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SUMARIO:
I. INTRODUCCIÓN
Como lo hemos señalado en otra oportunidad (1) , es casi una verdad de Perogrullo
afirmar que el desarrollo de los derechos personalísimos tiene que ver, entre otras cosas,
con el grado de avance de la técnica en cada momento histórico y con las amenazas que
las nuevas tecnologías plantean para las personas.
Así, la primera formulación del right of privacy por parte de los juristas
norteamericanos Warren y Brandeis data, según se sabe, del año 1890 y se relaciona con
la difusión por la prensa de ciertas circunstancias producidas durante la ceremonia
matrimonial de la hija del primero. Años después la protección del derecho a la imagen
ve la luz como consecuencia del desarrollo de la fotografía y, más tarde, del cine y la
televisión. Hoy en día el desarrollo de la informática y el tratamiento sistematizado de
datos personales ha dado lugar al nacimiento de la protección de datos, o a lo que
algunos consideran ya un verdadero derecho personalísimo autónomo: el derecho a los
datos personales.
La disputa sobre la autonomía de este derecho resulta más explicable en países que,
como Francia, no tienen una regulación legal expresa del instituto. En el derecho galo la
protección de la imagen se funda en el art. 9 del Code Napoléon, que consagra el
derecho a la intimidad. De ahí la confusión en que a veces se incurre al considerarlo,
como lo hace Goubeaux, más como un medio que como un fin, como una vía apta para
la protección de otros derechos personalísimos, como el honor o la intimidad (3) .
Más difícil parece incurrir en esa confusión en nuestro derecho, donde la protección de
la imagen tiene específico anclaje normativo en el art. 31 Ver Texto ley 17711 (ALJA
1968-A-498) -y, según se ha señalado, también lo tenía con anterioridad en el art. 4 ley
3975 (ALJA 1853-1958-1-178), que prohibía su uso no autorizado como marca (4) -.
Sin embargo, es cierto que aquel texto con la mera referencia a la prohibición de "poner
en el comercio" el "retrato de una persona" parece asaz restrictivo, lo que ha llevado a la
doctrina y jurisprudencia a delinear los contornos del derecho en cuestión partiendo de
una interpretación expansiva (5) . Pero ello no ha impedido que se incurriera a veces en
las confusiones que se encuentran en la doctrina francesa, y que aún hoy son visibles en
algún que otro fallo (6) . Como sea, y sin perjuicio de reconocer que en muchos casos la
infracción puede afectar a más de un derecho personalísimo a la vez, lo cierto es que el
derecho a la imagen tiene un ámbito propio y específico, que se resume en la facultad
del sujeto de decidir sobre la utilización que se hace de su imagen por cualquier medio
-fotografía, filmación, dibujo, grabado, etc.-, ya sea para prohibir su captación o
divulgación, o para permitir su reproducción o comercialización (7) .
Así caracterizado, el que recae sobre la imagen no se confunde con los restantes
derechos personalísimos. En tal sentido son esclarecedoras las enseñanzas de Cifuentes
(8) , quien señala que:
i) La mera captación de la imagen sin consentimiento del titular es una violación a ese
derecho, pero bien puede dejar incólume al honor.
ii) Cuando se usa la imagen obtenida con consentimiento del titular para una finalidad
distinta de la consentida hay violación del derecho a la imagen, pero no necesariamente
de la intimidad. Por otra parte, agrega juiciosamente el citado jurista, la subsunción de
un derecho en otro es peligrosa para ambos: las excepciones al consentimiento en el
caso de la imagen ¿serían igualmente aplicables al derecho a la intimidad?
Sin embargo, parecería ser más compleja la distinción, en ciertos casos, entre el derecho
a la imagen y el que recae sobre los datos personales (10) . En un reciente trabajo
Masciotra eleva a la imagen y la voz al rango de "datos" y considera que la captación,
reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos se encuentra sometida a los
principios establecidos en la regulación de la ley 25326 Ver Texto de Protección de
Datos (LA 2000-D-4363). Señala, asimismo, que eso es lo que ocurre en el derecho
europeo, donde la Directiva Comunitaria 95/46/CE. del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales, incluye expresamente en su regulación a la imagen y el sonido. En
esa tesitura, entonces, los datos en cuestión deberían cumplir con los principios de
licitud, proporcionalidad, fidelidad, congruencia, finalidad, salvaguarda de la seguridad,
consentimiento del titular y limitación en el tiempo. Añade Masciotra que los titulares
de esos datos gozan del derecho de acceso, rectificación, actualización, supresión y
confidencialidad de los datos y que la acción de hábeas data se revela entonces como
una herramienta útil para su protección (11) .
La propuesta parece a primera vista interesante, pero genera sin embargo ciertas
reservas. Una de ellas está constituida, a nuestro juicio, por la dificultad para
compatibilizar ciertos aspectos de la regulación de la imagen y del derecho a los datos
personales. Cabe preguntarse, en ese sentido, si las excepciones a la regla del
consentimiento contenidas en el art. 5 Ver Texto ley 25362 (LA 2000-D-4538) -como
ser las referidas a los datos que se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto, o
los que se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en
virtud de una obligación legal- serán aplicables también a la captación y procesamiento
de la imagen, con lo cual, dado que ellas no coinciden totalmente con las que trae la ley
11723 Ver Texto , se estaría en definitiva adicionando excepciones no previstas a la
necesidad del consentimiento del titular de la imagen (12) .
Nos parece, entonces, que si bien el hábeas data podría eventualmente revelarse como
una herramienta útil cuando se trata del procesamiento de la imagen, ello no puede
llevar a desconocer la autonomía del derecho que se tiene sobre ella, que se regirá en
primer término por las disposiciones de la ley 11723 Ver Texto y, sólo supletoriamente
y en la medida en que resulte compatible, por las de la Ley de Protección de Datos
cuando la imagen sea "tratada" en los términos expresados por dicha norma.
Quedan así trazados los límites externos del derecho a la imagen, que, como hemos
visto, presenta perfiles definidos y un campo de aplicación que le es propio y exclusivo;
se trata, en otras palabras, de un derecho autónomo. Sin embargo, la peculiar
característica de este derecho, que puede, vgr., cederse por un precio, ha llevado a cierto
sector doctrinal a considerar que nos hallamos en realidad ante una dualidad de
derechos, suerte de Jano jurídico, una de cuyas caras consistiría no ya en una
prerrogativa personalísima sino en un verdadero derecho patrimonial. Es hora de
analizar la corrección teórica de tal aserto.
En la doctrina nacional Villalba Díaz sostiene una tesis similar. En tal sentido, se
pregunta este autor: "Cuando a una persona que se destaca en el deporte, en la ciencia o
en el arte se le ofrece identificar su imagen con un producto o un servicio a cambio de
un beneficio patrimonial, ¿se puede decir que ejercita o dispone de aspectos parciales de
su derecho personalísimo a la imagen, o más bien explota económicamente un derecho
patrimonial sobre la imagen?" (16) .
El derecho que se ejerce sobre la propia imagen tiene, pues, carácter autónomo y
unitario. Llegó el momento de preguntarnos si se trata, además, de un derecho en
expansión, en el sentido de que su ámbito de incumbencia se va extendiendo a fin de
abarcar la protección de situaciones que tradicionalmente no quedaban comprendidas en
él.
La cuestión se plantea, en primer lugar, en lo que hace a otros rasgos distintivos del
sujeto, como lo son la voz o la escritura (a), pero también resulta lícito preguntarse si
existe un derecho a la imagen de las cosas, cuestión que ha tenido un reciente desarrollo
en la doctrina y jurisprudencia francesas (b).
La imagen está compuesta, ya lo dijimos, por el conjunto de los rasgos distintivos del
sujeto. Sin embargo, la "forma exterior" -los atributos físicos de una persona- no
alcanza a agotar sus elementos caracterizantes; la personalidad, la individualidad de
cada quien, se manifiesta también -entre otras cosas- en la voz y la escritura. Lo dice
bellamente Marcel Proust al poner en boca del personaje principal de "A la recherche du
temps perdu" las siguientes palabras: "...cada vez que a la hora del almuerzo traían el
correo, yo reconocía en seguida cuándo una carta era suya, pues ella tenía siempre ese
segundo rostro que un ser muestra cuando está ausente y en cuyos rasgos (los caracteres
de la letra) no hay ninguna razón para que no creamos aprehender un alma individual
del mismo modo que lo hacemos en la línea de la nariz o las inflexiones de la voz"
(19) .
Siendo ello así, es lícito preguntarse si tales aspectos de la personalidad deben quedar
también comprendidos dentro del derecho a la imagen, que se plantearía de este modo
como protector de todas aquellas manifestaciones que identifican o caracterizan a la
persona.
En lo que atañe a la voz, la cuestión es discutida en doctrina. Autores como Rivera (23)
y Cifuentes (24) la incluyen dentro de la protección de la imagen, mientras que otros
doctrinarios consideran que existe un derecho personalísimo a la voz, independiente del
de la imagen, y que tendría apoyatura normativa en ciertos textos aislados (art. 27 Ver
Texto ley 11723, que prohíbe la publicación de los discursos y conferencias sin
autorización previa; art. 56 Ver Texto ley 11723, derecho de los intérpretes, etc.), o bien
resultaría tutelable -analógicamente- por medio del art. 1071 bis Ver Texto CCiv. y la
doctrina y jurisprudencia elaboradas para el supuesto de protección a la imagen (25) .
Más allá de poner de resalto que, a nuestro juicio, resulta desaconsejable desde un punto
de vista metodológico multiplicar el universo de los derechos personalísimos, cabe
añadir que en el caso de la voz la proclamación de su supuesta "autonomía" carece de
sentido práctico, pues, como se ha visto, se pregona la aplicación a su respecto de los
mismos principios que rigen la captación y reproducción de la imagen. Distinguir entre
diversas categorías jurídicas sólo tiene sentido si se pretende asignar a cada una de ellas
efectos diferentes; si, en cambio, el régimen jurídico aplicable es similar para ambas, la
diferencia se torna artificiosa y carente de utilidad.
Por otra parte, nos parece de toda lógica señalar que si se reconoce la existencia de un
derecho autónomo sobre la voz, nada impediría hacer lo propio respecto de la escritura
del sujeto, pues también ella es identificatoria y distintiva de la persona que escribe. Por
el contrario, si -como es nuestro caso- se comparte la opinión de quienes subsumen a la
voz en la protección de la imagen, esos mismos fundamentos deberían llevar a
considerar, a nuestro entender, que la escritura también está incluida dentro de la tutela
de aquel derecho.
Sin embargo, la misma autora señala que la cuestión no es tan sencilla como parecería a
primera vista; todo depende de la naturaleza de la cosa y de la modalidad del
comportamiento de quien divulga la imagen (29) . Así, en el ámbito de las relaciones de
vecindad, la ley impone una "prudence du regard" (30) respecto de los bienes del
vecino; los derechos de autor, si bien no recaen sobre cosas, sino sobre bienes
inmateriales, importan la facultad de autorizar o no la reproducción de la obra, que en el
caso de una obra pictórica o escultórica es, efectivamente, una cosa material; la
reproducción de la imagen de la cosa ajena puede tornarse ilícita, por ej., en casos de
competencia desleal, como el supuesto de una empresa que difunde productos de otra,
obtenidos de su catálogo. Finalmente, también puede protegerse la privacidad a través
de la sanción de la violación del domicilio. En tal sentido, De Vita cita un fallo
emanado del Tribunal de Grande Instante de Grénoble en el año 1919 en el que se dijo
que entre los atributos de la propiedad está comprendido el de oponerse -aunque en
forma no abusiva- a la reproducción de la imagen de la propia morada.
Pese a esos ejemplos, la autora señala a continuación que la casación italiana negó en un
fallo de 1968 que exista una disciplina de la reproducción de las cosas asimilable a la
prevista para la imagen de las personas. Esta jurisprudencia sería también seguida por
los tribunales inferiores italianos. Así, un fallo permitió la libre reproducción de la parte
visible por el público de un edificio particular. En otro caso la reproducción fue
sancionada, pero porque en la película se afirmaba, ficticiamente, que en el inmueble
funcionaba una casa de prostitución masculina; se trataba, pues, de la protección del
honor, y no de la imagen (31) .
La única excepción que cabría efectuar se refiere, como lo hemos adelantado, a aquellas
situaciones en que la cosa deviene un elemento identificador de la persona, por un
proceso de "personalización" extremo: sujeto y objeto se convierten en inseparables. Así
ocurrió en el sonado caso del célebre cantante Lucio Dalla fallado por la Pretura di
Roma en 1984. Una sociedad difundió avisos publicitarios con la reproducción de la
indumentaria habitual de Dalla y sus característicos anteojos. La acción del cantante
contra la empresa en cuestión prosperó sobre la base de considerar acreditada una
violación del derecho a la imagen (33) .
Sin embargo, en esta clase de casos lo tutelado sigue siendo la imagen de las personas,
que se protege por medio de una extensión del concepto a aquellas cosas que identifican
a su titular. Más lejos -mucho más lejos- ha ido, en cambio, la jurisprudencia francesa
reciente, que mediante una serie de polémicos fallos afirmó por un tiempo la existencia
de una tutela de la imagen de las cosas, autónoma e independizada de la de la persona
de su propietario, y que tendría su fundamento en el propio derecho de dominio.
En efecto, en un fallo insólito -conocido como el del "Café Gondrée"- la primera sala
civil de la Corte de Casación francesa declaró el 10/3/1999 que el fructus -la facultad de
gozar de la cosa como atributo del derecho de dominio- comprende la posibilidad de
explotar la imagen de ella. La Corte reconoció así al propietario la facultad de oponerse
a la explotación por un tercero de la imagen de la cosa: "...la explotación de un bien
bajo la forma de fotografías lesiona el derecho de goce del propietario" (34) .
Por si eso fuera poco, los términos del fallo del "Café Gondrée" parecían no requerir
siquiera de la prueba de un perjuicio concreto para que procediera la reparación del
daño supuestamente sufrido por el propietario; bastaba, aparentemente, con la simple
difusión sin permiso de la imagen.
La Corte de Casación debió, pues, aportar precisiones adicionales a esa nueva facultad
que acababa de "descubrir" como comprendida dentro del derecho de dominio. Así, en
un fallo dictado con fecha 25/1/2000 el máximo tribunal galo aprobó a una Cámara de
Apelaciones por haber caracterizado la "turbación manifiestamente ilícita" del derecho
de propiedad causado al demandante por la comercialización de postales representando
un barco del cual era propietario, toda vez que dicho barco era el tema central de la
imagen (38) . A su vez, el 2/5/2001 la Corte revocó el fallo de una Cámara de
Apelaciones que había prohibido la divulgación de la fotografía de un paisaje que
mostraba un islote en primer plano, "sin precisar en qué la explotación de la fotografía
por los titulares del derecho incorporal de su autor causaba una turbación cierta al
derecho de uso o goce del propietario" (39) . En este último caso la fotografía había sido
utilizada por un comité regional de turismo en el marco de una campaña publicitaria que
tenía por único fin la promoción turística de la región.
A tenor de estos fallos, entonces, el propietario de una cosa sólo tendría derecho a
oponerse a la utilización lucrativa de la imagen de aquélla, y siempre que esta última sea
el tema principal de esa representación. En los demás casos la reproducción sería libre
(40) .
Sin embargo, aun acotado de esa manera, el derecho a la imagen de las cosas continuó
suscitando problemas, siendo rechazado por no pocos tribunales franceses, incluso a
contrapelo de la jurisprudencia de la Corte (41) . Finalmente, la mismísima Corte de
Casación terminó por fulminar su propia jurisprudencia mediante un fallo emanado de
su asamblea plenaria -la máxima formación del alto tribunal francés- de fecha 7/5/2004
(42) .
Los hechos eran los siguientes: en 1997 los promotores de un inmueble en construcción
en la ciudad de Rouen habían difundido un folleto promocional en el que figuraba una
foto del Hotel de Girancourt, próximo a esa obra y considerado monumento histórico,
para mostrar los alrededores de la futura residencia. Los propietarios del hotel,
aduciendo que ello constituía una "turbación" a su derecho de dominio sobre el
inmueble, demandaron en procura de una reparación pecuniaria. Rechazada la demanda
en primera y segunda instancia, los actores interpusieron recurso de casación.
El fallo de la Corte de Casación es, esta vez, contundente: "El propietario de una cosa
no dispone de un derecho exclusivo sobre su imagen" y sólo puede oponerse a su
difusión si ella le causa "una turbación anormal". Como se echa de ver, se trata de
enunciados casi exactamente inversos de aquellos vertidos años atrás por la primera sala
civil en el caso del "Café Gondrée".
Ahora bien, estamos ya hablando de turbación, de daño, lo cual nos permite constatar
que el fallo de la asamblea plenaria de la Corte de Casación ha sustraído definitivamente
la cuestión del ámbito de los derechos reales para emplazarla en el terreno de la
responsabilidad civil: no existe un derecho a la imagen de las cosas; existe,
simplemente, el derecho a ser indemnizado por los daños que se sufran como
consecuencia de una utilización de esa imagen cuando ella cause un daño injusto a su
titular. Queda por ver de qué modo habrá de caracterizarse la turbación "anormal", pues
siendo en principio lícita la reproducción de la imagen de la cosa, será esa anormalidad
-obrando como una suerte de factor de atribución (44) - la que habrá de caracterizar la
injusticia del daño, definiendo de ese modo la existencia de responsabilidad (45) .
IV. CONCLUSIONES
Si alguna conclusión cabe a efectos de clausurar este somero estudio, ella es que el
derecho a la imagen presenta características muy peculiares. Derecho autónomo y
unitario, siempre de carácter personalísimo, pero no por ello desligado por completo de
la satisfacción de intereses pecuniarios de su titular; derecho en expansión, que absorbe
en su escalada a otras manifestaciones de la personalidad del sujeto, sin por ello perder
sus características distintivas. Derecho que, no obstante, debe seguir enmarcándose
dentro de ciertos límites, comandados por la protección de la persona, y que no puede,
por ello mismo, ser extendido a la tutela de las cosas, ese otro polo de la clásica
dicotomía jurídica que, al igual que la moderna teoría del conocimiento, divide al
mundo sobre la base de las categorías de sujeto y objeto.
Todos esos matices dan cuenta del grado de complejidad que encierra actualmente el
derecho a la imagen e invitan a continuar reflexionando a su respecto.
NOTAS:
(1) Picasso, Sebastián, "El hábeas data en la Ciudad de Buenos Aires", LL 2003-A-
1253.
(2) Polémica ésta que se halla felizmente superada en nuestros días; ver Rivera, Julio C.,
"Instituciones de Derecho Civil. Parte general", t. II, 2000, Ed. Abeledo-Perrot, p. 115.
(3) Goubeaux, Gilles, "Les personnes", en Ghestin, Jacques (dir.), "Traité de Droit
Civil", LGDJ, 1989, París, p. 287 y ss.
(4) Gregorini Clusellas, Eduardo L., "La violación del derecho a la propia imagen y su
reparación", nota a fallo en LL 1996-D-136.
(5) En tal sentido, Villalba, Carlos y Lipszyc, Delia, "Protección de la propia imagen",
LL 1980-C-819; Gregorini Clusellas, "La violación..." loc. cit.; Villalba Díaz, Federico
A., "Aspectos patrimoniales y extramatrimoniales de la propia imagen", , secc.
Doctrina, o , publicación n. 10; C. Nac. Civ., sala 1ª, ED 174-229; íd., sala 1ª,
31/8/1995, LL del 23/4/1998, p. 6; íd., sala H, 15/4/2004, LL del 28/5/2004, p. 5. En
este último pronunciamiento puede leerse respecto de la expresión "retrato" empleada
en la ley: "...doctrina y jurisprudencia coinciden pacíficamente en interpretar que la
alusión es al concepto más genérico de `imagen', comprensiva no sólo del retrato
propiamente dicho sino de toda forma gráfica o visual que reproduzca u
ostensiblemente pretenda reproducirla".
(6) Así, C. Nac. Civ., sala D, 22/4/1997, LL 1998-D-39, donde se predica correctamente
la autonomía del derecho a la imagen, pero se agrega que su difusión implica una
presunción iuris et de iure de violación a la intimidad, lo que relativiza de hecho esa
pregonada autonomía. Similar yuxtaposición de conceptos se advierte en el fallo de la
sala G de la citada Cámara de fecha 13/6/2000 (LL del 10/11/2000, p. 3), donde puede
leerse que el ordenamiento jurídico prohíbe "cualquier exteriorización no autorizada de
la imagen de la persona en todo el ámbito de su actividad vital, es decir, perturbando de
cualquier modo su intimidad". Por su parte, en un reciente pronunciamiento la sala C
del citado tribunal declaró -por mayoría- que "...la prohibición de la reproducción
fotográfica de la imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la
intimidad (...) la violación o transgresión a su intimidad se funda en la sola exhibición
no consentida de la imagen, que es lo que se protege con toda claridad en el art. 31 Ver
Texto ley 11723" (C. Nac. Civ., sala C, 4/5/2004, el Dial.com, 25/5/2004, voto del Dr.
Posse Saguier).
(7) Villalba Díaz, "Aspectos patrimoniales..." cit.; Rivera, "Instituciones..." cit., ps.
114/115; C. Nac. Civ., sala H, 15/4/2004: "Toda persona tiene sobre su imagen un
derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su
difusión cuando ésta es hecha sin autorización...".
(10) Siempre que se piense, claro está, que el que existe sobre los datos personales
constituye un verdadero derecho personalísimo autónomo. En ese sentido, Cifuentes,
Santos, "Derecho personalísimo a los datos personales", LL 1997-E-1323. Ver, también,
Picasso, Sebastián y Wajntraub, Javier H., "La protección de los datos personales en un
acertado decisorio", Semanario Jurídico, año XXIII, n. 1253, del 12/8/1999.
(17) Recuérdese que los derechos patrimoniales son aquellos "que revisten el carácter
de bienes, es decir, los que son susceptibles de tener un valor económico" (Garrone,
José A., "Diccionario jurídico Abeledo-Perrot", t. I, 1986, Ed. Abeledo-Perrot, p. 739).
En otras palabras, los derechos patrimoniales están en el comercio: pueden ser objeto de
enajenación por un precio. Nada de ello ocurre con el derecho a la imagen considerado
en sí mismo -esto es, independientemente del que se tenga sobre tal o cual
manifestación en concreto de la imagen de la persona-, que, como decimos en el texto,
mantiene el carácter de inalienable que tipifica a los derechos extrapatrimoniales. Vale,
pues, la aclaración que formula Borda: los derechos personalísimos -todos ellos,
resaltamos nosotros- tienen siempre carácter extrapatrimonial, por más que a veces su
ataque o violación tenga repercusiones de índole económica (ver Borda, Guillermo A.,
"Tratado de Derecho Civil. Parte general" , t. I, 1987, Ed. Abeledo-Perrot, p. 304).
(19) Proust, Marcel, "A l'ombre des jeunes filles en fleurs", t. 2, 1987, Ed. Flammarion,
París, p. 261, la traducción nos pertenece.
(20) Zavala de González concibe a la imagen como un aspecto de la identidad personal
del sujeto, que se plantearía así como un derecho más amplio, aunque inclusivo también
de esa faceta: "La imagen suministra un perfil estrictamente físico del sujeto, mientras
que la identidad personal abarca, además, toda la proyección de aquél en sociedad,
incluyendo las connotaciones inmateriales: los sentimientos, las calidades y las acciones
caracterizantes de un determinado tipo de vida" (Zavala de González, Matilde,
"Resarcimiento de daños", t. 2-C, 1997, Ed. Hammurabi, p. 219).
(21) Villalba y Lipszyic, "Protección de la propia imagen" cit.; Gregorini Clusellas, "La
violación..." loc. cit.; Villalba Díaz, "Aspectos patrimoniales..." cit.
(22) De Vita, Anna, en Galgano, Francesco (dir.), "Commentario del Codice Civile
Scialoja-Branca", t. I, 1988, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano, Bolonia-Roma,
"Persone fisiche", p. 525.
(25) Leiva Fernández, "El derecho personalísimo sobre la propia voz", LL 1990-A-845;
Rabinovich-Berkman, Ricardo D., "Derecho Civil. Parte general", 2000, Ed. Astrea.
Ver, también, Masciotra, "La voz y la imagen..." cit., p. 25.
(29) Íbid.; los ejemplos que transcribimos a continuación son proporcionados a partir de
la p. 535.
(30) Esto es, una "prudencia del mirar" (en francés en el original).
(31) De Vita, "Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca" cit., ps. 538/539.
(34) "Bulletin Civil", I, n. 87, Dalloz, 1999, Jur., p. 319, con nota de E. Agostoni;
Dalloz 2000, Sommaires, p. 281, observaciones de O. Tournafond; Juris Classeur
Périodique 1999-II-10078, con nota de P. Y. Gautier; Revue Trimestrielle de Droit
Civil, n. 2, 1999, p. 859, observaciones de F. Zenati.
(35) Kenderian, Fabien, "L'image des biens: nouveau droit subjectif ou faux débat?",
Dalloz, 2002, n. 14, p. 1161.
(37) Caron, C., "Requiem pour le droit à l'image des biens", en "Communication
commerce électronique", n. 6, junio de 2004, p. 9.
(38) Bulletin Civil, I, n. 24, Dalloz, 2000, IR, p. 61; Revue Trimestrielle de Droit Civil,
2001, p. 618, observaciones de T. Revet; Juris Classeur Périodique 2001-II-10554, con
nota de A. Tenembaum.
(39) Bulletin Civil I, n. 114, Dalloz, 2001, p. 1973, con nota de J. P. Gridel; Juris
Classeur Périodique 2001-II-553, con nota de C. Caron; Révue Trimestrielle de Droit
Civil 2001, p. 618, observaciones de T. Revet.
(41) Así, por ej., C. Apels. París, 19/11/2002, Juris Classeur Périodique 2003-II-10073,
con nota de J. M. Brugiere, y Dalloz 2002, Sommaires, p. 2511, observaciones de N.
Reboul-Maupin; C. Apels. Aix-en-Provence, 18/9/2003, "Communication et commerce
électronique", 2004, comentario n. 24, observaciones de Caron, C.
(43) Caron, "Requiem pour le droit à l'image des biens" cit., p. 11.
(44) Caron, "Requiem pour le droit à l'image des biens", loc. cit., quien opina que se
trataría de un virtual supuesto de responsabilidad objetiva.
(45) No ignoramos que, en el terreno de la responsabilidad civil, la antijuridicidad
radica fundamentalmente en la causación de un daño no justificado (Conf. Bueres,
Alberto J., "Comentario al art. 1066 Ver Texto CCiv.", en Bueres, Alberto J. [dir.] y
Highton, Elena I. [coord.], "Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial", t. 3-A, 1999, Ed. Hammurabi, p. 35 y ss.). Sin embargo,
coincidimos con Tobías y De Lorenzo cuando señalan que el factor de atribución puede
actuar en ciertos supuestos a modo de delimitador de la esfera de lo ilícito (Tobías, José
W. y De Lorenzo, Miguel F., "El dolo en el Derecho Civil. Propuestas para una noción
en eclipse", LL 2001-C-1102). Tal es, en nuestro criterio, el caso de la difusión de la
imagen de las cosas en Francia luego del fallo de la asamblea plenaria: la reproducción
es en principio lícita y sólo devendrá antijurídica si causa una turbación anormal en el
derecho del propietario.
La imagen no sólo traza una semblanza física de la persona; es un modo de llegar a ella
y a través del cual ella llega a los demás.
Nadie lo ha expresado mejor que Ortega y Gasset: "Es falso, de toda falsedad, que
veamos `sólo´ un cuerpo cuando vemos ante nosotros a una figura humana. Como si
luego, por un acto mental nuevo y posterior, añadiésemos mágica y no se sabe cómo a
ese objeto material una psique tomada no se sabe de donde. Lejos de acontecer así las
cosas, ocurre que nos cuesta gran trabajo separar y abstraer el cuerpo del alma,
suponiendo que lo logremos. No sólo en la convivencia humana, sino aun en el trato con
cualquier otro ser viviente, la visión física de su forma es a la vez percepción psíquica
de su alma o cuasialma ...Carne es esencial y constitutivamente cuerpo físico cargado de
electricidad psíquica; de carácter en suma. Y el hecho de que a veces existan formas
equívocas y erremos en la percepción del alma ajena no servirá, repito, para invalidar el
acierto normal" (179) .
Así pues, se apunta al reflejo físico del sujeto, en cuanto proyección de la realidad
personal que de él se capta. Por ello, jurídicamente, se considera a la imagen como la
reproducción de la figura de una persona sobre cualquier soporte material.
Es que la imagen, en cuanto representación de los rasgos físicos de una persona (en que
suelen exteriorizarse facetas de índole espiritual), es vehículo idóneo para exteriorizar
calidades desfavorables desde el punto de vista de la reputación, o aspectos de la vida
reservada, o bien, por último, para falsear la personalidad (identidad personal), aun sin
menoscabo de su intimidad ni de su honor.
Dichas posibilidades se ven favorecidas por las técnicas actuales de información,
esparcimiento o propaganda, y afecta tanto a los personajes comunes (recuérdense las
"cámaras ocultas", como entretenimiento televisivo) como a quienes, por una u otra
razón, han alcanzado alguna notoriedad en la vida social o política (figuras públicas).
Por tanto, algunos niegan la existencia de un verdadero derecho a la imagen, sin excluir
que su obtención o explotación constituya, eventualmente, un medio de invasión de
otros derechos o intereses jurídicos, como cuando para tomar una fotografía se viola el
domicilio ajeno.
Inclusive, cierta tesitura sostiene que la publicación no justificada del retrato de una
persona, permite reputar como configurado, sin más, un daño a la intimidad (182) .
"Tanto el artículo 31 Ver Texto de la ley 11723, como el artículo 1071 bis Ver Texto
del Código Civil, protegen el derecho a la intimidad. Por tanto, cuando la función tuitiva
de dichas normas coincide, se configura la violación de ambos órdenes" (CNCiv., Sala
D, 30-XI-93 Ver Texto, L.L. del 26-VIII-94).
Pero también hay muchos otros supuestos en que se transgrede el interés mismo al
respeto de la imagen y no a la intimidad:
"Si una modelo profesional se dedica a hacer difusión de su figura, al pasar y exhibir
ante un público determinados modelos de ropa femenina, y es captada en uno de esos
momentos con un traje de exhibición y publicitada en una revista, sin su
consentimiento, no hay lesión de su vida íntima, sino aprovechamiento de una imagen
ya pública para un fin no consentido" (CNCiv., Sala C, 2-V-89, J.A., 1990-I-364 Ver
Texto).
V. LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS
Acorde con lo previsto por el artículo 31 Ver Texto, ley 11723, y como regla general, se
prohíbe poner en el comercio el retrato fotográfico de una persona.
"La expresión `poner en el comercio´ utilizada por el artículo 31 Ver Texto de la ley
11723, debe entenderse en el sentido amplio de exhibición, difusión o publicación con
cualquier finalidad (CNCiv., Sala D, 30-XI-93 Ver Texto, L.L. del 26-VIII-40).
Con mayor razón, en caso de existir el fin económico, es irrelevante que sea exclusivo
o, bien, subordinado y accesorio de otro principal (por ej., filantrópico o artístico).
Ahora bien, no cabe limitar el interés que tutela la intimidad, al que "permite sustraer a
la persona de la publicidad". Por tanto, en el ejemplo propuesto, hay dos violaciones:
una, a la intimidad, por vía de la penetración por el cameraman en la vida privada de la
persona; la segunda, a nivel instrumental para el logro de aquel fin, mediante la
obtención indebida de su imagen.
A las conductas tradicionalmente tenidas en vista, de obtención o difusión de la imagen,
cabe agregar su deformación.
Acorde con lo previsto por el artículo 31 Ver Texto, ley 11723, las excepciones que
autorizan la obtención y difusión de la imagen, son:
En otros términos, si innecesariamente para el logro del fin cultural, del interés público,
etcétera, se lesiona la intimidad, el honor o la identidad personal del afectado, se
extralimita la autorización legal y nace la responsabilidad consiguiente: preventiva, para
impedir la difusión; o resarcitoria, por el daño que haya causado la publicación.
La eficacia legitimante del consentimiento se limita al objeto para el que fue prestado.
Hay violación del derecho a la imagen si un particular consiente la exhibición del retrato
en vidrieras y se difunde en revistas; una modelo presta conformidad para la publicación
en una revista de modas y se propala con fines propagandísticos de un determinado
producto; o bien, simplemente, la persona no da aquiescencia alguna y, no obstante. se
publica su imagen.
"Cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición, todo cambio viola ese
derecho, pues la eficacia de ese consentimiento debe estar contenida en los límites de la
voluntad que lo formuló" (CNCiv., Sala C, 2-II-88, J.A., 1988-II-43 Ver Texto con voto
del Dr. Cifuentes. En el caso, la fotografía obtenida con motivo del desenvolvimiento de
un deporte, fue publicada un tiempo después en una nota referida a los problemas
físicos que ocasiona una determinada enfermedad).
La primacía de un interés general se decide desde una perspectiva objetiva, por los
valores que implica para la comunidad, y no porque, simplemente, sea fruto de la
curiosidad del público. Por ello, se exige que se esté ante un sano interés público (185) .
Aun concurriendo un interés comunitario prevaleciente para difundir un suceso en que
interviene una persona, el hecho es antijurídico si la reproducción de la imagen era
innecesaria para el fin general de que se trate. Por ejemplo, los retratos de personas
enfermas o intervenidas quirúrgicamente en tratados de medicina, sin precauciones
-como las bandas negras en el rostro- para impedir que sean reconocidas:
"La publicación del retrato, aun cuando se relacione con fines científicos, didácticos y
culturales, tiene sus límites. Así, siempre debe tratarse de una publicación no ofensiva y,
en su caso, adoptarse las medidas necesarias para evitar la identificación del
fotografiado, si se trata de libros o revistas de medicina que ilustran ciertas
enfermedades o terapias" (CNCiv., Sala D, 30-XI-93 Ver Texto, L.L. del 26-VIII-93).
Con respecto a las figuras de notoriedad, "el carácter público de la persona cuya imagen
se reproduzca sin su consentimiento únicamente legitima su captación, reproducción o
publicación a fines de mera información, pero nunca cuando se trata de una explotación
para fines publicitarios o comerciales" (186) .
(181) Cfr. VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto, "Responsabilidad civil por lesión a los
derechos de la personalidad", en Derecho de daños. Homenaje al Profesor Doctor Félix
A. Trigo Represas, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, págs. 176 y 177.
(182) CNCiv., Sala D, 30-XI-93 Ver Texto, L.L. del 26-VIII-94, con nota aprobatoria
de VILLALBA, "La investigación científica y el respeto de la personalidad".
(183) Cfr. CIFUENTES, Santos, Los Derechos Personalísimos, Lerner, Buenos Aires,
pág. 588; RIVERA, Julio C., "Hacia una protección absoluta de la imagen personal",
Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, 1988,
nro. 1, pág. 38; LIPZYC, Delia, "Creación artística y derecho a la intimidad", E.D., 58-
747.
(187) Cfr. RIVERA, op. cit., pág. 37; VÁZQUEZ FERREYRA, Julio C. Roberto,
"Jornadas de homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina", Juris, 84-514.
Con arreglo a este criterio bien se advierte que el derecho a la imagen tiene un ámbito
tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o del honor, y
que, por tanto, el remedio legal debe ser aplicado donde aparezca una indebida
exposición o difusión publicitaria de la imagen, o una simple reproducción del retrato,
aun cuando no resulta lesión a la privacidad o a la reputación de la persona.
Bien se ha señalado que la tutela de la ley 11723 Ver Texto aparece insuficiente, en
cuanto parece limitarse a vedar que la imagen de una persona sea puesta en el comercio
(Cifuentes).
Desde nuestro punto de vista, toda captación de la imagen es ilícita en la medida en que
no se cuente con el consentimiento expreso de la persona, o se trate de uno de los
supuestos excepcionales de reproducción autorizada por la ley (v. infra, nº 780).
El artículo 31 Ver Texto , ley 11.723, dispone que muerta la persona, el consentimiento
debe ser otorgado por su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o, en su
defecto, del padre o de la madre.
Según el mismo precepto, la persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo
resarciendo daños y perjuicios.
La sola circunstancia de que una fotografía haya sido tomada en un lugar público no la
convierte en lícita, ni autoriza su publicación o difusión.
(143) Bibliografía especial: ROYO JARA, José, La protección del derecho a la propia
imagen, Madrid, 1987; RAVANAS, J., La protection des personnes contre la realisation
et la publication de son image, Paris, 1978; STOUFFET, J., Le droit de la personne sur
son image, Paris, 1957; HERCE DE LA PRADA, El derecho a la propia imagen y su
incidencia en los medios de difusión, Barcelona, 1994; AMAT LLARI, Eulalia, El
derecho a la propia imagen y su valor publicitario, Madrid, 1992.
(144) La jurisprudencia puede consultarse en: RIVERA, Julio César, "Hacia una
protección absoluta de la imagen personal", Revista de la Asociación de Magistrados de
la Justicia Nacional, nº 1, pág. 33.
(146) 1ª Inst. Civ., 20/9/1978, E.D., 81-459; CNCiv., Sala G, 5/4/1988, J.A., 13/7/1988.
(149) CNCiv., Sala A, 27/10/1987, L.L., 19/4/1988 con nota de Jorge MOSSET
ITURRASPE, "Publicación de una fotografía que provoca una alteración pública de la
personalidad".