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INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E TECNOLOGIA ALBERTO CHIPANDE

LICENCIATURA EM CIÊNCIAS JURÍDICAS PÚBLICA

O DIREITO E A CONSTITUIÇÃO

Autor: Alberto Jorge Nhamechoco

Beira, Junho de 2021


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INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E TECNOLOGIA ALBERTO CHIPANDE

LICENCIATURA EM CIÊNCIAS JURÍDICAS PÚBLICA

O DIREITO E A CONSTITUIÇÃO

Trabalho de pesquisa a ser entregue ao Instituto


Superior de Ciências e Tecnologia Alberto
Chipande, como requisito de avaliação da
disciplina de Introdução ao estudo do direito,
curso de Licenciatura em Ciências Jurídicas
Pública.

Autora: Alberto Jorge Nhamechoco

Docente:  Msc. Grácio Muchanga

Beira, Junho de 2021


Índice
Introdução..........................................................................................................................................1
1. Noção da Constituição...............................................................................................................2
2. Origem e Historial da Constituição............................................................................................3
3. Relação entre a constituição e o Estado.....................................................................................5
4. Princípios e características da constituição....................................................................................5
Conclusão........................................................................................................................................10
Referência Bibliográfica..................................................................................................................11
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Introdução
O presente trabalho de pesquisa versa sobre, alguns aspectos de extrema importância
mormente, a noção da constituição, origem e historial da constituição, relação entre
constituição e estado e por fim princípios e características da constituição.

Dentro do conteúdo estão patentes para além dos pontos supra referenciados outros aspectos
que no nosso entender são de extrema relevância jurídica para desenvolver os subtemas e
trazer uma abordagem genuína neste ramo de Direito.
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1. Noção da Constituição
Qualquer Estado, seja qual for o tipo histórico a que pertença, tem Constituição, na medida
em que necessariamente se faz acompanhar de uma institucionalização jurídica do poder. Em
qualquer Estado podem encontrar-se normas fundamentais em que assenta o seu
ordenamento.
Todavia, só a partir do séc. XVIII se encara a Constituição como um conjunto de regras
jurídicas definidoras das relações de poder, em moldes de limitação da actuação dos
governantes e de legitimação ou validação dos actos do Estado.
A história do constitucionalismo traduz-se na luta por uma constituição limitativa do poder e
de garantia dos direitos individuais.

A Constituição é, antes de tudo, um problema de poder e, derivadamente, um problema de


direito, pelo que não deve ser encarada como simples fenómeno jurídico, mas antes como
uma síntese jurídica das realidades socioeconómicas e históricas de uma dada sociedade. Ela
está condicionada pelos fundamentos económicos, sociais e políticos da sociedade, ou seja,
pelo regime económico vigente e pelo carácter das relações sociais e políticas predominantes.

Em termos simples, definimos a Constituição como a lei fundamental do Estado, a lei-mãe, a


lei das leis; é a lei suprema que regula a base económica do Estado, as formas de propriedade
e o sistema de economia, a forma de governo e os principais fundamentais da organização e
actividade dos órgãos do Estado, os direitos fundamentais dos cidadãos e as garantias de
salvaguarda da própria lei fundamental.

É uma lei superior que recolhe o fundamento da sua validade em si própria (princípio de
auto-primazia organizativa); é uma norma de normas, a fonte primária de produção de
normas jurídicas. Todos os actos do poder Político e todas as demais normas jurídicas
(normas infraconstitucionais) devem estar em conformidade com as normas e princípios
constitucionais.
As normas constitucionais têm especial tipicidade e prosseguem fins e objectivos que as
distinguem das demais normas do ordenamento jurídico estatal. Elas estão especialmente
ligadas ao exercício do poder político através dos instrumentos dedicados a esse fim. Só as
normas constitucionais têm hierarquia para regular questões essenciais que se prendem com o
exercício do poder estatal, sua natureza, forma e conteúdo. Daí que a Constituição se
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apresente como “manifestação jurídica da existência de um Estado, o estatuto jurídico do


político”.
Segundo o constitucionalista Jorge Miranda, a Constituição, porque é Direito, "é elemento
conformado e elemento conformador da sociedade a que se dirige e é resultado e factor de
integração política. Ela reflecte a formação, a cultura, a geografia e as condições económicas
de um Povo e, simultaneamente, imprime-lhe carácter, funciona como princípio de
organização, é conjunto de normas directamente aplicáveis, dispõe sobre os direitos dos
indivíduos e dos grupos, racionaliza as suas posições recíprocas e perante a vida colectiva
como um todo, pode ser agente de conservação ou de transformação... Vem a ser a sede dos
valores jurídicos básicos acolhidos na comunidade política, a expressão mais imediata da
ideia de Direito nela triunfante, o estatuto do poder político que se pretende ao serviço desta
ideia, o quadro de referência recíproca da sociedade e do poder".

Se é certo que o conceito de Constituição se converteu na época actual num conceito neutro
(aberto a conteúdos políticos, económicos e sociais divergentes), é também verdade que a
Constituição concreta de cada povo, enquanto estatuto da sua vida política, não é nem pode
ser neutra, indiferente ou insusceptível de apreciação para o cidadão e para o jurista. Aliás,
nem tudo o que se apresenta como constitucional o merece ser por perversão de valores;
outrossim, o poder constituinte não goza de uma ilimitada (irrestrita) liberdade de
consagração ou não consagração de certas regras (v.g. não goza do poder de não respeitar os
direitos fundamentais, que traduzem o essencial da dignidade humana).

2. Origem e Historial da Constituição


Historicamente, a Constituição surge com o surgimento do Direito. Não se fala aqui das
Constituições “de jure' (jurídicas,), que apareceram na época moderna com a ascensão da
burguesia, mas sim de Constituição “de facto” (de acção), ou seja: Constituição política,
como a própria organização do Estado; Constituição como princípio ordenador da sociedade.
Já na Grécia Antiga encontramos Aristóteles (384-322 a.C) a estudar as Constituições de
mais de 100 cidades-estados, não propriamente com o propósito de fazer um estudo
constitucional comparado mas sim uma análise da normatividade dos povos onde a
Constituição constituía um dos factores dessa normatividade. Essencialmente jurídico
política, a concepção aristotélica de Constituição encontramo-la na obra "A Política, onde
Aristóteles sublinha que “a Constituição do Estado tem por objecto a organização das
magistraturas a distribuição dos Poderes, as atribuições de soberania, numa palavra, a
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determinação do fim essencial de cada comunidade política". Referindo-se ainda ao objecto


da Constituição, Aristóteles dizia que ela deve ocupar-se:”
1º - De quem e de que espécie de pessoas deve ser composto um Estado;
2º, de como ele deve ser governado para ser feliz e fluorescente, o que suscita a questão das
formas de governo: monarquia, aristocracia e república (que podem degenerar-se,
respectivamente, em tirania, oligarquia e democracia) Em Roma, dentro do chamado Direito
Público estudava-se uma disciplina cujo único fim era o estudo da ordem jurídica respeitante
directamente ao Estado. Cícero (1 06-43 a. C) oferece-nos um conceito acentuadamente
jurídico de Constituição ao definir a "res pública" como "agregado de homens associados
mediante um consentimento jurídico e por causa de uma utilidade pública – constutucio-
populi. E é ainda em Roma que encontramos a expressão “constituciones principium" que
serviria para indicar os actos do imperador dotados de eficácia superior a quaisquer outros.
Na Idade Média, o conceito de lei fundamental toma corpo e define tendencialmente um
conjunto de princípios ético-religiosos e de normas consuetudinárias que vinculavam
reciprocamente o rei e as classes sociais e não podiam ser violadas pelo titular do poder
soberano. Não obstante, não se chegou a um documento escrito e sistematizado, o que só
viria a acontecer na Idade Moderna, não obstante alguns autores situarem a pré-história
constitucional no século XIII (1215), em Inglaterra, com a Magna Carta Libertatum imposta a
João Sem Terra pelos barões do reino.
É a partir do século XVII que começa a usar-se o termo “constituição” como lei fundamental
do Estado, mas só por volta do século XVIII é que irrompe o conceito de organização
constitucional do Estado. Efectivamente, no século XVIII, as revoluções burguesas, armadas
da teoria do Direito Natural, do Contrato Social e da Razão Universal, põem em causa os
direitos históricos dos senhores feudais, surgindo a Constituição jurídica como freio que
defende a pessoa contra o poder absoluto. Contra as arbitrariedades e o abuso do poder, as
revoluções burguesas esgrimem um argumento de direito (a ideia de direito) que deveria ser
respeitado de forma solene pelos novos governos. Surge assim a Constituição, como
preocupação pela justiça, a igualdade e a fraternidade.
Mas qualquer Constituição não surge por acaso, não é fruto de geração espontânea. Como se
dá, pois, o surgimento, a formação de uma dada Constituição?
O factor determinante da abertura de uma era constitucional é o corte com a situação ou o
regime até então vigente, seja por meio de revolução, por golpe de estado ou outro meio, e
não a aprovação de uma constituição formal ou a redacção de uma constituição instrumental.
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A entidade determinante do conteúdo fundamental de uma Constituição é a entidade (força


política ou social, militar ou popular, monarca, outro órgão ou grupo) que toma a decisão de
mudar a ordem preexistente e não a entidade que elabora e decreta a constituição formal.
O órgão que aprova a Constituição formal não o faz por autoridade própria, mas por
autoridade derivada daquela primeira entidade e no âmbito das regras por ela prescritas
quanto à sua competência (em razão da matéria e do tempo) e à sua estrutura.

3. Relação entre a constituição e o Estado


O Estado é segundo Marcelo Rebelo de Sousa, uma colectividade, um povo fixo num
determinado território que nele institui, por autoridade própria, um poder político
relativamente autónomo.
A definição de Estado adoptada parte de um tipo de Estado concreto: ‘‘ O Estado nacional
soberano que, nascido na Europa, se espalhou recentemente por todo o mundo”.
Os traços fundamentais deste tipo de Estado, segundo o Prof. Jorge Miranda, citado por
Bastos (1999) são os seguintes:
- Complexidade de organização e de actuação – com cada vez maior diferenciação de
funções, órgãos e serviços;
- Institucionalização do poder – ou subsistência do poder como ideia para além dos seus
detentores concretos e actuais;
- Autonomia – ou formação de uma dinâmica própria do poder e do seu aparelho frente à vida
social’’;
- Coercibilidade – ou o monopólio do uso legítimo da força;
- Uma peculiar sedentariedade – do enlace com certo território;
- A interdependência com o factor nacional ;

4. Princípios e características da constituição


 Princípio da legalidade da administração;
 Princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso;
 Princípio da universalidade e igualdade;
 Princípio da responsabilidade civil do Estado;
 Princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos;
 Princípio da protecção jurídica e das garantias processuais.
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I. Princípio da legalidade da administração


Assinala o tipo de relações que devem existir entre o Poder Legislativo e a Administração e
tem uma função de hierarquização e de articulação das leis e dos regulamentos.
O princípio da legalidade da administração tem 3 sub-princípios concretizadores:
- Reserva da Lei – significa que a Assembleia da República tem matérias reservadas. A
reserva pode ser:
Absoluta - entre outras, em matéria de liberdade, Direitos e garantias fundamentais;
Relativa - nas matérias que não são de reserva absoluta, a Assembleia da República pode
autorizar o Governo a trata-las.
- Precedência da lei – significa que a lei é anterior ao regulamento.

- Prevalência da lei significa que a lei é superior ao regulamento. A prevalência da lei tem
ainda 3 sub-princípios:
Tipicidade das leis - São actos legislativos única e exclusivamente os actos definidos pela
Constituição: leis, decretos-lei.
Legalidade negativa - O regulamento não pode ser contrário à lei em sentido amplo.
Legalidade positiva - A Constituição exige que os regulamentos incorporem os princípios
consagrados na lei, os desenvolvam, maximizem, realizem e concretizem.
II. Princípio da Proporcionalidade ou da Proibição do Excesso
É um princípio normativo-constitucional, que se aplica a todas as espécies de actos dos
poderes públicos e que vincula o legislador, a administração e a jurisdição, no sentido de
evitar cargas coactivas excessivas ou actos de ingerência desmedidos na esfera jurídica dos
particulares.

III. Princípio da universalidade e igualdade, artigo 35 da CRM

Todos os cidadãos são iguais perante a lei, gozam dos mesmos Direitos e estão sujeitos aos
mesmos deveres, independentemente da cor raça, sexo, origem étnica, lugar de nascimento,
grau de instrução, posição social estado civil dos pais, profissão ou opção política.

IV. Princípio da responsabilidade civil do Estado, artigo 58 da CRM


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A todos é reconhecido o Direito de exigir, nos termos da lei, indemnização pelos prejuízos
que forem causados pela violação dos seus Direitos fundamentais.
O Estado é responsável pelos danos causados por actos ilegais dos seus agentes, no
exercício das suas funções, sem prejuízo do Direito de regresso nos termos da lei.

Esta responsabilidade deve ser alargada de forma a abranger não só os ilícitos dos
funcionários, como também os actos da Administração em que não se consegue determinar o
culpado, acrescendo que o acto praticado não tem que ser necessariamente ilícito ou anormal
para poderem ser objecto de procedimento judicial, bastando para isso que provoque danos
ou prejuízos na esfera do particular.
V. Princípio da Segurança Jurídica e da Protecção da Confiança dos Cidadãos
Tem a ver com os requisitos de estabilidade que a ordem jurídica deve observar, para que os
cidadãos possam confiar em que às suas acções, correspondam consequências jurídicas
previsíveis, em face da ordem jurídica existente.
Os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos são exigíveis
perante qualquer acto de qualquer poder (legislativo, executivo e judicial).
Alguns dos requisitos fundamentais deste princípio:
• Exigência de clareza, precisão e determinabilidade das leis
As leis devem ser claras, precisas e determinadas, no sentido em que devem ser elaboradas
com clareza do ponto de vista da técnica legislativa
• Exigência de publicidade dos Actos do Estado
As normas gerais e abstractas, leis e decretos-lei, as sentenças do Conselho Constitucional
devem ser publicadas no Boletim da República, sob pena de não terem eficácia jurídica.
Exige-se também a notificação dos actos administrativos aos interessados.
• Protecção da confiança em sentido estrito
Onde podemos distinguir três desenvolvimentos:
Intangibilidade do caso julgado
Uma sentença judicial não pode ser reaberta, é definitiva e irretratável. Tem a força de caso
julgado e não pode ser reaberta de acordo com o princípio de que ninguém pode ser julgado
duas vezes pelo mesmo crime Esta imodificabilidade, irretratabilidade que afecta as sentenças
judiciais, também afecta os actos da administração.

VI. A proibição da retroactividade


Princípio da proibição dos pré-efeitos das leis - Consiste em proibir que a norma produza
efeitos jurídicos, antes de ter entrado em vigor, mesmo depois de publicada.
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 Retroactividade
Consiste basicamente numa ficção: (1) Decretar a validade e vigência duma norma a partir
duma data anterior à data da sua entrada em vigor; (2) Ligar os efeitos jurídicos duma norma
a situações de facto existentes antes da sua entrada em vigor.

Norma retroactiva (autêntica) – A norma entrou hoje em vigor, os seus pressupostos de


facto e as respectivas consequências jurídicas referem-se a actos do passado ( eficácia ex
tunc);
Norma retrospectiva ou de (retroactividade inautêntica) - A norma entrou hoje em vigor, os
seus pressupostos de facto verificaram-se no passado, enquanto que a respectiva
consequência jurídica, vale apenas para o futuro ( eficácia ex nunc);
Norma prospectiva – A norma entrou hoje em vigor e os pressupostos de facto e a
respectiva consequência jurídica, só se vão verificar a partir de hoje.

Retroactividade Proibida, nos casos em que estejamos perante leis restritivas de Direitos,
liberdades e garantias ou normas de matéria penal, menos favorável ao arguido e preceitos
comunitários.
De um modo geral, todas as normas que tenham a ver com a criminalização da conduta,
penalização de crimes, agravamento de penas, medidas de segurança indisputáveis, ou seja as
normas penais de conteúdo menos favorável ao arguido não podem ser retroactivas.
Retroactividade obrigatória quando estejamos perante leis penais de conteúdo mais
favorável para o arguido.
VII. Princípio da protecção jurídica e das garantias processuais
Pilar fundamental do Estado de Direito. O sentido nuclear da protecção judicial dos Direitos é
este:
A garantia dos Direitos fundamentais, só pode ser efectiva quando, no caso de violação
destes, houver uma instância independente que restabeleça a sua integridade.
Do princípio do Estado de Direito, deduz-se a exigência de um procedimento justo e
adequado de acesso ao Direito e de realização do Direito.

VIII. Princípio da garantia da via judiciária


Imposição jurídico-constitucional ao legislador
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Pretende assegurar uma defesa dos Direitos com os meios e os métodos dum processo
juridicamente adequado. Visa uma melhor definição judiciário-material das relações entre o
Estado e o cidadão e entre particulares.
Função organizatório-material
O contrapeso clássico relativamente aos poderes executivo e legislativo é de facto o controlo
judicial, donde a defesa de Direitos através dos tribunais representa também uma decisão
fundamental organizatória.
 Garantia de protecção jurídica
Fundamental no princípio da abertura da via judiciária. Reforça o princípio da efectividade
dos Direitos fundamentais, proibindo a sua ineficácia por falta de meios judiciais. Esta
protecção jurídica implica o controlo das questões de facto e das questões de Direito
suscitadas pelo processo, de forma a possibilitar uma decisão material do litígio, feita por um
juíz em termos juridicamente vinculantes.
 Garantia dum processo judicial
Enquanto a jurisdição administrativa não tiver instrumentos para a defesa dos Direitos, cabe
aos tribunais ordinários civis, na falta da lei, a incumbência constitucional da defesa dos
Direitos
 Criação dum Direito subjectivo Público
Da combinação das dimensões objectiva e subjectiva dos Direitos Fundamentais resulta o seu
sentido global, que se traduz na segurança da protecção duma posição jurídica subjectiva. O
princípio da protecção jurídica alarga assim a dimensão subjectiva e funda um verdadeiro
Direito, ou pretensão, de defesa dos Direitos e interesses legalmente protegidos
 Protecção jurídica e princípio da constitucionalidade
Conformação formal e material de todos os actos com a Constituição.

 Princípio da eliminação de resultados lesivos e compensação de prejuízos


Existência dum sistema jurídico-público de indemnização de danos e prestações
indemnizatórias.
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Conclusão
Após a realização do presente trabalho de campo, conclui-se que historicamente, a
Constituição surge com o surgimento do Direito. Não se fala aqui das constituições “de jure'”
(jurídicas,), que apareceram na época moderna com a ascensão da burguesia, mas sim de
Constituição “de facto” (de acção), ou seja: Constituição política, como a própria organização
do Estado; Constituição como princípio ordenador da sociedade.
Já na Grécia Antiga encontramos Aristóteles (384-322 a.C) a estudar as Constituições de
mais de 100 cidades-estados, não propriamente com o propósito de fazer um estudo
constitucional comparado mas sim uma análise da normatividade dos povos onde a
Constituição constituía um dos factores dessa normatividade. Essencialmente jurídico-
política, a concepção aristotélica de Constituição encontramo-la na obra "A Política, onde
Aristóteles sublinha que “a Constituição do Estado tem por objecto a organização das
magistraturas a distribuição dos Poderes, as atribuições de soberania, numa palavra, a
determinação do fim essencial de cada comunidade política". Referindo-se ainda ao objecto
da Constituição, Aristóteles dizia que ela deve ocupar-se:”1º, de quem e de que espécie de
pessoas deve ser composto um Estado; 2º, de como ele deve ser governado para ser feliz e
fluorescente, o que suscita a questão das formas de governo: monarquia, aristocracia e
república (que podem degenerar-se, respectivamente, em tirania, oligarquia e democracia)
Em Roma, dentro do chamado Direito Público estudava-se uma disciplina cujo único fim era
o estudo da ordem jurídica respeitante directamente ao Estado. Cícero (1 06-43 a. C) oferece-
nos um conceito acentuadamente jurídico de Constituição ao definir a "res pública" como
"agregado de homens associados mediante um consentimento jurídico e por causa de uma
utilidade pública - constutucio populi. E é ainda em Roma que encontramos a expressão
“constituciones principium" que serviria para indicar os actos do imperador dotados de
eficácia superior a quaisquer outros.
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Referência Bibliográfica
BASTOS, F. L,(1999) Ciência Política - Guia de Estudo. Lisboa: Associação Académica de
Lisboa.
CANOTILHO, J. J. Gomes, (2002) Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª
edição. Coimbra: Almedina:
CANOTILHO, J. J. Gomes & VITAL, Moreira.(1991) Fundamentos da Constituição.
Coimbra: Editora Coimbra.
MIRANDA, J. (2000) Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Constituição, 4ªedição,
Coimbra: Editora Coimbra
FILHO, M.F. (2002) Curso de Direito Constitucional, 28ª edição, actualizada. São Paulo:
Editora Saraiva.
CAETANO, M. (1992) Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Tomo I, 6ª
edição, reimpressão. Coimbra: Almedina.
Constituição da República de Moçambique, revista em 2018