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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

VICE-REITORIA DE GRADUAÇÃO
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO – ITAJAÍ

A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO


JURÍDICO BRASILEIRO APÓS A LEI N. 13.058/2014

SABRINA NARCISA SAGÁS

Itajaí, novembro de 2015


UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
VICE-REITORIA DE GRADUAÇÃO
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO – ITAJAÍ

A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO


JURÍDICO BRASILEIRO APÓS A LEI N. 13.058/2014

SABRINA NARCISA SAGÁS

Monografia submetida à Universidade


do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Dr. Clovis Demarchi


Co-orientador: Professora Msc. Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes

Itajaí, novembro de 2015


AGRADECIMENTO

Primeiramente a Deus por ter abençoado a minha


vida e me dar forças para concluir o caminho que
decidi seguir do lado de pessoas maravilhosas que
eu amo, pois sem ele nada disso seria possível.
As pessoas que são importantes na minha
caminhada que foi meu esposo Rodrigo Oliveira
Ramos, por todo apoio e conselhos de nunca desistir
e lutar sempre pelos meus e nossos sonhos.
Ao meu pai Américo Higino Sagás, pela educação e
pelo carinho ter sempre me apoiado em todas as
fases da minha vida.
Em especial a minha querida e amada mãe Narcisa
Crispim Sagás faleceu em 2008, que hoje é o meu
grande anjo, por tudo que ela me ensinou, ela não
teve a oportunidade de presenciar a concretização
deste sonho, mas tenho certeza que ajudou, apoiou
e torce de onde ela está, para que alcance e tenha
sucesso nesta nova jornada.
Aos meus sogros que são como pais para mim,
sempre e ajudando e me dando força para alcançar
meus objetivos.
As minhas amigas de classe, pelos momentos que
passamos juntas e pelas experiências trocadas.
Aos meus orientadores Fernanda Sell de Souto
Goulart e Clóvis Demarchi, pela paciência e carinho,
com que me orientaram.
DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho ao meu esposo, aos meus


pais, aos meus orientadores e todos que estiveram
ao meu lado depositando a confiança em mim e
torcendo pela conclusão de mais uma vitória em
minha vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, novembro de 2015.

Sabrina Narcisa Sagás


Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do


Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Sabrina Narcisa Sagás, sob o título A
guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro após a lei n. 13.058/2014,
foi submetida em 10 de novembro de 2015] à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Clovis Demarchi Orientador e Presidente da Banca e Rafaela
Borgo Koch como examinadora, e aprovada com a nota 9,8 (nove vírgula oito).

Itajaí, 10 de novembro de 2015

Professor Dr. Clovis Demarchi


Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Wanderley Godoy Junior


Coordenação da Monografia
SUMÁRIO

RESUMO ........................................................................................... VIII

INTRODUÇÃO ....................................................................................... 9

Capítulo 1 ............................................................................................. 12

DA FAMÍLIA ........................................................................................ 12
1.1 CONCEITO DA FAMÍLIA ............................................................................... 12
1.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA............................ 14
1.3 ESPÉCIES DE FAMÍLIA ................................................................................ 18
1.3.1 Família Matrimonial ................................................................................... 18
1.3.2 União Estável ............................................................................................. 19
1.3.3 Família Monoparental................................................................................ 21
1.3.4 Família Socioafetiva .................................................................................. 21
1.3.5 Família Homoafetiva.................................................................................. 22
1.3.6 Família Anaparental .................................................................................. 23
1.3.7 Família Eudemonista................................................................................. 24
1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA ....................................................... 25
1.4.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ............................................. 25
1.4.2 Princípio da liberdade ............................................................................... 27
1.4.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos ................................. 28
1.4.4 Princípio da Igualdade Jurídica dos Cônjuges e dos Companheiros... 29
1.4.5 Princípio de convivência familiar............................................................. 30
1.4.6 Princípio da Paternidade responsável e planejamento familiar ............ 31

Capítulo 2 ............................................................................................. 32

DA FILIAÇÃO E DA GUARDA ........................................................... 32


2.1 DA FILIAÇÃO ................................................................................................ 32
2.1.1 Conceito de filiação................................................................................... 32
2.1.2 Evolução histórica da filiação .................................................................. 33
2.1.3 Espécies de filiação .................................................................................. 36
2.2 DA GUARDA ................................................................................................. 38
2.2.1 Conceito de guarda ................................................................................... 38
2.2.2 Histórico da guarda ................................................................................... 41
2.2.3 Espécies de guarda ................................................................................... 43
2.2.3.1 Da guarda unilateral...........................................................................................43
2.2.3.2 Da Guarda Concedida a Terceiros ....................................................................45
2.2.3.3 Da Guarda Compartilhada .................................................................................46

Capítulo 3 ............................................................................................. 50
vii

CONTRIBUIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA......................... 50


3.1 CONSENSO DOS GENITORES E MELHOR INTERESSE DOS FILHOS NA
GUARDA COMPARTILHADA ............................................................................. 50
3.2 DO DESCUMPRIMENTO DAS ATRIBUIÇÕES E AS CONSEQUENCIAS AO
GENITOR QUE DETÊM A GUARDA: “O FILHO NA BRINCADEIRA”. ............. 55
3.3 A FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA.............. 57
3.4 DA POSSIBILIDADE DA AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS APÓS A LEI N.
13.058/2014 ......................................................................................................... 61

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 63

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 66


RESUMO

A presente Monografia tem como objeto o estudo referente à Nova Lei da Guarda
Compartilha após a Lei n. 13.058/2014. O seu objetivo é buscar uma análise sobre
algumas mudanças que passaram a exigir como regra em nosso ordenamento
jurídico brasileiro a guarda compartilhada, além de demonstrar o benefício da guarda
compartilhada sendo a melhor opção para crianças e adolescentes de pais
separados sejam por consenso ou litígio. O trabalho está dividido em três capítulos,
o Capítulo 1, trata do Direito da Família, o Capítulo 2, trata da filiação e guarda e o
Capítulo 3, trata de guarda compartilhada, contendo um breve comentário referente
ao consenso dos pais e o melhor interesse dos filhos. Observou-se que a família é à
base da sociedade, mesmo diante de diversas mudanças de seu comportamento,
que a Guarda é disciplinada como o poder-dever dos genitores ou responsáveis de
manter a criança e o adolescente dentro de seus lares com intuito de dar assistência
moral, educacional, material e que a Guarda Compartilhada veio para manter o
vínculo afetivo com os genitores responsáveis pela criança e adolescente após um
rompimento de convívio entre os genitores. Quanto à Metodologia a Monografia foi
composta na base lógica Indutiva. A pesquisa foi bibliográfica e documental.

Palavras-chave: Família; Filiação; Guarda; Guarda Compartilhada.


INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo referente à


Nova Lei da Guarda Compartilha após a Lei n. 13.058/2014.

O seu objetivo é buscar uma análise clara e objetiva em


algumas mudanças que passaram a exigir como regra em nosso ordenamento
jurídico brasileiro a guarda compartilhada, além de demonstrar o benefício da guarda
compartilhada sendo a melhor opção para crianças e adolescentes de pais
separados sejam por consenso ou litígio.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de Direito da


Família, explicando conceitos, evolução, espécies e princípios, sendo o direito da
família teve uma evolução muito significativa frente às diversas mudanças na
sociedade moderna que vivenciamos hoje.

No Capítulo 2, trata-se de filiação e guarda, abordando


históricos e conceitos previstos em legislação e doutrina. Trata ainda dos tipos de
guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

No Capítulo 3, trata-se de guarda compartilhada, contendo um


breve comentário referente ao consenso dos pais e o melhor interesse dos filhos,
concedendo a guarda compartilhada com consenso dos pais ou por determinação
judicial independente de divórcio litigioso ou consensual o juiz fará a decisão se os
pais não entrarem em acordo. Versa sobre o descumprimento das atribuições e as
consequências ao genitor que detém a guarda, deixando claro que o filho não é
brincadeira, e que o genitor que descumprir qualquer cláusula da guarda
compartilhada sofrera sanções. Ainda sobre a fixação dos alimentos na guarda
compartilhada, conforme prevista em legislação os alimentos é dever e obrigação
dos genitores com os filhos independentemente da guarda atribuída, e por fim da
possibilidade da ação de prestação de contas após a lei n. 13.058/2014, tendo o
genitor detentor que fica na administração dos valores recebidos a obrigação de
destinar os valores ao bem estar e ao sustento do filho.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as


Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
10

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a guarda


compartilhada após a lei n. 13.058/2014.

Para a presente monografia foram levantados os seguintes


problemas e hipóteses:

1) O que é direito de Família?

R: A família é à base da sociedade, mesmo diante de diversas


mudanças de seu comportamento, e com o tempo quebrou paradigmas culturais
pelo Estado e igrejas. A família não é somente as que se refere à Constituição, mas
também as constituídas com vínculo de afeto.

2) Como é disciplinado a Guarda no Ordenamento Jurídico


Brasileiro?

R: A Guarda é disciplinada como o poder-dever dos genitores


ou responsáveis de manter a criança e o adolescente dentro de seus lares com
intuito de dar assistência moral, educacional, material, ao seu saudável
desenvolvimento, bem como dando todo afeto e carinho que são naturais qualidades
de responsáveis.

3) A Guarda do filho conferida a um dos pais afronta o


exercício de igualdade?

R: A Guarda Compartilhada veio para manter o vínculo afetivo


entre os genitores responsáveis pela criança e adolescente após um rompimento de
convívio entre os genitores, assim não a afastando de nenhuma das partes
responsáveis, fazendo com que os genitores exerçam em conjunto direitos e
deveres de todas as funções parentais a favor dos filhos, assim dividindo os
encargos, desta forma é afetada guarda quando se atribuída somente a um dos
pais, mantendo outro em desigualdade.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de


Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o

1
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.
11

Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia


é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas


do Referente , da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.
4

Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.


2
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção
ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.
p. 86.
3
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-
26.
4
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.”
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
5
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
6
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa
jurídica: teoria e prática. p. 37.
7
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar
Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
Capítulo 1

DA FAMÍLIA

1.1 CONCEITO DA FAMÍLIA

A família é a base da sociedade, mesmo diante de diversas


mudanças de seu comportamento. Com o tempo quebrou paradigmas culturais
pelos Estados e igrejas. Os novos valores que inspiram a sociedade familiar
contemporânea deixam de lado definitivamente a concepção tradicional da família.

Atualmente, as pessoas se unem em família com intuito da


formação de patrimônio, para suas futuras transferências de herança aos herdeiros,
e se quer se importando com os laços afetivos.8

Leciona Maria Berenice Dias:

Dispondo a família de várias formatações, também o direito das


famílias precisa ter espectro cada vez mais abrangente. Assim, difícil
sua definição sem incidir num vício de lógica. Como esse ramo do
direito disciplina a organização da família, conceitua-se o direito de
família com o próprio objeto a definir. Em consequência, mais do que
uma definição, acaba sendo feita a enumeração dos vários institutos
que regulam não só as relações entre pais e filhos, mas também
entre cônjuges e conviventes, ou seja, a relação das pessoas ligadas
por um vínculo de consanguinidade, afinidade ou afetividade.9

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ao conceituar


a Família, asseveram que:

Fica Claro que o conceito de Família reveste-se de alta significação


psicológica, jurídica e social, impondo-nos um cuidado redobrado em
sua delimitação teórica, a fim de não corrermos o risco de cair no
lugar-comum da retórica vazia ou no exacerbado tecnicismo
desprovido de aplicação prática. Nessa ordem de ideias, portanto,
chegamos, até mesmo por honestidade intelectual, a uma primeira e
importante conclusão: não é possível apresentar um conceito único e
absoluto de Família, apto a aprioristicamente delimitar a complexa e

8
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil: Direito das famílias. 5.
ed. Salvador: JusPodivm, 2013. . v. 6. p. 40.
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. 5 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 33.
13

multifária gama de relações sócioafetivas que vinculam as pessoas,


tipificando modelos e estabelecendo categorias.10

Arnaldo Rizzardo, ao estabelecer um conceito de Família,


assevera que este deve se apresentar em dois sentidos, no sentido amplo e restrito:

No sentido atual a família tem um significado estrito, constituindo-se


pelos pais e filhos, apresentado certa unidade de relações jurídicas,
com idêntico nome e o mesmo domicilio e residência, preponderando
identidade de interesses materiais e morais, sem expressar,
evidentemente, uma pessoa jurídica. No sentido amplo, amiúde
empregado, diz respeito aos membros unidos pelo laço sanguíneo,
constituída pelos pais e filhos, nestes incluídos os ilegítimos ou
naturais e os adotados.
Em um segundo significado amplo, engloba, além dos cônjuges e da
prole, os parentes colaterais até determinado grau, como tio,
sobrinhos, primos; e os parentes por afinidade- sogros, genro, nora e
cunhados.11

Para Maria Berenice Dias12, a família é um grupo que não


existe formalidade, é a formação direta no meio da sociedade, cuja estruturação se
dá através do direito. A lei corresponde sempre à estabilização de uma realidade
dada, de modo que a família juridicamente regulada nunca é multiface como a
família natural.
Na Constituição da República Federativa Brasileira de 198813,
em seu artigo 226, caput, dispõe:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do


Estado:

§ 1°- O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união


estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua conversão em casamento.

10
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: direito de
família. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.p.38-39.
11
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 8.ed.Rio de Janeiro: Forense, 2011.p.10-11.
12
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. 5 ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009. p. 27.
13
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado federal,
2014. Doravante poder-se-á utilizar a expressão Constituição Federal; Carta política ou
simplesmente Constituição para designá-la.
14

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade


formada por qualquer dos pais e seus ascendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são


exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.


§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de


cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violência no âmbito de suas relações.

No que tange este assunto, Caio Mário da Silva Pereira14


destaca:

O Direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais


intimamente ligado a própria vida, uma vez que, de modo geral, as
pessoas provêm em de um organismo familiar e a ele conservam-se
vinculadas durante a sua existência , mesmo que venham a constituir
nova família pelo casamento ou pela união estável.

A família engloba todas as pessoas unidas por um vínculo de


sangue e que procedem, de uma geração comum, bem como as unidas pela
afinidade e pela adoção.15
Nota-se que há várias opiniões de conceito da família
apresentado pelas doutrinas, eis que a legislação também não define seu conceito,
levando em conta o aspecto jurídico e social que ela representa no ordenamento
jurídico brasileiro, bem como, para o Direito, família consiste na organização social
formada a partir de laços sanguíneos, jurídicos e afetivos.

1.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA

Para tanto, é essencial compreender a família na


contemporaneidade. Faz-se necessário, primeiramente, desenvolver etimológica e
historicamente a comunidade existencial humana denominada família.16

14
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 12 ed São Paulo:
Saraiva, 2015. v. 6. p. 17.
15
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 2015. v. 6. p. 17.
15

Conforme Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,


afirmam:

Com efeito, abstraindo as discussões acerca de um modelo inicial


único (patriarcal ou matriarcal, monogâmico ou poligâmico...), o mais
adequado é reconhecer que, na Antiguidade, os grupamentos
familiares eram formados, não com base na afetividade, mas sim na
instintiva luta pela sobrevivência (independentemente de isso gerar,
ou não, uma relação de afeto).17

Acerca desse fato o homem encontrava-se totalmente


dependente da natureza, desse modo não havendo um relacionamento afetivo entre
homem e a mulher, a necessidade única naquela época era a sobrevivência.

Como leciona Carlos Roberto Gonçalves:

O pater exercia sua autoridade sobre todos os seus descendentes


não emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com
manus com os seus descendentes. A família era, então
simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e
jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo
tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto
dos deuses domésticos e distribuía justiça. Havia, inicialmente, um
patrimônio familiar, administrado pelo pater. Somente numa fase
mais evoluída do direito romano sugeriram patrimônios individuais,
como os pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob
autoridade do pater.18

Ao entrar na Idade Média, as relações de família dedicavam


especialmente pelo direito canônico, sendo que o matrimônio religioso era o único
conhecido. Desta forma, as normas romanas continuaram a ter forte influência no
tocante ao pátrio poder e as relações patronais entre os cônjuges, destaca-se
também a crescente importância das regras de origem germânica.19

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ainda afirma:

Em Roma, a família pautava-se numa unidade econômica, política,


militar e religiosa, que era comandada sempre por uma figura do
sexo masculino, o pater famílias.

16
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 2015. v. 6. p. 45.
17
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 2015. v. 6. p. 49.
18
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 10 ed. São Paulo:
Saraiva, 2013. p. 31.
19
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 10 ed. 2013. p. 32.
16

A mencionada figura jurídica consistia no ascendente mais velho de


um determinado núcleo, que reunia os descendentes sob sua
absoluta autoridade, formando assim o que se entendia por família. 20

A Revolução Industrial fez com que a necessidade de mão de


obra só aumentasse, fazendo assim com que as mulheres ingressassem ao
mercado de trabalho, deixando de lado a figura do homem como uma única forma
de renda familiar, fazendo com que nos tempos atuais adviessem de novos valores,
como o socioafetivo como sociedade conjugal, matrimonializada ou não.

O Código Civil Brasileiro de 2002 trouxe grande inovação no


Direito de Família ao reconhecer os laços de família afetivos, diferente do Código
Civil anterior, que datava de 1916, regulando a família constituída unicamente pelo
matrimônio.

Conforme destacam, Cristiano Chaves de Farias e Nelson


Rosenvald:

A família do novo milênio, ancorada na segurança constitucional,


é igualitária, democrática e plural (não mais necessariamente
casamentária), protegido todo e qualquer modelo de vivência afetiva
e compreendida como estrutura socioafetiva, forjada em laços de
solidariedade.21

Com o advento da Constituição de 1988, como bem diz Maria


Berenice Dias, instaurou igualdade entre o homem e a mulher, passando a proteger
todos com igualdade, a proteção era tanto para família constituída pelo casamento.
Consagrou a igualdade entre os filhos, havidos ou não do casamento, ou por
doação, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações.22

Conforme destaca Calos Roberto Gonçalves, essas mudanças


visam a positivar a realidade concreta do instituto da família no ordenamento jurídico
brasileiro:

Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do Século


passado e o advento da Constituição Federal de 1988 levaram a
aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a
uma paternidade responsável, e a assunção de uma realidade

20
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 2015. v. 6. p.50.
21
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 2015. v. 6. p. 47.
22
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 31
17

familiar concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade


biológica, após as conquistas genéticas vinculadas e aos estudos do
DNA. Uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como
direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não-
discriminação do filho, a co-responsabilidade dos pais quanto ao
exercício do poder familiar e se reconhece o núcleo monoparental
como entidade familiar.23

A Constituição Federal, através dos seus artigos 226 e 227,


reconheceu outros modelos de família que não apenas é reconhecido o casamento
e a união estável, como fato constitutivo de uma entidade familiar, mas também
outros modelos de família, como pelo elo, parentesco, bem como os institutos
complementares da tutela e curatela, visto que, embora tais institutos de caráter
protetivo ou assistencial não advenham de relações familiares, tem, em razão de
sua finalidade, nítida conexão com aquele.24

Carlos Roberto Gonçalves destaca:


Frise-se que as alterações pertinentes ao direito de família
demonstram e ressaltam a função social da família no direito
brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade
absoluta dos cônjuges e dos filhos; da disciplina concernente à
guarda, manutenção e educação da prole, com atribuição de poder
ao juiz para decidir sempre no interesse desta e determinar a
aguarda a quem revelar melhores condições de exercê-lá, bem como
para suspender ou destituir os pais do poder familiar, quando
faltarem aos deveres a ele inerentes; do reconhecimento do direito a
alimentos inclusive aos companheiros e da observância das
circunstâncias socioeconômicas em que se encontrarem os
interessados; da obrigação imposta a ambos os cônjuges, separados
judicialmente (antes da aprovação da Emenda Constitucional n.
66/2010) ou divorciados, de contribuírem, na proporção de sés
recursos, para a manutenção dos filhos etc.25

Em virtude destas mudanças muitas situações foram surgindo,


tais como união estável, a adoção, a investigação da filiação, a guarda e o direito de
visitas.

23
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 2 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005. v. 6. p.33-34.
24
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 2015. v. 6. p. 19.
25
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 10 ed. 2013. p. 35.
18

1.3 ESPÉCIES DE FAMÍLIA

O Art. 226 da Constituição Federal de 1988 estabelece três


formas de família: a matrimonial, oriunda do casamento, a união estável, relação
entre homem e mulher fora dos laços matrimoniais, visando constituir família, por
último, a monoparental, constituída por qualquer dos pais para com seus
descendentes. Além dessas existem também as tratadas doutrinariamente. Desta
forma, passa a expor as espécies de famílias.

1.3.1 Família Matrimonial

Durante tempo o único tipo de família reconhecida pelo Estado


Brasileiro era a família matrimonial através da Constituição de 189126, conforme seu
artigo 72 dispõe:

A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros


residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes a
liberdades, à segurança individual e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
§ 4º- A república só reconhece o casamento civil, cuja celebração
será gratuita.

Antes da nova Constituição de 1988, o casamento era a única


forma aceitável de formação de família, foi então o constituinte de 1988 quem
atribuiu a especial proteção a entidades familiares outras.27

Encontra-se no artigo 226 da Constituição Federal de 1988:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do


Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração;
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

Atualmente, a família matrimonial a base é o casamento, é


sendo composta pelos cônjuges e prole, conforme no artigo 1.597, incisos I a V do
Código Civil.28

26
CAMPANHOLE, Adriano; LOBO, Hilton. Constituição do Brasil: complicação e atualização dos
textos, notas, revisão e índices. 14, ed. São Paulo: Atlas, 2000..
27
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 45
19

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento


os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida


a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da


sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e
anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido


o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões


excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha


prévia autorização do marido.
Conforme especificado no artigo 1511 e seguintes do Código
Civil Brasileiro de 2002, onde se encontram os requisitos de validades para o
casamento, direitos e deveres entre os cônjuges e as diversas espécies de regime
de bens admitidos em nosso ordenamento.

O casamento é repleto de formalidades, Carlos Roberto


Gonçalves pontua em sua obra:
O casamento é cercado de um ritual, com significativa incidência de
normas de ordem pública. Constitui negocio jurídico solene. As
formalidades atribuem seriedade e certeza ao ato, garantem e
facilitam sua prova e resguardam o interesse de terceiros no tocante
à publicidade da sociedade conjugal.29

Contudo, a igreja consagrou a união entre um homem e uma


mulher como sacramento indissolúvel, sendo que a finalidade era a conservação da
família com o patrimônio, precisando gerar filhos como força de trabalho, sendo que
a família necessitava ser constituído pó um par heterossexual e fértil.

1.3.2 União Estável

É uma relação conjugal duradoura entre homem e mulher com


afeto, respeito e companheirismo.

28
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
29
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 10 ed. 2013. p. 98.
20

Prevista no Código Civil Brasileiro30, no artigo 1.723, “é


reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família”, a união estável também tem a proteção do
Estado através do artigo 226, §3º da Constituição Federal, sendo reconhecido como
entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.

Encontra-se a redação da união estável no art. 226, § 3º, da


Constituição Federal49 de 198831:

Art. 226 [...]


§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua conversão em casamento.

No art. 63 do Estatuto das famílias a união estável, encontra-se


conceituada desta forma:

Art 63 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o


homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua,
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Parágrafo único: A união estável constitui estado civil de convivente,


independentemente de registro, o qual deve ser declarado em todos
os atos da vida civil.32

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald pontua a união


estável como:

A união estável assume especial papel na sociedade


contemporânea, pois possibilita compreender o caráter instrumental
da família, permitindo que se efetive o ideal constitucional de que a
família (seja ela qual for, casamentária ou não) tenha especial
proteção do Estado.33

30
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
31
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
32
BRASIL. Projeto de Lei nº 6.583/13. Dispõe sobre o Estatuto da Família e dá outras providências.
33
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil: Direito das famílias.
p. 506.
21

Seja o casamento, a união estável ou qualquer outro modelo de


família, é correto afirmar que toda e qualquer entidade familiar está,
sempre, baseada na mesma base sólida: o afeto.34

Contudo, o que deve estar evidente na união estável é more


uxório, ou seja, devendo ser clara a vontade dos companheiros de viverem como
casados, com intenção de constituição familiar.

1.3.3 Família Monoparental

Conforme consta no Art. 226,§ 4º, da Constituição Federal,


família monoparental é constituída por um dos pais (qualquer) e seus descendentes:
Art. 226 - [...]

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade


formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho assinalam


família monoparental:

A família monoparental típica é aquela constituída exclusivamente


por um dos pais e seus filhos, não nos parece razoável, por outro
lado, deixar de considerar uma família monoparental, ainda que por
uma interpretação extensiva, um grupo composto por um
ascendente, em grau superior ao de pai ou mãe (por exemplo, um
avô ou avó) com seus respectivos descendentes.35

Entende-se que a família monoparental como constituída por


um dos pais, encontra-se na ordem jurídica, não aceitando qualquer tipo de
discriminação em seu desfavor.

1.3.4 Família Socioafetiva

Família criada pelo laço de afetividade cada vez mais


conhecido dentro da sociedade atual. A relação da família socioafetiva não depende
exclusivamente ter origem biológica ou não biológica entre pai e filho, sendo que
toda paternidade é necessariamente socioafetiva.

34
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil: Direito das famílias.
p. 507.
35
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: direito de
família. p. 515.
22

Conforme no artigo 227, § 6º da Constituição Federal36:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à


criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por


adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Desta forma, fica claro que pai é aquele cria com carinho,
amor, dando à educação necessária a criação do filho, e não somente aquele pai
biológico que coloca no mundo sem nenhum vínculo afetivo, desta forma o afeto é
fundamental para a construção do vínculo familiar.

1.3.5 Família Homoafetiva

Para a compreensão dessa família, inicia-se falando há


homoafetividade, que para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,
conceituam da seguinte forma:

Trata-se, em nosso sentir, de um modo de ser, de interagir, mediante


afeto e/ou contato sexual com um parceiro do mesmo sexo, não
decorrente de uma mera orientação ou opção, mas, sim, derivado de
um determinismo cuja causa não se poderia apontar.37

Todavia, na Constituição Federal, não existe direitos relativos


as relações homoafetivas existentes.

Maria Berenice Dias utiliza-se das seguintes palavras:


Reconhecer como juridicamente impossíveis ações que tenham por
fundamento uniões homossexuais é relegar situações existentes à
invisibilidade, ensejar a consagração de injustiças e autorizar
enriquecimento sem causa. Nada justifica, por exemplo, deferir a
herança a parentes distantes em prejuízo de quem muitas vezes
dedicou uma vida ao outro, participando na formação do acervo

36
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
37
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: direito de
família. p. 482.
23

patrimonial. Descabe ao juiz julgar as opções de vida das partes,


pois deve cingir-se a apreciar as questões que lhe são postas,
entrando-se exclusivamente na apuração dos fatos para encontrar
uma solução que não se afaste de um resultado justo.38

Não é mais possível fingir que não se vê os vínculos afetivos


de casais do mesmo sexo, sendo uma realidade no mundo atualmente em que
vivemos é necessário encarar a realidade sem discriminação, pois a
homoafetividade é uma escolha livre, já que negar a realidade não irá solucionar as
questões que emergem quando do rompimento dessas uniões, e que no caso de
morte do parceiro, a herança fique para quem dedicou a vida ao companheiro.
Ajudou a amealhar patrimônio.39

No momento presente, ao julgarem a Ação Direta de


Inconstitucionalidade ADI 4277 e a ADPF 132, ficou reconhecida pelo STF a união
estável de casais do mesmo sexo como entidade familiar. Desta forma no
julgamento foi dado que exclua qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil
que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar.40

1.3.6 Família Anaparental

A família Anaparental basicamente se define conforme


menciona Maria Berenice Dias:

A convivência sob, o mesmo teto, durante longos anos, por exemplo,


de duas irmãs que conjugam esforços para a formação do acervo
patrimonial constitui uma entidade familiar. Na hipótese de
falecimento de uma delas, descabe dividir os bens igualitariamente
entre todos os irmãos, como herdeiros colaterais, em nome da ordem
de vocação hereditária.

38
DIAS, Maria Berenice. Família Homoafetiva. Disponível em:
http://www.mariaberenice.com.br/uploads/28_-_fam%EDlia_homoafetiva.pdf . Acesso: 10 maio
2015.
39
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 47
40
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931, acesso em 04 de
agosto de 2015.
24

A família Anaparental se define também no fato de não possuir


vínculo ascendente, bem como não possuir vínculo descendente.41

A referida espécie de família está disciplinada no artigo 69,


caput, do Projeto do Estatuto das Famílias:

Art. 69. As famílias parentais se constituem entre pessoas com


relação de parentesco entre si e decorrem da comunhão de vida
instituída com a finalidade de convivência familiar.42

Sendo a família Anaparental aquela baseada no afeto familiar,


sem a presença dos pais, é a forma eu possui vínculo de parentesco, mas não de
vínculo de ascendentes e descendentes.

1.3.7 Família Eudemonista

Conforme traz a Constituição Federal de 1988 a proteção à


família eudemonista por meio de seus princípios afirmadores da dignidade da
pessoa humana como fundamento maior. O art. 226, e seus parágrafos, adotam a
concepção eudemonista de família ao prever como entidade familiar não só o
matrimônio, mas também a união estável e a família monoparental. Vejamos o
referido dispositivo legal:

Art. 226 A Família, base da sociedade, tem especial proteção do


Estado. (…)43

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união


estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade


formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (…)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da


paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e

41
VIANNA, Roberta Carvalho. O instituto da família e a valorização do afeto como principio norteador
das novas espécies da instituição no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em:
http://www.revista.esmesc.org.br/re/article/view/41. Acesso em 11 de maio de 2015.
42
BRASIL, Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 6.583/13. Dispõe sobre o Estatuto da Família e
dá outras providências. Disponível em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=597005.
43
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988..
25

científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma


coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada


um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência
no âmbito de suas relações.

Maria Berenice Dias, afirma que:

A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da


solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo
eficaz de definição da família e de preservação da vida. Esse, dos
novos vértices sociais, é o mais inovador.44

Família Eudemonista é aquele que mesmo unida pelos laços


afetivos busca garante um espaço de individualidade assegurando uma privacidade
de cada membro da mesma.

1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Assim como os demais ramos de direito, o direito de família é


controlado por princípios que definem sua base e seus valores.

Maria Berenice Dias menciona em sua doutrina que:

Os princípios regem o direito das famílias não podendo distanciar-se


da atual concepção da família, dentro de sua feição desdobrada em
múltiplas facetas. A Constituição consagra alguns princípios,
transformando-os em direito positivo, primeiro passo a sua
aplicação.45

Analisar-se-á a seguir alguns desses princípios que recebem


proteção do Estado.

1.4.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

É o princípio de maior valor dentro da Constituição Federal,


sendo esse já afirmado no primeiro artigo, a preocupação dos direitos humanos e da

44
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 54.
45
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 59.
26

justiça social acabou levando o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa


humana como valor nuclear da ordem constitucional.46

A Constituição da República trata conforme já mencionado


acima como valor fundamental, em seu art. 1º, III,47 dispõe:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: (...)

III – a dignidade da pessoa humana.

Ressalta-se ainda, o contido no art. 22648 do mesmo diploma


legal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção


do Estado.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da


paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício deste direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

A respeito desse princípio Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo e


Rodolfo Pamplona Filho, afirma que:

Princípio solar em nosso ordenamento, a sua definição é missão das


mais árduas, muito embora arrisquemo-nos a dizer que a noção
jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à
existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas,
patrimoniais e afetivas, indispensável à sua realização pessoal e à
busca da felicidade.49

46
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 61
47
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
48
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
49
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: direito de
família. p. 76.
27

Desta forma, conclui que o princípio constitucional da dignidade


da pessoa humana somente será total e concreto quando observado também no
seio das relações de família.50

1.4.2 Princípio da liberdade

O princípio da liberdade e da igualdade foram os primeiros


princípios reconhecidos nos direitos humanos, tendo como finalidade proporcionar a
liberdade organizar e limitar, assim garantido a liberdade individual e garantindo o
respeito a dignidade da pessoa humana.51

Maria Berenice Dias, em sua obra afirma que:

Os princípios de liberdade e da igualdade, no âmbito familiar, são


consagrados em sede constitucional. Todos têm liberdade de
escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de
entidade que quiser construir sua família.52

Assegurando-se tais liberdades, cita-se o art. 22653 da Carta


Magna:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do


Estado.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da


paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Desta forma, também há a liberdade de extinguir ou dissolver o


casamento e a união estável, bem como nova relação de convívio entre outras
pessoas e o direito de reconstruir nova família, e assim a possibilidade de alterar o
regime de bens antes do momento da celebração do casamento.54

50
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: direito de
família. p. 78.
51
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 63.
52
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 63.
53
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988..
54
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 63.
28

Conforme consta no artigo 1.639, § 2º do Código Civil


Brasileiro55:

Art. 1.639. É licíto aos nubentes, antes de celebrado o


casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes
aprouver.

§ 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante


autorização judicial em pedido motivado de ambos dos
cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros.

A respeito desse princípio Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo


Pamplona Filho, afirma que:

Avençando um pouco mais, podemos reconhecer a incidência do


princípio da igualdade na própria guarda compartilhada, na
modalidade especial de arranjo em que pai e mãe, sem cunho de
unilateralidade ou prevalência, exercem simultaneamente os direitos
e deveres decorrentes e inerentes ao poder familiar,
corresponsabilizando-se pelo seu filho.

Sendo assim, o livre poder de dispor, por seu livre arbitro, da


forma e planejamento de sua família, incluindo a escolha de contrair o casamento,
constituir união estável ou mesmo de manter afastado destes institutos, também a
igualdade na guarda dos filhos entre os pais ao exercer os direitos e deveres.

1.4.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos

Conforme consta no art.227, § 6º da Constituição Federal, que


assim dispõe: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.

Ainda afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald


em sua obra que o princípio:

A partir dessas ideias, vale afirmar que todo e qualquer filho gozará
dos mesmos direitos e proteção, seja em nível patrimonial, seja
mesmo na esfera pessoal. Com isso, todos os dispositivos legais
que, de algum modo, direta ou indiretamente, determine tratamento

55
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
29

discriminatório entre os filhos terão de ser repelido do sistema


jurídico.56

Todos os filhos são iguais perante o princípio independente de


ser adotados ou ser enteado de uma das partes dos cônjuges no casamento, tendo
os direitos iguais a todos os demais filhos de um mesmo casamento.

1.4.4 Princípio da Igualdade Jurídica dos Cônjuges e dos Companheiros

Perante a Constituição Federal veio deixar claro a igualdade de


direitos e deveres entre ambos os sexos dentro de seus convívios familiares.

Sobre o tema apontam Cristiano Chaves de Farias e Nelson


Rosenvald:

A Constituição Federal consagrou no caput do art. 5º (ao cuidar dos


direitos e das garantias individuais) que todos são iguais perante a
lei, indicando o caminho a ser percorrido pela ordem jurídica”. Já no
inciso I do referido artigo resolve acentuar as cores da isonomia,
explicitando que “homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações”. E mais. Ao cuidar da proteção jurídica da família, no art.
226, volta a tratar da igualdade entre homem e mulher, deliberando
que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.57

A igualdade jurídica dos cônjuges ou companheiros esta


ressaltado no princípio constitucional, pois está expresso no artigo 226 §5º, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 198858, vejamos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do


Estado.

[...]

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são


exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

A partir deste princípio avançou o jeito de pensamento


referente o governo da família organizada sobre a base patriarcal, desta forma
desaparece o poder marital, ou seja, a autorização dada pelo marido à mulher nos
56
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil: Direito das famílias.
p. 133-134.
57
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil: Direito das famílias.
p.. 118.
58
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988..
30

atos da vida civil, desta forma a autocracia do chefe de família é substituída pela
igualdade dos cônjuges, onde as decisões devem ser tomadas em comum acordo
entre eles.59

Assim como a mulher luta pelos seus direitos e proteção


igualitária, colocando ponto final a qualquer tipo de discriminação, sendo a
superação definitiva do caráter patriarcal do Direito de Família.60

1.4.5 Princípio de convivência familiar

A importância da convivência dos filhos com suas origens,


salvo quando suas origens não cumprir com seus deveres fundamentais.

A respeito deste princípio mencionam Pablo Stolze Gagliano e


Rodolfo e Rodolfo Pamplona Filho que:

O afastamento dos filhos da sua família natural é medida de


exceção, apenas recomendável em situações justificadas por
interesse superior, a exemplo da adoção, do reconhecimento da
paternidade socioafetiva ou da destituição do poder familiar por
descumprimento de dever legal.61

É importante salientar que a baixa renda e a falta de recursos


materiais a família natural não perde o poder familiar, deste modo o fator principal é
que os filhos têm o direito de ser criado e educado por sua família devendo
permanecer com sua família natural, e na falta desta, por família substituta.

O direito à convivência familiar é tão importante quanto o direito


à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito e à liberdade.

A Constituição Federal Brasileira diz que a “família é à base da


sociedade” (art. 226) e que compete a ela, ao Estado, à sociedade em geral e às

59
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 29 ed. v.5. São Paulo: Saraiva 2014.p.18.
60
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil: Direito das famílias.
p. 118.
61
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: direito de
família. p. 104.
31

comunidades “assegurar à criança e ao adolescente o exercício de seus direitos


fundamentais” (art. 227).62

1.4.6 Princípio da Paternidade responsável e planejamento familiar

Esse princípio trata da responsabilidade de ambos as partes na


vida conjugal de querer fazer tanto na formação quanto na manutenção da família.

Conforme mencionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson


Rosenvald em sua obra:

[...] dispõe o art. 226, § 7º da Constituição Federal que o


planejamento familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípios
da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. Essa
responsabilidade é de ambos os genitores, cônjuges ou
companheiros.63

É muito importante a conscientização de toda a sociedade


antes mesmo de pensar em constituir uma família, na responsabilidade tanto
paterna quanto materna, sendo que no mundo de hoje vive-se em um mundo de
profundas transformações, onde as normas e valores e os princípios básicos da vida
são constantemente mudados.

Tratar-se-á sobre filiação e guardas no Ordenamento Jurídico


Brasileiro no próximo capítulo.

62
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
63
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil: Direito das famílias.
p. 24
Capítulo 2

DA FILIAÇÃO E DA GUARDA

2.1 DA FILIAÇÃO

2.1.1 Conceito de filiação

A filiação é fundada no fato de reprodução, pelo qual se


destaca o estado de filho. O termo filiação exprime a relação entre filho e seus pais,
aqueles que os geraram ou o adotaram.64

Maria Berenice Dias conceitua filiação da seguinte forma:

A nova ordem jurídica consagrou como fundamental o direito à


convivência familiar, adotando a doutrina da proteção integral.
Transformou crianças e adolescentes em sujeitos de direito. Deu
prioridade à dignidade da pessoa humana, abandonando a feição
patrimonialista da família. Proibiu quaisquer designações
discriminatórias à filiação, assegurando os mesmos direitos e
qualificações aos filhos nascidos ou não da relação de casamento e
aos havidos por adoção (CF 227 § 6º).65

Diante disto, ao conceituar a filiação, entende Maria Helena


Diniz que é o vínculo entre pais e filhos, ou mesmo, uma “[...] relação de parentesco
consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe
deram a vida”.66
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90),
também aborda a filiação e destaca em seu artigo 20:
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
67
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

64
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de família. 5 ed. São Paulo: Atlas 2005. p. 244.
65
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. 5 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015. p. 389.
66
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p.378.
67
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Federal nº 8069, de 13 de julho de 1990.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm
33

Disciplina, então, o artigo 1.596, do Código Civil de 200268 que:


Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação.
Explica Maria Helena Diniz:

É preciso lembrar que nem sempre esse liame decorre de união


sexual, pois pode provir de (a) de inseminação artificial homóloga
(CC, art. 1.597, III) (como ocorreu com Kim Casali, que foi
artificialmente inseminada com esperma que seu marido, doente de
câncer, havia depositado num banco de sêmen, em Londres, dando
à luz, após 16 meses de óbito do esposo) ou heteróloga (adultério
casto), desde que tenha havido autorização do marido (CC, art.
1.597), ou (b) de fertilização in vitro ou na proveta (CC,
art. 1.597), como se deu em 1978, com Louise, filha de Lesley e John
Brown, pois o óvulo de sua mãe foi extraído do ovário e fecundado
em tubo de ensaio com esperma de seu pai, e colocado novamente
no útero 7 horas depois. [...]69

Esclarece Carlos Roberto Gonçalves:


A Constituição de 1988 (art. 227, § 6º) estabeleceu absoluta
igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada
distinção entre filiação legítima e ilegítima, segundo os pais fossem
casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916.
Naquela época, dada a variedade de conseqüências que essa
classificação acarretava, mostrava-se relevante provar e estabelecer
a legitimidade.70

Isto posto, demonstram os relativos conceitos de filiação,


conforme consta nas doutrinas e legislação acerca do assunto.

2.1.2 Evolução histórica da filiação

O Código Civil de 1916, Lei 3.071, de 1º de agosto de 1916,


vigou no Brasil por mais de 80 anos, fazendo rígidas as distinções aos filhos ao
determinar suas classificações, tal conceito se dividia de uma forma discriminatória.
Segundo Maria Berenice Dias:

68
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
69
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 378/379.
70
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 12 ed. São Paulo:
Saraiva, 2015. v. 6. p. 273-274.
34

A necessidade de preservação do núcleo familiar - leia-se,


preservação do patrimônio da família - autorizava que os filhos
fossem catalogados de forma absolutamente cruel. Fazendo uso de
terminologia plena de discriminação, os filhos se classificavam em
legítimos, ilegítimos e legitimados.71

O Código Civil de 1916 inclusive trazia que era proibida o


reconhecimento de filho oriundo de uma relação extra matrimonial, ao determinar no
artigo 358: “os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos”.72
Carlos Roberto Gonçalves explica em sua obra a classificação
dos filhos no Código Civil de 1916:
Filhos legítimos eram os que procediam de justas núpcias. Quando
não houvesse casamento entre os genitores, denominavam-se
ilegítimos e se classificavam, por sua vez, em naturais e espúrios.
Naturais, quando entre os pais não havia impedimento para o
casamento. Espúrios, quando a lei proibia a união conjugal dos pais.
Estes podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse do fato de
um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos, se decorresse
do parentesco próximo, como entre pai e filha ou entre irmão e
irmã.73

Ainda menciona Maria Berenice Dias, que só após a


dissolução/divórcio do genitor autorizou o reconhecimento do filho havido fora do
casamento:
Foi a Lei do Divórcio que garantiu a todos os filhos o direito à herança em
igualdade de condições. Admitiu-se a possibilidade de reconhecimento do
filho havido fora do casamento exclusivamente por testamento cerrado.
Criou uma estranha eficácia à ação investigatória de paternidade movida
contra o genitor casado: o único efeito da sentença era quanto aos
alimentos. Somente depois de dissolvido o vínculo de casamento do pai
tornava-se possível o registro do filho. Não era necessária a propositura de
nova ação investigatória, mas terceiros interessados tinha o direito de
impugnar a filiação. Essa artificiosa construção, além de sujeitar o conteúdo
declaratório da sentença a uma condição suspensiva (o fim do casamento),
lhe subtraía a segurança da coisa julgada ao admitir impugnações de
“terceiros interessados”. Sabe-se lá a quem era reconhecida legitimidade
74
para tal.

71
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 387.
72
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 387.
73
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 12 ed. São Paulo: Saraiva,
2015. v. 6. p. 324.
74
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 388.
35

Até a Constituição Federal de 198875, passou a ser


absolutamente vedada qualquer discriminação quanto à filiação, dentro ou fora da
relação matrimonial ou união estável, bem quanto ao aspecto genéticos sendo filhos
biológicos ou adotivos, inibindo, assim, a ocorrência de hierarquização entre
descendentes retos de primeiro grau de um mesmo ascendente.

Nesse assunto, a Carta Magna dispõe:

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,


ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
...
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação casamento, ou por doação,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.

Explica Arnal do Rizzardo quanto aos aspectos históricos da


filiação:
Desde a antigüidade, a relação de filiação é o vínculo mais
importante da união e aproximação das pessoas. Constitui um liame
inato, emanado da própria natureza, que nasce instintivamente e se
prolonga ao longo da vida dos seres humanos, embora se atenue o
sentimento com o passar do tempo. Mesmo que falte ou desapareça
a união entre os pais, os laços de parentesco jamais desaparecem,
porquanto se revelam em um componente ôntico da pessoa, tanto
que diverso, mais perene e profundo que qualquer outro
relacionamento. [...]76

Maria Berenice Dias esclarece ainda que:

Até o advento da Constituição Federal, que proibiu designações


discriminatórias relativas à filiação, filho era exclusivamente o ser
nascido 180 dias após o casamento de um homem e uma mulher, ou
300 dias depois do fim do relacionamento. Essas presunções
buscavam prestigiar a família, único reduto em que era aceita a
procriação. A partir do Código Civil, a presunção de paternidade não
é exclusivamente da filiação biológica, uma vez que decorre também,
de forma absoluta, em se tratando de filho nascido de reprodução
heteróloga.77

75
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
76
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 404.
77
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 386-387.
36

Sendo assim, extinguindo a discriminação, não podendo, mas


os filhos sofrerem pela conduta dos pais de lhe colocar no mundo mesmo os filhos
havidos fora do casamento.
Nessa mesma linha, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona asseveram:

Não há, pois, mais espaço para a distinção entre família legítima e ilegítima,
existente na codificação anterior, ou qualquer outra expressão que deprecie
ou estabeleça tratamento diferenciado entre os membros da família. Isso
porque a filiação é um fato da vida. Ser filho de alguém independe de
vínculo conjugal válido, união estável, concubinato ou mesmo
relacionamento amoroso adulterino, devendo todos os filhos ser tratados da
mesma forma.78

Por fim, em suas palavras Maria Berenice Dias, afirma que:


O Código Civil atual insiste em manter presunções de paternidade.
Além de repetir o elenco da legislação pretérita, foram criadas novas
presunções nas hipóteses de inseminação artificial. Presumem-se
concebidos na constância do casamento os filhos havidos por
fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, e
ainda que se trate de embriões excedentários (CC 1.597 III e IV).
Igualmente, éficta a filiação nas hipóteses de inseminação artificial
heteróloga, desde que tenha havido prévia autorização do marido
(CC 1.597 V).79

Conclui-se então que a filiação não depende mais da exclusiva


relação biológica entre pai e filho, pouco importando se a geração foi lícita ou não,
se decorre de um relacionamento ético ou não, basta se responsabilizar que filho é
filho independente de como foi gerado.80

2.1.3 Espécies de filiação

Como já visto anteriormente, a filiação é relação jurídica


existente entre filho e seus pais, originando obrigações de direitos e deveres,
podendo ser estabelecidos por ser biológicos, vinculo consangüíneos ou não.

78
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: direito de
família. p. 226.
79
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 388.
80
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 388.
37

Arnaldo Rizzardo estabelece três tipos de filiação:

Biológica é a denominada a filiação quando, como o nome indica,


decorre das relações sexuais dos pais... De outro lado, o fato de
nascer o filho enquando perdura o casamento, ou até certo tempo
após a sua desconstituição, faz presumir que o pai é aquele que
convive com a mãe, porquanto dúvidas inexistem no pertinente à
maternidade – mater semper certa. Já torna-se elemento definido da
paternidade o fato do matrimônio: pater is est quem nupciae
demonstrant. Trata-se, aí, de biológica presumida. Por último, temos
a filiação sociológica, concernente à adoção, sem vínculos
biológicos, mas admitida e reconhecida por engenho da lei.81

Para Maria Berenice Dias, existem três critérios para o


estabelecimento elo vínculo parentais:

(a) critério jurídico - previsto no Código Civil, estabelece a


paternidade por presunção, independentemente da correspondência
ou não com a realidade (CC 1.597); (b) critério biológico é o
preferido, principalmente em face da popularização do exame do
DNA; e (c) critério socioafetivo - fundado no melhor interesse da
criança e na dignidade da pessoa humana. Pai é o que exerce tal
função, mesmo que não haja vínculo d e sangue.82

Paulo Luiz Netto Lobo no seu entendimento:

Os filhos podem provir de origem genética conhecida ou não, de


escolha efetiva do casamento, de união estável, de entidade
monoparental ou de outra entidade familiar implicitamente
constitucionalizada.83

A Constituição Federal de 1988 (art. 227, § 6º) determina


completa igualdade entre todos os filhos, não permitindo mais a antiga distinção
entre família legítima e ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva,
que existe no Código Civil de 1916.84

81
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 408.
82
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 387.
83
AZEVEDO, Alvaro Vilhaça de. (coord.) LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado: direito
de família, relações de parentesco, direito patrimonial. São Paulo: Atlas, 2003. p. 99. v. 16.
84
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 323
38

2.2 DA GUARDA

2.2.1 Conceito de guarda

O termo “guarda” significa vigiar e cuidar do melhor interesse


de crianças e adolescentes, tratando-se de proteção aos filhos, estando relacionada
à responsabilidade de dispensar cuidados imprescindíveis à criação do menor.

Para Waldir Grisard Filho guarda é:

[...] locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos


pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia os filhos ou de
protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E
guarda, neste sentido, tanto significa custódia como a proteção que é
devida aos filhos pelos pais.85

A definição de guarda por Guilherme Gonçalves Strenger é:

Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico


legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o
exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa
condição.86

A regulamentação da guarda esta prevista implicitamente nos


artigos 227 e 229 da Constituição Federal, assegurando a criança e ao adolescente
o direito de ter um guardião para protegê-los, na ausência dos genitores, e lhes
sendo prestada assistência moral, material e educacional87.

A Guarda, na lição de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda:

É sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos


médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob
vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir,
dirigir, moralizar, aconselhar.88

85
GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental.
2 ed. São Paulo: RT, 2003. p. 49.
86
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 31.
87
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Doravante denominada de
Constituição Federal.
88
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. 4 ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 97.
39

O Código Civil Brasileiro89, a guarda está inclusa nos direitos e


deveres alcançados pelo poder de família no artigo 1.634 e seus incisos I e II:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação
II - tê-los em sua companhia e guarda;

No entendimento de Silvana Maria Carbonera:

O ato de guardar indicar que, ou que, se guarda está adotado, pelo


menos, de duas características básicas: preciosidade e fragilidade. É
a existência de um valor que provoca nas pessoas a percepção da
vontade de pôr a salvo de estranhos o que tem sob sua guarda, com
a intenção de não correr o risco de perda.90

A guarda expressa o sentido de segurança, proteção, com os


momentos de desespero, aflição, riscos, em que a primeira pessoa a ser chamada
será o “seu guarda”.91

Gustavo Tepedino ressalta sobre a importância do instituto da


guarda, esclarecendo que:

Tradicionalmente, a guarda era tratada como um direito subjetivo a


ser atribuído a um dos genitores na separação, em contrapartida ao
direito de visita deferido a quem não fosse outorgada essa posição
de vantagem, que teria o dever de a ela submeter-se. Dessa forma,
acaba-se por desvirtuar o instituto da guarda, retirando-lhe a função
primordial de salvaguardar o melhor interesse da criança e do
adolescente. Tal perspectiva, contudo, nitidamente inspirada na
dogmática do direito subjetivo, própria das relações patrimoniais,
torna-se ainda mais inadequada quando a legislação leva em conta a
conduta (culpada ou inocente) dos cônjuges antes da separação
como critério para a atribuição da guarda.92

Segundo José Maria Leoni Lopes de Oliveira:

89
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.

90
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 44.
91
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 47-
48.
92
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional.
In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. [coord.] Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 309.
40

A guarda é um dos elementos da autoridade parental, através do


qual uma pessoa, parente ou não da criança ou do adolescente,
assume a responsabilidade de dispensar-lhe todos os cuidados
próprios da idade e necessários a sua criação, incluídos, aqui, as
condições básicas materiais de alimentação, moradia, vestuário,
saúde, educação, lazer e as condições complementares nos
aspectos culturais e de formação educacional, além da assistência
espiritual, dentro dos princípios morais vigentes.93

No Estatuto da Criança e do Adolescente94 a aplicação,


obrigações e deveres inerentes a guarda estão previstos no artigo 33 e seus
parágrafos, que assim dispõe:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e


educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser


deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e
adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de


tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta
eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de
representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de


dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdenciários.

§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da


autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada
em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou
adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas
pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão
objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do
Ministério Público.

Desta forma, o poder familiar impõe que o direito e deveres são


de ambos os pais em igualdade e condições determinados no ordenamento jurídico,
tanto quanto ao desenvolvimento da prole até que atinja sua maioridade.

93
OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Tutela e adoção. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999,
p. 35-36.
94
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Federal nº 8069, de 13 de julho de 1990.
41

2.2.2 Histórico da guarda

O Brasil não escapa da regra, encontram-se entre nós, como


são explícitas, muitas semelhanças sistemáticas no direito comparado, dada as
fortes influencias do Direito Romano que concentrava no pátrio poder a figura
maior.95

Em relação ao instituto da guarda, a primeira regra no direito


brasileiro, foi o Decreto nº 181, de 1890, que segurava a guarda dos filhos ao
cônjuge inocente pela separação de corpos, que naquela época recebia a
denominação de divórcio na interpretação canônica, e era motivada por sevícia ou
injúria grave, ou pelo abandono voluntário do domicílio conjugal por dois anos
contínuo.96

Maria Berenice Dias disserta que:

O Código de 1916 determinava que, em caso de desquite, os filhos


menores ficavam com o cônjuge inocente. Era nitidamente repressor
e punitivo o critério legal. Para a definição da guarda, identificava-se
o cônjuge culpado. Ele não ficava com os filhos, que eram entregues
como prêmio, verdadeira recompensa ao cônjuge “inocente”,
punindo-se o culpado pela sepação com a pena da perda da guarda
da prole.

A Lei n.º 6.515, de 26 de dezembro de 1977, estabeleceu o


Divórcio no Brasil, igualmente privilegiada o cônjuge inocente que não deu a causa
ao divórcio, resguardando a guarda dos filhos.97

Na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226 § 5º, ao


consagrar o princípio de igualdade ao homem e à mulher assegura os mesmos

95
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2ª
Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 48.
96
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 39. Decreto n.º 181, verbis: “Art. 90 A sentença do divórcio mandará entregar os
filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer
para a educação deles, assim como a contribuição do marido para o sustento da mulher, se esta for
inocente e pobre”.
97
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família: vol. 6. 28 ed. rev. e atual. Por Francisco José
Cahali; de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2004.
42

direitos e deveres na sociedade conjugal, assim banindo as discriminações trazendo


reflexos positivos no poder familiar.98

Segundo Maria Berenice Dias:

O Código Civil olvidou-se de incorporar o princípio do melhor


interesse, não atentando sequer o paradigma ditado pelo ECA. Sob o
título de proteção da pessoa dos filhos, de forma singela,
estabelecida algumas diretrizes com referência à guarda, quer era
unipessoal. Quando o pais deixam de conviver sob o mesmo teto,
identificando que ficaria com a guarda dos filhos, era estabelecido
singelo regime de visitas.99

No que tange esse assunto, Carlos Roberto Gonçalves


destaca:
Não constitui óbice á homologação judicial da separação amigável
(para aqueles que entendem que a separação de direito não foi
proscrita de nosso ordenamento) omissão dos consortes sobre a
guarda dos filhos. Nesse caso o juiz, deduzindo que os genitores não
chegaram a um consenso a esse respeito, simplesmente homologará
a separação por eles requerida. No tocante dos filhos, vinha sendo
aplicado, analogicamente, o disposto no art. 1.584 do Código Civil,
em sua redação original:
“Decretada a separação judicial ou divórcio sem que haja entre as
partes acordo quando à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem
revelar melhores condições para exercê-la”.100

No novo Código Civil de 2002, qualquer decisão de guarda e


visitas, conforme homologação judicial, pode ser revista a qualquer tempo, diante de
novos argumentos apresentados pelo interessado.101

A Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, possibilitou relevantes


alterações nos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 regulamentando a
guarda unilateral e a guarda compartilhada.102

Maria Berenice Dias argumenta sobre um grande avanço na


Guarda no ano de 2008:

98
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 519.
99
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 519
100
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 290-291.
101
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 245.
102
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 293.
43

O primeiro avanço ocorreu em 2008, com instituto da guarda


compartilhada (L 11.698/08). Deixou de ser priorizada a guarda
individual, conferindo aos genitores a responsabilização conjunta e
o exercício igualitário dos direitos e deveres concernentes à
autoridade parental. O modelo de corresponsabilidade foi crianças
com menos traumas, pela continuidade da relação dos filhos com
seus dois genitores. Determinou a atribuição da guarda a quem
revelasse melhores condições para atendê-la, dispondo o não
guardião do direito de visitar os filhos e fiscalizar sua manutenção e a
educação. A mudança foi significativa.103

Toda essa mudança referente à guarda veio para melhorar e


atender as exigências da nova realidade social e aos ditames constitucionais
referentes os direitos da criança e adolescente. Os direitos e deveres relativos à
sociedade conjugal vêm ser exercidos em igualdades pelo homem e pela mulher,
cabendo a ambos os genitores a autoridade parental, conforme artigo 1631 do
Código Civil.104

2.2.3 Espécies de guarda

O Código Civil brasileiro, após tratar sobre o divórcio, destina


um capítulo á proteção da pessoa dos filhos, conforme consta nos artigos 1.583 à
1.590, estabelecendo as guardas: a unilateral, a compartilhada e a concedida a
terceiro.105

2.2.3.1 Da guarda unilateral


A guarda unilateral, conforme consta no artigo 1.583, §1º, do
Código Civil brasileiro106:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada:


§1º “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos
genitores ou a alguém que substitua (art.1.584, §5º)...”

103
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 520.
104
FREITAS, Douglas Phillips. Guarda Compartilhada e As Regras da Perícia Social, Psicológica e
Interdisciplinar – comentários à Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, Florianópolis: Conceito Editorial.
2009, p. 30.
105
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
106
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
44

Ana Maria Milano Silva assevera que:

Modalidade é de exclusividade de um só dos progenitores, o qual


detém a “guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária
do filho, e a “guarda jurídica”, que é a de quem dirige e decide as
questões que envolvem o menor. Onde se prepondera a guarda
instituída a mãe, embora a guarda paterna venha se avolumando,
pelas transformações sociais e familiares, este que dirige e decide
tudo que envolve o menor.107

Leciona Pedro Belmiro Welter que:

A guarda unilateral não garante o desenvolvimento da criança e não


confere aos pais o direito da igualdade no âmbito pessoal, familiar e
social, pois quem não detém a guarda, recebe um tratamento
meramente coadjuvante no processo de desenvolvimento dos
filhos.108

É correto ressaltar que a guarda unilateral, também conhecida


como guarda única ou exclusiva, não ocorre à perda ou diminuição do poder familiar,
visto que ambos os genitores continuam responsáveis pelos menores.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:

No tocante à guarda unilateral, a referida lei apresenta critérios para


a definição do genitor que oferece “melhores condições” para o seu
exercício, assim considerando o que revelar aptidão para propiciar
aos filhos os seguintes fatores: “I – afeto nas relações com o genitor
e com grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação” (CC,
art. 1.583, § 2º). Fica afastada, assim, qualquer interpretação no
sentido de que teria melhor condição o genitor com mais recurso
financeiros.109

O Artigo 1.583, § 3º do Código Civil Brasileiro110 deixa claro


que: “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar
os interesses dos filhos”.

107
SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre Guarda Compartilhada. São Paulo: Mizuno, 2005. p. 61.
108
WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em família. In:
COLTRO, Antônio Mathias; DELGADO, Mário Luiz (orgs.). Guarda Compartilhada. São Paulo:
Método, 2009, p. 56.
109
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 293.
110
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
45

Porém muitos genitores relutam em aceitar esta modalidade de


guarda, uma vez que temem ficar alheio à vida de seus próprios filhos, afastando
desta forma o vínculo existente entre eles.111

Esta modalidade de guarda será apreciada sempre quando não


houver consenso entre os genitores e por determinação judicial, desta forma
cabendo a um dos genitores o pleno e verdadeiro exercício do poder familiar sobre o
menor.

2.2.3.2 Da Guarda Concedida a Terceiros


Dispõe no art. 33 “caput” do ECA , define o referido instituto: “A
guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou
adolescente, conferindo a seu detento o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos
pais.”112

Conforme o artigo 1.584, § 5º, do Código Civil Brasileiro:

Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do


pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade.113

Tratando-se de um instituto jurídico na qual se concede a uma


pessoa, o guardião, um conjunto de direitos e deveres a serem exercidos com
propósito de proteger e prover as necessidades de evolução de outra pessoa que
dele necessite.114

111
MORAIS, Ezequiel. Os avós e a guarda compartilhada. In: COLTRO, Antônio Mathias; DELGADO,
Mário Luiz (orgs.). Guarda Compartilhada. p. 121.
112
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Federal nº 8069, de 13 de julho de 1990.
113
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
114
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2000, p. 88. In: ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p.
61.
46

2.2.3.3 Da Guarda Compartilhada


A Guarda Compartilhada inserido no ordenamento jurídico
brasileiro com a Lei n. 11.698/2008, alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código
Civil brasileiro.

Dispõe no artigo 1.583, § 1º do Código Civil115, com redação na


Lei 11.698/2008, conceituando guarda compartilhada como “responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

Destaca Carlos Roberto Gonçalves:

Antes mesmo da mencionada lei já se vinha fazendo referencia, na


doutrina e na jurisprudência, sobre a inexistência de restrição legal à
atribuição da guarda dos filhos menores e ambos os genitores,
depois da ruptura da vida conjugal, sob a forma de guarda
compartilhada. O Estatuto da Criança e Adolescente dispõe, no art.
1º, “sobre a proteção integral à criança e adolescente”, indicando no
art. 4º que é “dever da família, da comunidade, da sociedade em
geral e do Poder Público assegura, com absoluta prioridade”, dentre
outros direitos expressamente mencionados, os referentes à
“convivência familiar”, demonstrando a importância que aludido
diploma confere ao convívio dos infantes com seus pais e sua
repercussão sobre o seu desenvolvimento. 116

Sucessivamente, a Lei da Guarda Compartilhada passa a ser


Obrigatória, havendo alteração por meio da Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014,
originária do Projeto de lei 117/2013.117

Da vontade de ambos os pais quererem compartilhar a criação


e a educação dos filhos e o destes viverem em comunicação com os pais motivou a
origem dessa nova forma de guarda, a guarda compartilhada.118

Rodrigo da Cunha Pereira entende que:

115
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
116
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. v. 6. p. 294
117
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
MÉTODO, 2015. v. 5. p. 241.
118
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2ª
Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 114.
47

A guarda compartilhada traz uma nova concepção para a vida dos


filhos de pais separados: a separação é da família conjugal e não da
família parental, ou seja, os filhos não precisam se separar dos pais
quando o casal se separa, o que significa que ambos os pais
continuarão participando da rotina e do cotidiano dele.119

Assim objetivando a realização do poder familiar após a


interrupção conjugal, mantendo o envolvimento ativo e o vínculo de afeto dos pais
com os filhos, assim os genitores atual com igualdades de deveres e obrigações nos
exercícios das suas responsabilidades.

Segundo Rolf Madaleno,

Na guarda compartilhada ou conjunta os pais, conservam


mutuamente o direito de custódia e responsabilidade dos filhos,
alternando em períodos determinados sua posse. A noção de guarda
120
conjunta esta ligada à idéia da co-gestão da autoridade parental.

O juiz informará aos pais na audiência de conciliação sobre o


significado da guarda compartilhada conforme § 1º no artigo 1.584 inserido pela
nova lei, que vem tratando dos privilégios a ambos e fazendo com que estejam mais
presente de forma mais intensa na vida dos filhos, assegurando de forma efetiva, a
permanência da vinculação mais estreita dos pais na formação e educação do
filho.121

Para Eduardo de Oliveira Leite:

A guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas,


levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções
relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na
condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos
pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores
oriundos da ruptura. 122

Ressalta Carlos Roberto Gonçalves a respeito:

Um novo modelo passou, assim, aos poucos, a ser utilizado nas


Varas de Família, com base na ideologia da cooperação mútua entre
os separados e divorciandos, com vistas a um acordo paragmático e

119
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2 ed.
São Paulo, 2012. p. 150.
120
MADALENO, Rolf; Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro. Forense, 2008, p. 356.
121
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 296.
122
LEITE, Eduardo Oliveira. Famílias monoparentais. A situação jurídica de pais e mães solteiras,
de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 282.
48

realístico, na busca do comprometimento de ambos os pais no


cuidado aos filhos havidos em comum, para encontrar, juntos, uma
solução boa para ambos e, conseqüentemente, para seus filhos. Tal
sistema é muito utilizado nos Estados Unidos da América do Norte
com o nome de joint custody.123

A vantagem desse modelo de guarda é fazendo com que evite


a falta de responsabilidades do genitor que não permaneça com a guarda da prole,
além de assegurar a convivência da relação de cuidado por ambos os pais.124

Conrado Paulino da Rosa pontua que:

Participar, compartir, partilhar, compartilhar. Palavras que indicam


uma ação. Em se tratando da guarda de filhos, diretamente
envolvidos estão os direitos fundamentais de crianças e
adolescentes. Assim, o compartilhamento da guarda não pode ser
reduzido à sinônima dos dicionários, enquanto meras palavras
esvaziadas de intenções reais, ou servir de “pano de fundo” para
tendenciosas negociações por parte daqueles que, sob o manto de
supostas intenções conciliatório, objetivam alcançar compensações
pessoais ou exclusivamente materiais.125

Carlos Roberto Gonçalves orienta que:

Na guarda compartilhada ambos detêm o poder de fato sobre os


filhos menores, mantendo-os “sob sua autoridade e em sua
companhia” (CC, art. 932, I), respondem solidariamente pelos atos
ilícitos dos filhos menores.126

Ana Carolina Brochado Teixeira define a guarda compartilhada


como:

Um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a


responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas
aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos
os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas
obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo
de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o
direito de terem ambos os pais, dividindo de forma mais equitativa
possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos.
Guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de

123
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 294.
124
VIEIRA, Cláudia Stein e GUIMARÃES, Marília Pinheiro. A Guarda Compartilhada tal como prevista
na Lei 11.689/2008. In: COLTRO, Antônio Mathias; DELGADO, Mário Luiz (orgs.). Guarda
Compartilhada. p. 82.
125
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 71.
126
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 298.
49

vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar


todas as decisões que afetarem os filhos.127

A guarda compartilhada se refere à garantia de os filhos terem


os pais igualmente dedicados no atendimento aos deveres inerentes ao poder
familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere.128

127
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, Guarda e Autoridade Parental. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p.110.
128
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 525.
Capítulo 3

CONTRIBUIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

3.1 CONSENSO DOS GENITORES E MELHOR INTERESSE DOS FILHOS NA


GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada podendo ser aplicada com consenso


dos genitores (CC 1.584 I) ou por determinação do judicial, quando ambos os
genitores forem capazes de exercer o poder familiar (CC 1.584 II).129

Conforme consta já em decisões do STJ a guarda tem que ser


como regra compartilhada mesmo sem a existência do consenso entre os genitores:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO


CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA
COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA
DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda
compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos,
pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização
social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis
sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o
ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais
separados, mesmo que demandem deles reestruturações,
concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam
usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo
referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente
coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a
maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do
menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como
regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A
inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso,
faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos
pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder
Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial
das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da
criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é
medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova
visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda
compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta
– sempre que possível – como sua efetiva expressão. 7. Recurso
especial provido.

129
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 526.
51

(STJ – REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra


NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 –
TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014)130

As disposições do Código Civil concederam lugar, nas


sociedades modernas, a revisão da situação dos filhos, sendo que a separação dos
genitores não deve refletir no desempenho de suas funções parentais, para as quais
não há divórcio.131

A redação do artigo 1.584, parágrafo segundo, do Código


132
Civil , torna a guarda compartilhada obrigatória na hipótese de discordância dos
pais:

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda


do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder
familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos
genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Assim fazendo com que os laços e o vínculo entre pais e filhos


se unirem mais, tornando como regra a convivência familiar, assim a nova lei da
guarda compartilhada diminuirá a utilização dos filhos como propriedade e prêmio
para alguns genitores, que fazem questão de demonstrar, principalmente aqueles
que detêm a guarda unilateral da criança, Rolf Madaleno explica como ocorre nestes
casos:

Não é da índole da guarda compartilhada a disputa litigiosa, típica


dos processos impregnados de ódio e de ressentimentos pessoais,
onde pensam os pais serem compensados pela decisão judicial da
guarda unilateral, para mostrar a sentença ao outro contendor e, com
esta vitória processual de acirrado dissenso, acreditar que o julgador
teria encontrado no vencedor da demanda pela guarda os melhores
atributos de guardião, sendo o filho o troféu dessa insana disputa
sobre a propriedade do filho.133

130
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. STJ: Guarda compartilhada ausência de consenso. Disponível em:
http://www.rodrigodacunha.adv.br/stj-guarda-compartilhada-ausencia-de-consenso/ Acesso em 02 de
setembro de 2015.
131
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014 p.
166.
132
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
133
MADALENO, Rolf, 1954. Curso de Direito de Família – 5ª Ed. Rev. Atual. E ampl. – Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p.445.
52

Ora, um filho não é um produto ou mesmo um objeto que se


pode dispor a qualquer tempo ou momento, mas sim que educar e criar, com
paciência e amor, impondo rotinas diárias de educação, higiene, saúde, lazer, etc, e
se não houver certo amadurecimento dos pais quanto a isso, para conjuntamente
educarem seus filhos, o compartilhamento da guarda poderá ser desfavorável à
própria criança, que uma hora tem uma ordem e uma rotina a ser seguida, e logo
depois tem outra totalmente diferente da primeira, causando-lhe confusão e medo, o
que não pode ocorrer, pois não é esta a finalidade da lei.134

Nesse sentido a afirmação de Conrado Paulino da Rosa:

O fato é que “se vão os anéis... ficam os filhos”. Mostra-se imperiosa


a distinção entre o papel conjugal e parental, e, acima de tudo, a
compreensão de que somente o primeiro acaba. “Ex-filho” não existe
em nosso vocabulário.135

Para Leila Maria Torraca de Brito “a pratica da guarda


compartilhada deve ser estimulada tanto quando há litígio como no consenso, até
porque, muitos litígios acontecem em razão da contrariedade de os pais serem
colocados como visitantes”.136
No mesmo sentido Eduardo de Oliveira Leite “o litígio não deve
impedir a guarda compartilhada quando não há justo motivo para a recusa dos
pais”.137
A ministra Nancy Andrighi do STJ cita o seguinte trecho em
voto de RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.000 - MG (2011/0084897-5)138:
Nesse sentido a afirmação de Belmiro Pedro Welter: (...) com a
adoção da principiologia constitucional, a regra é de que se presume,
juris tantum, a guarda compartilhada, em vista da necessidade da

134
BRITO, Francine Amanda Franchi. Da atual legislação da guarda compartilhada e sua aplicação.
Disponível em http://francinefranchi.jusbrasil.com.br/artigos/160632197/da-atual-legislacao-da-
guarda-compartilhada-e-sua-aplicabilidade. Acesso em 09 de setembro de 2015.
135
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p. 80.
136
BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda Conjunta: conceito, preconceitos e prática no consenso
e no litígio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Afeto, Ética e o novo Código Civil. Anais do IV
congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2004.
137
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais; a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. Ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
138
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=1987273
1&num_registro=201100848975&data=20121109&tipo=51&formato=PDF. Acesso em 07 de setembro
de 2015.
53

convivência e do compartilhamento do filho com o pai e a mãe. É


dizer, como a regra é a guarda compartilhada, a guarda unilateral
passa a ser a exceção (...) (op. cit. p.64)."

Conclui-se, assim, assegura a Ministra do STJ:

[...] que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício


do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem
deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que
seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal
psicológico de duplo referencial.139

O convívio equilibrado com ambos os genitores é o que mais


importa na formação da personalidade da criança, pensando no seu bem estar, nas
responsabilidades conjuntas pelas decisões relativas aos filhos, até porque a guarda
compartilhada não significa que os filhos terão duas residências, já que pode ser
fixada uma única residência, do pai ou da mãe, vai depender da disponibilidade e da
rotina dos genitores. Assim os filhos irão ter uma residência fixa com um dos
genitores, mas os direitos e deveres manterão os mesmo, de educar e da formação
das crianças e dos adolescentes.

Sobre este assunto, J. F. Basílio de Oliveira explica que:

A continuidade do convívio da criança com ambos os genitores é


fundamental para o saudável desenvolvimento psicoemocional da
criança, constituindo-se a guarda em um direito fundamental dos
filhos que não podem ficar ao livre e injustificado arbítrio de apenas
um dos pais.140

O referido autor entende que a perda de convívio com o filho


não pode depender somente da decisão de um dos genitores, a base de interesse
tem que prevalecer a da criança ou adolescente e não à vontade para satisfazer a
vontade de um dos genitores.

Como esclarece Regina Beatriz Tavares da Silva e Theodureto


de Almeida Camargo:

139
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=1987273
1&num_registro=201100848975&data=20121109&tipo=51&formato=PDF . Acessado em 07 de
setembro de 2015.

140
OLIVEIRA, J. F. Basílio de. Guarda Compartilhada – Comentários à Lei nº 11.696/2008, Rio de
Janeiro: Espaço Jurídico, 2008, p. 58.
54

Diante da separação ou do divórcio dos pais, da dissolução da união


estável e até mesmo de pais que nunca tiveram a intenção de
constituir família, deve ser garantida aos filhos a oportunidade de
deles receberem amor e amparo, inclusive por meio das decisões de
ambos em sua formação, mesmo quando não exista consenso, já
que: Ainda que divirjam enquanto casal e guardem ressentimentos
recíprocos, o insucesso de sua vida em comum jamais deverá influir
nas relações de afeto para com seus filhos e no exercício da
autoridade parental [...]141

Em análise mais abrangente, percebe-se que o palco mais


iluminado para o exercício conjunto da guarda compartilhada é exatamente o
divórcio litigioso pelo fato que quando o genitor detém a guarda unilateral utiliza o
filho como um verdadeiro instrumento de chantagem, dificultando, de diferentes
modos, o contato entre pai-não guardião e o filho.142

No entendimento de Liane Maria Busnello Thomé:

Desde a vigência da Lei n. 11698/2008, já defendia a idéia de que a


família brasileira já estava apta para essa nova forma de arranjo
parental como regra geral, independentemente de consenso, e que
cabe a todos que militam na vertente das relações familiares
inaugurar essa mudança de paradigma de forma a valorizar o
interesse primordial da família e sua finalidade de acolhimento e
proteção a cada um de seus membros, de forma singular e prioritária,
pois os filhos desejam o convívio diário e permanente com seus pais,
mesmo após a separação, e os pais desejam a proximidade intensa
e direta no desenvolvimento dos filhos.143

Renata Barbosa de Almeida pontua que:

Assim, o que se pode concluir é que nenhum juiz deve deixar de


aplicar a guarda compartilhada pelo fato de qualquer dos pais com
ela não concordar. Isso equivaleria a deixar o exercício dessa
prerrogativa paterna e materna a mercê da vontade do outro
progenitor, em flagrante prejuízo do maior interessado: o filho. O
estado de dissintonia mantido pelos pais, caso existente, não pode
ser ignorado pelo magistrado, mas há de ser relevado e tratado.144

141
SILVA, Regina Beatriz Tavares da; CAMARGO, Theodureto de Almeida. Grandes temas de direito
de família e das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 64.
142
FARIAS, Cristiano Chaves de. Cabimento e pertinência da fixação de guarda compartilhada nas
ações litigiosas. In: FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de direito e processo das famílias:
novidades polêmicas. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 152.
143
THOMÉ, Liane Maria Busnello. Guarda compartilhada decretada pelo juízo sem consenso dos
pais. Revista do Instituto do Direito Brasileiro, Lisboa, n.14 p. 17640.
144
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famílias. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2012, p. 469/470.
55

A guarda compartilhada deve ser tida como regra e a custódia


física conjunta. As vantagens da guarda compartilhada ficam claras, é pelo bem
estar do menor, fazendo com que diminua a danosa existência da guarda unilateral,
fazendo com que melhore os benefícios do menor que passará a sofrer menos com
o fim de um relacionamento dos genitores, por tanto ficando mesmo com a
separação dos mesmos os laços unidos de pais e filhos não correndo o risco de
haver a extinção desses laços, permitindo que se amplie cada vez mais a
convivência saudável entre todos da família.

3.2 DO DESCUMPRIMENTO DAS ATRIBUIÇÕES E AS CONSEQUENCIAS AO


GENITOR QUE DETÊM A GUARDA.

O Código Civil de 2002 nos informa que o juiz deve informar


aos genitores, as sanções pelo descumprimento de cláusulas da guarda
compartilhada.

Art. 1.584. § 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e


à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a
similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as
sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.145

A guarda compartilhada é responsabilidade entre ambos os


genitores no exercício e dever com os filhos em casos de dissolução da sociedade
matrimonial ou de companheirismo.146

Acrescente Conrado Paulino da Rosa que:

A sistemática de responsabilidades e dinâmicas será, de preferência,


fixada em sentença de forma detalhada para que, em havendo
descumprimento, alguma atitude possa ser realizada. Destaca-se
que o detalhamento não significa inflexibilidade, até porque a rotina
dos filhos é bastante dinâmica. Um dos genitores se opor a trocar o
final de semana que ficaria em companhia do filho porque é
aniversário do outro progenitor, por exemplo, é demonstração de que
talvez ele esteja agindo com a imaturidade que não é peculiar à
postura que ocupa.147

145
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
146
GRISARD FILHO, Waldir. Guarda compartilhada. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.
190.
147
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p. 90.
56

Havendo a falta de disciplina ao que fora estabelecido, existe a


possibilidade de sanções ao genitor renitente148. Conforme consta no Código Civil149
artigo 1.584, § 4º, essa possibilidade já existia na Lei n. 11.698/2008:

Art. 1.584. § 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento


imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá
implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor,
inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

Ainda em sua obra Conrado Paulino da Rosa menciona que:

Com a nova redação do dispositivo, a partir da Lei n. 13.058/2014, foi


suprimida a possibilidade da restrição de tempo de convivência com
o filho, mas, por outro lado, foi mantida a possibilidade de redução de
prerrogativas.150

Desta forma, os filhos em processo de desenvolvimento,


necessitam da co-participação de ambos os genitores, ficando assim os advogados,
juízes, promotores e todos os profissionais que trabalham nos processos de família
não podendo servir como partícipes das intrigas e vinganças sentimentais de um dos
genitores em relação ao outro.151

Considerando a proteção integral fundamental da criança e do


adolescente conforme consta no artigo 227152 da Carta Magna:

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à


criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.

E no artigo 4º Estatuto da Criança e Adolescente153 afirma


ainda que:

148
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p. 90.
149
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 01 junho de 2015.
150
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p. 90.
151
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p. 91.
152
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
57

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e


do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação
dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Os filhos sendo criança, adolescente ou jovem não podem ficar


em meios de intrigas dos genitores com leva e trás, ouvindo coisas desnecessária
onde possa até abalar o psicológico do menor, utilizando de garoto de recados de
quem se pretende atingir.

No entendimento de Messias Neto sobre a temática:

De modo, que havendo descumprimento imotivado de cláusula de


guarda, unilateral ou compartilhada, poderá o juiz aplicar, além da
sanção indicada no parágrafo 4º do art, 1.584 do Código Civil (a
redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor), outras
modalidades que tenham como dar objetivo dar efetividade às
decisões judiciais, que é questão de ordem pública, sempre
salvaguardando os melhores interesses da criança.154

No mesmo sentido o juiz poderá determinar como forma de sanção,


a busca e apreensão, inversão de guarda, suspensão e destituição
do poder familiar e multa diária.155

A responsabilidade civil é de ambos os genitores cumprirem


com os direitos que as crianças têm de se desenvolveram com a presença de
ambos os pais. A responsabilidade solidária representa um incentivo para que os
genitores criem seus filhos, e, ainda representa uma sanção para aqueles que
descumprirem dessa obrigação.

3.3 A FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA

Visto que a guarda compartilhada refere-se, essencialmente, a


divisão de responsabilidades e decisões na vida dos filhos, não pode se concluir que
estaria cessado o dever alimentar de um dos pais. Compete aos genitores na
medida de suas condições financeiras, o sustento dos filhos, independente da
guarda atribuída.

153
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Federal nº 8069, de 13 de julho de 1990.
154
MESSIAS NETO, Francisco. “Aspectos pontuais da guarda compartilhada”. Revista da EMERJ,
Rio de Janeiro, v. 12, n. 47, p. 26-27, jul./set. 2009.
155
MESSIAS NETO, Francisco. “Aspectos pontuais da guarda compartilhada”. Revista da EMERJ,
Rio de Janeiro, v. 12, n. 47, p. 27, jul./set. 2009.
58

A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até


porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas.156

A obrigação dos genitores em favor dos filhos tem base


constitucional estabelecido no artigo 229 da Constituição Federal de 1988157:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos


menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade.

Ainda no mesmo sentido, dever de sustento entre pais e filhos


está previsto nos artigos 1.566, IV, e 1.568 ambos do Código Civil158 como vejamos:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:


...
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de


seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família
e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

O Código Civil prevê também no mesmo sentindo em seu


artigo 1.703159 a existência da obrigação alimentar por parte dos genitores, conforme
proporção de seus recursos:

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados


judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.

Não havendo o porquê com a guarda compartilhada cesse o


dever de alimentar, uma vez que esse compromisso está amparado
constitucionalmente e é oriunda a responsabilidade dos genitores em equilibrar na

156
Divórcio consensual. Filhos menores. Guarda compartilhada. Fixação elo lar referencial.
Necessidade. Prestação ele alimentos i n natura. Impossibilidade. 1 . A guarda compartilhada ou
conjunta exige o estabelecimento ele um lar ele referência para os menores. 2. O pagame nto i n
natura ela pensão alimentícia, embora admi tido, reserva-se a situações excepcionais, quando não
recomendável o pagamento em pecúnia, por exemplo, se comprovada a má-fé na administração dos
recursos pelo dete n tor ela guarda elo alimentando, ou mesmo incapacidade do alimentante para
prestá-los e m pecúnia. 3. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJ DF, AI
20140020087080/DF (0008758- 11. 201 48070000 ) , 5.ª T Cív., rel. Gislene Pinheiro, j. 11106/2014).
In: DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias: direito de família. p. 527.
157
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
158
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 07 de setembro de 2015.
159
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 07 de setembro de 2015.
59

obrigação de educar, assistir e manter os filhos menores em decorrência do


exercício do pleno poder familiar, como analisamos a decisão abaixo:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. GUARDA


COMPARTILHADA. A forma de divisão estabelecida na sentença
reconhece que ambos os genitores têm despesas com alimentação,
moradia e transporte do filho. Reconhece também que os dois irão
arcar com o pagamento de vestuário e lazer no exercício da guarda
compartilhada. Apenas quanto a algumas despesas fixas do filho
alimentado é que a sentença estabeleceu formalmente a divisão, o
que evidencia que a fixação é apenas uma forma de organizar os
pagamentos. Tal organização se mostra absolutamente necessária,
ante as informações de que o pai, ora apelante, não estaria honrando
a sua parte no pagamento das despesas fixas do filho, de modo que
a mãe, ora apelada, precisaria suportar a integralidade e pedir, mês a
mês, o ressarcimento da quota de responsabilidade do ex-cônjuge. A
ideia de fixação é justamente evitar esse encargo extra para qualquer
dos guardiões. Nesse contexto, a sentença mostrou-se equânime e
adequada à situação das partes, razão pela qual vai mantida.
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível Nº
70058323130, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 16/10/2014).160

Com relação aos alimentos Angela Gimenez no seu


entendimento alega que:

A afirmação de que a Lei n. 13058/2014 privilegia os pais, eximindo-


os do pagamento da prestação alimentícia ou, ao menos,
proporcionando-lhes redução na contribuição em curso, não passa
de mera retórica daqueles que insistem em manter um sistema
retrógrado e descolado da necessidade e anseio sociais, pois, por si
só, a guarda compartilhada não implica em alteração dos alimentos
pagos.161

Ainda no entendimento do Conrado Paulino da Rosa:

Durante o período de férias que o genitor não guardião fique a


totalidade do período em companhia do filho, permanecem os
alimentos que estão fixados. Isso, porque, por mais que o filho esteja
sendo atendido em suas necessidades básicas durante esse período

160
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de justiça.
http://www1.tjrs.jus.br/busca/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.p
hp%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3
D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70058323130%26num_proc
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8&numProcesso=70058323130&comarca=Comarca%20de%20Porto%20Alegre&dtJulg=16/10/2014&
relator=Alzir%20Felippe%20Schmitz&aba=juris. Acesso em 07 de set. 2015.
161
GIMENEZ, Angela. A guarda compartilhada e a igualdade parental. Disponível em
http://www.olhardireto.com.br/juridico/artigos/exibir.asp?artigo=A_guarda_compartilhada_e_a_igualda
de_parental&id=574. Acesso em 07 de setembro de 2015.
60

por parte do alimentante, é certo que aquele genitor que administra


os valores da verba alimentar possui despesas fixas, tais como
mensalidade da escola, internet, cursos, entre outros.162

A legislação não estabelece um valor padrão, nem em


percentual dos rendimentos que deve ser incidido o valor da pensão alimentícia.
Diante de tal situação, doutrina e jurisprudência ajustaram que o valor máximo a ser
alcançado seria o de, aproximadamente, 30% dos rendimentos do alimentante.163

Desta forma incluindo a base do cálculo a existência dos


alimentos tudo o que possuir nas verbas remuneratórias, como horas extras,
adicional noturno, adicional por conta dos feriados trabalhados, décimo terceiro,
dentre outros disponíveis, em casos que o alimentante não possuir rendimentos
fixos não haverá décimo terceiro, nem incidência sobre outras verbas.

Se o descumprimento se verificar na satisfação da obrigação


alimentar, o inadimplente poderá sofrer execução até com a possibilidade de ver sua
prisão decretada, além de outras medidas como a inscrição de seu nome no
cadastro de devedores de pensão alimentícia, em empresas de proteção ao crédito
como SERASA e SPC.164

Em alguns casos, não há fixação dos valores da prestação de


alimentos, de modo que os pais dividem os custos de maneira equilibrada e viável
para ambos, pelo fato das condições econômicas de cada um ser diferenciadas e
possivelmente eles irão contribuir em medidas diferentes.165

Por fim, deve-se observar que se tivesse o consenso e


harmonia dos genitores, quanto aos alimentos não seria um grande problema em
nossos judiciários, já que a prática tem mostrado que muitas vezes é justamente nas
prestações alimentícias que se formam os maiores litígios.

162
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p. 104.
163
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p. 105.
164
IBDFAM. Entrevista: guarda compartilhada e obrigação alimentar. 2013. Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/noticias/5103/Entrevista%3A+guarda+compartilhada+e+obriga%C3%A7%C
3%A3o+alimentar. Acesso em 07 de setembro de 2015.
165
ALMEIDA, Mariana Patrocínio Ramos de. Guarda compartilhada: Lei: 13.058/14. Disponível em:
http://jus.com.br/artigos/42203/guarda-compartilhada-lei-13-058-14/2. Acesso em 07 de setembro de
2015.
61

3.4 DA POSSIBILIDADE DA AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS APÓS A LEI N.


13.058/2014

Pela nova lei o genitor terá o direito até a ação de prestação de


contas, promovida no artigo 1.584, § 6º, do Código Civil166, com a seguinte redação:
“Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a
qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00
(duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da
solicitação.”

Em sua obra Elpídio Donizetti menciona que:

Todo aquele que, de qualquer modo, administra bens ou interesses


alheios, por força de relação jurídica legal ou contratual, tem a
obrigação de prestar contas, quando solicitado, ou de fornecê-las,
voluntariamente, se necessário. A obrigação de prestar contas ao
guarda nenhuma relação com o fato de ser uma parte credora ou
devedora da outra. O que se pretende é, tão somente, o
esclarecimento de certas situações decorrentes da administração de
bens alheios.167

Na fixação dos alimentos, o genitor detentor da guarda fica na


administração dos valores recebidos, tem obrigação em destinar estes valores à
exatamente ao bem-estar e a sustento dos filhos.168

Sobre este assunto Joel Dias Figueira Junior explica que:

Todavia, salvo melhor juízo, é equivocado o entendimento no sentido


de que o filho caberia, exclusivamente, a legitimidade ativa da
demanda, sob o fundamento de que somente ele, na qualidade de
titular do direito à prestador dos alimentos ao filho, é que poderia
demandar a fiscalização em questão. Ocorre que o genitor, também
detentor do poder familiar e na qualidade de prestador de alimentos
ao filho, tem mais do que o direito, mas o dever legal de zelar pela
proteção da prole, no qual se inclui o dever de fiscalizar o uso da
verba alimentar destinada ao seu sustento.169

De acordo com Yussef Said Cahadi:


166
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Instituto o código civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 07 de setembro de 2015.
167
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.
1216.
168
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p. 110.
169
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Ação de fiscalização de pensão alimentícia (exegese do art. 1.589
do Código Civil). In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da; CAMARGO NETO, Theodureto de Almeida.
Grandes temas de direito de família e das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 173.
62

No direito de fiscalização de guarda, criação e sustento e educação


da prole atribuída ao cônjuge ou a terceiro está ínsita a faculdade de
reclamar em juízo a prestação de contas daquele que exerce a
guarda dos filhos, relativamente ao numerário fornecido pelo genitor
alimentante.170

Se os alimentos se destinam ao sustento do alimentando,


aquele genitor que realiza a administração dos valores para essa finalidade e que
bem está utilizando o montante, por certo, não terá dificuldades de demonstrar onde
foi usado o valor da pensão alimentícia. Trata-se de um cálculo de fácil operação e
demonstração.171

No que se refere à ação de prestação de contas Conrado


Paulino da Rosa analisa que:

Agora, caso o pensionamento esteja sendo utilizado para outras


despesas que não sejam para o bem-estar do alimentando,
certamente, serão opostos diversos obstáculos para a demonstração
dos gastos. Trata-se da aplicação do ditado popular “quem não deve,
não teme”. A Lei n. 13.058/2015 veio afastar os entraves da
fiscalização que poderiam ser impostos por aqueles que administram
de forma temerária a verba alimentar destinada aos filhos.172

Conclui-se que a Lei 13.058/2014, ao assegurar o instituto da


guarda compartilhada, garantindo direitos e deveres aos pais, no mesmo modelo da
guarda unilateral, pois aqueles que por uma razão qualquer, não detém a guarda
física do filho, tem agora a obrigação de supervisionar os interesses dos filhos, tendo
permissão para solicitar informações e intervir diretamente em assuntos ou situações
que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de
seus filhos.

170
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 572.
171
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p. 115.
172
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. p. 115.
CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve como objetivo o estudo referente


à nova lei da guarda compartilhada, com base em doutrinas, jurisprudências e
legislação brasileira vigente.

Para desenvolvimento desta, dividiu-se em três capítulos, o


primeiro ocupou-se em estudar o direito da família no seu aspecto geral, a
segunda tratou de filiação e guarda e a terceira abarcou-se a contribuição da
guarda compartilhada.

Na primeira parte da presente monografia conceituou-se a


denominada família no ordenamento jurídico brasileiro, pois tal conceito sofre
constante modificação conforme os anseios da sociedade e ficou caracterizado
que família vai muito além do simples laço de parentesco ou consangüinidade. No
artigo 226, caput da CRFB/88 tem-se fundamentado a família como base da
sociedade, e no seu §3º o reconhecimento da união estável como entidade
familiar.

A segunda parte da monografia foi destinada a tratar sobre


filiação e guarda. Primeiramente a conceituação da filiação, evolução histórica e
espécies. Conceituou-se guarda, tratando-se de proteção aos filhos, histórico e
espécies conforme consta nos artigos 1.583 à 1.590, estabelecendo as guardas: a
unilateral, a compartilhada e a concedida a terceiro.

Foram esclarecidas as diferenças das guardas no


ordenamento jurídico brasileiro, explicando detalhadamente a guarda
compartilhada como regra após a lei de 13.058/2014, o juiz informará aos pais na
audiência de conciliação sobre o significado da guarda compartilhada conforme §
1º no artigo 1.584 inserido pela nova lei, que vem tratando dos privilégios a ambos
e fazendo com que estejam mais presente de forma mais intensa na vida dos
filhos.

O terceiro e último capítulo a monografia trata-se da


contribuição da guarda compartilha, dentro dos tópicos aborda referente ao
64

consenso dos genitores e o melhor interesse dos filhos, a guarda compartilhada


podendo ser aplicada com consenso dos genitores (CC 1.584 I) ou por
determinação do judicial, quando ambos os genitores forem capazes de exercer o
poder familiar (CC 1.584 II).

Explanou-se referente ao descumprimento das atribuições e


as consequências ao genitor detentor da guarda do filho, deixando claro que o
Código Civil de 2002 nos informa que o juiz deve informar aos genitores, as
sanções pelo descumprimento de cláusulas da guarda compartilhada, sendo a
guarda compartilhada responsabilidade de ambos os genitores no exercício e
dever com os filhos. Tratou-se também da fixação dos alimentos na guarda
compartilhada como um dever e obrigação dos genitores na medida de suas
condições financeiras independente de qual guarda atribuída. Por fim, a
disponibilidade da ação de prestação de contas após a lei n. 13.058/2014, sendo
que o genitor detentor e administrador têm o dever e a obrigação de destinar os
valores de sustentos ao bem-estar e sustento dos filhos.

Por fim, as hipóteses levantadas como base na presente


pesquisa foram parcialmente confirmadas:

1) A família é à base da sociedade, mesmo diante de


diversas mudanças de seu comportamento, e com o tempo quebrou paradigmas
culturais pelo Estado e igrejas. A família não é somente as que se refere à
Constituição, mas também as constituídas com vínculo de afeto.

2) A Guarda é disciplinada como o poder-dever dos


genitores ou responsáveis de manter a criança e o adolescente dentro de seus
lares com intuito de dar assistência moral, educacional, material, ao seu saudável
desenvolvimento, bem como dando todo afeto e carinho que são naturais
qualidades de responsáveis.

3) A Guarda Compartilhada veio para manter o vínculo


afetivo com dos genitores responsáveis pela criança e adolescente após um
rompimento de convívio entre os genitores, assim não a afastando de nenhuma
das partes responsáveis, fazendo com que os genitores exerçam em conjunto
65

direitos e deveres de todas as funções parentais a favor dos filhos, assim


dividindo os encargos, desta forma é afetada guarda quando se atribuída somente
a um dos pais, mantendo outro em desigualdade.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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