Direitos e Garantias
Fundamentais
Considerações Iniciais
A CF/88, no seu Título II, classifica o gênero
direitos e garantias fundamentais nos seguintes
grupos:
• Direitos e deveres individuais e coletivos
• Direitos sociais
• Direitos de nacionalidade
• Direitos políticos
• Partidos políticos
Importante: O STF já se manifestou no sentido de
que os direitos e deveres individuais e coletivos não
se restringem ao art. 5º da CF/88, podendo ser
encontrados ao longo do texto constitucional,
expressos ou decorrentes do regime e dos princípios
adotados pela Constituição, ou ainda, decorrentes
dos tratados e convenções internacionais firmados
pelo Brasil. Ex.: STF entendeu ser cláusula pétrea a
garantia do art. 150, III, b, da CF/88 em face da EC
3/93 (ADI 939-7/DF) – princípio da anualidade –
tributos.
Evolução
1ª dimensão:
↳ Passagem do Estado autoritário para um Estado
de Direito;
↳ Respeito às liberdade individuais;
↳ Perspectiva de absenteísmo estatal – um não fazer
em face
do Estado;
↳ Evidência nas primeiras constituições escritas,
frutos do
pensamento liberal-burguês do século XVIII;
↳ Diz respeito às liberdade públicas e aos direitos
políticos, ou
seja, direitos civis e políticos, a traduzir o valor
liberdade;
↳ Direitos de resistência ou de oposição perante o
Estado.
↳ Exemplos: Magna Carta de 1215, assinada pelo
rei João Sem Terra; Paz de Westfália, de 1648;
Habeas Corpus Act, de 1679; Bill of Rights, de
1688; Declarações, seja a Americana, de 1776, seja
a francesa, de 1789.
2ª dimensão:
↳ Fato histórico que inspira tais direitos: Revolução
Industrial europeia, a partir do século XIX;
↳Péssimas condições de trabalho. Movimentos de
reivindicação trabalhista na Inglaterra e na França,
em
busca também de normas de assistência social.
↳ Início do século XX é marcado pela 1ª. Guerra
Mundial e pela fixação de direitos sociais;
↳ Perspectiva de evidenciação dos direitos sociais,
culturais e econômicos, direitos coletivos ou de
coletividade;
↳ Busca da igualdade substancial, material, e não
meramente formal.
↳ Exemplos: Constituição do México de 1917;
Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha;
Tratado de Versalhes, de 1919 (Organização
Internacional do Trabalho – OIT); No Brasil,
Constituição de 1934 (lembrando que nos textos
anteriores também havia alguma previsão de
direitos sociais).
3ª dimensão:
↳ Marcada pela alteração da sociedade por
profundas mudanças na comunidade internacional
(sociedade de massa, crescente desenvolvimento
tecnológico e científico);
↳ Profundas alterações nas relações econômico-
sociais;
↳ Novos problemas e novas preocupações
mundiais: a preservação ambiental, dificuldades
para proteção dos consumidores, entre outras;
↳ Ser humano inserido numa coletividade, passa a
ter direitos de solidariedade ou fraternidade;
↳ São direitos transindividuais, ou seja, vão além
dos interesses do indivíduo. Dizem respeito à
proteção do gênero humano, com altíssimo teor de
humanismo e universalidade;
Configuram direitos de 3ª dimensão:
a) direito ao desenvolvimento;
b) direito ao meio ambiente;
c) direito de propriedade sobre o patrimônio
comum da humanidade;
d) direito de comunicação, entre outros.
4ª dimensão:
Segundo Norberto Bobbio, essa dimensão
decorreria dos avanços no campo da engenharia
genética, ao colocarem em risco a própria
existência humana, em razão da manipulação do
patrimônio genético Leva-se em consideração os
efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa
biológica.
Para Paulo Bonavides, a globalização política na
esfera da normatividade jurídica introduz os
direitos de 4ª dimensão, que correspondem à última
fase da institucionalização do Estado Social, com
destaque para os direitos a:
a) democracia (direta) b) informação c)
pluralismo
5ª dimensão:
Paulo Bonavides cita o direito à paz como direito
de 5ª dimensão. Para o autor, o direito à paz deve
ser tratado em dimensão autônoma, chegando a
afirmar que a paz é axioma (pressuposto, máxima)
da democracia participativa, ou, ainda, supremo
direito da humanidade.
Obs: Karel Vasak classifica o direito à paz como
direito de 3ª
dimensão. Adotamos a classificação de Paulo
Bonavides.
Direitos x Garantias
Analisando a Constituição de 1891, Rui Barbosa
distinguiu as disposições meramente declaratórias,
que imprimem existência legal aos direitos
reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que
são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder.
Aquelas instituem direitos, estas as garantias. É
possível e não raro que na mesma disposição
constitucional, ou legal, seja fixada a garantia, com
a declaração do direito.
Direitos: são bens e vantagens prescritos na norma
constitucional
Garantias: são os instrumentos por meio dos quais
se assegura o exercício dos direitos
(preventivamente) ou prontamente os repara, caso
violados
Garantias fundamentais são gênero e os remédios
constitucionais são espécies.
Nem sempre a garantia será traduzida por meio dos
remédios constitucionais (Habeas corpus, habeas
data etc). Em determinadas situações a garantia
poderá estar na própria norma que assegura o
direito. Dois exemplos:
• É inviolável a liberdade de consciência e de
crença, sendo assegurado o livre exercício dos
cultos religiosos – art. 5º, VI (direito), garantindo-
se na forma da lei a proteção aos locais de culto e
suas liturgias (garantia).
• Direito ao juízo natural (direito) – art. 5º,
XXXVII, vedada a instituição de juízo ou tribunal
de exceção (garantia).
Características
Historicidade: Possuem caráter histórico e surgem
nos decorrer na história, nascendo com o
Cristianismo.
Universalidade: Destinam-se de modo
indiscriminado a todos os seres humanos.
Limitabilidade: Não são absolutos (relatividade).
No caso concreto podem haver confronto, conflitos
de interesses (direito de propriedade x
desapropriação). Caberá ao juiz e ao intérprete
decidir, no caso concreto, qual deve prevalecer,
segundo a regra a máxima observância dos direitos
fundamentais envolvidos, com a sua mínima
restrição. Ponderação de valores.
Concorrência: Podem ser exercidos
cumulativamente (ex: jornalista transmite uma
notícia (direito de informação) e ao mesmo tempo
emite uma opinião (direito de opinião).
Irrenunciabilidade: Pode ocorrer o não exercício do
direito, mas nunca a sua renunciabilidade.
Inalienabilidade: como são conferidos a todos, são
indisponíveis; não se pode aliená-los por não terem
conteúdo econômico-patrimonial.
Imprescritibilidade: como a prescrição é instituto
jurídico que atinge a exigibilidade de direitos de
caráter patrimonial, não a exigibilidade de direitos
personalíssimos. São sempre exercíveis e exercidos,
pelo que não há intercorrência temporal de não
exercício que fundamente a perda da exigibilidade
pela prescrição.
Abrangência
O art. 5º, caput, da CF/88 estabelece que todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos dos seus 78 incisos e
parágrafos. O rol de direitos é meramente
exemplificativo. Outros podem decorrer do regime
e dos princípios adotados ou dos tratados
internacionais que a RFB seja parte (§2º).
Embora o caput faça referência somente a
brasileiros (nato ou naturalizado) e a estrangeiros
residente no País, o STF entende, mediante
interpretação sistemática, que se encontram
incluídos também os estrangeiros não residentes,
por exemplo, turistas, os apátridas e as pessoas
jurídicas.
Nada impede que um estrangeiro, de passagem pelo
território nacional, ilegalmente preso, impetre um
Habeas Corpus, para proteção do seu direito de ir e
vir.
Aplicabilidade
O art. 5º, §1º, da CF/88 prevê que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata. Essa aplicação imediata
não se confunde com a aplicabilidade das normas
na classificação de José Afonso da Silva (eficácia
plena, contida e limitada).
Segundo José Afonso da Silva essa aplicabilidade
imediata significa que as normas constitucionais
são dotadas de todos os meios e elementos
necessários à sua pronta incidência aos fatos,
situações, condutas ou comportamentos que elas
regulam. A regra é que as normas definidoras de
direitos e garantias individuais (direitos de 1ª
dimensão) sejam de aplicabilidade imediata, mas
aquelas definidoras de direitos sociais, culturais e
econômicos (direitos de 2ª dimensão) nem sempre o
são, porque muitas vezes dependem de
providências ulteriores que lhe completem a
eficácia e possibilitem sua aplicação.
Exemplo de norma definidora de direito e garantia
fundamental que depende de lei é o direito de greve
dos servidores públicos (art. 37, VII) ou da
aposentadoria especial (art. 40, §4º).
José Afonso da Silva ainda explica que: “em
primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até
onde possam, até onde as instituições ofereçam
condições para seu atendimento. Em segundo lugar,
significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a
propósito de uma situação concreta nelas garantida,
não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao
interessado o direito reclamado, segundo as
instituições existentes”
Em caso de omissão de medida para tornar efetiva
norma constitucional, a CF/88 previu o ajuizamento
da ação direta de inconstitucionalidade por omissão
(ADO) e o mandado de injunção (MI). Em se
tratando de Poder, a ADO seria o instrumento para
fazer um apelo ao legislador, constituindo-o em
mora, enquanto o MI, por seu turno, seria o
importante instrumento de concretização dos
direitos fundamentais, conforme jurisprudência do
STF.
Eficácia
A eficácia horizontal surge como contraponto à
eficácia vertical dos direitos fundamentais, que se
referem à aplicação dos direitos fundamentais nas
relações entre o particular e o Estado. A eficácia
horizontal dos direitos fundamentais diz respeito à
sua aplicação nas relações privadas, destacando-se:
Eficácia indireta ou mediata: Aplicação dos direitos
fundamentais de tanto em uma dimensão proibitiva
e voltado para o Legislador, que não poderá editar
lei que viole direitos fundamentais, como, ainda,
positiva, voltado para que o Legislador implemente
os direitos fundamentais, ponderando quais devam
aplicar-se às relações privadas.
Eficácia direta ou imediata: Alguns direitos
fundamentais podem ser aplicados às relações
privadas sem que haja a necessidade de
intermediação legislativa para a sua concretização.
Eficácia “irradiante” dos direitos fundamentais:
Importante consequência da dimensão objetiva dos
direitos fundamentais é a sua eficácia irradiante
(Daniel Sarmento), seja para o Legislativo ao
elaborar a lei, seja para a Administração Pública ao
“governar”, seja para o Judiciário ao resolver
eventuais conflitos.
Alguns precedentes judiciais de aplicação dos
direitos fundamentais às relações privadas:
• RE 160.222-8: entendeu-se constituir
“constrangimento ilegal” a revista íntima em
mulheres em fábrica de lingerie.
• RE 201.819: exclusão de membro de sociedade
sem a possibilidade de sua defesa – violação do
devido processo legal, contraditório e ampla defesa
(Min. Gilmar Mendes).
O último é marcante quanto à tendência do STF em
aplicar a teoria da eficácia direta dos direitos
fundamentais às relações privadas.
Deveres Fundamentais
Diante da vida em sociedade, além dos direitos
fundamentais, tem-se também os deveres
fundamentais, pois muitas vezes o direito de um
indivíduo depende do dever do outro em não violar
ou impedir a concretização do direito.
Alguns deveres fundamentais (Dimoulis e Martins):
• Dever de efetivação dos direitos fundamentais:
atuação positiva do Estado.
• Deveres específicos do Estado diante dos
indivíduos: por exemplo, indenizar o condenado
por erro judiciário.
• Deveres de criminalização do Estado: atuação do
Poder Legislativo, como por exemplo,
normatização do crime de tortura, cf. art. 5º, XLIII,
da CF/88.
• Deveres dos cidadãos e da sociedade: exemplo do
serviço militar obrigatório (art. 143 da CF) e da
educação enquanto dever do Estado e da família
(art. 205 da CF).
• Dever de exercício do direito de forma solidária e
levando em consideração os interesses da
sociedade: exemplo do direito de propriedade, que
deve ser exercido conforme a sua função social (art.
5º, XXIII, CF).
• Deveres implícitos: o exercício do direito por uma
pessoa pressupõe o dever de todas as demais e,
sobretudo, das autoridades do Estado.