UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SANTA CRUZ - UESC

ANA CLARA GOMES MACIEL

REGINALDO GOMES DA SILVA FILHO

RODRIGO GONÇALVES SILVA

ATIVIDADE AVALIATIVA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL II

ILHÉUS – BA

2021
 ANA CLARA GOMES MACIEL

REGINALDO GOMES DA SILVA FILHO

RODRIGO GONÇALVES SILVA

ATIVIDADE AVALIATIVA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL II

  

Atividade elaborada para a disciplina de

Direito Processual Civil II, ministrada pelo
Docente Marcos Antônio Santos Bandeira,
como atividade avaliativa.

ILHÉUS – BA

2021
 ATIVIDADE AVALIATIVA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL II

1. Paulo dos Santos residia em Ilhéus, onde trabalhava como comerciário e já

convivia com Maria Regina há mais de 15 em união estável, de cuja união adveio
uma filha, Juliana, atualmente com 11 anos de idade. No dia 24/11/20, no
momento em que se encontrava em companhia de alguns amigos em casa, foi até
o jardim de sua casa em companhia de sua companheira, quando perdeu o
equilíbrio junto com sua mulher, a qual bateu a cabeça na quina do passeio e veio
a falecer. As informações iniciais davam conta de que se tratava de feminicídio e
que Paulo, antes de matá-la praticou vários golpes contra ela. Com base nessas
informações iniciais o delegado representou pela prisão preventiva e o juiz
decretou a preventiva com base na necessidade garantir a ordem pública e
alegando que se tratava de feminicídio. O laudo pericial desmente a versão inicial
do delegado, atestando que a morte foi acidental. O réu se apresentou a
autoridade policial no dia seguinte ao fato e prestou interrogatório negando que
tivesse matado a vítima. Logo depois, o MP denunciou o réu Paulo por homicídio
simples, afastando a hipótese de homicídio qualificado por feminicídio. O réu se
entregou a autoridade policial e se encontra preso, todavia não foi realizado a
audiência de custódia. Indaga-se: se você fosse advogado de Paulo qual a medida
ou quais medidas você pediria para colocar Paulo Imediatamente em liberdade,
lembrando que ele já se encontra preso há mais de 100 dias e tem uma filha que
está na casa de parentes, pois não tem ninguém para tomar conta dela. Elabore
uma peça endereçada ao Juiz Criminal da Comarca de Ilhéus requerendo
alguma medida para Paulo.

PEÇA COLACIONADA AO FIM DO DOCUMENTO (PÁGINA

12)

2. Distinga questão prejudicial homogênea facultativa e questão heterogênea

obrigatória, dando exemplo de cada uma, e destacando seus principais aspectos.
Da mesma forma, distinga a exceção processual de suspeição da exceção
 processual de competência, correlacionado com a decisão do STF no caso Sérgio
Mouro, quando o Ministro Edson Fachin inicialmente reconheceu a
incompetência, mas o plenário posteriormente entendeu que era caso de
suspeição.

As questões prejudiciais estão dispostas entre os artigos 92 à 94 do Código de

Processo Penal (CPP). Elas nada mais são do que a questão jurídica que versa sobre elemento
integrante do crime e cuja solução, escapando da competência do juiz penal, deve preceder a
questão principal. Ou seja, é uma questão que deve ser julgada antes do mérito da questão
principal do processo penal, pois, há a possibilidade dela interferir no julgamento do mérito
da questão principal. As questões prejudiciais se classificam da seguinte maneira em nosso
ordenamento jurídico: homogêneas, heterogêneas, obrigatórias e facultativas. Em síntese,
podemos dizer que a questão prejudicial homogênea (comum ou imperfeita), é aquela em que
pertence ao mesmo ramo do direito analisado, como exemplo temos desse tipo de questão
prejudicial temos: furto e receptação; lavagem de capitais e tráfico de drogas. Já a questão
prejudicial heterogênea (jurisdicional ou perfeita) é aquela que diz respeito a ramo diversos
direito, como exemplo desse tipo de questão prejudicial temos: casamento e bigamia.

Saturando o objeto em mais duas determinações, temos no artigo 92 do CPP, uma

questão prejudicial heterogênea e obrigatória, onde é necessário obrigatoriamente que haja a
solução da questão prejudicial relativa ao estado das pessoas para que só então se possa voltar
ao trâmite do processo penal. Já no caso de ser facultativa, disposta no artigo 93 do CPP,
temos que é aquela que poderá ser suspender o curso do processo, a faculdade se evidência no
"poderá". Portanto, a diferença básica entre elas é que uma está em acordo com o ramo do
direito da ação principal, por exemplo, coincidindo de se tratar de questão prejudicial no
âmbito do Direito Penal de uma ação principal também no âmbito desse direito, e a outra está
em desacordo, pertencendo a outra seara do Direito, assim seu julgamento cabendo a outro
juiz que não o penal. Já no caso das Exceções, estas são formas de defesa indireta, proposta
por qualquer das partes com o intuito de prolongar, resolver ou estancar questões processuais.
Existem cinco espécies de exceção previstas no artigo 95 do Código de Processo Penal,
exceção de: suspeição; incompetência de juízo; litispendência; ilegitimidade de parte e de
coisa julgada. A exceção de suspeição trata-se da recusa pelo juiz sempre que houver motivo
que impeça o juiz de julgar a ação penal, em razão da sua imparcialidade ou do interesse
pessoal que o juiz tem na causa. O artigo 254 do CPP, trata diretamente das causas que
ensejam a suspeição do juiz, seu procedimento de arguição de suspeição está disposto nos
artigos 96 e 97 do CPP. Já o tema da exceção de incompetência relaciona-se com ao princípio
do juiz natural e as regras de competência, a incompetência nada mais é do que o desrespeito
as normas presentes na CF/88 e no CPP no que tange a competência e também o desrespeito
ao juiz natural. Entre os artigos 108 e 111 do CPP temos o tratamento desta matéria. A
exceção de incompetência pode ser oposta ou proposta pela parte, MP e o próprio juiz de
ofício. Sendo interposta escrita ou oralmente. A diferença entre ambas as espécies de
exceções é que enquanto a alegação de incompetência se refere ao juízo, o impedimento e a
suspeição se referem à pessoa do juiz.

Em nossa compreensão, face aos fatos e a maneira como o ex-Juiz Sérgio Moro
coordenou todo o processo, há de se falar em suspeição, concordamos assim com a decisão do
Plenário em manter a declaração de suspeição de Moro ao julgar Lula, dado que, como
ressaltou o Min. Ricardo Lewandowski: “O modus operandi da Lava Jato levou a conduções
coercitivas, a prisões preventivas alongadas, a ameaças a familiares, a prisão em segunda
instância e a uma série de outras atitudes, a meu ver, absolutamente incompatíveis com o
Estado democrático de direito”. Em nosso entendimento, Moro agiu com parcialidade afim de
atender a interesse pessoal e político. Lastreando tal prática em um quadro mais amplo, em
última instância, nos parece que tal "ativismo jurídico" guarda sua raiz, política e
jusfilosófica, na tentativa progressista erigida contraditoriamente no momento mesmo de
fortalecimento de um modelo de regulação pós-fordista, no que ficou conhecido como neo-
constitucionalismo, modulação no interior do juspostivismo ético, esse é o entendimento de
Alysson Mascaro, filósofo do Direito, ao analisar a dimensão jusfilosófica da Lava Jato.

3. O que você entende por princípio da serendipidade e qual é posição do STF com
relação a esse tema, respondendo ainda quais os requisitos estabelecidos em Lei
para que seja feita a intercepção telefônica e qual o prazo máximo permitido?

Como bem explica Aury Lopes Jr. (2020), A palavra “serendipidade” vem da lenda
oriental sobre os três príncipes de Serendip, que eram viajantes e, ao longo do caminho,
fizeram descobertas sem ligação com o objetivo original. O tema se relaciona com a chamada
prova emprestada, compartilhamento ou transferência de provas. Neste caso, obtém-se
determinada prova na apuração de um crime e, posteriormente, essa prova é “emprestada”,
transferida, para outro processo (criminal ou não), onde também é valorada. Exemplo típico
são as informações sobre a movimentação bancária obtidas a partir da quebra do sigilo
autorizada em determinado processo criminal e, com base nesse ato, as informações
financeiras são compartilhadas com órgãos administrativos (como Receita Federal, COAF
etc.) para apuração das respectivas infrações.

No mesmo sentido Entende Gustavo Badaró,

“[é] possível que, autorizada a interceptação em relação a um crime (p. ex.: tráfico de
drogas), se descubra a ocorrência de outro delito (p. ex.: corrupção ativa). Também pode
ocorrer que, autorizada a diligência em relação a um investigado, se descubra que o crime foi
cometido com a participação de um segundo indivíduo. Ou seja, pode haver a descoberta
fortuita de crimes e a descoberta fortuita de autores ou partícipes, mesmo que se conclua, ao
final, pela inocência do investigado que, originariamente, era o alvo da interceptação
telefônica” (Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012. p. 356- 357).

No Brasil, o STJ tem adotado o chamado “Princípio da Serendipidade”, para aceitar a

colheita acidental de provas mesmo quando não há conexão entre os crimes. como decidido
pelo STJ na Ap 690. No HC 187.189, o STJ aceitou a prova colhida em interceptação
telefônica para apurar conduta diversa daquela que originou a quebra, em nome da descoberta
fortuita.

6. Ainda que as condutas imputadas aos ora pacientes não guardem

relação direta com aquelas que originaram a quebra do sigilo, mostra-
se legítima a utilização da referida medida cautelar preparatória, se por
meio dela descobriu-se fortuitamente a prática de outros delitos. 7. De
outro lado, as decisões que determinaram a quebra do sigilo de
comunicação dos pacientes foram devidamente fundamentadas,
destacando-se os indícios da prática de crimes e da participação dos
agentes, demonstrando-se, de maneira concreta, a necessidade da
quebra do sigilo para que se pudesse elucidar a teia delituosa, bem
como em que medida deveria ser utilizada. BRASIL. Supremo
 Tribunal de Justiça STJ. Habeas Corpus: HC 0185709-
73.2010.3.00.0000 SP 2010/90185709-1.

O STF também já aceitou e validou o encontro fortuito de provas em interceptações

telefônicas

(HC 5. Em revisão INQ 4130 QO / PR 81.260/ES, Pleno, Rel.

Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/4/2002; HC 83.515/RS, Pleno, Rel.
Min. Nelson Jobim, DJ 4/3/2005; HC 84.224/DF, Segunda Turma,
Relator para o acórdão o Min. Joaquim Barbosa, DJe 16/5/2008; AI
626.214/MG-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
8/10/2010; HC 105.527/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJe 13/5/2011; HC 106.225/SP, Primeira Turma, Relator para o
acórdão o Min. Luiz Fux, DJe 22/3/2012; RHC 120.111/SP, Primeira
Turma, de minha relatoria, DJe 31/3/2014).

A Lei n° 9.296/96 regulamenta a interceptação de comunicações telefônicas. Em seu

corpo, estipula condições limitantes para a admissão deste meio de prova. Destacamos, logo, a
prévia autorização judicial, a sua utilização como último meio de prova disponível e a
existência de indícios suficientes de autoria ou participação em infração penal.

Quanto ao prazo, expõe o art. 8°-A, § 3º, da mesma lei, que a captação ambiental não
poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais
períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade
criminal permanente, habitual ou continuada. Todavia, a jurisprudência do STJ e STF já se
posicionaram no sentido de que as escutas podem extrapolar o prazo veiculado no artigo,
sempre que comprovada a necessidade. A saber:

Interceptação telefônica – sucessivas prorrogações – possibilidade

– necessidade de fundamentação

"2. A complexidade das investigações possibilita diversas

prorrogações da interceptação telefônica, desde que justificadas com
base na peculiaridade do caso concreto, sendo legítimo o uso da
técnica de fundamentação per relacionem. Precedentes." AgRg no
REsp 1.346.390/RS    
 Interceptação telefônica – prorrogações sucessivas – cabimento

"IV – Não há falar em violação ao disposto na Lei 9.296/1996, uma

vez que o Plenário desta Suprema Corte já decidiu que 'é possível a
prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica,
mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a
exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de
desrespeito ao art. 5º, caput, da Lei 9.296/1996' (HC 83.515/RS, Rel.
Min. Nelson Jobim)." HC 180.905 AgR/SP

4. Descreva todo o procedimento dos Juizados Especiais Criminais, explicitando de

que forma é realizada a audiência e quais as hipóteses que podem acontecer na
audiência em que se apura crime de injúria.

A forma adotada pela Lei 9.099/95, dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais,
representou inovação na solução de conflitos e julgamentos de infrações penais de menor
potencial ofensivo. Antes de tratarmos do rito, deve-se observar a competência do Juizado
Especial Criminal: a) que o delito praticado seja de competência da justiça federal, logo, que
se encaixe numa daquelas situações previstas no art. 109 da Constituição; b) que o crime
tenha uma pena máxima não superior a dois anos ou seja apenado exclusivamente com multa.

Na audiência preliminar, deve-se informar às partes sobre a possibilidade da

conciliação, da composição dos danos e, por fim, da proposta da transação penal, com
aplicação imediata de medida socioeducativa ou pena não-privativa de liberdade.

Se acolhida a composição, extingue-se o processo e, no caso de ação penal privada ou

ação penal pública condicionada, o acordo, uma vez homologado, acarreta a renúncia ao
direito de queixa ou representação.

Não aceita ou não existente a possibilidade composição dos danos civis, será dada ao
ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação ou de ratificar a representação
feita ainda na delegacia de polícia, a qual poderá ser verbal e será reduzida a termo.

O não comparecendo a vítima à audiência preliminar, dar-se-á o arquivamento do

procedimento.
 Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público formulará proposta de
transação (quando possível, por força do artigo 76 parágrafo 2° da Lei do JECrim) que
consistirá na aplicação de medida socioeducativa, restritiva de direitos ou multa, como, por
exemplo, prestação de serviços, doações de cestas básicas para entidades assistenciais e
tratamento ou acompanhamento psicológico, ressaltando-se os seus benefícios.

Aceita a proposta, o juiz deverá homologar. Imprescindível rememorar que em caso de

descumprimento das medidas impostas, o processo retornará ao MP para oferecimento da
denúncia.

Oferecida a denúncia, o réu terá a palavra, por seu procurador para sustentar a sua
defesa. Caso a denúncia seja recebida, proceder-se-á à instrução, com a inquirição da vítima,
das testemunhas de acusação e de defesa e interrogatório do réu.

A Lei 9.099/95 não esclarece a quantidade de testemunhas para cada parte, entretanto,
por aplicação subsidiária do CPP, entende-se ser permitido a cada parte arrolar até 5
testemunhas. É possível a oitiva de testemunha por carta precatória.

Encerrado o interrogatório do réu, será apresentado alegações finais orais, sendo

concedido o prazo de 10 minutos para o MP e para a defesa.

Então, o juiz proferirá a sentença que, em regra, será realizada em audiência. Da

sentença caberá apelação ou embargos de declaração, buscando o esclarecimento de
obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão dessa decisão.

Por fim, há de observar alguns pontos para a ação penal de iniciativa privada, na qual
está inserido o crime de injúria. Frustrada a conciliação, nesse caso, poderá (ou não) a vítima
oferecer a queixa-crime; se isso ocorrer, ainda é possível que em audiência seja oferecida a
transação penal. A transação penal consistirá no oferecimento ao acusado, por parte do
Ministério Público, de pena antecipada, de multa ou restritiva de direitos. Não há, ainda,
oferecimento de denúncia.

Este é um instituto que somente terá aplicação quando houver prática de fato
aparentemente criminoso e o preenchimento das demais condições da ação processual penal.
A transação penal deverá ser “negociada” com o autor do fato até que se chegue ou não a um
consenso. Pela facilidade na exigibilidade e no cumprimento, a pena de multa tem sido a
medida mais adotada.
 5. A Luz do sistema acusatório analise o texto do jurista Franco Cordeiro,
destacando seus principais aspectos.
De forma introdutória, o autor busca os sentidos das palavras “inquisição” e “acusação”. A
primeira diferença é procedimental: inquisição remete aos atos ex officio, enquanto na
acusação a decisão pressupõe demanda. Na segunda via, analisa o sistema, cujo inquisitor tem
um domínio absoluto, sem possibilidade de interlocução; na acusação, por sua vez, prevalece
o uma série de ritos que favorecem o diálogo. Apesar de o sistema brasileiro ser considerado
acusatório, Cordeiro não ignora o fato de haver resquícios inquisitoriais.

O fato é que a própria mudança de comportamento da sociedade, marcada por eventos

históricos, não mais admitiu a primeira estrutura. Com o tempo, o sistema inquisitorial foi
desestruturado para o surgimento da oposição e debate, mas – destaca – não foi totalmente
diluído. Esse misto foi considerado o ponto de equilíbrio ideal durante muito tempo, contudo,
o autor diverge desta ideia. Cita, inclusive, a ficção de processo acusatório que vem a ocorrer
quando uma investigação preliminar – um exemplo de resquício inquisitorial – limita
significativamente a participação da defesa.

O processo instrutório se apresenta no artigo como um dos símbolos do procedimento

inquisitorial. A decisão com base em autos instrutórios revela o monólogo em detrimento da
dualidade do diálogo. De forma muito interessante, o leitor é instigado a refletir sobre o real
intuito da “instruzione”: uma garantia de proteção ao cidadão ou uma fuga de procedimentos
mais complexos e, logo, completos. A ideia de segredo também persiste e impede a
aproximação das partes; assim como o crime busca ser cometido em segredo, as operações
destinadas a descobri-lo seguem igual lógica.

Ao trazer a atuação do Ministério Público, um grande paradoxo é levantado no que se refere

aos seus poderes. Ora, se o organismo forma provas para o processo, em caráter de
“instruzione” para, em seguida, usar as provas que formou como parte, para o “dibattimento”,
há um rompimento de fronteiras de atuação que põe em xeque até mesmo a eficácia da justiça.
Tal modelo pode, assim, gerar um simulacro de sistema acusatório, tendo em vista que a
decisão foi inteira baseada em um relatório policial do período pré-processual.

O modo de compreender e solucionar o problema do sigilo total na “instruzione” exalta um

contraste ideológico. De um lado, há os que defendam a exclusão das partes privadas na
formação das provas. Do outro, um posicionamento mais moderado – atribuindo a quebra de
segredo em exceções individuais, para aqueles que protagonizam o processo.

Dando sequência, Cordeiro leva à discussão para a instrução em contraditório, meio pelo qual
as partes participariam da pesquisa e constituição da prova e, posteriormente, decidiriam se o
conjunto justificaria o “dibattimento”. Desde logo, o autor coloca algumas objeções a esse
sistema considerado por ele tentador.

Em primeiro lugar, o código é uma construção que reflete a sociedade. Considerar uma
composição nesses termos é ignorar que as partes, os indivíduos, não agem com tamanha
pureza a ponto de se prejudicarem pela exatidão do processo. Em segundo lugar, o maior
dispêndio de meios, isto é, o aumento desnecessário de entes nessa etapa do processo,
contraria a premissa de alcançar máximo resultado em menos gastos possível.

Franco Cordeiro finaliza com maestria ao elevar a importância de se deduzir consequências

sempre que premissas sejam levantadas. Todas as teses expostas levantam pontos altos na
discussão dos sistemas, mas são somente fórmulas vazias se não exploradas adequadamente.
Em suma, o artigo teve seu ponto alto a quebra de preconceitos relativos ao tema e a crítica às
dissonâncias que preenchem o teor do nosso código brasileiro.
 EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR JUIZ (A) DA VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE ILHÉUS/BA

PAULO DOS SANTOS, brasileiro, viúvo, residente e domiciliado à Avenida Soares

Lopes, Ilhéus/Ba, inscrito no RG sob o nº 00000000, atualmente recolhido no
Complexo Penitenciário Ariston Cardoso, vem, mui respeitosamente, perante V.ª
Excelência requerer a

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I. DA SÍNTESE DOS FATOS

O réu foi indiciado pelo crime de homicídio qualificado por razões do sexo
feminino (art. 121, §2º, inciso VI, do Código Penal) após a morte de sua
companheira Maria Regina, em 24/11/2020, com quem convivia há mais de 15 anos.

De início, a autoridade policial apontou não só para o crime de feminicídio,

como argumentou em inquérito ter o paciente desferido diversos golpes contra a
vítima antes de assassiná-la, antes mesmo de produção de prova técnica. No caderno
de informações, ausente explicitação dos motivos que levaram ao indiciamento por
homicídio qualificado por motivos de gênero, que contraria o histórico de boa
convivência do casal.

A hipótese de homicídio foi execrada pelo laudo de necropsia, que apontou

como ACIDENTAL A CAUSA DA MORTE , além de desmentir a presença de
marcas de violência, como apontado em inquérito.

Em que pese a clareza da prova pericial, a referida autoridade insistiu em

representar pela prisão preventiva do ora paciente, justificando-a com base em
manutenção da ordem pública.

Após interrogatório no qual negou a prática delitiva, o paciente foi denunciado

pelo Ministério Público pelo crime de homicídio simples (art. 121, caput, do
Código Penal). Decretada sua prisão preventiva pela referido Juízo e ora Autoridade
Coatora, entregou-se à autoridade policial em seguida, cumprindo a decisão sem
resistências.

Desde então, encontra-se preso, contando mais de 100 DIAS, sem jamais
ter passado por audiência de custódia e/ou revisão da prisão . Ante a ilegalidade
do feito, cumprimento de todos os requisitos elencados no art.316 do CPP e em
obediência ao princípio da presunção de inocência, requer a revogação da prisão.

II. DA ILEGALIDADE DE PRISÃO: AUSÊNCIA DE

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
O requerente encontra-se preso desde a decisão que decretou sua prisão
preventiva (05/01/2021), proferida após oferecimento da denúncia pelo Ministério
Público, sem jamais ter passado pelo crivo da autoridade judiciária competente em
sede de audiência de custódia. Tem-se, portanto, que mesmo após 100 DIAS de prisão,
sequer foi avaliada a LEGALIDADE da medida, em violação cruel e manifesta à sua
dignidade e condição humana, bem como ao princípio da presunção da inocência.
"EMENTA: 1. "Habeas corpus". Audiência de custódia (ou de
apresentação) não realizada. A realização da audiência de
custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da
pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental
reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos
(Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos (Artigo 9, n. 3). (...) A ausência da realização da
audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a
sua essencialidade e considerando os fins a que se
destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da
própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento
da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob
poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR.
("Direito Processual Penal", p. 674/680, item n. 4.7, 17ª ed.,
2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ ("Processo
Penal", p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8ª ed., 2020, RT), RENATO
BRASILEIRO DE LIMA ("Manual de Processo Penal", p.
1.024/1.025, 8ª ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO
("Curso de Processo Penal", p. 778/786, item n. 2.12, 6ª ed.,
2020, Saraiva)." (STF MC em HC 186421 - SC, MIN. CELSO
DE MELO. 17/07/2020)

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - OBSERVÂNCIA

OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais,
observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos
e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a
realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia,
viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade
judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento
da prisão. (ADPF 347 MC, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO
 ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-
2016)

Como se denota dos julgados, observa-se a impossibilidade de que a prisão

prescinda de audiência de custódia, sendo esta hipótese considerada, inclusive, motivo
de relaxamento da prisão, ante a ilegalidade da conduta da autoridade por ela
responsável.

III. DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA

Somada ao erro do juízo ao decretar a prisão do requerente em desconformidade

quanto aos quesitos impostos em lei, não houve qualquer fundamentação causídica
quanto à necessidade da prisão preventiva, senão a genérica alegação de manutenção
da ordem pública. Como cediço, a legislação processual penal exige a fundamentação
baseada in casu para a decretação da medida excepcional da prisão preventiva. Senão,
vejamos:

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão

preventiva será sempre motivada e fundamentada.

§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de

qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente
a existência de fatos novos ou contemporâneos que
justifiquem a aplicação da medida adotada.

§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão

judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de
ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem

explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra

decisão; 

Ao decretar a prisão preventiva do réu, o juízo ressaltou o periculum libertatis,

com base no sentimento de intranquilidade e de desassossego no meio social. A
fundamentação, todavia, é genérica, pois deixou de apontar elementos concretos
suficientes que, efetivamente, evidenciassem que o réu, solto, pudesse colocar em
risco a ordem pública, a ordem econômica, a instrução processual ou mesmo se furtar
à aplicação da lei penal.

Acerca da inadmissibilidade do uso genérico do elemento manutenção da ordem

pública, o entendimento dos tribunais:

- “A ameaça à ordem pública, como pressuposto que autoriza à

prisão preventiva (CPP, art. 312), deve estar demonstrada de
forma consistente no decreto prisional, não servindo como
fundamento a simples menção à gravidade do delito
imputado na denúncia, mesmo que hediondo, e à comoção
social causada na comunidade, circunstância que não se
mostram suficientes, por si só, para a decretação da referida
medida restritiva de liberdade antecipada, que deve reger-se
sempre pela efetiva necessidade no caso concreto" (HC
39.443-BA, 5ªT., rel. Arnaldo Esteves Lima, 16.08.2005, v.u.,
Boletim AASP 2450, p.1127)

TJSP – “Habeas Corpus – Liberdade Provisória – Deferimento –

Possibilidade – Falta de fundamentação para a prisão cautelar –
Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema –
Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a
prisão preventiva – Liberdade Provisória concedida –
Ordem Concedida – (voto n. 9875) (...) Logo, a regra é a
liberdade provisória, até mesmo em observância ao princípio
constitucional da presunção de inocência (CF de 1988, art. 5º,
LXVI), sendo a prisão, ou manutenção da prisão, a exceção. (HC
990.10.249.947-2, 16.ª Câm.Crim., rel. Newton Neves,
21.09.2010,v.u). (grifo nosso)
 Ante o exposto, urge a revogação da prisão do réu, sob pena de incorrência na
descrição típica do artigo 9º da Lei. 13.869/2019, que disciplina o abuso de autoridade.

Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta

desconformidade com as hipóteses legais:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária

que, dentro de prazo razoável, deixar de:

I - relaxar a prisão manifestamente ilegal;

II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar

diversa ou de conceder liberdade provisória, quando
manifestamente cabível;

III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando

manifestamente cabível.

IV. DA CONTRADIÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A PROVA

TÉCNICA (LAUDO DE NECROPSIA) CONSTANTE NOS
AUTOS

Como supramencionado, a acusação de homicídio que suporta o requerente foi

feita ao arrepio das provas constantes nos autos, em especial a prova técnica referente
ao laudo de necropsia, que aponta morte acidental e rechaça a possibilidade de morte
violenta, além de desmentir a narrativa constante do inquérito policial que, sem
quaisquer fundamentos, mencionou ocorrência de violência perpetrada pelo réu contra
a vítima, antes do suposto assassinato.

Para além da tentativa da autoridade policial em fazer as vezes do perito

técnico, há de se considerar que, ao longo de toda a fase inquisitorial e até o presente
momento, não fora produzida NENHUMA PROVA que enseje a prisão preventiva e,
pelo contrário, a ÚNICA prova produzida aponta exatamente o oposto àquilo alegado
em denúncia, porquanto INEXISTE qualquer fundamento que subsidie a prisão do réu,
cujos direitos fundamentais vem sendo vergonhosamente violados há mais de 100
DIAS, pela manutenção de prisão manifestadamente ilegal.

O concatenado de erros de cunho judicial que trouxeram o requerente até a

presente situação o obrigaram, inclusive, a deixar sua filha de 11 anos de idade sob
cuidados de terceiros, imediatamente após o trauma irreparável da perda acidental da
mãe e que, agora, experimenta o segundo trauma de ver seu genitor, para além de
sofrer infundadas acusações de homicídio, ser mantido ilegalmente preso.

V. DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS À PRISÃO

A prisão preventiva é última ratio no processo penal, daí sua condição de

excepcionalidade, uma vez que só será usada quando obedecidos os critérios já
mencionados e com a impossibilidade de aplicação de medida menos invasiva. A
codificação processual penal vigente elenca as medidas alternativas à prisão. Quais
sejam.

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas

condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar
atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares
quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada
quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado dela permanecer distante;
 IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a
permanência seja conveniente ou necessária para a investigação
ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de
folga quando o investigado ou acusado tenha residência e
trabalho fixos;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu
andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem
judicial;
IX - monitoração eletrônica.

Ante a total ausência de provas que liguem o requerente ao delito em comento,

somado à prova pericial que exclui, inclusive, a tipicidade formal do delito, tem-se
que a medida que melhor lhe cabe é aquela que lhe oferece maior liberdade,
subsidiariamente à revogação da prisão, a fim de que o papel do requerente seja,
somente, o de contribuição com o processo, interesse já demonstrado desde a fase
policial.
Assim, pugna pela revogação da prisão preventiva, e, subsidiariamente, que
esta seja substituída pelo recolhimento domiciliar noturno, a fim de que o paciente
possa continuar a exercer seu trabalho e dar assistência à sua filha menor, até que
seja findado o processo, com posterior sentença de absolvição.

VI. DO PEDIDO

I. Ante o exposto, pugna que seja REVOGADA A PRISÃO

PREVENTIVA, admitindo-se a ilegalidade da prisão do réu em face do
descumprimento da obrigatoriedade relativa à audiência de custódia, bem
como a inexistente revisão da prisão após 100 dias de decreto, nos termos
do art. 316, parágrafo único do CPP, além da não fundamentação da
 medida nos termos do art. 315 do CPP, colocando o requerente PAULO
DOS SANTOS imediatamente em LIBERDADE.
II. No MÉRITO, pugna, subsidiariamente, pela aplicação de medida cautelar
diversa da prisão.

Nestes Termos, pede e espera deferimento.

Ilhéus/Ba, 26 de maio de 2021.

ANA CLARA GOMES MACIEL

Advogada- OAB/BA 00/0000

REGINALDO GOMES DA SILVA FILHO

Advogado- OAB/BA 00/0000

RODRIGO GONÇALVES SILVA

Advogado- OAB/BA 00/0000