tem-se aqui, o
chamado Flagrante Facultativo.

Sujeito Ativo COERCITIVO Sujeito Ativo FACULTATIVO


 Quem?  Quem?
o Autoridade Policial e seus agentes. o Particular, seja terceiros ou a pró pria
 Condição? OBRIGATÓRIA. vítima.
o É um DEVER.  Condição? FACULTATIVA.
 Excludente de Ilicitude? o E' um DIREITO.
o Estrito Cumprimento do Dever  Excludente de Ilicitude?
Legal. o Exercício Regular de um Direito
 Flagrante?  Flagrante?
o Coercitivo ou Compulsório o Facultativo ou Discricioná rio.

Sujeito Passivo (quem pode ser preso)

 O Presidente da República, e os Agentes Diplomáticos NÃO podem ser presos em


flagrante. (EM NENHUMA HIPÓTESE)
 Deputados e Senadores, Juízes de Direito, e Membros do MP Só podem ser presos
em flagrante por crimes INAFIANÇÁVEIS.
OBS: O art. 86, § 3º da CF, determina que o presidente só poderá ser preso
mediante sentença penal condenatória e antes disso, em nenhuma hipótese
poderá o presidente ser preso, nem mesmo em flagrante delito.

OBS: “art. 53, § 2º da CF, Desde a expedição do diploma, os membros do


Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime
inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro
horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros,
resolva sobre a prisão.”

ESPÉCIES DE FLAGRANTE
Existem várias modalidades de flagrantes. Tais modalidades são estabelecidas nas leis,
nas doutrinas e nas jurisprudências.

As espécies de flagrantes podem ser: Lícitas ou Ilícitas

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Flagrantes Lícitos Flagrantes Ilícitos


 Flagrante Próprio  Flagrante Forjado
 Flagrante Impróprio  Flagrante Preparado
 Flagrante Presumido
 Flagrante Esperado
 Flagrante Postergado (ação
controlada)

FLAGRANTES LÍCITOS
São aquelas espécies de flagrantes permitidos pelo ordenamento jurídico.
FLAGRANTE PRÓPRIO (REAL, PERFEITO OU VERDADEIRO)
Tal flagrante encontra-se disposto no art. 302, incisos I e II, do CPP, transcrito a seguir:
“art. 302, CPP. Considera-se em flagrante delito quem:
I – está cometendo a infração penal;
II – acaba de cometê-la, (...)”
Assim, o flagrante próprio tem cabimento em duas hipóteses:
 Quando o agente está cometendo o delito, ou seja, está em plena prática dos atos
executórios (art. 302, I)
Ex: o agente saca uma faca e parte na direção de outra pessoa na tentativa de
produzir lesões corporais. Entretanto, antes que consiga ter sucesso, é surpreendido
pela polícia ou por terceiro que lhe domina e lhe dá voz de prisão.

Ex: o agente saca uma faca e parte na direção de outra pessoa na tentativa de
produzir um homicídio; consegue desferir os golpes e provocar a morte da vítima.
Logo isto, imediatamente, ANTES de empreender fuga, o assassino é surpreendido
ainda no local do crime, seja pela polícia ou por terceiros, que lhe dão voz de prisão.

Grave: no flagrante próprio → NÃO há FUGA.

FLAGRANTE IMPRÓPRIO (IRREAL, IMPERFEITO OU QUASE-


FLAGRANTE)
Está previsto no inciso III do art. 302 do CPP, transcrito a seguir:
“art. 302, CPP. Considera-se em flagrante delito quem:
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que se faça presumir ser o autor da
infração; (...)”

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É a espécie de flagrante que ocorre quando o criminoso conclui o crime ou é interrompido
pela chegada de terceiros e foge, sem ser preso no local, fazendo com que se inicie uma
PERSEGUIÇÃO, seja pela polícia, pela vítima ou por terceiros.

Ex: o agente dispara vários tiros de arma de fogo contra a vítima, sai da casa
dessa com a arma em mão e logo após é visto pela polícia que estava de patrulha na
região. Inicia-se, então, uma perseguição que acaba resultando na prisão do agente.

Palavras Caracterizadoras do Flagrante Impróprio: logo após + perseguição


 Logo após – é caracterizado pela imediatidade do cometimento do crime e o início
da fuga com perseguição, seja por terceiros ou pela polícia.

 Perseguição – será caracterizada quando o perseguidor, seja a polícia ou terceiros,
por informação própria ou de terceiros, logo após o crime, descobrir que o
criminoso partiu em determinada direção e, partir daí, seguir em seu encalço.

FLAGRANTE PRESUMIDO (FICTO OU ASSIMILADO)


Conta no inciso IV, do art. 302, do CPP, transcrito a seguir:
“art. 302, CPP. Considera-se em flagrante delito quem:
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.”
Não é necessário haver perseguição, bastando que o indivíduo seja encontrado com
instrumentos que façam concluir ser ele o autor do crime.
Além disto, deve-se atentar ao fato de a lei usar a expressão “logo depois”. O “logo após”,
em regra, em 99% das questões, refere-se ao flagrante impróprio.
Ex: a vítima comunica a polícia que foi roubada os seus pertences. A polícia faz
uma procura pela região (não é perseguição), até que, acaba por encontrar um
suspeito e, ao abordá-lo, constata que esse está em posse dos objetos
(instrumentos) roubados.

Outro exemplo, é quando um indivíduo ao ser parado por uma blitz e ter seu veículo
revistado, é encontrado em seu porta-malas instrumentos sujos de sangues, bem como, um
dedo humano separado do corpo.

FLAGRANTE VS CONFISSÃO ESPONTÂNEA


Nota-se que não há espaço para a apresentação espontânea no rol de flagrante no art. 302.
Assim, no caso de apresentação espontânea, o sujeito não pode ser preso em flagrante.
Nessa situação, poderá ser decretada sua prisão temporária ou preventiva, se estiverem
presentes os respectivos requisitos.

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Ex.: o indivíduo pratica crime de homicídio, a polícia descobre o corpo e começa


a investigar. Uma semana depois o sujeito comparece à delegacia e confessa a
prática do crime, apresentando-se espontaneamente.

Nesse caso, o delegado não poderá efetuar a prisão em flagrante, pois não há esta hipótese
na lei, na jurisprudência ou na doutrina...
O que ocorrerá será o juiz decretar a prisão preventiva ou a prisão temporária desse
suspeito.

FLAGRANTE ESPERADO
Ocorre quando a polícia toma conhecimento da possibilidade da ocorrência de um crime.
Assim, fica de campana, aguardando que se iniciem os primeiros atos executórios, na
expectativa de concretizar a captura.

OBS: devido à falta de previsão legal do flagrante esperado, quando a prisão


se concretiza, ele se transforma em flagrante próprio, sendo assim, essa é uma
modalidade viável para autorizar a prisão em flagrante.

Vale instar que, no flagrante esperado, a polícia em nada contribui com a prática do delito.
Ela simplesmente toma conhecimento do crime que está por vir e aguarda o delito acontecer
para realizar a prisão. Não deve ser confundido com flagrante preparado. (modalidade flagrante
ilícito que será estudada a frente)
Ex: a PRF toma conhecimento de uma informação da qual consta que certo caminhão, em
certo dia e horário, passará transportando carga de cocaína. De pronto, uma equipe de policiais
se coloca de prontidão, esperando o fato ocorrer, para que, então, possam efetuar a prisão.
Note que os policiais em nada contribuem para que o autor pratique o crime. Eles apenas
têm conhecimento da informação e esperam o delito o correr, para, então, efetuarem a prisão.

FLAGRANTE POSTERGADO (PRORROGADO, RETARDADO, DIFERIDO,


ESTRATÉGICO OU AÇÃO CONTROLADA)
Trata-se da famosa ação controlada. Consiste no retardamento da intervenção policial,
que se deve dar no momento mais oportuno do ponto de vista da colheita de provas, obtenção
de informações e efetivação de prisões.
Ex.: a polícia que vem a meses investigando determinado grupo de traficantes
que atuam no tráfico da região, depara-se com diversas situações de transporte de
drogas, mas… optam por não efetuarem a prisão e ficam de espreita, colhendo
informações, para que, ao realizarem a tomada das prisões, possam alcançar o maior
número de resultados possíveis e o maior número de prisões possíveis.

Basicamente é: “não vamos prender agora, mas vamos prender depois em o maior número
de evolvidos!
Ação Controlada: está prevista na atual Lei 12.850/13 (Lei de
Organizações Criminosas), na Lei 11.343/06 (Lei Antidrogas) e na
Lei 9.913/98 (Lavagem de Dinheiro).
Qual a diferença do instituto da ação controlada nas referidas leis? Basicamente consiste
na necessidade ou não de autorização judicial. Segue o esquema:

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Ação Controlada – Autorização Judicial
Lei 12.850/13 – Lei de Organizações Criminosas NÃO! (AUTORIZAÇÃO JUDICIAL)
Lei 11.343/06 – Lei Antidrogas SIM! Depende de autorização judicial.
Lei 9.913/98 – Lavagem de Capitais SIM! Depende de autorização judicial.

OBS: a ação controlada prevista na Lei de Organizações Criminosas → Não depende de


autorização judicial, entretanto, faz-se necessário uma prévia comunicação ao juiz
competente, para que, se for o caso, defina os limites da atuação policial.

FLAGRANTES ILÍCITOS
FLAGRANTE FORJADO (URGIDO OU MAQUINADO)
Ocorre quando autoridades policiais ou particulares criam provas de um crime
inexistente, a fim de legitimar uma prisão em flagrante. É o flagrante realizado para incriminar
um inocente.
Ex: alguém coloca na mochila de outra pessoa certa quantidade de
entorpecente, para, abordando-o depois, conseguir dar voz de prisão em flagrante
por transportar ou portar a droga.

A prisão é ilegal e o forjador responderá criminalmente por denunciação caluniosa (art.


339, CP). Caso o agente seja funcionário público, responde também por abuso de autoridade.

FLAGRANTE PREPARADO (PROVOCADO, CRIME DE ENSAIO, DELITO


PUTATIVO POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR)
Ocorre quando o agente provocador (em regra a polícia, podendo também ser terceiro),
induz ou instiga alguém a cometer um crime.

Não é admitido no Brasil, sendo a prisão ilegal, e o fato praticado não constitui crime, pois
o fato é atípico, sendo que a sua consumação é impossível.
“Súmula 145, STF. Não há crime, quando a preparação do flagrante
pela polícia torna impossível a sua consumação.”

PRISÃO EM FLAGRANTE – PROCEDIMENTOS


PARTE TÉCNICA
De forma bastante simplificada, o flagrante pode ser cindido em diferentes partes:
 Captura;
 Condução;
 Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (A.P.F); e
 Homologação do Juiz.

SUJEITOS ENVOLVIDOS NA FORMALIZAÇÃO


Deve-se observar os sujeitos envolvidos na formalização da prisão em flagrante, quais

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sejam:
 Condutor: é quem leva o preso à autoridade policial.
OBS: não precisa ser quem efetuou a captura do indivíduo, nem mesmo ter presenciado a
prisão.
Ex.: sujeito está assaltando uma moça, quando, particulares veem a ação e
tomam a atitude de intervir, capturando o indivíduo. Nesse momento, ligam para a
polícia militar que vai até o local e leva o infrator até a delegacia.

Note, o condutor são os policiais militares, pois esses é que levaram o meliante para ser
lavrado o A.P.F (auto de prisão em flagrante). E, ademais, eles não presenciaram a ação, bem
como não foram eles que efetuaram a captura, apenas conduziram o sujeito.
 Conduzido: é o capturado.
 Delegado: é a autoridade que vai presidir a lavratura do auto de prisão em
flagrante (A.P.F)
É importante ressaltar que quem presidirá o A.P.F é o delegado do local da prisão, onde a
prisão ocorreu. Não é relevante o local onde o fato ocorre, mas sim, o local da prisão.
E se na localidade da prisão não houver delegado? Nessa situação, o A.P.F será lavrado no
local mais próximo onde haja delegado.
“art. 308, CPP. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver
efetuada a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais
próximo.”
OBS: é possível o juiz presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante? SIM!! → em duas
situações:
 Caso o crime seja praticado contra ele; ou
 O crime seja realizado na presença dele.
“art. 307, CPP. Quando o fato for praticado em presença da
autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do
auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer
o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinadopela
autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido
imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato
delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto. ”

SEQUÊNCIA DA ATOS
Com relação a Prisão em Flagrante, ela desdobra-se da seguinte maneira:
 O condutor apresenta o preso à autoridade policial (Delegado);
 O delegado ouve o pessoal (condutor, testemunhas, vítima e o preso);
 Cada um que é ouvido assina seu correspondente termo de declaração e pode ir
embora (menos o preso);
 Ao condutor, ainda é repassado um recibo de entrega do preso;
 O delegado confecciona a ata de prisão, em que o CPP chama de Auto de Prisão
em Flagrante.
 Por fim, o A.P.F é remetido ao Juiz no prazo máximo de 24 horas, para então,
homologá-lo.

OITIVA DO CONDUTOR
 Serão recolhidas as declarações do condutor e reduzidas a termo (escritas);
 Na sequência, é recolhida também a sua assinatura.
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 E, por fim, ao condutor é entregue pelo delegado um recibo de entrega atestando
que o preso lhe foi apresentado e também as condições físicas desse.

Frisa-se que o condutor não precisa ser aquele necessariamente que efetuo a
prisão, nem mesmo tê-la presenciado.

OITIVA DAS TESTEMUNHAS


 Devem ser ouvidas ao menos duas testemunhas as quais são chamadas de
numéricas.
 Serão recolhidas suas declarações e reduzidas a termo (escritas);
 Na sequência, serão recolhidas suas assinaturas;
 As testemunhas serão dispensadas.
“art. 304, CPP, in fine. (…) Em seguida, procederá à oitiva das
testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado
sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas
respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.”
E caso não haja testemunhas? O A.P.F será lavrado com a utilização de duas testemunhas
INSTRUMENTAIS, ou seja, pessoas que nada sabem sobre o crime, declarando apenas que
presenciaram a apresentação do preso ao Delegado.

Tais testemunhas também são chamadas de testemunhas de apresentação ou


testemunhas fedatárias.
“art. 304, § 2º. A falta de testemunhas da infração não impedirá o
auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor,
deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado
a apresentação do preso à autoridade.”

OBS: qualquer um pode ser testemunha instrumental, inclusive o Delegado, pois,


segundo STJ, quem escolhe aquela não é a autoridade, mas sim, o destino

OITIVA DA VÍTIMA
É importante também que se faça ouvir a vítima, apesar do CPP não ter trago tal previsão.
OBS: a despeito, quando tratar-se de crimes de ação penal PRIVADA ou de
ação penal pública CONDICIONADA a REPRESENTAÇÃO da vítima, a oitiva da vítima
é IMPRESCINDÍVEL, pois funciona como um “pedido” para que o Estado dê início à
Persecução Penal.

Sem tais condições, o A.P.F não poderá ser lavrado.


OITIVA DO CONDUZIDO
Ao preso será informado o direito ao silêncio e também o de assistência, ou seja, de
comunicar alguém de sua escolha que ele está preso. Tal premissa fundamenta-se no art. 5º,
inciso LXIII, da CF, transcrito a seguir:
“art. 5º. LXIII, CF – O preso será informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da

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família e de advogado.”
As declarações prestadas pelo preso serão reduzidas a termo, ou seja, a escrito e o
conduzido assinará as suas declarações. Caso o preso não saiba assinar, não queira ou não
possa, a falta de sua assinatura será sanada com a utilização de duas testemunhas.
“art. 304, § 3º, CPP. Quando o acusado se recusar a assinar, não
souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será
assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na
presença deste.”
OBS: a presença do advogado não é necessária, nem obrigatória para a lavratura do A.P.F,
haja vista ser um direito e não uma obrigação.

DESFECHO
Caso o delegado entenda que:
 O crime existiu;
 A captura foi legal;
 O conduzido é o responsável pelo crime.
Então, lavrará o auto de prisão em flagrante e o conduzido será recolhido ao cárcere.
“art. 304, § 1º, CPP. Resultando das respostas fundada a suspeita
contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão,
exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá
nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não
o for, enviará os autos à autoridade que o seja.”

COMUNICAÇÃO IMEDIATA
A prisão de qualquer pessoa deve ser comunicada IMEDIATAMENTE ao:
 Juiz Competente;
 Ministério Público;
 Família do preso ou pessoa por ele indicada.

“art. 306, CPP. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre


serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério
Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

O QUE FAZER EM 24 HORAS?


Em até 24 horas após a realização da prisão, o Delegado deverá apresentar ao preso a nota
de culpa.
Nota de Culpa: é um documento simples, assinado pela autoridade policial, no qual consta
o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas que participaram do A.P.F.

OBS: a nota de culpa deve ser entregue no prazo de 24 horas, caso não seja
entregue dentro do prazo legal, ensejará na ilegalidade da prisão, devendo esta ser
relaxada, pois ninguém pode ser preso sem saber o motivo da prisão.

Mas, ressalta-se que, essa ilegalidade não gera prejuízo para uma futura ação penal. No
mesmo prazo (24 horas), o delegado deverá remeter o A.P.F ao juiz competente, acompanhado
de cópia integral, no caso de o preso não informar o nome de seu advogado. Tal cópia integral
será encaminhada à Defensoria Pública, que defenderá o sujeito.

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OBS: vale instar que a cópia integral só será remetida à D.P caso o preso não
indique advogado. Do contrário, não há necessidade de cópia integral.

“art. 306, CPP. § 1º. Em até 24 (vinte e quatro) horas após a


realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de
prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu
advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2º. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a


nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o
nome do condutor e os das testemunhas.”

HOMOLOGAÇÃO DO A.P.F
Após lavrar o A.P.F, o delegado o enviará para o Juiz em um prazo máximo de 24 horas. De
posse do A.P.F, o Juiz analisará se a prisão em flagrante é lícita ou ilícita. Esse momento de
análise é a homologação (confirmação) da prisão em flagrante. Logo, apartir de sua análise, o
juiz poderá tomar as seguintes decisões:

Prisão Ilegal (ilícita): deverá RELAXAR a prisão.


 Caso o Juiz não relaxe uma prisão ilegal, este cometerá abuso de autoridade.

Prisão Legal (lícita): deverá, o Juiz, nos termos do CPP, tomar as seguintes providências:
 Decretar uma medida cautelar DIVERSA da prisão, desde que seja adequada e
suficiente (tais medidas serão estudas em tópicos futuros);

 Converter a prisão em flagrante em prisão preventiva; (essa conversão não é


automática);

 Liberar o sujeito, com ou sem FIANÇA.


OBS: apesar do CPP ter “esquecido” de mencionar, nada impende que, o Juiz
decrete a prisão temporária do indivíduo, desde que estejam presentes os seus
requisitos.

Ademais, após a comunicação do flagrante à autoridade judiciária, esta passa ser a


responsável legal pela prisão.
OBS: caso o Juiz conceda liberdade provisória tratando de crimes hediondos ou
equiparados, crimes de racismo ou de ação de grupos armados contra a ordem constitucional e
democrática do Estado, deverá concedê-la sem o pagamento de fiança, pois trata-se de crimes
INAFIANÇÁVEIS.
Frisa-se também que, quando o crime acontecer amparado por uma EXCLUDENTE DE
ILICITUDE e o agente aceitar comparecer a todos os atos processuais que for convocado, o Juiz
poderá conceder a liberdade provisória. Caso o indivíduo falte, injustificadamente a algum ato
processual, sua liberdade será revogada.
“art. 310, CPP. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá
fundamentadamente:
I – relaxar a prisão;
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes
os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem

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inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da
prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo Único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante,
que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a
III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao
acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a
todos os atos processuais, sob pena de revogação.”

CASOS ESPECÍFICOS
MILITAR
Caso um militar seja preso em flagrante, após a lavratura do A.P.F, ele deverá ser
conduzido a uma prisão militar.
“art. 300, Parágrafo Único, CPP. O militar preso em flagrante delito,
após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel
da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das
autoridades competentes.”

CRIMES PERMANENTES
Nessa hipótese, a prisão em flagrante pode ser a qualquer tempo. Enquanto perdurar a
consumação do delito, autoriza-se a efetuação da prisão, inclusive a invasão domiciliar,
independente de mandado judicial ou hora do dia.
Crime Permanente: é aquele que se protrai no tempo, ou seja, a cada instante, a cada
segundo, a consumação do crime está ocorrendo. Ex: crime de sequestro ou cárcere privado.

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO EAÇÃO PENAL


PRIVADA
Quando o crime for de ação penal pública CONDICIONADA à REPRESENTAÇÃO ou quando
o crime for de ação penal PRIVADA, a LAVRATURA do auto de prisão em flagrante só poderá
ser realizada diante de tais condições de procedibilidade.
Assim, quando tratar-se de tais crimes, o A.P.F não poderá ser lavrado sem que haja a
representação da vítima (ação pública condicionada) ou sem que haja o requerimento do
ofendido (ação privada).
OBS: atente-se que, o que não poderá ser realizado é a lavratura do A.P.F, mas nada obsta-
se que a prisão seja realizada.
Ex: o crime de AMEAÇA (art. 147) é um crime de ação penal pública
CONDICIONADA à REPRESENTAÇÃO. Assim, caso alguém seja ameaçado, o Estado
somente poderá investigar e processar o possível autor do delito caso haja
representação da vítima.

Nessa situação, a lavratura do A.P.F somente ocorrerá caso haja representação.

INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO


Infrações de Menor Potencial Ofensivo: são os crimes cuja pena máxima não extrapole 02
anos, bem como, todas as contravenções penais. Nessas hipóteses, o A.P.F é substituído pelo
T.C.O (termo circunstanciado de ocorrência), desde que o agente se comprometa a comparecer

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ao juizado, ou seja, imediatamente para lá encaminhado.

PORTE/CULTIVO DE DROGAS → PARA CONSUMO PESSOAL

NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO EM FLAGRANTE


Para a maioria dos teóricos, ainda é entendida como prisão cautelar, de modo que
precisam estar presentes os pressupostos cautelares (Fumus Comissi Delict + Periculum
Libertatis). O Fumus Comissi Delict encontra-se exatamente no estado de flagrante, quanto que
o Periculum Libertatis acaba configurando-se na possibilidade de consumação/exaurimento do
crime, de fuga e de perda de elementos de convicção.
Entretanto, a doutrina mais aprofundada entende o flagrante como medida pré-
cautelar, pois ele não tem fim em si mesmo, sendo, no futuro, substituído por prisão preventiva.
Assim, na ocasião do concurso, deve-se ter em mente que o Flagrante pode ser tanto cautelar,
como pré-cautelar, estando os dois posicionamentos corretos.

PRISÃO PREVENTIVA E MEDIDAS CAUTELARES


INTRODUÇÃO
As medidas cautelares são mecanismos a partir dos quais se busca garantir o normal
desenvolvimento do processo. De acordo com o artigo 282 parágrafo segundo, as medidas
cautelares serão decretadas pelo juiz pelo juiz ou pelo a requerimento das partes ou quando no
curso da investigação criminal por representação da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministério público. A lei nº 13.964/2019 determinou que ao decretar
substituir ou denegar a prisão preventiva autoridade judiciária deverá sempre motivar e
fundamentar sua decisão (art. 315). sendo que a motivação da decretação da prisão preventiva
ou de qualquer outra cautelar o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos
ou contemporâneos que justifique a aplicação da medida adotada (art. 315, §1).
A Prisão Preventiva consiste em uma medida cautelar, de forma que só pode existir na
persecução penal, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Tal
prisão segue a regra imposta pela CF, sendo necessária ordem prévia, escrita e
FUNDAMENTADA expedida pela autoridade judiciária competente, que será corporificada no
mandado de prisão. Sem ordem judicial não há prisão preventiva.
A despeito de ocorrer na persecução penal, ou seja, durante o inquérito policial ou durante
o processo penal, a prisão preventiva não constitui pena, nem mesmo antecipação da pena.
Assim, em determinadas situações, poderá o juiz o decretá-la, de modo que, não viola oprincípio
da Presunção de Inocência. Mesmo que, o suspeito ou o réu esteja preso preventivamente, este
continua a ser considerado inocente.

QUEM DECRETA?
Sempre quem decreta prisão, qualquer delas, com exceção da prisão em flagrante, é o Juiz.
Logo, a prisão preventiva tem natureza JURISDICIONAL, haja vista que, para ser realizada é
necessária uma ordem prévia, escrita e FUNDAMENTADA (motivada) da autoridade judiciária
(juiz).

O Juiz pode decretar a prisão preventiva de:


 A requerimento – do MP, do Querelante ou do Assistente de Acusação. (A figura
do querelante e do Assistente de acusação só é possível na fase do processo.

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Assim, durante do IP somente o MP requerer a decretação de prisão preventiva).
 Por representação – do Delegado (somente durante o inquérito policial)
“art. 311, CPP. Em qualquer fase da investigação policial ou do
processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de
ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da
autoridade policial.

A lei nº 13.964/2019, modificou o art. 311, retirando a possibilidade de o juiz


decretar, de ofício, a prisão preventiva.

PRESSUPOSTOS CAUTELARES
Para que o Juiz possa decretar a prisão preventiva é necessário o preenchimento de alguns
requisitos, denominados de pressupostos cautelares. São eles:

 Fumus Commissi Delicti (fumaça do cometimento do crime): compreende a


prova de MATERIALIDADE (existência de um crime) + fundados INDÍCIOS de
autoria (suspeito autor do crime).

 Periculum Libertatis (perigo da liberdade) – quando a liberdade o suspeito ou


do réu acarreta perigo para:
o G.O.P – Garantia da Ordem Pública – situação em que a liberdade do
indivíduo coloca em risco a segurança da sociedade, pois este é “perigoso”
devido seus antecedentes, ou até mesmo, há chances de reiteração de novas
práticas delituosas.

o G.O.E – Garantia da Ordem Econômica – situação em que a liberdade do


indivíduo acarreta perigo para a economia, podendo haver reiterados
práticas de delitos contra a ordem econômica.

o C.I.C – Conveniência da Investigação/Instrução Criminal – situação em


que a liberdade do indivíduo atrapalha ou embaraça os atos de investigações
ou processuais.

o A.L.P – Aplicação da Lei Penal – situação em que a liberdade do indivíduo


possa acarretar perigo para a futura aplicação da lei, como o caso do
indivíduo que não possui residência certa e não pode ser localizado, bem
como, a fuga do acusado da localidade da culpa.

o (incluído, pelo pacote anticrime) quando houver prova da existência do


crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado.

OBS: entretanto, vale instar que, quando a falta de residência se der pela
condição de morador de rua, por si só, não é requisito para a decretação da
preventiva, segundo entendimento do STF.

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HIPÓTESES DE DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA

 Crimes DOLOSOS – cuja pena privativa de liberdade máxima seja superior a 04


anos.
 Reincidente em Crime Doloso (aqui não importa o quantum da pena)
 Crime envolvendo Violência Doméstica contra → Mulher, Enfermo, Deficiente,
Idoso, Criança ou Adolescente. (M.E.D.I.C.A) Para garantir a execução de medidas
protetivas de urgência.
 Dúvidas sobre a identidade civil da pessoa ou caso ela não forneça elementos
suficientes para esclarecê-la. (após esclarecida a identidade, o preso deve ser
posto imediatamente em liberdade)
 Descumprimento de qualquer obrigação imposta por força de outras medidas
cautelares.

Ex: o juiz determina como medida cautelar protetiva, o afastamento do lar, no


caso de violência doméstica contra a mulher. O sujeito então descumpre tal medida.
Nesta hipótese, pode sim, o juiz decretar a prisão preventiva.

OBS: vale instar que tais situações são independentes umas das outras.

As possibilidades de decretação da prisão preventiva devem estar aliadas aos requisitos


(pressupostos cautelares). Logo, se não houver a presença dos pressupostos (Fumus Comissi
Delict + Periculum Libertatis), não poderá ser decretada a preventiva.

EXCLUDENTE DE ILICITUDE
Não há prisão preventiva quando o crime for praticado em circunstâncias de excludentes
de ilicitudes.
Excludentes de Ilicitudes (art. 23, Código Penal):
 Estado de Necessidade;
 Legítima Defesa;
 Estrito Cumprimento do Dever Legal; e
 Exercício Regular de um Direito.

CONTRAVENÇÕES PENAIS E CRIMES CULPOSOS


Não cabe prisão preventiva para contravenções penais. Via de regra, a prisão preventiva
não é cabível para os crimes culposos. Entretanto, em situações, como, por exemplo, aquelas
que envolvam violência doméstica e familiar, contra Mulher, Enfermo, Deficiente, Idoso, Criança
ou Adolescente, pouco importa se o crime é doloso ou culposo.
CARÁTER SUBSIDIÁRIO
A prisão preventiva tem caráter SUBSIDIÁRIO, funcionando como a última ratio (última
razão). Sempre que o juiz estiver diante um auto de prisão em flagrante, ele deverá tomar
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algumas medidas, tais como:

 Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança;


 Decretar uma medida cautelar:
 Diversa da prisão, ou
 Prisão preventiva
Entretanto, antes de tomar a decisão pela prisão preventiva, o juiz deverá analisar as
demais alternativas. Verificando que as demais opções são inadequadas e insuficientes, então,
o Juiz poderá optar pela prisão preventiva, mas… sempre em última escolha. Vale instar, ainda,
que esta última escolha preventiva não é somente quando o juiz estiver diante de um A.P.F, mas
em qualquer situação em que tenha que escolher entre uma medida cautelar diversa da prisão
ou decretar a preventiva.
Lembre-se: a prisão no Brasil é sempre a última escolha.
Pena Privativa de Liberdade
A preventiva só poderá ser decretada caso o crime seja punido com pena
privativa de liberdade.

CLÁUSULA REBUS SIC STANDIBUS (CLÁUSULA DE IMPREVISÃO)


A prisão preventiva segue a cláusula Rebus Sic Standibus, ou seja, caso os pressupostos
cautelares deixarem de existir, ela deve ser revogada. Entretanto, nada impedirá de o juiz
decretá-la novamente caso verifique a presença de novas razões, novos requisitos que a
configurem.
Rebus sic stantibus é uma expressão em latim que pode ser traduzida como
"estando assim as coisas".

Uma importante alteração trazida no bojo do pacote anticrime, segundo o qual a


decretação da prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de
sua manutenção a cada 90 (noventa)dias, mediante decisão fundamentada, sob pena de
tornar a prisão ilegal.

PRISÃO TEMPORÁRIA - LEI Nº 7.960/89


INTRODUÇÃO
A Prisão Temporária é a única prisão cautelar cujo regramento não consta no CPP, mas
na lei especial Nº 7.960/90.
Ademais, a exposição de motivos da referida lei, deixa claro que a intenção do legislador
foi extinguir a chamada prisão para averiguações, que, portanto, foi abolida.
 Prisão por Averiguação: consistia em prender alguém para, depois, verificar se
ela cometeu ou não um crime ou investigar a sua vida pregressa. Tal modalidade
de prisão não existe mais, tendo sido substituída pela prisão temporária.
 Prisão Temporária: é a modalidade de prisão cautelar que ocorrer apenas
durante o inquérito policial, em que poderá ser decretada para apenas alguns
crimes, dos quais estão elencados na própria lei, bem como, em algumas situações.

MOMENTO PARA SUA DECRETAÇÃO


A prisão temporária ocorre apenas durante a fase do inquérito policial. Por isso, também
é chamada de prisão investigativa. Nunca, jamais, de modo algum (vale a pena ser redundante
aqui), poderá ser decretada durante a fase da ação penal, ou seja, durante o processo penal.

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OBS: diante de tal característica, as questões em prova costumam muito


confundi-la com a prisão preventiva, pois nesta, a prisão poderá ser decretada
tanto na fase do inquérito quanto na fase do processo penal.
Mas grave: a prisão temporária só pode ser decreta durante o inquérito
policial.

E se durante o curso da prisão temporária, decretada durante o Inquérito Policial, vir


a ser iniciada a ação penal?
 Nesta hipótese, a prisão temporária deverá ser levantada, ou seja, o indivíduo
será colocado em liberdade.
 Entretanto, pode ocorrer a hipótese de o indivíduo permanecer preso, caso
tenha sua preventiva decretada.
DECRETAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA
Quem decreta?
Somente o Juiz pode decretar prisão no Brasil. De acordo com a lei 7.960/89, o Juiz decreta
a prisão temporária mediante REPRESENTAÇÃO da Autoridade Policial (delegado), ou,
mediante REQUERIMENTO do Ministério Público.
Esta disposição remete ao sistema acusatório, que exige do Juiz a imparcialidade,
caracterizadora da jurisdição, de modo que o magistrado deve participar o mínimo possível do
inquérito policial. Assim, o juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício.
Portanto, o juiz só decreta a temporária mediante provocação, via representação
(delegado) ou á requerimento (MP).
OBS: no caso de representação do delegado, o juiz deve ouvir o Ministério
Público.

“Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da


representação da autoridade policial ou de requerimento do

Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por


igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes


de decidir, ouvirá o Ministério Público.”

PRAZO PARA O JUIZ DECIDIR


O juiz tem um prazo de 24 horas para decidir, FUNDAMENTADAMENTE, acerca da
prisão temporária ou não.
“art. 2º, § 2º. O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser
fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro)
horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do
requerimento.”

MANDADO DE PRISÃO TEMPORÁRIA


Ademais, a prisão temporária só se efetiva se houver mandado, que é o documento que
corporifica a ordem judicial (a lei utiliza a expressão “despacho”).
Decretada a prisão, o mandado sai em duas vias (cópias), sendo que uma é entregue ao
preso e serve como nota de culpa, ou seja, informa-o a respeito dos motivos e responsáveis

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pela sua prisão.
“art. 2º, § 4º. Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado
de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e
servirá como nota de culpa.

§ 5º. A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de


mandado judicial.”

PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA


O que dá nome à prisão temporária é justamente o fato dela ter um “tempo” pré-
determinado. De acordo com a lei 7.960, a prisão temporária tem duração de 05 dias, podendo
tal prazo ser prorrogado por igual período, desde que haja extrema e comprovada necessidade.
Assim, não obstante, além dos crimes elencadas da lei de prisão temporária, os crimes
hediondos também são abarcados, entretanto, com um prazo diferenciado.

OBS: entretanto, a lei 8.072/90, que trata dos crimes hediondos, em seu art.
2º, § 4º, traz um prazo de 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período,
desde que haja extrema e comprovada necessidade.

Logo, para saber quais crimes são passíveis de ser aplicada a temporária, não basta
memorizar o rol de crimes elencados na lei, deve-se, também, saber quais são os crimes
considerados hediondos. São aqueles estampados no art. 1º, da L. 8.072/90.
O QUE FAZER APÓS DECORRIDO O PRAZO?
O prazo faz parte da essência da prisão temporária, que só existe enquanto não escoado
seu tempo de existência. Assim, se decorrido o prazo, o preso deve ser posto imediatamente em
liberdade, a não ser que tenha sido decretada a sua preventiva. Logo, decorrido o prazo da
temporária, as seguintes hipóteses podem ocorrer:
 Regra: o preso deve ser posto imediatamente em liberdade.
 Exceção: permanece preso, mediante decretação da prisão preventiva.
“art. 2º, § 7º. Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso
deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido
decretada sua prisão preventiva.”
Vale ressaltar que, a liberação do preso deve ser imediata e não depende de alvará de
soltura.
OBS: caso o agente prolongue a execução de prisão temporária, de pena ou de
medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade, incorrerá em crime de abuso de autoridade.

PRESSUPOSTOS PARA A DECRETAÇÃO DA TEMPORÁRIA


Toda medida cautelar exige a presença do Fumus Comissi Delicti e do Periculum
Libertatis, que são os chamados pressupostos cautelares. Assim, o art. 1º da lei traz tais
pressupostos, mas sem apontá-los expressamente.
Caberá prisão temporária:
I. quando imprescindível para as investigações do inquérito policial (Periculum
Libertatis – Conveniência da Instrução Criminal – C.I.C);

II. quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos

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necessários ao esclarecimento de sua identidade. (Periculum Libertatis –
Aplicação da Lei Penal – A.L.P);

III. quando houver fundas razões de autoria ou participação do indiciado nos


seguintes crimes (Fumus Comissi Delicti):

a) homicídio doloso;

b) sequestro e cárcere privado;

c) roubo

d) extorsão;

e) extorsão mediante sequestro;

f) estupro;

g) atentado violento ao pudor (REVOGADO);

h) rapto violento (REVOGADO);

i) epidemia com resultado morte;

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal →


qualificado pela morte;

l) quadrilha ou bando → atualmente denominado de Associação Criminosa.

m) genocídio;

n) tráfico de drogas;

o) crimes contra o sistema financeiro;

p) crimes previstos na lei de terrorismo;

Nesse sentido, se para a decretação de cautelar, é necessária a presença dos dois


pressupostos (Fumus Comissi Delicti + Periculum Libertatis), fica concluído que a prisão
temporária será decretada se existirem, no caso concreto, simultaneamente as hipóteses
previstas no inciso III (fumus) conjugada com alguma hipótese previstas no inciso I ou II
(periculum).

OBS: todos os crimes hediondos, independente de estarem ou não no rol de


crimes da lei de prisão temporária, são suscetíveis da decretação desta.

MUDE SUA VIDA!


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