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HISTÓRIA DO DIREITO

CURSO: DIREITO
PROFESSOR: ALEXANDRE MONTANHA

SEMANA 2: O Direito em diferentes épocas (Unidade 1)

1.1 O Direito nas sociedades primitivas 1

Quando conversamos sobre o direito com outros juristas ou com leigos, o assunto sempre gira
em torno das leis. Eventualmente, discute-se doutrina que, em regra, é criada sobre estas
mesmas leis. Sempre algo escrito. Em remotas situações, falamos sobre o costume como fonte
jurídica, sobretudo em países de direito anglo-saxônico. Mas nem sempre o direito foi assim.

O Homo Sapiens passou a maior parte de sua existência sem escrita. Bem verdade, ainda
existem diversas sociedades que não precisaram desenvolver esta tecnologia, ou que o fizeram
de forma extremamente rudimentar, como os povos autóctones. O mais leigo pode opinar que
eram ou são povos desorganizados, uma verdadeira anarquia do estado de natureza no sentido
mais hobbesiano possível. No entanto, isso está errado. Os povos sem direito escrito possuíam
grande organização jurídica, quiçá melhor que a nossa.

Povos indígenas antigos, e atuais povos autóctones, aplicaram um sistema jurídico amalgamado, oral e organizado.

Não podemos iniciar este estudo sem falar de John Gilissen. Em seu livro “Introdução Histórica
ao Direito”, nos ensina que é possível entender a estrutura do direito arcaico tendo por base as
atuais sociedades australianas, africanas e sul-americanas sem direito escrito, mas reconhece
que não necessariamente todos os povos antigos passaram pelo mesmo processo jus-evolutivo,
e que é muito difícil existir um direito arcaico “em estado puro” nos tempos atuais devido ao
contato com o europeu. Fazendo tais considerações, elenca alguns caracteres gerais dos direitos
sem escrita:

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Disponível em: https://medium.com/@jrfischerjr/o-direito-dos-povos-sem-escrita-4eb41a4157cc

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1. Oralidade: por definição, não havendo escrita, não há de se falar em outra forma. Uma
consequência direta dessa característica é que as normas se tornam extremamente limitadas (em
quantidade e complexidade). Ou seja, como os povos precisavam memorizar as normas de
comportamento com adágios e cantos, elas precisavam ser concisas e simples.

2. Numerosidade: cada comunidade, quase sempre vivendo isolada, possui seu próprio costume,
seu próprio direito, em uma economia autárquica e fechada. Quando havia contato entre
diferentes grupos, a guerra era um resultado comum. Assim como Darwin percebeu que os
tentilhões evoluíam de forma diferente em cada espaço de terra em Galápagos, o mesmo ocorre
com a evolução jurídica dessas sociedades apartadas.

Etnia Mursi, da Etiópia. Os botoques que usam nos lábios também são utilizados por índios brasileiros.

3. Relativa Diversidade: “numerosas dissemelhanças ao lado de numerosas parecenças”


(GILISSEN). As parecenças são captadas pelos estrangeiros, pois lhes falta o tato para
compreender as nuances entre cada um dos povos. No entanto, é mais chocante ao estrangeiro
as diferenças em relação ao próprio sistema jurídico, evidenciando princípios fundamentais do
direito arcaico: solidariedade familiar ou clãnica, ausência de propriedade imobiliária e de
responsabilidade individual, etc.

4. Religiosidade: vivendo no temor constante dos poderes sobrenaturais, a religião, direito, moral,
etc, estão confundidos em um único instituto. De fato, a religião continuou influenciando o direito
fortemente em sociedades atuais, como o caso do direito muçulmano e hindu. Uma consequência
é a irracionalidade jurídica, recorrendo-se a meios duvidosos de provas como as ordálias,
deixando para que os deuses julguem a pessoa culpada ou inocente.

5. Direito em Nascimento: por não se distinguir o que é direito ou não, sendo inclusive posto em
xeque se haveria direito ou não. Marx e Engels, que associam direito ao Estado, afirmavam que
não havia direito em povos que não atingiram tal forma de organização social. Alguns juristas
também contestam, pela ausência de institutos romanos como justiça, regra de direito,
responsabilidade individual, etc. No entanto, após estudos de etnólogos e sociólogos, entende-se
pela existência de direitos, por haver formas de constrangimento para garantir o respeito às
normas de comportamento. Justo é aquilo que mantém a organização do grupo.

Dentro deste contexto, considerando as características apresentadas por Gilissen, outro autor
importante deve ser considerado: Mircea Eliade, e seu vasto estudo sobre os mitos em seu livro
“Mito e Realidade”. Para ele, os mitos não serviam como ficção ou ilusão, mas de tradição
exemplar, uma forma de conferir os valores da sociedade, “Em suma, os mitos descrevem as
diversas, e algumas vezes dramáticas, irrupções do sagrado (ou do “sobrenatural”) no Mundo”
(ELIADE).

São elementos místicos que orientam, por exemplo, a forma correta de preparar determinado
alimento, celebração de cerimônias e organização social (aqui presente, mais uma vez, aquela
ideia de amálgama dos costumes, religião, direito) e até mesmo sobre como urinar.

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Uma grande discussão hoje em dia é sobre a legitimidade, eficácia e aplicabilidade da norma
jurídica. Praticamente tudo pode ser contestado dentro do próprio sistema, se se não puder, pode
ser alegado um princípio acima da própria lei (por exemplo, o conceito de desobediência civil em
Rawls e Thoreau), pois não há consenso sobre a norma. Talvez a Constituição tenha sito
outorgada por um grupo autoritário, ou uma interpretação possa alterar completamente a adesão
à norma. Isso não acontecia com os mitos.

Por muito tempo, a sociedade hindu utilizou um sistema de castas baseado no mito da criação por Brahma

Tomemos como exemplo o mito da organização social germânico, “Rígismál”. Um deus visitou
três casas de diferentes níveis de riqueza, e originou as 3 macro-divisões sociais dos povos que
futuramente seriam conhecidos pelas incursões vikings: Os Reis, Trabalhadores Livres e
Escravos.

Mais famoso ainda, o sistema de castas hindu, onde os Brâmanes, Xátrias, Vaixás e Sudras
nasceram, respectivamente, da cabeça, braços, pernas e pés do deus Brahma. São mitos, claro,
mas com forte teor jurídico de organização social! Muito mais do que uma divisão clara e simples,
é extremamente organizada, pois dificilmente normas de teor divino são questionadas.

Sobre isso Yuval Noah Harari, em seu livro “Sapiens”, traz a ideia de sociedades anteriores à
revolução científica. Nelas, acreditava-se que todas as verdades relevantes já haviam sido
demonstradas em seus textos sagrados (sendo esta mudança deste paradigma fundamental para
o surgimento das grandes navegações). Em que pese haja pontos negativos nisto, como uma
criticidade muito baixa em relação às leis potencialmente injustas, é de importante compreensão
para quebrar os preconceitos que temos em relação aos atuais povos indígenas, que dissemina a
ideia — errônea — de que são desorganizados e desestruturados.

Desta forma, após análise sobre o direito arcaico/não escrito, podemos compreender melhor os
caminhos que nosso sistema jurídico precisou passar para chegar ao atual estágio, dividindo os
elementos da amálgama “direito-religião-moral-etc”, e não insistir em preconceitos em relação
aos povos originários ou contemporâneos ágrafos, pois existe segurança jurídica pela
necessidade de estabelecer regras simples e memorizadas, e organização, pois os mitos
permitem que a norma seja compreendida e aplicada por todos.

Referências:

 GILISSEN, John, “Introdução histórica ao direito”, 1986.


 ELIADE, Mircea, “Mito e Realidade”, 1972.
 HARARI, Yuval Noah, “Sapiens — Uma Breve História da Humanidade”, 2018.

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