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Cadernos MAGIS – Processo Civil

Sumário
Normas Fundamentais Do Processo Civil ...................................................................... 10

1. Aspectos iniciais ................................................................................................. 10

2. Princípios Informativos ...................................................................................... 10

2.1. Princípio informativo lógico ....................................................................... 10

2.2. Princípio informativo Jurídico ..................................................................... 11

2.3. Princípio informativo Político ...................................................................... 11

2.4. Princípio informativo Econômico ................................................................ 11

3. Princípios fundamentais do Processo Civil ......................................................... 11

3.1.Devido processo legal .......................................................................................... 11

3.2. Contraditório .................................................................................................... 13

3.3. Princípios dispositivo e inquisitivo ................................................................... 14

3.4. Princípio da Cooperação ................................................................................... 15

3.5. Princípio da fundamentação ..............................................................................17

3.6. Princípio da Isonomia ou Paridade De Armas ................................................. 18

3.8. Princípio da Publicidade................................................................................... 18

3.9. Princípio da boa-fé processual.......................................................................... 19

3.10. Princípio da duração razoável do processo ..................................................... 21

3.11. Princípio da primazia do julgamento de mérito .............................................. 23

4. Ordem cronológica dos julgamentos .................................................................. 23

JURISDIÇÃO: ................................................................................................................. 24

1. Aspectos gerais ................................................................................................... 24

1.1. Conceito e observações gerais ..................................................................... 24

2. Finalidades da Jurisdição: .................................................................................. 28

3. Características da jurisdição............................................................................... 28

3.1.1. Lide .............................................................................................................. 29

3.1.2. Inércia ......................................................................................................... 29

3.1.3. Definitividade .............................................................................................. 30

3.1.4. Substitutividade .......................................................................................... 31

3.1.5. Unidade ....................................................................................................... 32


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3.1.6. Imparcialidade ............................................................................................ 32

3.1.7. Exercida mediante processo ....................................................................... 32

3.1.8. Proibição de controle externo ..................................................................... 32

3.1.9. Declaratória ................................................................................................. 32

3.1.10. Criativa (em outro aspecto) ....................................................................... 32

4. Equivalentes jurisdicionais: ............................................................................... 33

4.1. Pelas Partes: ................................................................................................ 33

4.2. Por terceiros:................................................................................................... 36

4.2.1. Solução de conflitos por tribunal administrativo ....................................... 36

4.2.2. Arbitragem: Lei 9307/96. ........................................................................... 36

5. Princípios da jurisdição .......................................................................................... 39

5.1. Princípio da inércia: ........................................................................................ 39

5.2. Princípio da investidura: ................................................................................40

5.3. Princípio da territorialidade: ..........................................................................40

5.4. Princípio do juiz natural: ................................................................................ 41

5.5. Princípio da indelegabilidade: ........................................................................ 42

5.6. Princípio da indeclinabilidade: ....................................................................... 43

5.7. Princípio da inevitabilidade: ........................................................................... 43

5.8. Princípio da inafastabilidade da jurisdição .................................................... 43

6. Espécies de jurisdição ............................................................................................ 44

6.1. Pelo critério que a exercem:............................................................................ 44

6.2. Pela posição hierárquica: ................................................................................ 45

6.3. Pela natureza do objeto da demanda judicial ................................................. 45

7. A problemática da jurisdição voluntária: ............................................................... 45

7.1. Conceitos: ....................................................................................................... 45

7.2. Teorias sobre a Jurisdição Voluntária: ........................................................... 45

7.3. Características da Jurisdição Voluntária: ....................................................... 46

7.4. Exclusão da Jurisdição: .................................................................................. 46

7.5. A jurisdição voluntária e o CPC/2015:............................................................ 47

8. Jurisdição Internacional (“Competência”) ............................................................ 47

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8.1. Princípios/critérios de direito internacional: ................................................. 47

8.2. Critérios: ......................................................................................................... 48

8.2.1. Jurisdição Nacional exclusiva: .................................................................... 48

8.2.2. Jurisdição nacional concorrente: ................................................................ 49

Competência: Arts. 42 a 66 do CPC ................................................................................ 50

1. Conceito: ............................................................................................................. 50

2. Dos Critérios para fixação da competência: ....................................................... 50

2.1. Matéria: ............................................................................................................. 51

3. Regime Jurídico da Competência: .......................................................................... 51

3.1. Competência Absoluta: Art. 64 do CPC ............................................................ 51

3.2. Competência relativa: ........................................................................................... 52

4. Regras de Competência no CPC .............................................................................. 52

4.1. Regra Geral Art. 46 caput e §§ e Art. 48 a 50:................................................... 52

4.2. Regras Especiais: Arts. 47 e 53: ........................................................................ 53

4.2.2. Regras do Art. 53 do CPC: ............................................................................. 53

4.3. Perpetuação da Competência (artigo 43 do CPC) ............................................ 55

4.4. Causas de modificação da competência relativa (território ou valor da causa) –


Arts. 54 e seguintes: .......................................................................................................... 57

4.5. Competência da Justiça Federal: ...................................................................... 59

4.6. Conflito de competência: ..................................................................................60

AÇÃO:.............................................................................................................................. 61

1. Acepções da palavra ação ................................................................................... 61

1.1. Sentido constitucional da palavra ação ....................................................... 61

1.2. Sentido material .......................................................................................... 61

1.3. Ação como ato ............................................................................................. 62

2. Teorias da ação: .................................................................................................. 63

2.1. Teoria Civilista ou Imaentnista da ação: ..................................................... 63

2.2. Teoria Concreta da ação: ............................................................................. 64

2.3. Teoria Abstrata da ação: ............................................................................. 64

2.4. Teoria Eclética da ação:............................................................................... 65

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3. Condições da ação: ............................................................................................. 66

3.1. Legitimidade: .............................................................................................. 67

3.2. Interesse de agir:..............................................................................................71

1.1.1. interesse-utilidade........................................................................................71

1.1.2. interesse-necessidade...................................................................................71

1.1.3. interesse-adequação .....................................................................................71

1.2. Verificação das condições da ação: ................................................................. 72

1.3. Carência de ação: ............................................................................................ 73

1.4. Elementos da ação: ......................................................................................... 74

1.4.1. Partes........................................................................................................... 74

1.4.2. Causa de pedir ............................................................................................. 74

1.4.3. Pedido.......................................................................................................... 75

1.4.4. Importância dos elementos da ação:........................................................... 75

PROCESSO: .................................................................................................................... 75

1. Aspectos introdutórios: ...................................................................................... 75

2. Pressupostos processuais: .................................................................................. 76

1.1. Pressupostos processuais de existência: ..................................................... 77

1.2. Pressupostos processuais de validade: ....................................................... 79

2.1.1. Competência (absoluta): ............................................................................. 79

2.1.2. Imparcialidade: ........................................................................................... 79

2.1.3. Inicial apta: ................................................................................................. 79

2.1.4. Capacidade para estar em juízo/capacidade processual:............................ 79

2.1.5. Citação válida: ............................................................................................. 79

1.3. Pressupostos negativos: ............................................................................. 80

1.4. Consequências da violação dos pressupostos: ........................................... 80

1.4.1. Violação de pressuposto de existência: ...................................................... 80

1.4.2. Violação de pressuposto de validade ......................................................... 80

1.5. Questões acerca das nulidades (artigos 276 a 283) ........................................ 81

EXCEÇÃO: ...................................................................................................................... 83

1. Noções Gerais .......................................................................................................... 83

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2. Espécies: ............................................................................................................. 84

LITISCONSÓRCIO: ........................................................................................................ 85

1. Noções Gerais: .................................................................................................... 85

1.1. Conceito: ..................................................................................................... 85

1.2. Requisitos básicos para a formação:............................................................... 85

2. Espécies: ............................................................................................................. 85

2.1. Quanto à Posição Processual: Litisconsórcio ativo, passivo e


misto/bilateral/recíproco.................................................................................................. 85

2.2. Quanto ao momento de sua formação: Litisconsórcio inicial e ulterior ........ 86

2.3. Quanto ao resultado: Litisconsórcio unitário e simples (ou comum) ............ 87

2.3.1. Simples: ....................................................................................................... 87

2.3.2. Unitário: ...................................................................................................... 87

2.4. Quanto à obrigatoriedade ou origem: Facultativo e necessário .....................88

2.4.1. Facultativo:..................................................................................................88

2.4.2. Necessário: ..................................................................................................88

2.4.3. Litisconsórcio multitudinário: ....................................................................88

2.5. Outras denominações: .................................................................................... 89

2.5.2. Litisconsórcio eventual: .............................................................................. 89

2.5.3. Litisconsórcio anômalo: .............................................................................. 89

2.5.4. Litisconsórcio alternativo: .......................................................................... 89

2.5.5. Litisconsórcio pendular: ............................................................................. 89

2.5.6. Intervenção litisconsorcial voluntária ou “no curso da instância”: ............90

2.5.7. Intervenção iussu iudicis............................................................................. 91

3. Regime jurídico do litisconsórcio: Art. 117 e 229 CPC ....................................... 91

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: ................................................................................. 92

1. Introdução às intervenções de terceiros............................................................. 92

1.1. Conceitos fundamentais .............................................................................. 92

1.2. Fundamentos das intervenções de terceiros ............................................... 92

2. Espécies de intervenção de terceiros:................................................................. 93

2.1. Introdução:.................................................................................................. 93

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2.2. Classificações das intervenções de terceiro................................................. 93

3. Intervenções em espécie:.................................................................................... 94

3.1. Assistência: Art. 119/124 ............................................................................. 94

3.2. Denunciação da lide: Art. 125/129 CPC ...................................................... 99

3.3. Chamamento ao processo: ........................................................................ 105

3.4. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica: Art. 133/135 CPC


108

3.5. Amicus Curiae: Art. 138 CPC ..................................................................... 111

3.6. Intervenção especial ou anômala da Fazenda Pública (artigo 5º, Lei nº


9.469/97): 114

JUIZ E MINISTÉRIO PÚBLICO:................................................................................... 115

1. Juiz: Artigos 139 a 148 CPC: .............................................................................. 115

1.1. Introdução .................................................................................................. 115

1.2. Imparcialidade: (impedimento e suspeição – arts. 144 e 145 do Novo CPC)


116

2. Ministério Público: Arts. 176 a 181 CPC ............................................................ 119

2.1. Regras comuns do MP parte e fiscal ......................................................... 120

2.2. Regras do MP “Fiscal” da ordem jurídica: ................................................ 120

2.3. O papel do MP: ........................................................................................... 121

TUTELAS PROVISÓRIAS: Arts. 294 a 311 .................................................................... 121

1. Noções introdutórias: ........................................................................................ 121

1.1. Características comuns das tutelas provisórias: ....................................... 122

1.2. Características comuns das tutelas de urgência: antecipada e cautelar ... 123

2. Tutela de Evidência: ......................................................................................... 124

3. Tutela Antecipada: (satisfativa provisional de urgência) ................................. 125

3.1.Tutela Antecipada Antecedente: Arts. 303 e 304 CPC .................................... 125

4. Tutela Cautelar: (conservativa provisional de urgência) ................................. 128

4.1. Procedimento: ........................................................................................... 128

5. Tutela de Evidência ........................................................................................... 131

5.1. Hipóteses de cabimento: Art. 303, I a IV ................................................... 131

5.2. Fluxograma: .............................................................................................. 133


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6. Considerações finais: ........................................................................................ 133

6.1. Beneficiários da tutela provisória ............................................................. 134

FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO:........................................ 134

1. Da formação do processo: ................................................................................ 134

2. Da suspensão do processo (artigos 313 a 315 do CPC) ..................................... 135

1.6. Morte ou incapacidade .............................................................................. 135

1.7. Convenção das partes ................................................................................ 135

1.8. Pela arguição de impedimento ou suspeição ............................................ 135

1.9. Admissão do IRDR .................................................................................... 136

1.10. Quando a decisão de mérito depender: .................................................... 136

1.11. Força maior ............................................................................................... 136

1.12. Fato sujeito à apreciação do Tribunal Marítimo:...................................... 136

1.13. Incisos VIII, IX e X .................................................................................... 136

2. EXTINÇÃO DO PROCESSO: Art. 316 a 317 ..................................................... 137

NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL: ......................................................................... 138

PROCEDIMENTO COMUM ......................................................................................... 138

1. Introdução: ....................................................................................................... 138

1.1. Fluxograma: .............................................................................................. 140

2. Petição inicial: ................................................................................................... 141

2.1. Requisitos da inicial: Art 319 ..................................................................... 141

2.2. O pedido e suas especificações: ................................................................. 144

2.3. Cumulação de pedidos: Arts. 326 a 329 CPC ............................................ 145

3. Atitudes do juiz diante da inicial: ..................................................................... 147

4. Citação (artigo 238 e seguintes): ...................................................................... 150

4.1. Formas de citação: .................................................................................... 150

4.2. Efeitos da citação válida ............................................................................ 152

4.3. Audiência para autocomposição: artigo 334 ............................................. 152

5. Respostas do Réu: Arts. 335 a 342 CPC ........................................................... 153

5.1. Aspectos Gerais: .............................................................................................. 153

5.2. Contestação: Artigos 335 a 342, do CPC. .................................................. 155

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5.3. Reconvenção: Art. 343 CPC ...................................................................... 160

5.4. Revelia: Artigo 344 e 346, do CPC. ........................................................... 162

6. Providências preliminares: Artigo 347 a 353, do CPC. .................................... 163

7. Saneamento e organização do processo: Artigo 357, do CPC. ......................... 163

7.1. Providências: ............................................................................................. 164

7.2. Espécies de saneador: ............................................................................... 165

7.3. Observações finais:.................................................................................... 165

8. Fase Instrutória: ............................................................................................... 166

8.1. Teoria Geral da Prova: .................................................................................... 166

8.2. Poderes instrutórios do juiz: Art. 370 ....................................................... 170

8.3. Sistema de valoração da prova: Art. 371 ................................................... 170

8.4. Prova emprestada: .................................................................................... 170

8.5. Objeto da prova: ......................................................................................... 171

8.6. Ônus da prova: Art. 373 ............................................................................ 172

8.7. Meios de prova: Provas em espécie........................................................... 173

8.8. Sequência da prova no processo: .............................................................. 176

8.9. Audiência de instrução, debates e julgamento: Art. 358 a 368 ................ 176

9. Sentença: Artigo 203, §1º; artigo 316; artigo 485 e artigo 487. E também artigo
485 a 495. 177

9.1. Conceito: .......................................................................................................... 177

9.2. Primazia pelo julgamento do mérito: Artigo 488, do CPC ....................... 179

9.3. Elementos da sentença: Artigo 489, do CPC ............................................ 180

9.4. Princípio da congruência: Artigo 492 ....................................................... 182

9.5. Classificação das sentenças: ...................................................................... 184

10. Coisa julgada: Artigos 502 e seguintes. ............................................................ 186

10.1. Conceito: ................................................................................................... 186

10.2. Requisitos para coisa julgada .................................................................... 186

10.3. Limites da coisa julgada ............................................................................ 187

10.4. Eficácia preclusiva da coisa julgada: Artigo 508, do CPC. ........................ 188

MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO: .................................................................. 189

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1. Noções gerais: ................................................................................................... 189

2. Remessa necessária: Art. 496 ........................................................................... 190

2.1. Cabimento ................................................................................................. 190

2.2. Princípios .................................................................................................. 190

2.3. Dispensas da remessa: .............................................................................. 190

3. Recursos: Art. 994 e seguintes .......................................................................... 191

3.1. Conceito: .................................................................................................... 191

3.2. Princípios recursais: .................................................................................. 193

3.3. Pressupostos recursais ou requisitos de admissibilidade ......................... 195

3.4. Juízo de admissibilidade .......................................................................... 200

3.5. Mérito Recursal ........................................................................................ 200

3.6. Efeitos dos Recursos: ............................................................................... 200

3.7. Recursos em espécie: ................................................................................203

SISTEMAS DE PRECEDENTES NO CPC: .................................................................... 221

1. Introdução: ....................................................................................................... 221

2. IAC - Incidente de assunção de competência: Art. 947.................................... 221

2.1. Conceito/finalidade: ................................................................................. 221

2.2. Requisitos: ................................................................................................. 221

2.3. Procedimento: ........................................................................................... 222

3. IRDR – Incidente de resolução de demandas repetitivas: Artigos 976 a 987, CPC


222

3.1. Conceito/finalidade: ................................................................................. 222

3.2. Requisitos: ................................................................................................. 223

3.3. Procedimento: ........................................................................................... 223

EXECUÇÃO:.................................................................................................................. 224

1. Teoria Geral da Execução: ................................................................................ 224

1.1. Introdução ................................................................................................. 224

1.2. Requisitos para qualquer execução:.......................................................... 225

1.3. Legitimidade ............................................................................................. 226

1.4. Competência: ............................................................................................ 227

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1.5. Responsabilidade patrimonial: ................................................................. 227

1.6. Fraudes do devedor ................................................................................... 227

1.7. Princípios: ................................................................................................. 228

2. Cumprimento de sentença................................................................................230

1.1. Regras Gerais: ...........................................................................................230

2.1. Cumprimento de sentença de quantia certa: artigos 523 e seguintes. ..... 231

2.2. Cumprimento de sentença de quantia certa de alimentos: Artigos 528 e


seguintes. 233

2.3. Cumprimento de quantia certa contra a Fazenda Pública: Artigos 534 e 535
235

2.4. Cumprimento nas obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa: Artigos
536 a 538 236

3. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL ................................................... 238

3.1. Execução por entrega de coisa: Art. 806 a 813 ......................................... 238

3.2. Execução da obrigação de fazer e não fazer: Art. 814 a 823 .....................240

3.3. Execução de quantia certa: Artigo 824 e seguintes .................................. 242

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Normas Fundamentais Do Processo Civil
O novo CPC traz em sua porta de entrada um estudo das normas fundamentais do
processo civil, assim nos 12 primeiros artigos o legislador estrutura o novo sistema, trazendo
suas normas idealizadoras dos quais emanam todo restante do Código.
1. Aspectos iniciais
Conforme dito acima, o Novo Código de Processo Civil adota também como um norte a
seguir o rol de “normas fundamentais”, que estruturam o modelo do processo civil brasileiro,
servindo como norte para a compreensão das demais normas jurídicas processuais.
A doutrina aponta que os 11 primeiros artigos traduzem-se em princípios norteadores já
o décimo segundo artigo prevê a ordem cronológica de julgamento, outra novidade no sistema,
entretanto, trata-se de uma regra.
Segundo a doutrina, os princípios fundamentais do processo assinalam a linha pela
qual o ordenamento processual civil definirá, em sua inteireza, as diretrizes que
nortearão a prestação da tutela jurisdicional, seja a partir das normas processuais ou
na busca interpretativa de conhecer-lhes a finalidade. O certo é que os princípios constituem
o substrato do direito, muitas vezes implícitos no ordenamento jurídico.
Assim os princípios1 fundamentais do processo civil são aqueles necessários para que
o processo siga seu curso sem qualquer tipo de mácula ou vício que o invalide2, sendo
que sem a observância de sua imperatividade, a norma jurídica perde a sua energia
fundamenta, pois em verdade, os princípios constituem a célula nuclear do direito.
2. Princípios Informativos
São aquelas normas de caráter denso, geral e abstrato, que incidem sobre qualquer regra
de cunho processual tenha ela caráter constitucional ou infraconstitucional,
independentemente do tempo ou lugar em que se apliquem.
O Prof. Cândido Dinamarco aponta quatro, que servem de lastro para regular toda e
qualquer regra processual, sendo eles os princípios informativos 1. Lógico; 2. Jurídico; 3.
Político e 4. Econômico.
2.1. Princípio informativo lógico
Segundo este princípio a lógica do processo é aproximar o juiz da verdade a partir
de uma sequência ordenada de atos, que possibilite uma justa composição aos conflitos
de interesse apresentados.
Petição inicial  Respostas  produção de provas  Sentença.

1 O professor indica para um aprofundamento do tema a obra do Prof. Humberto Ávila, Teoria
dos Princípios, da Ed. Malheiros.
2 O professor faz uma analogia com os princípios básicos da “boa educação” ensinados, as vezes,
pelos pais, para que se forme o caráter do cidadão.

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Nesse sentido, importante distinguir o processo do procedimento, pois, Segundo a
doutrina, figuras diferentes:
i. Processo é o meio colocado a disposição do cidadão para a solução de eventuais
conflitos de interesses.
ii. Procedimento: é a sequência de atos visando um provimento jurisdicional
exarado pelo Estado-Juiz.
2.2. Princípio informativo Jurídico
Traduz-se na necessidade que tem todo processo em atender estritamente às disposições
legais, desenvolvendo seus atos segundo a lei vigente, busca-se “evitar surpresas” às partes. Ex.
Previsão de apresentação de testemunhas no prazo assinalado ou no prazo legal.
2.3. Princípio informativo Político
Traduz-se na necessidade de que as regras processuais estejam e conformidade com o
regime político adotado pelo sistema à época em que foi criado.
Esse princípio tem lugar na medida em que todo o ordenamento jurídico de um país
reflete o momento político/histórico em que foi criado, p. ex. Lei de Crimes Hediondos foi
criado reflexamente à onda de crimes violentos na década de 90.
Nesse sentido, deve ser possível reconhecer na ideia do legislador qual era a situação
política da época em que a norma foi criada, o que fornece uma forma de sistematização do
ordenamento jurídico.
O processo deve ter seu maior rendimento possível, cumprindo sua instrumentalidade 3
sem grandes sacrifícios às partes.
2.4. Princípio informativo Econômico
Trata-se da necessidade de que as regras processuais possibilitem efetivamente o acesso
à justiça a todos com o mínimo de dispêndio.
O acesso à justiça é uma garantia de respeito ao princípio da inafastabilidade da
jurisdição, insculpido no Art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.
Orienta os operadores do direito à obtenção máxima de rendimento. Ex.: modalidades
de intervenção de terceiros.
3. Princípios fundamentais do Processo Civil
3.1.Devido processo legal
3.1.1. Nomenclatura
Devido processo legal é a tradução da expressão: “due process of law”, sendo que a
tradução é realizada ao pé da letra, mas, rigorosamente, “of law” significa “em conformidade
com o direito”.

3 O processo não é um fim em si mesmo, ou seja, é um instrumento para que se alcance um


objetivo fim, que é a resolução do conflito de interesses posto à análise do Estado-Juiz.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Dessa forma, pode-se afirmar que o direito não é apenas a lei, mas um conjunto de
normas do qual a lei faz parte.
A expressão devia ser retraduzida para “processo em conformidade com o direito”, é por
isso que alguns doutrinadores entendem que hoje se deve falar em “devido processo
constitucional”4.
3.1.2. Modelo constitucional do processo brasileiro
Ao conjunto de normas processuais constitucionais dá-se o nome de “modelo
constitucional do processo brasileiro”, previsto na Constituição e produzido a partir do devido
processo legal.
“Fair Trial”, “processo justo” e “processo equitativo” são três expressões sinônimas do
devido processo legal. São variações terminológicas acerca do mesmo tema.
A que “processo” se refere a garantia constitucional? Processo, na Constituição, significa
“qualquer método de produção de norma jurídica”. Portanto, pode-se falar em devido processo
legal legislativo, devido processo legal administrativo e devido processo legal jurisdicional.
Neste tópico, será estudado o devido processo legal jurisdicional civil.
Obs.: Fala-se, hoje, em devido processo legal privado. No âmbito das relações privadas,
o devido processo também deve ser observado, p.ex. suspensão do clube de associado que
importuna o presidente, de imediato, sem a observância do devido processo legal privado (sem
contraditório, por juiz imparcial etc.). O Supremo já decidiu que o devido processo legal se
aplica às relações privadas, trata-se da aplicação da tese de que os direitos fundamentais têm
eficácia horizontal5.
3.1.3. Devido processo legal formal e substancial
O devido processo legal passou a ser encarado em duas dimensões. Passou-se a admitir
que ele tem uma dimensão formal e outra substancial.
À dimensão formal (procedural due process), deu-se o nome de devido processo legal
processual ou procedimental, tem por conteúdo as garantias processuais, o contraditório,
o juiz natural e imparcial, um processo com a duração razoável, obrigatórias para o exercício
da Jurisdição.

4 Trata-se de um preciosismo teórico que pode ser objeto de questionamento. O termo “due
processof law” existe desde 1354, antes dele, falava-se em “law of the land”, expressão que surgiu em
1037.
5 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais é a eficácia dos direitos fundamentais nas relações
privadas. Eficácia vertical dos direitos fundamentais é a eficácia dos direitos fundamentais nas relações
entre Estado e cidadão. No Brasil, portanto, a tese já foi consagrada pelo STF, e o exemplo paradigmático
é o devido processo legal.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
No sentido substancial6 (substantive due process), o devido processo legal diz respeito
ao campo de elaboração e interpretação das normas jurídicas, evitando-se a atividade
legislativa abusiva e irrazoável e ditando uma interpretação razoável quando da
aplicação concreta das normas jurídicas. Funciona como controle das arbitrariedades do
Poder Público, por ser originariamente voltado neste sentido.
Assim, é dizer que o Processo devido é o que produz decisões razoáveis e
proporcionais, pois, uma lei desproporcional é produto de um processo legislativo indevido
substancialmente, ainda que todas as formalidades tenham sido observadas.
3.2. Contraditório
O processo é um procedimento estruturado em contraditório. O princípio do
contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo, devendo ser
visto, portanto, como exigência para o exercício democrático de um poder.
Encontra-se previsto constitucionalmente no Art. 5º, inciso LV, e é uma garantia literal
do Novo Código de Processo Civil, que o insculpe em seus Arts. 9º e 10º.
Art. 9º: Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente
ouvida.
Parágrafo único: O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701 (ação monitória).
Art. 10: O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a
respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda
que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

3.2.1. Dimensões do princípio do contraditório


O princípio do contraditório, assim como o devido processo legal, uma vez que dele
derivado e deve ser compreendido em duas dimensões:
i) Formal: significa o direito de ser ouvido, de participar de um processo que lhe
diga respeito;
Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório e concretiza a visão
tradicional a respeito do tema. De acordo com esse pensamento, o órgão jurisdicional efetiva a
garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte.
ii) Substancial: é o direito de poder influenciar a decisão.
Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo, apenas isso não é
o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório, vez que é necessário que se permita

6 O termo foi desenvolvido nos Estados Unidos sob o raciocínio de que um processo devido não é
apenas aquele em que se observam exigências formais: devido é o processo que gera decisões jurídicas
substancialmente devidas.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do
magistrado, de interferir com argumentos, ideias, alegando fatos.
O contraditório é, portanto, o direito de participar do processo de um modo
que seja permitido influenciar na decisão. Daí a existência do direito à prova, que tem
fundamento constitucional e é conteúdo do aspecto substancial do contraditório.
Em razão dessa dimensão substancial do contraditório, fala-se no dever de consulta do
juiz, tratado quando do estudo do princípio da cooperação.

3.2.2. Contraditório e congruência


O princípio do contraditório relaciona-se com o princípio da congruência (segundo o
qual o juiz deve decidir de acordo com o que foi pedido). Isso porque impor essa limitação ao
magistrado é garantir que o réu somente será condenado com relação ao que ele foi demandado
e pôde opinar, participar, influenciar. Limitar o objeto da decisão, portanto, é concretizar a
garantia do contraditório.

3.2.3. Contraditório e ampla defesa


A indissociabilidade do contraditório e da ampla defesa decorre do fato de que a ampla
defesa é a dimensão substancial do contraditório. Falava-se em contraditório e ampla
defesa na época em que o contraditório era entendido em seu aspecto formal. Hoje, com essa
dimensão substancial, não há mais que se falar em ampla defesa, cujo conteúdo vem sendo
esvaziado.
3.3. Princípios dispositivo e inquisitivo

3.3.1. Modelos tradicionais de organização do processo


Os diversos países do Ocidente estruturaram seus processos segundo dois grandes
modelos de organização, agrupados de acordo com o modo de distribuição dos poderes do Juiz
no processo: i) modelo de processo dispositivo; e ii) modelo de processo inquisitivo.

3.3.1.1. Processo/Principio dispositivo


Processo dispositivo é aquele em que há um protagonismo das partes na gestão
do processo.
O processo, aqui, é encarado como coisa das partes e o papel do juiz é basicamente julgar
e fiscalizar a lei. Fala-se, também, em processo adversarial. Em processo penal, usa-se a
expressão “processo acusatório”, para designar a mesma coisa.
Sempre que houver a referência ao princípio dispositivo, se está designando o processo
em que cabe às partes a tarefa de condução do processo, por serem elas as
interessadas. Observar o princípio dispositivo é, portanto, observar o processo dispositivo. Diz-
se que os países de common law, de um modo geral, adotam esse modelo.

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3.3.1.2. Processo inquisitivo
Processo inquisitivo é aquele em que há um protagonismo do Juiz na condução
do processo.
O Juiz é um gestor do processo, privilegiando as oportunidades em que pode agir
do ofício, pois ele interfere, entendendo que o processo não é de interesse das partes, mas de
interesse público (ou seja, processo é coisa pública, não das partes). Esse modelo costuma ser
adotado pelos países de civil law.

3.3.1.3. Modelo adotado pelo Brasil


Não existe processo dispositivo ou inquisitivo em todos os seus aspectos. Há sempre uma
combinação de dispositividade e inquisitividade, o que leva parte da doutrina a afirmar que
houve adoção a um sistema misto.
O processo, portanto, será dispositivo ou inquisitivo a depender da predominância de
um ou outro aspecto.
Entretanto, a regra geral no sistema do Novo Código de Processo Civil é de um
processo dispositivo.
3.4. Princípio da Cooperação

Conforme vistos acima, os modelos ou princípios inquisitivo e dispositivo traduzem a


concepção mais tradicional da doutrina.
Hoje, todavia, o Novo Código de Processo Civil consagra em seu Art. 6º o chamado de
“modelo cooperativo” ou princípio da cooperação que prevê:
Art. 6º:Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se
obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

3.4.1. Conceito
Processo cooperativo é aquele em que não há protagonismos na gestão, na
condução do processo, que será gerido por uma comunidade de trabalho gerada pelos
sujeitos do processo (autor, réu e juiz), cada qual com seus interesses, que estarão todos em
posição simétrica, de equilíbrio e diálogo.
Sem hierarquias e protagonismos, com o objetivo de produzir uma decisão justa. O Juiz
sobressai no momento da decisão, único momento do processo em que a assimetria se revela.
O professor Cássio Scarpinella Bueno entende que todos os princípios processuais
servem de base para que haja o nascimento do princípio da cooperação.

3.4.2. Tripé do princípio da cooperação


Esse modelo cooperativo seria, para a doutrina que o defende, o adequado para o estado
democrático e solidário. Acrescentando-se ao princípio democrático e solidário o devido
processo legal, chega-se à base constitucional do modelo cooperativo (o tripé do “princípio da
cooperação”: democracia, solidariedade e devido processo legal).
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O princípio da cooperação é um novo princípio de processo que impõe um novo modelo
devido, com base na democracia e na solidariedade.
O princípio da cooperação, portanto, exige uma condução simétrica do processo,
sem protagonismos, em decorrência do princípio democrático e da
solidariedade.
A cooperação nasceu no direito obrigacional (credor e devedor), para dizer que ambos
têm de cooperar para que a solução do litígio seja a mais justa possível.
A boa-fé na obrigação gera às partes deveres de cooperação, o que demonstra
ser possível a cooperação em partes antagônicas. O processo arbitral não significa, de plano, a
cooperação: também deve haver cooperação na arbitragem.
O princípio da cooperação impõe um dever de conduta ética no processo. Em Portugal,
o princípio é tratado pela doutrina como norma programática.

3.4.3. Consequências práticas da adoção do princípio da cooperação:


O princípio da cooperação impõe deveres de conduta ao juiz:
i) dever de esclarecimento:
O juiz tem o dever de esclarecer os seus posicionamentos para as partes, para facilitar o
diálogo, e o dever de pedir esclarecimentos às partes. Se o magistrado não entende o que a
parte postula, não pode indeferir a postulação sob o fundamento de que não entendeu.
Acontece muito de o juiz não aceitar uma postura por não entendê-la (não admitir o recurso se
não compreender as razões dele).
ii) dever de prevenção:
Se vislumbrar algum defeito processual, o juiz tem o dever de apontá-lo e dizer como ele
deve ser corrigido. O dever de prevenção é o dever de evitar que o processo morra inutilmente.
A cooperação tem tudo a ver com a boa-fé, pois torna o processo mais leal, mais ético e qualifica
o contraditório.7
iii) dever de consulta:
De acordo com o princípio da cooperação, o juiz tem o dever de consultar as partes sobre
questão de fato ou de direito, ainda que conhecível ex officio, que seja relevante ao julgamento
da causa e que não tenha sido ainda objeto de debate.
Ex.: no curso do processo, o juiz verifica que a lei é inconstitucional, questão essa que até
então não havia sido suscitada por nenhuma das partes. Deve ele abrir a oportunidade às partes
de se manifestarem acerca daquela inconstitucionalidade, antes de julgar com base nela.

7 O STJ já decidiu que o Juiz não pode indeferir a petição inicial sem dar à parte a oportunidade
de aditá-la.

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A Lei de Execução Fiscal, em seu art. 40, § 4º, diz que o juiz pode conhecer de ofício
acerca da prescrição tributária, mas deve ouvirantes a Fazenda Pública. O dispositivo consagra
o dever de consulta (o qual vem também consagrado em inúmeros dispositivos do NCPC):
Art. 40 (...) § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a
prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
iv) dever de auxílio:
Alguns doutrinadores acrescentam um quarto dever: o juiz teria o dever de auxiliar as
partes na formulação de suas pretensões8.
3.5. Princípio da fundamentação
A fundamentação é exigência constitucional, prevista no Art. 93, inciso IX da
Constituição Federal, segundo o qual todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de
nulidade.
Nessa esteira, o Novo Código de Processo Civil trouxe em seu Art. 11, uma reprodução da
norma constitucional, entretanto, a grande inovação no sistema em relação ao tema é a
presença de limites que o código prevê para que a decisão seja efetivamente fundamentada.
Tais limites encontram-se no Art. 489, § 1º e incisos do Novo Código de Processo Civil,
segundo o qual, além do relatório e do dispositivo, é elemento essencial da sentença
o seu fundamento, oportunidade em que o juiz analisará as questões de fato e de
direito, mas não só, pois a lei passa a “não considerar como devidamente fundamentada
qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que”:
Art. 489, § 1º:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua
relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados9, sem explicar o motivo concreto de
sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em

8 Didier, esse princípio não cabe no ordenamento jurídico brasileiro, o que não acontece, por
exemplo, na Alemanha. Esses autores importaram a ideia daquele país, sem adaptá-la ao Brasil.
9 Ex. invocar o princípio da “dignidade da pessoa humana” para fundamentar a decisão, sem
explicar com o que o princípio se relaciona efetivamente com o caso concreto.

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julgamento ou a superação do entendimento10.
Assim, pode-se concluir que fundamentar, na perspectiva do atual modelo de processo,
representa ir além da mera enunciação formal dos ditames que devem regular o
caso concreto.
Trata-se, pois, da exigência que obriga o julgador a esmiuçar (atento ao princípio da
concretude) como, quando, e porque optou por emanar esta ou aquela decisão.
A partir de um jogo de palavras, não raro compreendido por todos, afigura-se
plenamente possível afirmar que, atualmente, exige-se mais do que mera motivação, exige-se
a motivação da motivação. Decisório insuficientemente ou não motivado representa ato
jurídico nulo.

3.6. Princípio da Isonomia ou Paridade De Armas


O princípio encontra-se expressamente previsto no Art. 7º do Novo Código de Processo
Civil:
Art. 7º: É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de
direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à
aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo
contraditório.
Assim, não há mais espaço, no modelo atual, para o simples beneficiamento judiciário
de uma parte em detrimento de outra, fundado, apenas, em ideologia erigida à condição de
dogma no passado, entretanto, ainda é lícito ao legislador tratar, de forma assimétrica, os
contendores, justificando-se tal atitude pela necessidade de equiparar processualmente os
materialmente desiguais, trata-se da faceta substancial do princípio.
É importante lembrar que o principio tem lastro constitucional, previsto no Art. 5º,
caput, inciso I.

3.8. Princípio da Publicidade


O processo, para ser devido, tem de ser público. Isso significa que não se admite processo
secreto, a Constituição Federal trata do tema em vários dispositivos, em especial o já citado
Art. 93, inciso IX e também no inciso X.
O Novo Código de Processo Civil no já citado Art. 11 traz disposições sobre o tem mas, o
Art. 8º do mesmo diploma o consagra expressamente:
Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do
bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

10 O novo sistema processual traz duas figuras do direito norte americano, cuja importância dos
precedentes é largamente observada, trata-se do distinguishing (hipótese em que um precedente
invocado pelas partes difere-se do caso analisado no julgamento e do overruling, trata-se da
superação do entendimento invocado no caso.

18
Cadernos MAGIS – Processo Civil

Entretanto, ainda persiste eventuais restrições ao princípio que podem ser


exemplificadas em duas situações:
i) Casos em que haja interesse público que justifique a restrição: aqui,
haverá um juízo de ponderação entre a publicidade e o outro interesse público
envolvido;
ii) Casos em que se deve preservar a intimidade das pessoas.
Observe-se ainda que o princípio da publicidade está intimamente ligado com a regra da
fundamentação, pois trata-se de uma decorrência desse princípio.
Com a motivação, o juiz dá a todos as razões de seu convencimento e permite que elas
sejam controladas pela opinião pública, trata-se de um aspecto externo da publicidade11.

3.9. Princípio da boa-fé processual


O processo, para ser devido, tem de ser ético, leal, se pautar na boa-fé, pode-se apontar
como fundamento constitucional, segundo o STF, o devido processo legal.
A doutrina entende, contudo, que o princípio da boa-fé (que inclui a boa-fé processual)
deriva de outras normas, como da igualdade, da solidariedade, da dignidade da pessoa
humana.
É certo que a boa-fé é extraível de todos esses princípios, mas, como se trata da boa-fé
processual, faz mais sentido extraí-la do devido processo legal.
O Novo Código de Processo Civil tratou de consignar expressamente o princípio, que
deve ser observado por quem de “qualquer forma participa do processo”, conforme a letra do
Art. 5º:
Art. 5º: Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de
acordo com a boa-fé.

3.9.1. Boa-fé e assédio processual


Assédio processual é o exercício abusivo de direitos no processo (o “bulling processual”),
como o caso do Juiz que impõe conciliação sob a ameaça de julgar contra. A boa-fé existe no
processo justamente como forma de evitar práticas como essa.

11 Há uma questão muito atual acerca da publicidade processual. No Brasil, há uma experiência
peculiar de transmissão ao vivo das sessões do STF. Isso é bom, por um lado, por ampliar o acesso à
informação jurídica, mas há quem questione se essa não seria uma publicidade excessiva, a ponto de
prejudicar a qualidade das próprias decisões. Há quem defenda que as decisões deveriam ser mais
consensuais: um tentando convencer o outro, com mais conversa. Hoje, os Ministros apresentam seus
votos prontos. Nos EUA, os julgamentos da Suprema Corte são secretos e as decisões chegam prontas.
Os que defendem essa tese são: Virgílio Gomes da Silva (USP) e Conrado Hübner(FGV). Percebeu-se
que, quando as câmeras são ligadas, o julgamento muda.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
O princípio da boa-fé se estrutura em uma cláusula geral (por isso se fala em
cláusula geral da boa-fé). Como dito, cláusula geral é texto, da qual se pode extrair um
princípio. Essa cláusula geral, como visto é o art. 5º, do CPC.

3.9.2. Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva


Boa-fé subjetiva é um fato. É a crença de estar agindo corretamente, regularmente,
licitamente. É um estado anímico. Esse fato, às vezes, é levado em consideração pelo legislador,
para proteger aquele de boa-fé e punir o de má-fé. Má-fé subjetiva é saber que se age
incorretamente.
Boa-fé objetiva não é um fato, mas uma norma, que impõe comportamentos eticamente
exigidos (de acordo com o padrão de moralidade exigido). Objetivamente correto é o
comportamento correto independentemente de suas crenças: a análise é objetiva. Verifica-se
se ele está compatível com o padrão de conduta eticamente exigível. Pouco importa que o
sujeito acredite estar agindo corretamente.
Princípio da boa-fé e boa-fé objetiva são sinônimos. Alguns civilistas usam a expressão
“princípio da boa-fé objetiva”. A Didier, não parece uma designação correta, pois não existe
um princípio da boa-fé objetiva, pois a boa-fé subjetiva não é norma, é fato. Princípio da boa-
fé objetiva, segundo ele, é um exagero.

3.9.3. Rol exemplificativo de comportamentos ilícitos por contrários ao


princípio da boa-fé
No processo, exige-se a boa-fé objetiva, que em ultima análise é um padrão ético de
comportamento.
Entretanto, uma norma tão indeterminada gera certa insegurança, por isso, a doutrina e
a jurisprudência buscam verificar a concretização do princípio da boa-fé processual (buscam
precisar qual a eficácia do princípio da boa-fé processual).
Dessa forma, construiu-se, ao longo dos anos, um rol exemplificativo de
comportamentos considerados ilícitos, por contrários ao princípio da boa-fé:
i) Abuso do direito processual:
Abuso de poderes processuais é um comportamento ilícito por violar o princípio da boa-
fé. “Abuso do direito é um ilícito atípico”: não existe uma lista de condutas abusivas. A conduta
será abusiva, e, portanto, ilícita, sempre que contrariar a boa-fé.
O abuso de direto é difícil justamente por conta de sua indeterminação. Exemplo de
conduta abusiva é, mais uma vez, o do juiz que força acordo. Outro é o de recorrer contra texto
expresso de Súmula, repetindo argumentos superados, sem acrescentar nada novo à discussão.
Como punir o abuso do direito processual? O princípio da boa-fé impõe comportamentos
éticos de modo que tal violação gera a ilicitude da conduta, ainda que não expressamente
tipificada.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
ii) Venire contra factum proprium12:
Venire contra factum proprium é o comportamento contraditório a um
comportamento anterior. Se um comportamento de uma pessoa induz a outra a acreditar
que aquela continuará se comportando em determinado sentido, essa mudança de
comportamento é ilícita, em virtude da confiança gerada de que haveria comportamento em
sentido contrário.
O venire contra factum proprium é um princípio tão importante, tão grave, que é
proibido na ética da guerra (como levantar a bandeira branca para fazer tocaia ao adversário,
que virá capturar o rendido). É crime de guerra, ainda que não sejam hastear bandeira branca
ou tentar surpreender o inimigo.
O venire pressupõe a existência de duas condutas isoladamente lícitas, mas a
contrariedade em relação à primeira torna a segunda ilícita, fazendo a parte confiar que a outra
agiria daquela forma.
Exemplos da aplicação do venire no processo:
i) o sujeito desiste do processo e, homologada a desistência, ele recorre;
ii) o executado oferece bem à penhora e o juiz aceita. Vem o executado, posteriormente,
e diz que o bem é impenhorável;
iii)o juiz indefere uma prova dizendo que não há necessidade de provas e julga
improcedente por falta de provas.
iii) deveres de cooperação: os mesmo deveres de cooperação estudados anteriormente
são também decorrência da boa-fé.
iii) a aplicação da boa-fé torna ilícitas todas as condutas animadas pela má-fé: em
todos os outros casos estudados acima, não há necessidade de análise da má-fé.
Mas isso não significa que a má-fé não seja ilícita.

3.10. Princípio da duração razoável do processo

3.10.1. Noções gerais


O processo, para ser devido, tem de ter duração razoável, dessa forma, o art. 5º, LXXVIII,
da Constituição Federal, diz que a todos é garantido um processo com duração
razoável.
Art. 5º (...) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

12 A denominação completa do princípio é: nemo potest venire contra factum proprium. Ou, para os
mais próximos, venire. Tu quoque, supressio, surrectio, duty to mitigate the loss e adimplemento
substancial não serão tratados aqui, pois seria invadir demais a matéria civil. Todavia, todas essas
figuras de abuso de direito estão também proibidas no processo.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)13
Uma vez ser certo que a entrega da prestação jurisdicional tardia mais se aproxima de
uma não prestação, compeliu-se o Estado a reconhecer, em favor de todo e qualquer
jurisdicionado, um direito à razoável duração do processo, ou melhor, o direito de gozar
de uma prestação jurisdicional tempestiva, nesse sentido é que o Novo Código de
Processo Civil em seu Art. 4º, :
Art. 4º: As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito,
incluída a atividade satisfativa.

3.10.2. Duração razoável e celeridade


O princípio da duração razoável não se confunde com a celeridade, até por que
rigorosamente, inexiste um princípio da celeridade, isso porque o processo não tem de ser
rápido14.
A rapidez não é um valor necessário do processo, durante o tempo, a ciência processual
tem sido construído um processo devido, com contraditório, produção de prova, recursos etc,
tudo isso atrasa a prestação jurisdicional.
Um processo devido tem de demorar, o que não se admite, todavia, é que essa demora
seja irrazoável, assim o tempo razoável é o necessário para assegurar aquelas
garantias.
Dessa forma, não há como saber, a priori, qual é o tempo que o processo tem de durar,
por isso, correta a opção do constituinte seguida pelo legislador infraconstitucional, pelo uso
de um termo indeterminado (“duração razoável”): é preciso investigar caso a caso para saber
se a demora é razoável ou não.
Isso gera uma insegurança, ampliando as possibilidades para o Juiz. Todavia, esse tipo
de norma indeterminada (com cláusulas gerais, que conferem maior poder ao juiz) são uma
característica do direito contemporâneo.

3.10.3. Critérios de razoabilidade da duração do processo


A doutrina começou a investigar os critérios a serem levados em consideração para a
aferição da duração razoável do processo, desenvolvidos pela jurisprudência do Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, que há muitos anos enfrenta esse problema. Aquela
jurisprudência permitiu que se fizesse uma sistematização do assunto.

13 Houve uma celeuma doutrinária, pois antes de 2004 parte da doutrina entendia que o princípio
era implícito e, para outros, explícito, porque previsto no Pacto de São José da Costa Rica. O princípio,
portanto, existia, ora por conteúdo do devido processo legal, ora por previsão no Pacto. Essa discussão,
todavia, não tem mais importância, senão histórica.

14 Não se fala em processo rápido, tanto é verdade que na Europa, o princípio é chamado de
“princípio do processo sem dilações indevidas”.

22
Cadernos MAGIS – Processo Civil
São critérios da duração razoável o processo:
i) Complexidade da causa:
Uma causa mais complexa durará mais; uma menos complexa tem de durar menos. Uma
causa como a do mensalão, com 39 réus, cada um processado por muitos crimes, não tem como
ser rápida.
ii) Comportamento das partes:
Às vezes, a demora se deve aos incidentes criados pelas partes, protelando,
procrastinando o feito de modo temerário (ex.: indicar testemunha residente na Ilha de
Marajó).
iii) Comportamento do juiz:
Causa irrazoável demora o juiz que não decide, que engaveta o processo, que “empurra o
processo com a barriga”, que abre sucessivas oportunidades às partes para manifestação.
iv) Estrutura do juízo:
Deve ser levada em consideração a estrutura do juízo para se verificar se há ou não
razoabilidade na duração do processo.

3.11. Princípio da primazia do julgamento de mérito


O novo ordenamento tem como ideia eliminar todos os percalços que passa o processo
para que se chegue, efetivamente, a um julgamento de mérito, ou seja, para que a lide posta
em juízo seja apreciada pelo magistrado, pondo fim ao eventual conflito de interesses.
Para tanto, o Novo Código de Processo Civil prima por sanar tantos vícios quantos forem
possíveis para que o julgamento aconteça, sendo dever do julgador a diligência nesse sentido.
Pode-se citar como exemplos os Arts. 317 e 488 do Novo Código de Processo Civil:
Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte
oportunidade para, se possível, corrigir o vício.
Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à
parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.
A ideia de apreciação meritória também reflete na análise dos recursos eventualmente
interpostos contra as decisões, sendo assim interessante que os mesmos efetivamente sejam
conhecidos e julgados pelo Tribunal, tanto é verdade que o Art. 932, parágrafo único, incumbe
ao relator do recurso:
Art. 932: Incumbe ao relator:
(...)
Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de
5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a
documentação exigível.

4. Ordem cronológica dos julgamentos


O art. 12 do Novo CPC cria uma ordem cronológica de julgamento para os processos em
primeiro grau e nos tribunais. Nos termos do caput do dispositivo legal, uma vez sendo os

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
autos conclusos para a prolação de sentença ou acórdão, o órgão jurisdicional atenderá
preferencialmente à ordem de conclusão para a prolação de referidas decisões. A
mesma regra vem consagrada para o escrivão ou chefe de secretaria no art. 153 15do Novo CPC
para a publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais.
Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão preferencialmente à ordem cronológica de conclusão
para proferir sentença ou acórdão.

JURISDIÇÃO:
1. Aspectos gerais
1.1. Conceito e observações gerais
Jurisdição16 é a função atribuída a um terceiro imparcial de realizar o direito de
modo imperativo, reconhecendo, efetivando, protegendo situações jurídicas, concretamente
deduzidas em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para se tornar
indiscutível.
Pode-se escalonar o conceito acima, exprimindo dele algumas características da jurisdição:
(a)função atribuída a terceiro imparcial (substitutividade17) (b)de realizar o Direito de modo
imperativo, (imperatividade18) (c) reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas (d)
concretamente deduzidas (e) em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-
se indiscutível (ânimo de definitividade).
a. Poder atribuído a terceiro imparcial
Jurisdição é o poder exercido por alguém que não faz parte do conflito. Por isso, a
Jurisdição é um exemplo de heterocomposição. Não basta, todavia, ser terceiro. Esse terceiro
tem de ser imparcial. Há um aspecto objetivo (o fato de o sujeito ser um terceiro) e um subjetivo
(o fato de o sujeito ser imparcial).
Ser imparcial é ter imparcialidade. Ter imparcialidade é não ter interesse na causa. É
tratar as partes de forma igual. A imparcialidade é uma exigência da igualdade. Ser terceiro é

15 Art. 153: O escrivão ou o chefe de secretaria atenderá preferencialmente à ordem cronológica


de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais.
16 Segundo Chiovenda, jurisdição “é a função do Estado que tem como escopo a atuação da
vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de
particulares ou de outros órgãos públicos”.
17 A substitutividade não é a possibilidade de se substituir a vontade das partes pela vontade do
julgador, por óbvio, mas sim à uma decisão do Estado-juiz, representado pelo magistrado, à luz da
análise do caso e da aplicação da legislação pertinente à ele.
18 Manifestação de um poder que se impõe de forma imperativa (imperatividade), mas o
Estado pode autorizar o exercício da função jurisdicional por agentes privados (arbitragem).

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
não ser parte: impartialidade. Há quem traduza impartialidade, do italiano, para
“terceiridade” (esse termo não pegou).
Não se deve confundir imparcialidade com neutralidade, um atributo que não cabe a
seres humanos. Seres humanos não são neutros, têm as suas experiências, seus valores. Tudo
o que é humano toca ao homem de alguma maneira. Juiz nenhum é neutro, não se fala mais
em neutralidade do juiz. É um adjetivo que não serve para qualificar juiz.
Chiovenda, um dos pilares da formação da ciência do processo, disse há 100 anos que a
marca da jurisdição é a substitutividade. Substitutividade é exatamente isso: o juiz, ao julgar,
substitui a vontade das partes pela dele. Ele se coloca entre as partes, justamente por se tratar
de uma heterocomposição.
A Jurisdição é monopólio do Estado? Como poder que é, a jurisdição é manifestação da
soberania, que é do povo, mas exercida pelo Estado. Nesse sentido, é o Estado que exercerá a
Jurisdição. O fato de se dizer que a Jurisdição é monopólio do Estado não significa que somente
ele a exercerá. O Estado pode reconhecer que outros entes não-estatais exerçam a Jurisdição.
Assim o exercício da jurisdição não é monopólio do Estado, que pode autorizá-lo. Na
Espanha, existem desde a Idade Média Tribunais Populares, “Tribunais Costumeiros”, que
julgam determinados conflitos e funcionam, sendo reconhecidos pela Constituição. O Estado
Brasileiro reconhece a arbitragem. Um ente privado que exerce, mediante autorização, a
jurisdição estatal.
b. Mediante um processo
A jurisdição, no Brasil, somente se exerce processualmente, como garantia do devido
processo legal. Não há jurisdição instantânea.
c. Reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente
deduzidas
A jurisdição atua sempre diante de uma situação concreta, um problema. O Juiz não é
filósofo, doutrinador. A Jurisdição é o poder que atua por encomenda. O Juiz precisa de um
caso.
Se a Jurisdição sempre atua diante de situações concretas, sabe-se que é sobre aquela
situação afirmada que recairá a coisa julgada.
O juiz, diante de uma situação concreta, pode reconhecer, efetivar ou proteger
determinado direito.
Essa situação concreta deduzida costuma ser uma lide (um conflito). O normal é a
Jurisdição atuar sobre conflitos, o que não quer dizer que ela sempre resolva conflitos. Há
situações concretas não conflituosas levadas à apreciação jurisdicional.
Ex.: autorização judicial para a mudança de nome. Nesse caso, não há lide alguma, mas
um problema concreto a ser resolvido. Numa ADI existe uma situação concreta deduzida: o
STF é chamado a decidir se determinada lei é ou não inconstitucional.
d. Modo imperativo e criativo

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Jurisdição é poder, império, ordem, soberania. Não é consulta, análise, não realiza
diagnóstico. Jurisdição sem império teria a mesma natureza de recomendação de psicanalista.
A imperatividade é, portanto, marca da jurisdição.
Ao julgar, o juiz cria, inova. O juiz é chamado a resolver um problema em que o legislador
não pensou. O legislador trata da questão em abstrato. O Juiz é chamado a tratar do caso de
forma concreta. Ele não pode se recusar a decidir alegando a ausência de lei. A obrigatoriedade
de julgar, portanto, necessariamente vem acompanhada do poder criativo.
Quem interpreta cria, como visto. Cria norma. A Jurisdição é uma atividade que produz
normas. Elas não vêm somente do Legislativo. As leis veiculam normas, mas há outras que vêm
de outros veículos (contrato, regimento interno de uma faculdade, decisões judiciais). O
contrato é norma produzida com base na lei. A lei traça as diretrizes para que se produzam
normas.
A jurisprudência cria duas espécies de normas:
i) norma individual do caso concreto: o caso, submetido ao juiz, tem de possuir uma
norma específica para ele. É o produto principal da atividade jurisdicional.
Ex.: A deve a B; A perde o mandato para o partido B;
ii) norma geral, construída a partir de um caso concreto, para regular casos futuros
semelhantes. Essa norma geral é chamada de precedente judicial.
Uma empresa vai ao Judiciário questionando o pagamento de ICMS. Terá, do STF, uma
declaração de inexigibilidade no caso concreto. Nessa hipótese, estará dizendo não só que
aquela sapataria não deve como nenhuma das outras sapatarias deve. É justamente por isso
que as partes citam acórdãos ou súmulas em suas petições e neles o juiz fundamenta suas
decisões.
A Súmula é justamente a consagração dessa norma geral produzida pelo Judiciário. Esse
é o papel do Judiciário: interpretar os programas trazidos pela lei a partir de um caso. O
processo traz o direito em movimento, o direito interpretado, e não o direito abstrato, geral.
e. Decisão insuscetível de controle externo
Nenhum outro Poder (Executivo, Legislativo) pode controlar a decisão jurisdicional. É a
única decisão de Poder insuscetível de controle externo. Lei e ato administrativo podem ser
judicialmente controlados.
Somente se controla a jurisdição jurisdicionalmente. Ou seja, só a jurisdição controla a
jurisdição.
f. Aptidão para a coisa julgada material
Coisa julgada é uma estabilidade exclusiva da jurisdição. É uma estabilidade tamanha
que limita a própria jurisdição. É uma marca da jurisdição. Lei não faz coisa julgada. Coisa
julgada administrativa é a preclusão no âmbito administrativo.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Para Didier, os dois atributos acima (insuscetibilidade de controle externo e aptidão para
a produção de coisa julgada material) são os que distinguem a jurisdição das demais funções
do Estado.
Finalmente, segundo Cândido Rangel Dinamarco, o termo jurisdição pode ser analisado
sob três aspectos distintos: i. Poder; ii. Função e iii. Atividade.
i. Jurisdição como Poder: a jurisdição representa o poder estatal de interferir
na esfera jurídica dos jurisdicionados, aplicando o direito objetivo ao caso
concreto e resolvendo a crise jurídica que os envolve. Não mais se compreende
que o poder jurisdicional não se limita a “dizer” o direito, mas também de “impor”
o direito.
ii. Jurisdição como Função: a jurisdição é o encargo atribuído pela CF, em regra
ao Poder Judiciário (função típica), e excepcionalmente, a outros Poderes
(função atípica) de exercer concretamente o poder jurisdicional19.
iii. Jurisdição como Atividade: a jurisdição é o complexo de atos praticados,
no processo, pelo agente estatal investido de jurisdição.
Obs.: Características20:
I. Una (ideia de poder estatal único e indivisível).
II. Imparcial (tem que ser exercida por juiz isento - não impedido, nem suspeito).
III. Lide: Hoje em dia todo mundo sabe que não precisa ter lide. Basta ter um caso
concreto. Pode ser ameaça de lesão a direito ou, simplesmente, uma situação
individual relevante.
IV. Inércia – regra: só quando provocado. Existe exceção. O juiz atua de oficio só
em alguns procedimentos de jurisdição voluntária. São eles: arrecadação dos
bens do ausente; herança jacente.
V. Decisão definitiva: porque gera coisa julgada material.
Obs.: Lembrar que excepcionalmente não gera coisa julgada a ação civil pública e a ação
popular improcedentes por falta de provas21. Não há coisa julgada quando decide tutela
provisória. Ressalva: salvo quando a medida cautelar é indeferida pela prescrição ou
decadência do direito material.
VI. Substitutiva: porque o juiz substitui as partes na solução do conflito.

19 A função jurisdicional não é privativa do Poder Judiciário, como se constata nos


processos de impeachment do Presidente da República, realizados pelo Poder Legislativo (art. 49, IX
e art. 52, I, ambos da CF), ou nas sindicâncias e processos administrativos conduzidos pelo Poder
Executivo (art. 41, § 1º, II, CF), ainda que nestes casos não haja definitividade.
20 Serão aprofundadas em item próprio.
21 Obs.: Daí temos a coisa julgada ‘secundum eventum litis’

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VII. Declaratória (do direito da parte): significa que ela só reconhece direitos e não
cria direitos. O juiz não cria direito para você; ou você já tem o direito e ele certifica na
sentença.
VIII. Criadora (da regra e não do direito): a decisão de mérito cria a regra no caso
concreto. Toda decisão de mérito sempre cria regra no caso concreto. Às vezes cria
precedentes. São duas faces da mesma moeda: se eu olhar para as partes é só
declaratória; se eu olhar para regra também cria, isso não quer dizer que é contraditório.
IX. É exercida mediante processo.
X. Não admite controle externo. As decisões jurisdicionais do Poder
Judiciário não podem ser revistas por nenhum outro órgão.
Obs.: o CNJ só exerce controle administrativo sobre os tribunais e juízes.
2. Finalidades da Jurisdição:
São quatro fins  Jurídicos; Sociais; Educacionais E Políticos.
a) Fins jurídicos: Aplicação do direito ao caso concreto.
 Soluciona a lide (Conflito de interesses qualificados por uma pretensão resistida).
b) cFins Sociais: Soluciona o conflito fático entre as partes, eliminando, em
tese, a insatisfação das mesmas.
 Tal fim é atingido por um processo rápido, barato, acessível e uma decisão justa.
c) Fins Educacionais: Exerce uma função pedagógica, pois através da
decisão divulgam-se os direitos e deveres das partes.
 Tal fim é alcançado por uma linguagem simples, clara e amplas nas decisões, além de
sua publicidade.
d) Fins políticos: Reafirma o poder do Estado, aumentando a sua
credibilidade.
 O exercício do direito de ação é o meio pelo qual tal fim é alcançado, com este exercício
e por força das decisões judiciais, a população por vezes participa dos destinos da nação.
3. Características da jurisdição

A doutrina destaca quatro características:


 Lide
 Inércia
Características relativas
 Substitutividade
 Definitividade
 Una
Características
 Imparcial
absolutas
 Declaratória
 Criativa

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
 Exercida mediante processo,
 Não admite controle externo.

3.1.1. Lide
Tradicionalmente, é o poder do Estado de dizer o direito no caso concreto, visando a justa
composição da lide. O conceito de jurisdição sempre esteve atrelado à ideia de lide.
Lide é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de uma parte, resistida pela outra
parte (Carnelutti).
Candido Rangel Dinamarco faz uma distinção entre lide real e lide presumida.
i. Lide real seria o conflito entre as partes.
ii. Lide presumida: o interesse das partes é comum, mas a lei resiste. Ocorre
quando a resistência não é da parte contrária, mas da própria lei (jurisdição
voluntaria), que impede a solução pela via extrajudicial, obrigando a via
judicial. Exemplo: divórcio consensual quando existe filho menor; alterar
curatela.

P. Existe jurisdição sem lide?


SIM. Existem outras situações jurídicas que autorizam a prestação jurisdicional mesmo
sem lide (situação jurídica concreta. Ex. controle concentrado de constitucionalidade):
a. Risco de lesão/dano a direito autoriza a tutela preventiva ou inibitória (situação
concreta que não é lide), para remover o perigo e evitar a lesão.
b. Situações individuais relevantes. Ex: retificação de nome, divorcio com filho
menor.

Conceito moderno de Jurisdição: é o meio estatal, por meio do Judiciário, de solução de


conflito ou outra situação jurídica concreta, por meio da aplicação do direito, com
substitutividade e definitividade.
(Função: promoção da paz social)

3.1.2. Inércia
De acordo com o Novo Código de Processo Civil a jurisdição atua, em regra, mediante
provocação da parte, pois o Art. 2º o Código faz expressa ressalva dos casos previstos em lei,
quando o processo pode, eventualmente se iniciar sem a provocação da parte.
Justificativas:
i. Para não criar conflito onde não existe.
ii. Para assegurar a imparcialidade.
iii. Para incentivar o uso dos meios alternativos de solução de conflito.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.1.3. Definitividade
A jurisdição em regra é definitiva porque cria a coisa julgada material. Isto é, as decisões
judiciais não podem ser revistas por nenhum outro Poder, nem pelo próprio Judiciário.
SÓ A JURISDIÇÃO CRIA COISA JULGADA MATERIAL.

Mas a jurisdição nem sempre o faz. Exceções clássicas apontadas pela doutrina:
Não há coisa julgada material na jurisdição voluntária (art. 1.111, CPC);
Nas relações jurídicas continuativas ou de trato sucessivo (art. 471, I, CPC);
Para a doutrina clássica não já coisa julgada. Para a doutrina recente, é majoritário que
já coisa julgada. Isto porque a sentença só pode ser revista se surgir fato novo.
Na jurisdição voluntária e nas relações jurídicas continuativas, falava-se que não há coisa
julgada porque a lei autoriza rever a decisão se a situação fática for alterada.
Alguns entendem que haverá coisa julgada com a cláusula “rebus sic stantibus”, que
permite rever a decisão se a situação fática for alterada depois (enquanto situação era a da
época da sentença, permanece coisa julgada).
Hoje, a maioria reconhece que existe coisa julgada material e a alteração da situação
fática é uma nova causa de pedir, que por meio de uma ação diferente permite obter outra
sentença. Não há ofensa à coisa julgada anterior, pois esta ação é diferente da primeira.
Exemplo de jurisdição voluntária: a nomeação de curador (se situação mudar pode
nomear outro em outra ação. Se nada mudar, vai ser assim pra sempre, decisão é definitiva)
Exemplo de relação continuativa: alimentos (é fixada quantia ao nascer e depois criança
crescem tem voas necessidades e pai melhorou de vida – nova ação, novo pedido, nova causa
de pedir), guarda de filho, revisional de aluguel – são relações que se prolongam no tempo,
mesmo após a decisão, e, se surgirem fatos novos, em outra ação é possível obter uma nova
decisão.
Como a doutrina moderna reconhece a existência de coisa julgada material na jurisdição
voluntária, em tese admite-se rescisória.
- A rigor, nas relações continuativas (ex. locação, alimentos) e na jurisdição voluntaria
(interdição, remoção ou substituição de curador) tem coisa julgada, porque a revisão da
sentença exige uma ação revisional cuja causa de pedir é a alteração da situação fática ou
jurídica, ou seja, um fato novo. No entanto, alguns falam coisa julgada com a clausula “rubs sic
stantibus” e os mais antigos entendem que não há coisa julgada.
Na cautelar (salvo quando se decreta a prescrição ou decadência do direito material) –
decisão provisória por natureza. Na cautelar, em regra não há coisa julgada material porque
o juiz não decide sobre a existência do direito material. Apenas se limita em cognição sumária
a analisar a fumaça do direito (plausibilidade) e o perigo de dano. A única exceção ocorre
quando o juiz decreta a prescrição ou decadência do direito material.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
As “cautelares satisfativas” a rigor não são cautelares. São medidas satisfativas que para
maior celeridade a lei manda seguir o procedimento cautelar. Por isso, suas decisões são
definitivas. Exemplo: busca e apreensão de pertences pessoais.

Na execução (porque o juiz não decide nada, só executa). Na execução, a maioria


entende que não há coisa julgada porque o juiz não decide sobre o direito, apenas satisfaz. E
os embargos, nos quais o juiz decide com coisa julgada, são uma ação diferente, autônoma.
Mas haverá coisa julgada na execução se em razão de um incidente (exceção de pré-
executividade ou impugnação ao cumprimento de sentença) o juiz decidir matéria de mérito.
Bedaque sugere que a sentença que extingue a execução com base no art. 797, do Código
de Processo Civil, faz coisa julgada material, porque seus incisos correspondem a incisos do
art. 269. Isto é, há resolução do mérito.
Nas ações coletivas improcedentes por falta de prova. E, nas ações civis públicas e
populares, existe coisa julgada “secundum eventus litis” ou “secundum eventus probationis”
porque se houver improcedência por falta de provas a ação poderá ser repetida com base em
provas novas.
3.1.4. Substitutividade
Ao exercer a jurisdição, o juiz substitui as partes na solução do conflito.
A jurisdição não será substitutiva (Exceções):
Na execução indireta, que é feita por meios de coerção, o juiz não substitui as partes,
apenas força o próprio devedor a cumprir a obrigação. Exemplo: na execução de pensão, o juiz
força o devedor a pagar, ameaçando-o de prisão, multa diária.
Obs. Cumpre observar que os meios de coerção são diferentes do meios de sub-rogação
(execução direta – faz tudo o que o devedor deveria ter feito). O juiz para satisfazer o credor
tem dois caminhos:
a) um caminho é substituir o que as partes deveriam fazer e satisfazer o credor (ex. pegar
bem do devedor, vender no leilão, pagar o credor e eventual valor residual entrega ao devedor);
b) utiliza-se de meios coercitivos (como prisão, multa, etc) para forçar o devedor a
resolver a questão (não há substituição do devedor).
Ex. se houve expedição de mandado de busca e apreensão para entrega do carro há
substituição do devedor; Se, por outro lado, determinar a entrega do carro sob pena de multa
de mil reais por dia de atraso, não já substituição. Neste caso, o juiz deixou o devedor tomar a
iniciativa.
Na jurisdição voluntária quando o juiz se limita a homologa a solução dada pelas partes
(ex. divórcio consensual, acordo judicial). As partes resolveram o conflito sozinha e
submeteram ao juiz por constitui um requisito ou formar um titulo judicial.

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3.1.5. Unidade
A jurisdição é una porque, como poder estatal, é algo único e indivisível.

3.1.6. Imparcialidade
O juiz, para exercer a jurisdição de forma válida, não pode ter interesse na causa. Não
significa que deva ser passivo ou omisso. Ele tem que ter interesse na Justiça.

3.1.7. Exercida mediante processo


Não há outra forma do judiciário exercer a atividade jurisdicional. O único canal é o
processo

3.1.8. Proibição de controle externo


Os atos jurisdicionais não podem ser controlados por nenhum órgão que não seja o
judiciário. Se não for tribunal, não pode controlar os atos jurisdicionais.
O controle do CNJ não é de atos jurisdicionais, mas sim da gestão, da administração do
judiciário e não propriamente do que os juízes estão decidindo.

3.1.9. Declaratória
Ela não cria direito material da parte. Apenas reconhece um direito substantivo
(material) preexistente.
Quanto ao direito da parte, a jurisdição é declaratório, quanto a regra jurídica ela é
criativa, pois cria a regra no caso concreto e, as vezes, cria a regra geral a ser aplicada (ex.
lacuna na lei, mandado de injunção, dissidio coletivo – além de recolher direito que a parte já
tinha vai reconhecer o direito para aplicar no caso concreto. De um lado a jurisdição é sempre
declaratório e, de outro, é criativa). Por isso, alguns autores dizem que a características é da
UBIQUIDADE: criativa/declaratória.

Obs.: O direito da parte nasce sempre de um fato jurídico. Mesmo a sentença constitutiva
não cria direito, ela cria uma situação jurídica nova – cria, modifica ou extingue uma relação
jurídica. Exemplo: a sentença de separação cria um novo estado civil e extingue a sociedade
conjugal, mas o direito de se separar já existia desde a violação de um dever pelo cônjuge.

3.1.10. Criativa (em outro aspecto)


A doutrina reconhece excepcionalmente a força criativa (e não é do direito da parte, é da
regra geral) da jurisdição em três aspectos:
No dispositivo da sentença, o juiz cria a regra específica do caso concreto;

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Como se exige uma postura ativa do juiz, que muitas vezes não se limita a aplicar a regra
geral, devendo antes fazer interpretação conforme a Constituição e usar técnicas de
ponderação (princípio da razoabilidade) para estabelecer como a regra geral servirá de
premissa ou razão de decidir no caso concreto, ele cria a regra adequada, partindo da regra
geral.
As sentenças normativas como as que julgam dissídios coletivos na Justiça do Trabalho
e mandado de injunção. E de certa forma a sentença em que, na falta de lei específica, o juiz
integra o direito suprindo a lacuna da lei. A jurisdição cria a regra geral para poder aplicar no
caso concreto.
Ex. o individuo quer exercer o direito de fé na cadeia e não há regra para isso. Se impetrar
Mandado de injunção para exercer o direito o juiz terá que criar regra mínima para a cadeia
que está sob sua jurisdição (tem direito desde o dia que está preso e exercerá de tal forma ).
Ex. quando se julga um contrato atípico que não há previsão na lei, o juiz pode se socorrer
da analogia, costumes, princípios gerais do direito, como é aquilo e reconhecer o direito.
Obs.: Parte da doutrina explica as características de ser a jurisdição declaratória e
criativa por meio da Teoria Dualista da Jurisdição (Fredie Didier). Importa salientar que
quanto ao direito ela não cria, apenas reconhece; no entanto, quando se pensa na norma geral,
pode até criar.
A jurisdição/sentença de mérito sempre cria a norma do caso concreto.
P. Qual das características da jurisdição seria a principal para diferenciar a atividade
administrativa (exercida pelo poder Executivo) da atividade judiciária (exercida pelo Poder
judiciário)?
No direito administrativo, só se pode fazer o que a lei autoriza, assim, administrar a
aplicar a lei ao caso concreto. Da mesma forma, julgar é aplicar a lei ao caso concreto. A
diferença fundamental é a substitutividade. O Executivo aplica a lei para ele mesmo realizar a
suas tarefas; o Judiciário aplica a lei para solucionar conflitos das partes, com isenção e
imparcialidade.
Para Chiovenda a principal diferença entre a atividade administrativa e a jurisdicional é
que esta é substitutiva. Na atividade administrativa o Estado aplica a lei para ele mesmo. Além
disso, também tem a definitividade.

4. Equivalentes jurisdicionais:

4.1. Pelas Partes:

4.1.1. Autotutela
É a solução imposta por uma parte à outra por meio da força.
Na autotutela, um dos conflitantes impõe a solução do conflito ao outro, através da força.
É uma forma primitiva de solução de conflitos e, como regra, proibida.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Há ainda, todavia, exemplos de autotutela admitidos: legítima defesa, greve, guerra,
desforço incontinente (reação imediata que o possuidor pode ter diante de uma violência à sua
posse, Art. 1210, § 1º do Código Civil), poder que tem a administração de impor a sua vontade
(ex.: auto executoriedade dos atos de poder de polícia - reboque do carro estacionado em local
proibido) etc.
A autotutela é um equivalente jurisdicional, portanto, pois é um modo não jurisdicional
de solução de conflito.
A autotutela é o único meio de solução de conflito que pode ser totalmente revisto pelo
judiciário, que punirá eventuais excessos.

4.1.2. Autocomposição
É a solução dada pelas partes pelo consenso.
Na autocomposição, os próprios conflitantes resolvem o conflito de modo negocial, é um
modelo espontâneo, ou seja, gera um sacrifício voluntário.
A solução negocial do conflito é estimulada, incentivada. É sinônimo de conciliação.
Pode ocorrer em juízo (autocomposição judicial). Há, obviamente, a autocomposição
extrajudicial, que pode ser levada à apreciação do juiz, para homologação.
A autocomposição se dá de duas maneiras:
i) Transação: autocomposição em que as partes fazem concessões recíprocas,
ou seja, um acordo;
ii) Submissão: ocorre quando uma das partes, voluntariamente, se submete
à vontade da outra (renúncia, perdão). Quando a submissão é feita em
juízo, se é o autor que se submete, fala-se em “renúncia ao direito”. Quando é feita
pelo réu, usa-se a expressão “reconhecimento da procedência do pedido”.
Para que seja válida a transação é necessária o preenchimento de certos requisitos:
a. Partes capazes,
b. Direito disponível22 (pelo menos quanto a forma de ser exercido. Ex, acordo em
ressarcimento ao erário – não abre mão do direito, mas ajusta a forma de exercer;
alimentos quanto a forma de pagar; meio ambiente agredido – TAC pelo MP, pode fazer
acordo quanto a forma de indenização, a forma de reflorestamento);
c. Consenso (que soluciona o conflito).
O Judiciário só pode rever os aspectos formais e validade. Não podendo
interferir no mérito da autocomposição.

22 O NCPC diz “direito que admite a autocomposição – é um plus ao direito disponível, que incluí
direitos indisponíveis na essência mas que admite acordo, pois é disponível quanto à forma de ser
exercido.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Existe uma sigla em inglês para designar os meios alternativos de resolução de conflitos:
ADR (Alternative Dispute Resolution), que costuma designar tudo o que possa servir para
resolver conflitos que fuja do padrão. O exemplo mais famoso de ADR é a autocomposição, por
ser a mais eficaz (os acordos costumam ser menos descumpridos).
Quanto à forma de ser obtida:
a. Negociação direta: as parte sentam e conversam entre si.
b. Auxílio ou intermédio de terceiro - Duas expressões são inevitáveis:
i. Conciliação: é preferencialmente indicada no CPC para partes sem vínculo.
Exemplo: acidente de veículo ou uma compra instantânea. O Conciliador é
propositivo e apresenta alternativas para o acordo.
ii. Mediação (Lei 13140/15) é indicada para partes com vínculo ex. Partes que
celebraram um contrato, vínculos de direito de família. O mediador é um ouvinte
ativo que ajuda as partes a delimitar o conflito (ele ajuda o clima a esfriar um
pouco, para as partes entenderem que o conflito realmente é menor, para que elas
mesmas entrem em acordo). Ele não “empurra o acordo”. A técnica é outra.

Obs.: Obtida a autocomposição, em regra ela gera um negócio jurídico perfeito e só será
anulada pelo Poder Judiciário se tiver um dos vícios do negócio jurídico.
a) A autocomposição no CPC/15:
O NCPC prestigia a autocomposição.
O artigo 3º traz 02 comandos importantíssimos23:
a) O Estado promoverá a solução consensual dos conflitos.
Exemplo: Procon.
b) Juiz, promotor, defensor, advogados (todos os sujeitos do processo) incentivarão a
autocomposição, inclusive no processo.
O CPC valoriza, porque é título executivo.
a. Se referendada pelo MP, defensoria pública, advogados ou por conciliador ou
mediador credenciado. Daí já é título extrajudicial.
b. Se homologada judicialmente = título judicial.
O acordo de qualquer natureza homologado é título judicial.
Moral da história: pode fazer acordo com quem quiser, envolvendo o que quiser.

23 Art. 3º “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º É permitida


a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos
conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão
ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive
no curso do processo judicial”.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
A lei quer acordo porque: a) Solução pelas partes que conhecem o problema. b) O acordo
já vem com um conformismo. C) Encerra o processo de verdade porque não tem recurso e por
vezes não precisa nem de execução forçada.
4.2. Por terceiros:
4.2.1. Solução de conflitos por tribunal administrativo
São órgãos do poder executivo que com imparcialidade decidem conflito e
substitui a vontade das partes, é um caso típico de Heterocomposição, ou seja, uma
composição por terceiros, alheios ao conflito.
Esses órgãos tem uma organização para serem imparciais, possuem mandato. ex. Anatel;
CADE, justiça desportiva (é tribunal administrativo), Agências reguladoras (ANA’s), Tribunal
de imposto e taxa do Estado e município e CAFR, etc.
Em regra, recorrer aos tribunais administrativos é facultativo, salvo a justiça
desportiva.
Por isso, as decisões dos tribunais administrativos não são definitivas, não
fazem coisa julgada material, podem ser revistas pelo poder judiciário.
Assim, apesar de haver a substitutividade (da vontade das partes) e a imparcialidade,
não existe a definitividade. Isto é, as decisões desses tribunais podem ser revistas pelo
Judiciário.
Em razão dos tribunais administrativos, a jurisdição deixou de ser o único meio estatal
de resolução de conflitos. E, dos tribunais administrativos, o único que é obrigatório e deve ser
esgotado antes da ida ao Judiciário é a Justiça Desportiva.
Se o processo no tribunal administrativo, afasta ou suspende qualquer lesão ou risco ao
direito ele afasta o interesse de agir/necessidade. Ex. fabricante de chocolate, pode ingressar
na justiça para impedir a compra da Nestlé e garoto, mas entrou no CADE, que suspendeu a
fusão. Não há necessidade da interferência do poder judiciário. Quando o CADE decidir que
não é possível a compra, a Nestle ou Garoto pode ingressar no poder judiciário. Quando
pendente o processo administrativo, o processo judiciário será extinto por falta de interesse de
agir/necessidade.
4.2.2. Arbitragem: Lei 9307/96.
Arbitragem é a solução dada por um particular escolhido pelas partes.
Solução por um terceiro particular que tem por requisitos:
a. Partes maiores e capazes
b. Direito patrimonial disponível
c. Ajuste prévio (= convenção de arbitragem).
Obs.: A Fazenda Pública pode resolver seus conflitos por arbitragem, mas tem que ser
decidida com base na lei e tem que ser com publicidade.

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A doutrina diverge em relação à natureza da arbitragem, ou seja trata-se de espécie de
equivalente jurisdicional ou não.
A minoria (Carmona, Cretella Neto e Diddier) diz que arbitragem é jurisdição privada
(exercida pelo particular), pois a sentença arbitral é título judicial e gera “coisa julgada
material”.
Os principais argumentos são dois: gera sentença arbitral, que por lei é título judicial, e
a sentença arbitral faz coisa julgada material, pois o Judiciário não pode revê-la no mérito, mas
apenas quanto aos requisitos formais e, no máximo, invalidá-la. (A sentença arbitral nunca
substituída pelo juiz)
A para a maioria (Câmara, Marinoni) não é jurisdição, mas um equivalente
jurisdicional (maneira de solucionar conflito), pois a sentença arbitral é título judicial por
equiparação e é apenas imutável (pois coisa julgada material só a jurisdição pode produzir e
arbitragem não é jurisdição).
Para a maioria, não é jurisdição porque esta é PODER que decorre da soberania estatal,
que é indelegável. O estado brasileiro autorizou jurisdição privada. O poder do árbitro tem
origem contratual, as partes manifestaram a vontade de se sujeitarem a um terceiro. Ademais,
não teria cabimento uma jurisdição incompleta, sem poder cautelar e de execução forçada –
nesses casos, o árbitro tem que recorrer ao Judiciário. De outro modo, a decisão arbitral só é
sentença para incentivar a arbitragem e não faz coisa julgada, que é atributo exclusivo da
jurisdição. Ela é, no máximo, imutável.
Contudo, o STJ24, através da 3ª turma, tem entendido que se trata de jurisdição e que o
arbitro tem competência para a ação cautelar, reconhecem a possibilidade de conflito de
competência entre o arbitro e o juiz.
a) Convenção de arbitragem
A arbitragem provém de um negócio jurídico, chamado convenção de arbitragem.
Há duas espécies de convenção de arbitragem: cláusula compromissória e compromisso
arbitral.
a. Cláusula compromissória
É um item de contrato, pela cláusula compromissória, as partes decidem que qualquer
conflito futuro que diga respeito àquele contrato deverá ser resolvido por árbitro, ou seja, há
um ajuste prévio em relação à solução arbitral.
O conflito ainda não existe, mas, quando e se existir, será resolvido por árbitro.
É uma cláusula para o futuro, aberta, abstrata, as partes se antecipam ao problema.
A cláusula compromissória pode ser cheia (completa) ou vazia (incompleta):

24 No Conflito de Competência nº 111.230/DF Rl. Min. Nancy Andhrigi, j. 2013.

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i. Cheia é a cláusula compromissória que já estabelece as regras a serem observadas
na instalação da arbitragem quando o conflito surgir, ex. indicação dos árbitros,
local da câmara que decidirá, encontra-se prevista no Art. 10 da Lei 9.307/96.
ii. Incompleta as partes apenas se obrigam a submeter seus conflitos À arbitragem,
mas não estabelecem contudo regras mínimas para o desenvolvimento da solução
arbitral.
b. Compromisso arbitral
Compromisso arbitral é a convenção de arbitragem que se refere a um conflito que já
existe, ou seja, é posterior ao conflito.
Assim as partes fazem o compromisso arbitral já sabendo do caso de que se
trata e para decidi-lo.
O compromisso arbitral pode ser feito mesmo que antes não haja cláusula
compromissória. O normal, todavia, é que depois da cláusula compromissória seja realizado o
compromisso arbitral.
A convenção de arbitragem é uma preliminar que não pode ser conhecida de ofício pelo
juiz. (art. 337, § 5º, do CPC25):
Se o réu não se manifesta acerca do compromisso arbitral, ele tacitamente revoga a
convenção de arbitragem.
A convenção de arbitragem pode ser nula, como qualquer negócio jurídico (ex.: agente
incapaz).
b) Questões relevantes
A sentença arbitral é título executivo judicial e é imutável (o PJ só pode anular por
falta de requisitos formais, mas não pode reformar).
P. Cabe rescisória contra sentença arbitral? Se não gera coisa julgada material (para a
maioria), não cabe rescisória. Caberia anulatória expressa na lei de arbitragem, no Art. 33, com
prazo 90 dias, mas apenas para rever aspectos formais, jamais mérito.
P. A sentença arbitral pode ser ilíquida? A sentença arbitral é título judicial - fase de
liquidação
P. Pode executar no Brasil sentença arbitral estrangeira? Tem que homologar no STJ.
Obs.: O poder público (Fazenda Público – PJ de direito público) pode participar de
arbitragem nos contratos regidos pelo direito privado. Nos contratos que o poder público
participa nas mesmas condições dos particulares. Ex. município aluga locação para município,
não paga, cabe arbitragem.
O árbitro não tem força coercitiva, ou seja, não tem execução forçada.

25 § 5º “Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de


ofício das matérias enumeradas neste artigo”.

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O cumprimento de sentença ou de liminar é feito no Poder Judiciário, através de uma
carta arbitral.
A lei fala que o árbitro tem poder cautelar, portanto, se já existe processo arbitral, peça
para o árbitro a medida cautelar.
Obs.: uma polêmica aberta. Para a maioria da doutrina que inclui a doutrina clássica26,
arbitragem não é jurisdição, é um equivalente. Em outras palavras é um meio alternativo para
solução de conflitos27. O poder do árbitro não vem do Estado, mas decorre da vontade das
partes. De outro lado, muitos doutrinadores recentes28 e um acórdão do STJ entendem
diferente, dizem que é jurisdição.

5. Princípios da jurisdição
5.1. Princípio da inércia:
Orienta no sentido de que a jurisdição somente poderá ser exercida caso seja
provocada pela parte ou pelo interessado, encontrando previsão expressa no Art. 2º do
Novo Código de Processo Civil:
Art. 2º: O processo começa por iniciativa da parte, e se desenvolve por impulso oficial, salvo
as exceções previstas em lei.

Tal princípio trabalha com a função de também, preservar a imparcialidade do julgador.


Pelo texto legal observa-se que há exceções,sendo o princípio mitigado nas seguintes
hipóteses:
i. Instauração da execução de sentença que imponha prestação de fazer, não fazer
ou dar coisa distinta de dinheiro (arts. 536 e 538);
ii. Instauração do IRDR (art. 976);
iii. No conflito de competência (art. 951);
iv. Na decretação da falência no curso da recuperação judicial (Lei n. 11.101/05,
arts. 53, 56, § 4°, 61, § 1°, 72, § único, e 73);
v. Habeas corpus de ofício (art. 654, § 2°, CPP) e
vi. Execução trabalhista (art. 114, VIII, CF).
Atenção: no CPC/73, o art. 989 permitia que o juiz desse início ao processo de
inventário, mas o Novo Código de Processo Civil não tem enunciado
semelhante.

26 Essa maioria inclui Dinamarco, Vicente Greco (pessoal da velha guarda), mas também inclui
Marinoni, Alexandre Freitas Câmara
27 Juiz: Poder de decidir, fazer e acontecer. Árbitro: equivale, mas não é a mesma coisa. (Igual
celular ‘tipo Iphone’.) Melhor argumento: sem a assinatura das partes, o árbitro não pode decidir e,
decidindo, não pode executar.
28 Carlos Alberto Carmona: pai da lei de arbitragem. Fred Didier: diz que é jurisdição.

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5.2. Princípio da investidura:


O exercício da jurisdição somente é possível por aquele que tenha sido regularmente
investido na autoridade de juiz mediante concurso público (art. 93, I, CF) ou por indicação
pelo Poder Executivo, através do quinto constitucional (art. 94, CF).
5.3. Princípio da territorialidade:
Todo juiz terá jurisdição em todo o território nacional, entretanto, por uma questão de
funcionalidade, considerando-se o elevado número de juízes e a extensão do território
nacional, normas jurídicas limitam o exercício legítimo da jurisdição a um determinado
território.
Assim, pelo princípio da territorialidade estabelece-se que toda a jurisdição pressupõe
um território sobre o qual ela exerce seu poder, que pode ser maior ou menor. Ex.: o STF exerce
jurisdição sobre todo o território nacional, o TJSP exerce jurisdição sobre todo o estado de São
Paulo e o juiz de determinada comarca exerce jurisdição somente sobre ela.
A ideia é que cada órgão atua em uma área definida pelas regras de competência. Em
razão deste princípio, para seu fortalecimento, existem as cartas precatória e rogatória. Sempre
que o juiz precisa praticar um ato além do território dele, precisa pedir precatória dentro do
Brasil, ou rogatória fora dele.
Foro é a delimitação territorial da jurisdição, ou seja, o território sobre o qual ela é
exercida.
Na justiça estadual, a unidade territorial da jurisdição é denominada comarca. Uma
comarca pode ser uma cidade ou um grupo de cidades, dependendo da estrutura judiciária de
cada estado. A comarca sempre terá nome de cidade (ou a única ou a cidade núcleo do grupo,
a sede da comarca).
Uma comarca pode ser subdividida em distritos. Costuma ser uma cidade, um bairro ou
um grupo de bairros, uma região da cidade. É uma questão de opção legislativa.
Na justiça federal, a terminologia é outra: ela divide-se em seção judiciária, que é sempre
um estado (ex.: Seção Judiciária de São Paulo). Uma seção judiciária pode ser subdividida em
subseção. A subseção normalmente abrange várias cidades, mas sempre tem nome de uma das
cidades.
Deve-se relacionar sempre: comarca e seção judiciária, distrito e subseção judiciária.
Exceções: Os Arts. 60 e 255 do Novo Código de Processo Civil trazem regras de
extraterritorialidade:
Art. 60. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção
judiciária, a competência territorial do juízo prevento estender-se-á sobre a totalidade do
imóvel.
Art. 255. Nas comarcas contíguas de fácil comunicação e nas que se situem na mesma região
metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar, em qualquer delas, citações, intimações,

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notificações, penhoras e quaisquer outros atos executivos.

Contíguas são as comarcas que fazem fronteira uma com a outra. O conceito de contíguo,
para o direito, é aquilo fronteiriço. Não é o mesmo que vizinho, que é aquele que faz parte da
vizinhança, sem necessariamente ser contíguo.
Em comarcas contíguas ou da mesma região metropolitana, o oficial de justiça de uma
pode ir à outra realizar citação ou intimação, notificações29, penhoras ou quaisquer
outros atos executivos, sem necessidade de autorização do Juiz daquela comarca.
O Art. 60 trata do caso de imóvel que se localize em mais de um estado ou comarca, seção
ou subseção judiciária. Nesse caso, a prevenção fará com que a competência se estenda para
fora dos limites da comarca do juiz competente.
Finalmente, temos a “penhora on-line”.
5.4. Princípio do juiz natural:
O juiz natural é aquele regularmente investido no cargo, competente, independente e
imparcial.
A doutrina clássica sugere a anterioridade tanto do órgão quanto da regra de
competência, em relação ao fato a ser julgado.
A rigor, o fato do órgão ou da regra de competência ser posterior e atrair processos
antigos ou fatos anteriores não fere o princípio em cotejo, desde que todos que se
enquadrem no critério de competência sejam atingidos indistintamente.
É por isso que a criação de varas especializadas, mesmo que atraia processos anteriores,
não viola o princípio. A anterioridade é uma referência, não um requisito do juiz
natural.
Trata-se de um é princípio explícito na Constituição Federal (art. 5º, XXXVII e LIII)30.
O princípio garante a todos o direito de ser processado e julgado por um juiz competente
e imparcial. Há um aspecto formal (competência) e um substancial (imparcialidade).
Por conta disso, proíbe-se a existência de tribunal de exceção, que é o órgão jurisdicional
constituído para julgar determinada situação. É excepcional, com um propósito. Não está à
espera de causas que irá julgar (pré-constituído). São os casos dos tribunais de Saddam
Hussein e de Nuremberg. Por isso a criação do Tribunal Penal Internacional.
Entende-se, em razão do juiz natural, que o presidente de um tribunal não pode atribuir
um processo a um Juiz, de acordo com a vontade dele. Ao escolher um determinado juiz,
segundo critérios subjetivos, o presidente viola o juiz natural. Os critérios de designação de juiz

29 É novidade do Novo Código de Processo Civil, uma vez que na ordem anterior nos casos do
antigo Art. 230, o oficial de justiça somente poderia citar e intimar nos casos de comarcas contíguas.
30 Art. 5º (...) XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado
nem sentenciado senão pela autoridade competente;

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têm de ser objetivos e gerais, de acordo com termos legais prévia e objetivamente estabelecidos,
que sirvam para todas as pessoas.
A regra se aplica aos processos administrativos. Como visto, nos processos
administrativos vigora também o devido processo legal. Comissões disciplinares para analisar
determinado caso de violação também são inconstitucionais.
O juiz natural é o princípio cujo desrespeito é o mais difícil de ser percebido. Exige certo
refinamento teórico verificar essa violação.
Ex.: o estado de Roraima foi criado com a CR/88. Na ocasião, foi criado um tribunal,
tendo sido nomeados quatro juízes de 1º grau. Ajuizada uma ação popular contra todos os
Desembargadores recém-empossados, o STF decidiu que não havia juiz natural para a causa,
pois todos os juízes eram recém-empossados e os desembargadores eram réus. O STF entendeu
que somente ele poderia julgar a demanda com imparcialidade (Reclamação 417).
Dentre todas as garantias processuais, o juiz natural é a mais recente, historicamente.
Data do final da Idade Moderna (ou seja, tem mais ou menos 300 anos) e coincide com a queda
do Absolutismo.
5.5. Princípio da indelegabilidade:
A jurisdição é indelegável, ou seja, ela não pode ser delegada a outrem, somente será
exercida por aquele que a detém.
Pode ser observada a indelegabilidade sob dois aspectos:
i. Externo: Judiciário não pode delegar suas funções a outro Poder.
ii. Interno: um órgão jurisdicional não pode delegar suas funções a outro.
Para exercer a jurisdição, o juiz se vale de quatro tipos de poderes:
i) ordinatórios: trata-se da prática de atos de mera condução do processo, os quais
podem ser delegados aos serventuários (art. 93, XIV, da CR e art. 203, § 4º, do
CPC):
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...)
XIV - os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero
expediente sem caráter decisório;
Art. 203 (...) § 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz
quando necessários.
iii) instrutórios: trata-se do poder de produzir prova. Os Tribunais podem delegar
poderes instrutórios aos juízes. Ex.: no caso do mensalão, o STF delegou tais
poderes a inúmeros Juízes Federais.
iv) decisórios: o poder decisório é indelegável.
v) executivos: trata-se do poder de executar a decisão.
Os tribunais também podem delegar o poder de executar suas decisões aos juízes, trata-
se da possibilidade prevista no Art. 102, I, “m”, CF, que estabelece a faculdade de o Supremo

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Tribunal Federal delegar a execução dos seus julgados aos órgãos de primeiro grau. A
delegação só inclui atos materiais, como penhora e leilão. Decisão, não. Essa possibilidade se
aplica a todos os tribunais, apesar de não estar expresso na Constituição.
Assim a indelegabilidade significa que a função propriamente jurisdicional
(decisória) é a que não pode ser delegada. Isso porque, como visto, há poderes que
podem ser delegados.
Obs.: Cartas de Ordem – que, em regra, contém a delegação da função probatória do
tribunal ao juízo de primeiro grau.
Carta precatória NÃO é delegação, pois só se delega o que é de sua competência. E
o juízo deprecante não tem competência para o ato. Expede Carta Precatória exatamente por
não ser competente.
Carta precatória e rogatória atendem ao princípio da territorialidade e não são exceções
a indelegabilidade.
5.6. Princípio da indeclinabilidade:
Grosso modo, significa que o Poder Judiciário não pode se recusar a julgar. Por quê? A
jurisdição é um dever. Uma vez provocado, o juiz tem que decidir.
5.7. Princípio da inevitabilidade:
Como Poder, a jurisdição se impõe independentemente da concordância das
partes que ficam em estado de sujeição.
Dessa forma, as partes hão de submeter ao quanto decidido pelo órgão jurisdicional, o
que também reforça a ideia de imperatividade.
A exceção é a convenção de arbitragem. Se houver convenção de arbitragem, é
possível evitar a jurisdição.
5.8. Princípio da inafastabilidade da jurisdição
Encontra previsão legal no art. 5°, XXXV, CF31, constituindo-se na consagração, em
sede constitucional, do direito fundamental de ação, de acesso ao Poder Judiciário, acesso à
justiça e atualmente, com vistas à efetividade se fala em garantia da ordem jurídica
justa.
Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
Conquista que surgiu a partir do momento em que, proibida a autotutela privada,
assumiu o Estado o monopólio da jurisdição.

31 A ameaça a que faz referência o dispositivo constitucional consagra a tutela preventiva, a tutela
de urgência e a tutela contra o perigo.

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Assim, não há, portanto, matéria que possa ser excluída da apreciação pelo
Poder Judiciário, ressalvadas raríssimas exceções, como a do processamento e julgamento
de certas autoridades em certas hipóteses (art. 52, I e II, CF).
Disso decorrem duas lógicas do princípio:
a) Toda e qualquer decisão administrativa pode ser revista pelo Poder Judiciário (nosso
sistema não admite o contencioso administrativo).
Entretanto, quando o ato é discricionário, o PJ só analisa os aspectos formais do
ato, a competência, finalidade a forma, não adentrando ao mérito, ou seja, não
analisa o “conteúdo” do ato, desde que o mesmo seja razoável.
b) Não há necessidade do esgotamento das vias administrativa ou extrajudiciais sendo
possível recorrer diretamente ao Poder Judiciário (sem passar pela esfera
administrativa).
Entretanto, o texto constitucional traz uma hipótese de necessidade do esgotamento das
vias extrajudiciais é em relação às questões desportivas (art. 217, p. 1º, CF).
Art. 217 (...) § 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições
desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
Justiça desportiva não exerce jurisdição, tratando-se de um tribunal administrativo, uma
vez que não há problema com urgência, pois os juízes dos tribunais desportivos podem
conceder medidas de urgência.
Outra exceção a ser considerada é a reclamação contra autoridade administrativa por
violação de súmula vinculante pressupõe recurso administrativo ao superior hierárquico
(Lei nº 11.417/06).
Obs.: Conforme entendimento pacificado no STJ, o habeas data só é cabível se houver
recusa de informações por parte da autoridade administrativa (Súmula 2, STJ). Para o STF,
ações previdenciárias pressupõem requerimento ao INSS, salvo quando a negativa é notória.
Não se tratam de exceções ao princípio pois, a exigência de recusa é indispensável
para o surgimento da lide, sem o que não há interesse de agir (necessidade real), não
representando espécie de abrandamento do princípio.

6.Espécies de jurisdição
A jurisdição é una e indivisível, razão pela qual a única forma de conceber a “divisão”
da jurisdição em diferentes espécies é adotando-se determinados critérios com a finalidade
meramente acadêmica.
Assim pode-se estabelecer a seguinte divisão:
6.1. Pelo critério que a exercem:
a) Jurisdição comum: é residual, ou seja, tudo que não for de competência dessas
justiças especiais, englobando a Justiça Estadual e a Justiça Federal.

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b) Especial: é exercida pelas chamadas “justiças especiais”, que tem fixação
constitucional de sua competência em virtude da matéria que será objeto da demanda
judicial. A CF reconhece a Justiça do Trabalho (arts. 111/116), a Justiça Eleitoral
(arts. 118/121) e a Justiça Militar (arts. 122/125).
6.2. Pela posição hierárquica:
a) Jurisdição superior: é exercida em hipótese de atuação recursal dos
tribunais. Os tribunais podem tanto exercer jurisdição superior como inferior.
b) Inferior: a inferior é exercida pelo órgão jurisdicional que enfrenta o processo desde
o início, ou seja, aquele que tem competência originária para a demanda
Podem ser ainda:
6.3. Pela natureza do objeto da demanda judicial
a) Jurisdição penal: Sendo matéria penal, naturalmente haverá jurisdição penal, e,
de forma subsidiária, não sendo o direito material discutido na demanda de natureza
penal, a jurisdição será civil.
b) Civil: A jurisdição civil é bastante ampla, pois abrange, ao menos em tese, todas as
matérias que não sejam penais. A jurisdição civil é delineada por exclusão, ela
se apresenta com a característica de generalidade. Aquilo que não cabe à
jurisdição penal ou especial, a ela pertencerá.

7. A problemática da jurisdição voluntária:


7.1. Conceitos:
a. Jurisdição Contenciosa: é a que visa solucionar uma lide posta em juízo.
b. Jurisdição Voluntária: é a que necessita de uma decisão judicial para o
aperfeiçoamento de determinados atos ou negócios jurídicos, sem que exista
um conflito de interesses (lide real).
7.2. Teorias sobre a Jurisdição Voluntária:
Modernamente, discute-se se a jurisdição voluntária seria real espécie de jurisdição ou
uma mera administração de interesses privados feita pelo poder judiciário. Para tentar
solucionar a crise surgiram duas teorias:
a) Teoria Clássica ou Administrativista: A jurisdição voluntária não passa de uma
administração pública de direitos privados através do judiciário.
 Os defensores32 desta teoria baseiam-se no fato de que não haveria uma lide posta à
apreciação do Estado juiz, bem como no fato de a decisão não ser definitiva ante a inexistência
de coisa julgada material.
 Para esta teoria, não existem partes na jurisdição voluntária, mas meros interessados.

32 José Frederico Marques e Leonardo Greco – por todos.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
 Não há processo, mas sim um “procedimento”.
b) Teoria Revisionista ou Jurisdicionalista: Os defensores desta teoria entendem
ser a jurisdição voluntária autêntica atividade jurisdicional. Observam que há uma
lide, que é presumida, concretizada no fato de que a lei muitas vezes veda outra solução que
não a judicial. Assim, a resistência à pretensão não emana da parte mas da própria lei.
 Quanto ao fato de não se sujeitar à coisa julgada material, argumenta-se que há
inúmeros casos na jurisdição contenciosa em que também não existe definitividade da decisão.
(ex. ação de alimentos).
Em resumo, para essa teoria, jurisdição voluntária é jurisdição. O argumento é: a
grande diferença está no objeto. Na jurisdição contenciosa, o objeto é um conflito, a lide. Na
jurisdição voluntária, o objeto é uma situação jurídica de interesse comum das
partes que se aperfeiçoa com uma decisão judicial.
Conclusão: o objeto é o interesse comum, em uma situação jurídica que só
será obtida quando o juiz assinar. Exemplo: o tutor quer emancipar o tutelado. O tutelado
quer, todos os parentes concordam, mas enquanto o juiz não assinar, o menor continua
incapaz. Segundo: só há divórcio se o juiz assinar, mesmo que todos estejam totalmente de
acordo, e o casal não tenha brigas.
Obs.: Modernamente admite-se mais uma teoria, a Teoria autônoma, é a menos
aceita na doutrina. Trata da ideia de que a jurisdição voluntária não se enquadra nem como
voluntária, nem como contenciosa, configurando como categoria autônoma.
7.3. Características da Jurisdição Voluntária:

a) Obrigatoriedade: Em regra é uma ação necessária. A lei em vários casos veda a


solução extrajudicial do caso.
b) Inquisitoriedade: O juiz pode instaurar os procedimentos de ofício. Ex. Inventário.
c) Possível decisão por equidade: Nos termos do art. 723, parágrafo único, o juiz,
desde que fundamentadamente, pode decidir visando dar uma solução equânime ao caso,
ainda que por vezes à revelia da lei.
7.4. Exclusão da Jurisdição:
São dois os casos: a) Diplomáticos  Agentes diplomáticos, funcionários da embaixada
e o chefe de estado (executivo) e seus familiares não se submetem à jurisdição; b) Convenção
de arbitragem  O afastamento neste caso não é pleno, tendo em vista que o judiciário pode
rever formalmente a convenção.

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7.5. A jurisdição voluntária e o CPC/2015:
Diz que o juiz, em alguns casos, pode atuar de ofício. Além disso, não está preso à
legalidade estrita, ou seja, pode decidir por equidade, embora a lei não use essa expressão
(artigo 723, parágrafo único33).
Além disso, a Fazenda Pública será intimada quando houver interesse, e o MP só
intervirá se presente uma das hipóteses do artigo 178 (incapaz ou interesse público).
Observação: Apesar dos civilistas terem entendido em sua esmagadora maioria que não
se fala mais em interdição com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, o CPC continuou
tratando da interdição.

8. Jurisdição Internacional
(“Competência”)
O NCPC, apesar de ainda fazer referência à competência, traz o título de jurisdição
internacional.
8.1. Princípios/critérios de direito internacional:
Estes princípios são critérios de direito internacional, a fim de determinar a sua
jurisdição. A escolha dos critérios é particular de cada país. Há três critérios, o BR adota todos
em diferentes escalas, são eles:
a) Efetividade: ordinariamente, os países aceitam julgar casos que são capazes de
executar. Pois não faz sentido, em princípio, aceitar julgar um caso em que não
poderá fazer valer a sua decisão. Por exemplo, julgar um acidente de trânsito que
ocorreu em Londres.
b) Interesse: sem prejuízo da efetividade, tem-se o interesse. Ordinariamente, os países
aceitam julgar os casos que consideram importante, por serem de interesse nacional.
Por exemplo, crimes ou violações contra direitos humanos.
c) Submissão (arts. 22, III + art. 25 do NCPC34): é relacionado ao Código de
Bustamante. Ordinariamente, os países respeitam a vontade das partes na escolha do

33 Art. 723. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. O juiz não é
obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar
mais conveniente ou oportuna.
34 Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: III - em
que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.
Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação
quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo
réu na contestação.§ 1º Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional
exclusiva previstas neste Capítulo. § 2o Aplica-se à hipótese do caput o art. 63, §§ 1º a 4º.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
foro de jurisdição internacional. Assim, é possível escolher ou rejeitar a jurisdição
com base em contratos internacionais.
8.2. Critérios:
A partir dos princípios acima, o sistema brasileiro usa dois critérios para o julgamento.
8.2.1. Jurisdição Nacional exclusiva:
Encontra-se prevista no Art. 23 do CPC35 e, baseando-se na soberania , traz causas
que somente o Brasil pode julgar.
a) Ações sobre imóveis situados no BR (art. 23, I): ofenderia a soberania nacional,
permitir que um Estado estrangeiro julgasse uma ação sobre imóveis situados, por
exemplo, na Amazônia. É qualquer ação, seja de direito real ou de direito
pessoal (ex. ações da lei de locações).
b) Sucessão de bens situados no BR (art. 23, II): em matéria de sucessão
hereditária só interessa ao BR o julgamento, seja móvel ou imóvel, ainda que o
falecido não seja brasileiro. O art. 5º, XXXI, da CF traz uma ressalva a aplicação da
lei brasileira no caso de sucessão hereditária, são os casos em que a lei estrangeira
for mais benéfica aos sucessores. Este artigo é uma regra de aplicação de lei, não de
exceção. Pois será o juiz brasileiro que julgará, mas utilizando a lei estrangeira.
Observação: a regra do inciso II é só para a competência do inventário, e não
impede a aplicação do direito material estrangeiro do país do falecido quando mais
benéfica a cônjuge ou filho brasileiro prevista na Lei de Introdução.
c) Partilha de bens situados no BR (art. 23, III): seja decorrente de sucessão ou de
partilhas de bens entre casais. em razão de separação, divórcio, anulação de
casamento e união estável.
Considerações sobre Competência Internacional Exclusiva:
O Brasil, em razão de critérios de soberania nacional e por interesse, avoca para si a
exclusividade no julgamento do conflito.
Nessas hipóteses, não há possibilidade do Brasil aceitar a competência exercida por
outros países, isso significa que eventual sentença estrangeira nunca valerá nem
será homologada no Brasil para:

35 Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I -
conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - em matéria de sucessão hereditária,
proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil,
ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território
nacional; III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens
situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do
território nacional.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
i. Conhecer de ações relativas a bens imóveis situados no Brasil;
ii. Em matéria de sucessão hereditária,- inventário e à partilha de bens situados no
Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha
domicílio fora do território nacional;
Obs.: O art. 5º, XXXI, da Constituição Federal consagra uma ressalva a aplicação da lei
brasileira no caso de sucessão hereditária, na hipótese em que a lei estrangeira for mais
benéfica aos sucessores. Será o juiz brasileiro que julgará, mas utilizando a lei
estrangeira. Trata-se de regra extraterritorialidade da lei estrangeira e não de
competência.
iii. Em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à
partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade
estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.
Obs.: Nas hipóteses de jurisdição internacional exclusiva, o Brasil não admite em
hipótese alguma que outros países julguem conflito, em virtude disso é que não cabe foro
de eleição de jurisdição.
Nas hipóteses de competência exclusiva não cabe foro de eleição de jurisdição!
8.2.2. Jurisdição nacional concorrente:
Nas hipóteses de competência concorrente, tanto o juízo brasileiro como o juízo
estrangeiro têm competência para o julgamento do processo envolvendo as matérias e
situações previstas no dispositivo legal, assim, em atenção ao princípio da convivência
internacional, o Brasil julga, mas permite outros países para também julgar.
O NCPC trouxe sete hipóteses de jurisdição internacional concorrente, contra três do
CPC/73:
a) Réu domiciliado no BR: baseada no princípio da efetividade (não importa a
nacionalidade).
b) BR como local de cumprimento: baseada, também, no princípio da
efetividade.
c) Fundamento seja fato ou ato no BR: baseada no princípio do interesse.
d) Alimentos de credor no BR: inovação do CPC/2015, utiliza o princípio do
interesse.
Pode tramitar em duas hipóteses:
i. Quando o credor for residente ou domiciliado no Brasil.
ii. Se o réu tiver bens, rendas ou vínculo no Brasil
Obs.: ainda que quem receba e quem deva pagar os alimentos estejam fora do
Brasil. Baseado no princípio da efetividade. Por exemplo, devedor mora na
Espanha, possui filho na Bolívia, mas recebe aposentadoria como Desembargador.
e) Ações de consumo com consumidor domiciliado no BR: relacionada ao
comércio eletrônico. Baseado no princípio do interesse.
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Cadernos MAGIS – Processo Civil
f) Foro de eleição internacional ou submissão voluntária nos casos de
prorrogação da competência: o BR aceita a vontade das partes, que o
escolhem. Baseado no princípio da submissão.
Trata-se de hipóteses em que as partes escolherem o Brasil:
i. De forma expressa – foro de eleição internacional ou
ii. De forma tácita – prorrogação da competência, quando eleito outro país, a ação
é proposta no Brasil, e o réu não alega incompetência (artigo 25, CPC36).
Detalhe: nesses casos, eventual sentença estrangeira só vale depois de homologada pelo
STJ. Não existe litispendência internacional: a ação no estrangeiro não impede nem
suspende ação idêntica ou conexa no Brasil.

Competência: Arts. 42 a 66 do CPC


1. Conceito:
Todos aceitam como conceito de competência a ideia de que é a medida ou o limite da
jurisdição a ser exercida por cada órgão.
A ideia de medida ou de limite não significa restrição, mas organização. É por isso
que, em situações urgentíssimas, um juiz incompetente pode decidir sobre tutela de urgência,
e depois remeter os autos ao juízo competente. Para decidir sobre liminar, basta ter jurisdição,
ainda que não tenha competência.
Assim, a competência nada mais é do que a divisão administrativa do exercício da função
jurisdicional.
Autores clássicos afirmam que a competência é a medida da jurisdição, a exemplo de um
bolo (inteiro é a jurisdição) e suas fatias (competência de cada juiz).
Obs.: Gajardoni afirma que é errado, pois cada juiz possui um “bolo inteiro”. A ideia é
que cada juiz possui um “bolo” e neste ele manda, não seria “dono” de uma fatia apenas. Assim,
a jurisdição seria formada por vários “bolos”
Se competência é medida ou limite da jurisdição, isso é feito com base em critérios
definidos pela Constituição e pela Lei, seguimos:
2. Dos Critérios para fixação da competência:
São basicamente sete critérios:
i. Matéria: leva em conta o direito material discutido.
ii. Pessoa/qualidade das partes.
iii. Hierárquico: se baseia nos graus de jurisdição.

36 Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação
quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo
réu na contestação. § 1o Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional
exclusiva previstas neste Capítulo

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
iv. Funcional: leva em conta a função do juiz em outra ação ou em outra fase anterior.
v. Distribuição: é um critério para determinar a competência de juízo, quando há mais de
um juízo com a mesma competência.
Detalhes: em regra, a distribuição é livre, por sorteio. Às vezes é vinculada/por
dependência a outra ação que já está em andamento. Além disso, a distribuição fixa uma
competência funcional. A rigor, a competência funcional inclui a hierárquica e inclui a por
distribuição.
vi. Valor da causa (usado no juizado).
vii. Territorial: visa definir qual o melhor foro.
2.1. Matéria:
3. Regime Jurídico da Competência:
3.1. Competência Absoluta: Art. 64 do CPC
Toda doutrina e a lei deixam claro que os cinco primeiros37 critérios fixam competência
absoluta, que não pode ser alterada pelas partes. Exceção: artigo 516, parágrafo único38,
permite ao credor requerer o cumprimento de sentença em outro foro.
É fundamental olharmos a incompetência absoluta:
i. Porque ela pode ser conhecida de ofício pelo juiz.
ii. Porque ela deve ser alegada pelo réu em preliminar na contestação. Mas,
pode ser alegada a qualquer tempo.
iii. Por fim, a incompetência absoluta gera nulidade dos atos decisórios (não
do processo), a ser declarada pelo juízo competente. Após o trânsito em julgado,
cabe ação rescisória.
O interesse protegido é publico e segundo ensina o Professor Eduardo Madruga, a
competência absoluta é insuscetível de sofrer alterações, seja por vontade das partes, seja
pelos motivos legais de modificação (conexão ou continência), porquanto sua fixação
decorre de interesse público, que se sobrepõe ao das partes.
A incompetência absoluta pode ser reconhecida de ofício em qualquer momento e grau
de jurisdição, inclusive de ofício.

37

38 Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: Parágrafo único. Nas hipóteses dos
incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local
onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação
de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.2. Competência relativa:
Os dois últimos critérios fixam competência relativa, que pode ser alterada. Exceções: o
artigo 57 do CPC39 e o artigo 2º da lei da ACP40 tratam de competência territorial absoluta.
O Juizado Especial Federal e os foros regionais da Capital de São Paulo fixam
competência pelo valor da causa e é competência absoluta.
Pensando na incompetência relativa, primeiro: NÃO PODE SER CONHECIDA DE
OFÍCIO. Exceção: artigo 63, parágrafo 3º do CPC – antes da citação o juiz pode declarar
ineficaz o foro de eleição abusivo.
O réu deve arguir em preliminar na contestação a incompetência relativa, sob pena
de preclusão e prorrogação da competência, isso porque não existe mais a figura da exceção de
incompetência.
Além disso, pode ser arguida pelo MP fiscal da lei (artigo 65, parágrafo único41)
Caso a incompetência relativa não seja alegada, ocorrerá a prorrogação da competência.
Desse modo, o juiz incompetente torna-se competente.
Não cabe rescisória.
4. Regras de Competência no CPC42
4.1. Regra Geral Art. 46 caput e §§ e Art. 48 a 50:
As ações pessoais e reais sobre móveis correm no domicílio do réu.
Não se trata de um regramento novo, mas de explicações quanto a situações que podem
ocorrer na aplicação da regra geral.
i. Réu com mais de um domicílio ou mais de um réu: pode escolher o foro de qualquer
deles.
ii. Se o réu não tem domicílio, a ação deve ser no domicílio do autor ou no local em
que o réu for encontrado.
iii. Se o réu for domiciliado no exterior, deve ser no domicílio do autor.

39 Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no
processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as
ações serão necessariamente reunidas.
40 Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o
dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A
propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que
possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
41 Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em
preliminar de contestação. Parágrafo único. A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério
Público nas causas em que atuar.
42 Aula # 5

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
iv. Se for réu ausente ou morto, a ação será movida contra espólio ou sucessores no
último domicílio ou no local dos bens.
v. Se for réu incapaz, a ação será movida no domicílio do representante
(absolutamente incapaz) ou do assistente (relativamente incapaz).
Observação: o artigo 48, além de prever a competência para ações contra o espólio ou
sucessores, também prevê a regra para o inventário e partilha de bens, que é no último
domicílio do falecido ou no local dos bens.
4.2. Regras Especiais: Arts. 47 e 53:
4.2.1. Regras do Art. 47 do CPC:
O artigo 47 não é objetivo. A melhor forma de interpretá-lo é perceber que apresenta, no
começo, a seguinte regra: “ação real imobiliária é do foro da situação do imóvel. Pode ser no
foro de eleição ou do domicílio”.
Esse começo está no caput + no início do parágrafo 1º, assim, a conclusão que tiramos
quando olhamos com atenção esses dispositivos é: trata-se de regra de competência relativa e
concorrente. Significa dizer: o autor escolhe.
Na segunda parte da regra (2ª parte do parágrafo 1º + parágrafo 2º): serão no foro do
imóvel as ações reais imobiliárias baseadas em seis direitos, e as possessórias.
Os seis direitos reais são: 1) Propriedade; 2) Vizinhança; 3) Servidão; 4) Divisão; 5)
Demarcação; 6) Nunciação de obra nova.
Essa é uma regra de competência absoluta, e é importante porque é a única
competência territorial absoluta do CPC. Alguns autores dizem que se trata de competência
funcional.
O problema desse artigo 47 na prova é que a questão pode abordar o assunto de forma
“picadinha”, assim como o dispositivo é “picadinho”. A questão pode trazer uma alternativa
mais completa que a outra, e teremos que discriminá-las para achar a mais correta.
4.2.2. Regras do Art. 53 do CPC:
O artigo 53 precisa que compreendamos a diferença dos critérios. Ele prevê várias
regras especiais de competência relativa (todas baseadas no critério territorial)
Assim, quando favorece o autor, ele pode optar pela regra geral do domicílio do réu.
4.2.2.1. Ações relativas ao “estado” das pessoas:
Diz a lei no inciso I que separação, divórcio, anulação de casamento, e união estável
correm:
a. No domicílio do guardião do filho incapaz.
b. No foro do último domicílio conjugal.
c. No domicílio do réu.
4.2.2.2. Ações em que se pedem alimentos:
O inciso II traz uma regra que não é nova: ações em que se pedem alimentos serão no
foro da residência ou domicílio do alimentando (credor de alimentos).
53
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Necessário notar que é que a lei não falou “ação de alimentos”, mas “ações em que se
pedem alimentos”, que incluem:
i. Medida cautelar preparatória;
ii. Execução;
iii. Revisional para aumentar os alimentos;
iv. Ação de alimentos.
Assim, toda ação em que se discute alimentos, seguirá a regra do “credor da pensão”.
4.2.2.3. Ações contra pessoas jurídicas:
O inciso III fala das ações contra pessoa jurídica:
a. A ação é movida no foro da sede da pessoa jurídica.
b. Pode ser no foro da agência ou sucursal.
c. Se for sociedade ou associação sem personalidade, ou seja, que não está regularmente
constituída, será no foro da atividade principal (onde exerce suas atividades se for lugar
único, ou onde exerce suas atividades principais se forem vários lugares).
d. Ação para exigir o cumprimento de obrigação contratada: foro do local onde ela deve
ser satisfeita.
e. A alínea “e” fala em residência do idoso: serão no foro da residência do idoso as
ações baseadas no Estatuto do Idoso.
Obs.: o CPC trata de ação individual com uma regra de competência relativa do foro da
residência do idoso. Entretanto, o artigo 80 do Estatuto do Idoso prevê a competência
absoluta do foro do domicílio do idoso para ações coletivas.
Temos um princípio de interpretação que diz que a regra geral não revoga a regra
especial. Como preservar as esferas autônomas sem colidência? Entendendo que o
Estatuto é processo coletivo, e o CPC é regra geral do processo individual. Assim, como
o Estatuto do Idoso é uma norma protetiva, que visa dar mais efetividade ao direito do
idoso do que no processo, sempre mereceu uma interpretação extensiva, e na falta de
uma previsão no CPC anterior, muitos passaram a interpretar que era possível aplicar a
competência do artigo 80 para ações individuais.
Com o advento do CPC e essa previsão, seria possível separar coletivas e individuais. Ou
se aplicará o novo sistema advindo com o novo CPC, ou a jurisprudência dirá que
continua sendo aplicada a competência absoluta prevista no artigo 80 do Estatuto do
Idoso. Mas, a princípio: CPC para ações individuais e Estatuto do Idoso para
ações coletivas.
f. Ação contra o tabelião ou registrador por ato praticado em seu ofício é no foro da sede
da serventia (foro do cartório).
Obs.: Fernando Gajardoni, é completamente inconstitucional. Fruto de “politicagem”,
pois serventia não é parte vulnerável, incompatível com a proporcionalidade e a
razoabilidade. Estabelecendo-se uma situação de desigualdade enorme.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
4.2.2.4. As regras do inciso IV:

b. A ação contra gestor ou administrador de negócio alheio: no foro do local do fato (no
local onde houve a administração ou gestão do negócio alheio).
a. Ação de reparação de dano: foro do local do fato.
Segundo o inciso V, se for dano decorrente de delito ou acidente de veículo, será no
domicílio do autor ou no local do fato. Assim, conforme a origem do dano, mais especial
em relação à competência (como tal regra visa beneficiá-lo, nada impede o autor de optar
pelo foro do domicílio do réu).
4.3. Perpetuação da Competência (artigo 43 do CPC)
Para o concurso da magistratura, temos que lembrar: a competência é determinada
no momento do registro ou distribuição da inicial. Isso é determinante.
Assim, consideram-se os fatos e as regras do dia da propositura da ação.
Significa dizer, por exemplo, que o juiz terá que julgar se o juízo é competente ou não
com base nos fatos e nas regras do dia em que a ação foi proposta. Por isso a lei diz assim: são
irrelevantes as alterações de fato e de direito posteriores. Então, se por exemplo
mudou o CPC no dia seguinte, se o réu mudou de domicílio no dia seguinte, não interessa, pois
será aplicada a regra do dia da propositura da ação.
Há uma exceção à perpetuação da competência: consideram-se os fatos e as regras do
dia da propositura da ação SALVO SE SUPRIMIDO O ÓRGÃO JURISDICIONAL OU
ALTERADA A COMPETÊNCIA ABSOLUTA.
Assim, ao menos que se mude a competência absoluta ou se extinga a vara, toda alteração
de competência será irrelevante e o processo continuará tramitando onde iniciou.
Nesses casos excepcionais, pelo CPC, a competência se desloca imediatamente
para o novo órgão competente, essa é a regra.
Exemplo 1: a Emenda 45 extinguiu os Tribunais de Alçada, deslocando a competência
dos seus processos para os Tribunais de Justiça; também passou do cível estadual para a justiça
do trabalho a competência para as ações de indenização por acidente do trabalho contra o
empregador. Exemplo 2: quando em uma comarca é criada uma vara especializada, todos os
processos sobre a matéria ou pessoa passam imediatamente para a nova vara.
O STJ e o STF, por ocasião da Emenda 45, adotaram o critério da sentença: só foram
remetidos para trabalhista os processos que não tinham sentença.
Obs.:O TJ de São Paulo, por ato normativo interno, prevê que vara nova só recebe
processo novo (não recebe processo que já estava em andamento). Tal fato se dá para evitar
um efeito negativo da aplicação cega da lei, ou seja, a remessa de todos os processos pendentes
geraria uma sobrecarga, frustrando o objetivo da nova regra ou da criação da nova vara (deram
mais força para a perpetuatio jurisdictionis do que para a exceção legal).

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Devemos lembrar, nesse contexto, que a exceção acaba sendo mais forte que a regra, mas
tem recebido algum tempero do STJ, STF e de alguns tribunais, para que não seja frustrado o
objetivo final da norma.
Nesse sentido, a perpetuação da jurisdição é uma regra que tem por objetivo estabilizar
o processo. Serve para evitar que o processo fique pulando de juízo em juízo, nômade, sem
residência fixa, não sendo julgado.
Todavia, é pressuposto da perpetuação que o juiz seja competente para a causa. Se o juiz
for incompetente, ela não ocorrerá e a causa terá de ser remetida ao juízo competente.
Em resumo, duas exceções quebram a perpetuação da jurisdição (a causa sai de um juízo
de onde estava e vai para outro, mesmo depois da estabilização da competência):
i) se houver supressão do órgão judiciário:
Se o órgão judiciário desaparece, deixa de existir, as causas que estavam ali terão de ser
redistribuídas. É um fato quase que óbvio.
ii) se sobrevier uma alteração de regra de competência absoluta:
Se a competência absoluta do juízo for alterada, a causa sairá de lá e irá a outro juízo.
Mudança superveniente de competência absoluta (não é qualquer mudança superveniente de
competência) quebra a perpetuação, fazendo com que a causa seja redistribuída. A seguir,
serão analisadas as hipóteses de competência absoluta.
Se a alteração da competência absoluta do juízo ocorrer depois da sentença, a causa não
terá de ser redistribuída, pois já foi julgada, mesmo no tribunal (a apelação não redistribui).
Ex.: com a EC 45/2004, causas relativas a acidente de trabalho, que tramitavam na justiça
estadual, passaram a ser da competência da Justiça do Trabalho. As causas começaram a ser
redistribuídas, inclusive as já julgadas. O STF, acertadamente, entendeu que essas causas já
julgadas não deveriam ser redistribuídas. Se a parte apela da decisão e a causa está no TJ
quando da mudança, o processo fica no TJ. Não faz o menor sentido um juiz do TRT reformar
decisão de juiz estadual.
Caso o tribunal anule a sentença do juiz estadual, a nova será proferida será pelo novo
juiz competente, e não o que julgou a causa (no exemplo, pelo juiz da Justiça do Trabalho). A
validade de um ato jurídico é analisada na data em que ele é praticado (lição básica do direito).
Isso se aplica diretamente à competência.
Há outras exceções à perpetuatio no CPC:
1) Artigo 516, parágrafo único: permite ao credor pedir o cumprimento de sentença em
outro foro.
2) O ingresso ou a retirada da União ou ente federal do processo (artigo 45).

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Obs.: em casos de grave violação de direitos humanos, em não havendo movimentação
do caso pela JE, desde que o BR tenha se comprometido por tratados internacionais, o PRG
poderá requerer ao STJ a transferência do processo para a JF43.
3) Reunião dos processos em razão de conexão ou continência.
Assim, é possível afirmar que o 43 não esgota todas as exceções, pois ao longo do
CP há exceções pontuais, específicas.
4.4. Causas de modificação da competência relativa (território ou
valor da causa) – Arts. 54 e seguintes:
Eventuais mudanças podem ocorrer em razão de:
4.4.1. Da vontade das partes:
i. De forma expressa: através de foro de eleição (FORO DE ELEIÇÃO é a cláusula de
contrato escrito escolhendo a comarca - ou seção judiciária, para a Justiça Federal).
Observação: não é possível escolher o “foro regional da capital”.
ii. De forma tácita: através da prorrogação da competência – quando o réu percebe a
incompetência relativa mas deixa de argui-la na contestação.
4.4.2. Em razão da ligação entre as ações: Conexão e Continência.
As regras da conexão e da continência em regra determina a reunião dos processos no
juízo prevento.
Conexão e continência são fatos que geram a modificação legal da competência. Não se
trata de modificação voluntária, como acontece com o foro de eleição.
A conexão e a continência devem ser estudadas conjuntamente, porque têm exatamente
o mesmo regramento. Assim, tudo o que será analisado neste tópico valerá para ambas. Ao
final, os institutos serão diferenciados.
4.4.2.1. Definição
A existência de duas causas pendentes idênticas gera a chamada litispendência.
A palavra litispendência, que costuma ser usada no sentido de pendência de duas causas
idênticas, pode ser utilizada em outro sentido: para significar a simples existência de um
processo. Ou seja, litispendência é expressão também usada para designar o período entre o
início e a extinção do processo.
Suponha que a questão traga a seguinte afirmação: “o recurso prolonga a litispendência”.
Essa afirmação está correta, pois o recurso de fato prolonga a existência do processo.
Imagine, agora, a hipótese de duas causas pendentes ao mesmo tempo, que não são
idênticas, mas mantêm entre si algum tipo de vínculo/ligação. Quando isso acontece, surge a
conexão ou a continência. Em outras palavras, conexão ou continência é o nome que se dá a
uma relação de semelhança entre causas distintas que estão tramitando.

43 Não está restrito ao processo criminal, segundo o Fernando Gajardoni.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Se as causas são semelhantes, é conveniente que elas sejam reunidas em único juízo para
que este processe as causas e as julgue. Reunir as causas em um mesmo juízo é uma medida,
sobretudo, de economia processual. Isso porque será feita, por exemplo, uma única instrução
processual. Além disso, a reunião das causas visa também a evitar uma desarmonia nas
decisões (já que as causas são semelhantes, convém que as decisões mantenham uma sintonia).
4.2.2.1.1. Conexão:
A conexão (Art. 5544) é A conexão é o vínculo, a ligação, o liame entre ações com a mesma
causa de pedir, ou o mesmo pedido. O artigo 55 traz outras informações importantes. A
primeira que nos chama atenção é o parágrafo segundo, que diz que há conexão entre:
i. Execuções baseadas no mesmo título (o título é a causa de pedir de toda
execução).
ii. Execução de título extrajudicial e ação de conhecimento sobre o mesmo negócio
jurídico.
O parágrafo 3º diz que mesmo sem conexão serão reunidas as ações se houver risco de
decisões conflitantes.
4.2.2.1.2. Continência:
Continência (artigo 56): A continência acaba sendo uma conexão mais forte, porque é o
vínculo entre ações com as mesmas partes + causa de pedir + pedido de uma é mais amplo e
contém o da outra.
As ações são quase idênticas.
Duas regras importantes:
i. Se houver conexão ou continência, as ações/processos SERÃO reunidas no juízo
prevento, salvo se uma já teve sentença.
Obs.: se a ação contida for posterior, ela será extinta sem resolução do
mérito (exceção). Problema: haverá litispendência, tecnicamente. Exemplo:
ação de separação com guarda de filhos; o outro cônjuge ajuíza ação de separação,

44 Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa
de pedir.
§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta,
salvo se um deles já houver sido sentenciado.
§ 2º Aplica-se o disposto no caput:
I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;
II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.
§ 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação
de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre
eles.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
que será extinta. Observação: o novo CPC tornou obrigatória a reunião dos
processos ao usar o verbo no imperativo.
ii. Juízo prevento é aquele no qual foi registrada ou distribuída a primeira
das iniciais. Agora o que importa é o registro e distribuição da primeira das
iniciais.
Observação: o CPC uniformizou o seu critério com o da ação popular e o da ação
civil pública. Agora o que importa é: onde deu entrada a primeira ação.
4.5. Competência da Justiça Federal:
A regra principal é a seguinte: a Justiça Federal será competente quando a União, suas
autarquias e empresas públicas, forem parte.
Exceções: como a competência da Justiça Federal está regrada na CF, as exceções estão
na própria CF, mas o CPC não deixa de mencionar:
i. Quando for competência das justiças especializadas (eleitoral, trabalhista – também há
a militar, mas só tem competência penal).
Obs.: Servidor celetista demanda na trabalhista. Servidor estatutário ou contratado no
regime jurídico único demanda na vara da fazenda ou justiça federal45.
ii. Quando a competência for da justiça estadual: em regra, a justiça estadual tem
competência residual, mas, além dela competência residual, tem competência específica
(ações acidentárias contra o INSS; falência, recuperação judicial e insolvência civil:
geram juízo universal na justiça estadual);
iii. Quando não há vara federal na sede da comarca e a competência federal é exercida
(supletivamente) pela Justiça Estadual:
a. Nas ações previdenciárias contra o INSS.
b. NCPC, artigo 381, parágrafo 4º: a produção antecipada da prova contra a União ou
ente federal.
Obs.: eventual recurso vai para o TRF, porque a competência é federal, e o juiz estadual
só está “quebrando um galho”.
iv. Há outras regras: se for parte estado estrangeiro ou organismo internacional, ou
se a ação versar sobre direito indígenas ou tratado ou contrato internacional, e
também os remédios constitucionais contra autoridade federais.
Obs.: A autoridade federal cujo ato será discutido em sede de MS ou habeas data é tanto aquela
autoridade que pertence ao quadro funcional federal (ex.: delegado da receita federal) quanto
aquela autoridade privada no exercício de função pública federal. Ex.: autoridades das
instituições de ensino superior privadas. Essas instituições exercem função federal, de modo

45 Servidor público (ADI 3395 e 3684): o STF entendeu as ações que envolvam servidor público
detentor de emprego público, serão julgadas na Justiça do Trabalho; ações que envolvam servidores
públicos detentores de cargo público, serão julgadas pela Justiça Comum (Federal ou Estadual).

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
que as autoridades acadêmicas dessas instituições privadas de ensino superior terão seus atos
impugnados perante a justiça federal.
4.5.1. Competência de foro na Justiça Federal
a) Se a União for autora: domicílio do réu;
b) Se a União for ré: domicílio do autor, local do fato, situação da coisa ou Distrito
Federal.
Destaque: não podemos esquecer que se aplica o artigo 47 para as ações reais
imobiliárias, aplicando-se a seção judiciária do imóvel.
Obs.: No artigo 45, se a União ingressa em processo da justiça estadual, será remetido
para a justiça federal. Chegando à justiça federal, o juiz analisará se a União tem que estar no
processo. Caso exclua a União, devolverá para a estadual. A questão na verdade é a seguinte:
no caso em que o juiz federal devolve para a justiça estadual, o juiz estadual NÃO PODE
SUSCITAR CONFLITO (STJ-NCPC). Conclusão/Justificativa: a última palavra para dizer se a
União fica ou não no processo, é da Justiça Federal.
4.6. Conflito de competência:
Em geral, as questões de concurso sobre conflito de competência são bastante simples.
Há conflito de competência sempre que mais de um órgão jurisdicional discutir sobre a
competência para julgar determinada causa.
Um conflito de competência pode ser positivo ou negativo. Ou seja, pode ocorrer de
ambos os juízes se afirmarem competentes para julgar a causa (conflito positivo) ou de ambos
se afirmarem incompetentes para julgar a causa (conflito negativo).
O conflito pode ser para julgar uma única causa ou para julgar causas conexas.
Além disso, o conflito pode se estabelecer entre juízes, entre juiz e tribunal ou, ainda,
entre tribunais.
Em resumo: Só ocorre quando dois ou mais juízes divergem sobre a competência. Há três
espécies de conflito:
1) Positivo: ocorre quando todos se consideram competentes.
2) Negativo: ocorre quando todos se consideram incompetentes.
3) Por conexão: tecnicamente, os juízes divergem sobre a reunião ou separação dos
processos (reunir porque tem conexão ou separar porque não tem conexão?).
Assim, é importante lembrar três coisas:
1) O conflito pode ser suscitado pelas partes, pelo MP e pelo juiz.
2) Quem julga é o Tribunal ao qual vinculados os juízes em conflito.
3) O MP só intervirá no conflito nas hipóteses do artigo 178 do CPC

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
AÇÃO:
1. Acepções da palavra ação
Na linguagem processual, a palavra ação assume três sentidos: constitucional, material
e ação como ato.
1.1. Sentido constitucional da palavra ação
Ação, em sentido constitucional, significa o direito de ação, que é o direito de acesso à
justiça, o direito de acesso aos Tribunais, decorrente do princípio da inafastabilidade da
jurisdição (já estudado anteriormente).
O direito de ação, como visto, é um direito fundamental, público (em face do Estado),
abstrato (direito de provocar o Judiciário afirmando qualquer espécie de problema, ou seja,
tudo o quanto se possa afirmar) e autônomo. A autonomia significa que o direito de acesso à
justiça não se confunde com o direito que se afirma possuir quando se provoca a atividade
jurisdicional. Um é em face do Estado, o outro em face do réu. Tanto que é possível ir ao
judiciário e perder.
O direito de ação é indiscutivelmente uma acepção importantíssima, mas não será aqui
muito aprofundada, pois já analisada por ocasião do estudo da inafastabilidade.
Marinoni dá muita importância ao direito de ação, dizendo que ele é o direito ao um
processo adequado. Como estudado, no Brasil, para ser devido, o direito de ação (no sentido
de direito de acesso à justiça) possui uma série de qualificações. Não é qualquer justiça que se
pode prestar no Brasil, mas uma que respeite o devido processo legal. O direito de ação no
Brasil, portanto, envolve a ida ao Judiciário, com uma série de garantias.
1.2. Sentido material
Ação, em sentido material, é o direito que se afirma possuir contra alguém. É uma forma
de designar o direito que se tem contra alguém. Ex.: se uma pessoa deve a alguém um dinheiro,
diz-se que o credor tem ação contra o devedor.
O art. 195 do CC diz o seguinte:
Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes
ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.
Perceba que, aqui, a palavra “ação” refere-se ao direito material, não ao direito de acesso
à Justiça.
Esse sentido material da ação se assemelha ao primeiro em um ponto: a ação é também
um direito, no sentido de direito que se afirma ter contra alguém.
É uma acepção mais antiga, e por isso ligada ao direito material. Também não interessará
neste estudo.

61
Cadernos MAGIS – Processo Civil
1.3. Ação como ato
Neste terceiro sentido, já não se fala mais em ação como direito, mas como ato. Essa é a
acepção processual da palavra ação, que possui um nome técnico, que será doravante utilizado:
demanda.
Demanda é o ato pelo qual é provocada a atividade jurisdicional. O sujeito tem o direito
de provocar a jurisdição. Quando ele exerce esse direito, provoca a jurisdição, e essa atuação
(essa ação, esse ato) é a demanda. Portanto, demanda é o ato pelo qual se exercita o direito de
ir a juízo.
Não existe processo, todavia, sem problema, sem questão a ser resolvida. Não se pode ir
ao Judiciário com uma folha em branco, calado, em silêncio. A marca da jurisdição é que ela
atua decidindo problemas. A demanda introduz no processo o problema, a questão a ser
decidida.
A demanda nunca é abstrata, é sempre concreta, pois sempre se refere a uma situação
concreta. Em toda a demanda, há a afirmação de um direito por um sujeito (ou seja, ele
afirma possuir um direito).
Perceba que a demanda é o ato pelo qual se exercita o direito de ir a juízo levando ao
judiciário a afirmação de um direito em face de alguém: o direito material. A demanda,
portanto, tem sempre um conteúdo, que é justamente a afirmação de um direito.
Diz-se afirmação do direito, e não o direito, pois o autor apenas afirma que tem um
direito. Saber-se-á se ele tem o direito ou não ao final do processo. O autor conta uma história:
se ela for bem contada e bem provada, ele ganha. Mas não necessariamente irá ganhar.
O direito afirmado, que é o conteúdo da demanda, é o que se chama de res in iudicium
deducta (aquilo que está sendo posto em juízo, o problema que se pretende ver resolvido pelo
Judiciário). Ela é a ação material. Em concurso, o assunto “ação” refere-se à acepção de
demanda. Nos livros, o capítulo da ação trata sempre da demanda.
A demanda é importante porque é ela que dá início ao processo. É um ato chave do
processo.
Em boa parte dos livros, quando tratam do conceito de ação, os autores conceituam ação
como direito de acesso à justiça e, em seguida, discorrem sobre a demanda. Elementos da ação,
condições da ação e classificação das ações são temas importantíssimos, mas que se referem à
ação enquanto demanda.
Em toda demanda há ao menos uma relação jurídica afirmada. Os três elementos de uma
relação jurídica são: sujeitos, objeto e fato (que vincula o objeto às pessoas). A parte geral do
CC, que vai até o art. 232, é dividida em i) das pessoas; ii) dos bens; iii) do fato jurídico. Veja
que a parte geral do CC se divide em três partes porque cuida do regramento geral das relações
jurídicas. Ou seja, três são as partes da parte geral do CC porque três são os elementos da
relação jurídica.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Se a demanda veicula a afirmação de uma relação jurídica, em toda demanda (no
processo) haverá sujeito, objeto e fato. Os elementos da demanda, portanto, serão três: partes,
pedido e causa de pedir.
Relação jurídica afirmada
Relação jurídica Sujeitos Objeto Fato
Parte Geral do CC Pessoas Bens Fato jurídico
Elementos da ação Partes Pedido Causa de pedir
Condições da ação Legitimidade das partes Possibilidade jurídica Interesse de agir
do pedido
Competência objetiva Em razão da pessoa Em razão do valor Em razão da matéria
A justa causa no processo penal não é condição da ação penal, mas pressuposto
processual, como o título executivo na execução. Toda ação deve ter lastro probatório mínimo.
Os três critérios objetivos de distribuição da competência, não por acaso, são baseados nas
condições da ação.
Por isso, a relação entre a demanda e a relação jurídica afirmada é fundamental para a
compreensão das condições e elementos da ação, temas que serão analisados a seguir.
2. Teorias da ação:
2.1. Teoria Civilista ou Imaentnista da ação:
Foi desenvolvida por Savigny e interpretando a ação como o próprio direito material em
movimento.
Assim, ela nega autonomia ao direito de ação. Afirmando que “Ação é o direito
material em juízo”.
Para a referida teoria, o direito de ação é considerado o próprio direito material em
movimento, reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de agressão (aspecto dinâmico).
O direito de ação seria algo imanente, característica própria do direito material (civil)
lesado.
É a primeira das teorias que se invoca ao estudar o direito de ação, calcada na ideia de
que não haveria direito de ação sem direito material, tendo sido Savigny seu maior defensor.
Couture aponta que a essa ideia também deu desenvolvimento a doutrina francesa.
Na compreensão da teoria civilista, o direito de ação e o próprio direito material andavam
junto, como se fosse uma coisa única. Não havia autonomia ou independência entre os
institutos.
Ensina Daniel Amorim Assumpção que “nessa concepção, que não consegue entender o
direito de ação como direito autônomo, quando há respeito ao direito material, ele remanesce
estático, colocando-se em movimento somente no caso de agressão ou ameaça, hipótese na
qual passa a ser considerado direito de ação”.
Na atualidade, a ideia de ser o direito material e o direito de ação um mesmo direito já
foi abandonada, tendo atualmente tão somente interesse histórico.
63
Cadernos MAGIS – Processo Civil
2.2. Teoria Concreta da ação:
A teoria concreta da ação pode ser vista como uma evolução em face da teoria civilista,
no aspecto de realizar uma distinção entre direito de ação e direito material.
Nesse sentido, ensina Daniel Amorim Assumpção “a teoria concreta da ação, também
conhecida como teoria do direito concreto de ação, criada por Wach na Alemanha, tem como
mérito ser a primeira teoria que fez a distinção entre direito de ação e direito material”.
Inobstante seu ponto favorável evolutivo, para a teoria concreta da ação só haveria o
direito de ação, se a procedência do pleito fosse favorável.
Desse modo, embora tenha sido um avanço quando comparada com a teoria imanentista,
a teoria concreta defende que o direito de ação só existe se o direito material existir,
condicionando a existência do primeiro à existência do segundo.
Assim, reconhece-se a autonomia do direito de ação, mas não a sua independência,
considerando que o direito de ação dependeria do direito material.
Para a teoria em estudo, só haveria o direito de ação na hipótese de ser reconhecido o
direito material, ou seja, o direito de ação é dependente do material.
Defende-se que o direito de ação só existiria se o direito material existisse, condicionando
a existência do primeiro à existência do segundo. Reconhece-se a “autonomia” do direito de
ação, mas não a sua “independência”, considerando que o direito de ação dependeria do direito
material. Só haveria ação quando restasse comprovada razão ao autor.
Na atualidade, é cediço que a busca do direito perante o Judiciário (exercício do direito
de ação) poderá dá ensejo a uma sentença favorável (reconhecendo o direito material) ou
desfavorável (não reconhecendo o direito material pleiteado).
Assim, contemplamos que vige atualmente não somente a autonomia entre o direito
material e direito de ação, mas também sua independência. O direito de ação existe
independentemente do reconhecimento ou não do direito material.
Em resumo:
 Principais nomes: Wah, Bullow e Goldschmidt.
 Foi a primeira que reconheceu a autonomia do direito de ação.
 Se baseia na ideia de que ação é o direito de exigir, contra o Estado, um provimento
jurisdicional favorável. O erro é fazer o direito de ação depender da existência do direito
material.
Observação: tal como a primeira teoria, ela foi incapaz de explicar a improcedência de
ação.
2.3. Teoria Abstrata da ação:

Para além do reconhecimento da autonomia, a teoria abstrata do direito de ação


compreende o seu exercício como sendo autônomo e independente do direito material.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
A teoria abstrata do direito de ação chamada de “teoria da ação em sentido abstrato”,
tem como precursor Degenkolb e húngaro Plósz, e incorpora o entendimento assimilado pela
teoria concreta de que direito de ação e direito material não se confundem. Mantém a
autonomia entre esses dois direitos e vai além, ao afirmar que o direito de ação é independente
do direito material, podendo existir o primeiro sem que exista o segundo.
A ideia principal foi a de incorporar o entendimento assimilado pela “teoria concreta” de
que direito de ação e direito material não se confundiam, mantendo a autonomia entre esses
2(dois) direitos e também afirmando que o direito de ação é independente do direito material,
podendo existir o primeiro sem que exista o segundo.
O direito de ação, portanto, é o direito abstrato de obter um pronunciamento do Estado,
por meio da decisão judicial.
Assim, para os defensores dessa teoria a sentença de improcedência não retira no caso
concreto a existência do direito de ação do autor.
O direito de ação é assim um direito abstrato de obter do Estado um
provimento jurisdicional, favorável ou não.
Desse modo, o direito de ação é:
 Abstrato;
 • Amplo;
 • Genérico e
 • incondicionado: não existindo nenhum requisito que precise ser preenchido
para sua existência.
Assim, mesmo que o resultado final da demanda processual seja desfavorável, haverá o
exercício do direito de ação.
A característica de ser o direito de ação incondicionado leva os abstrativistas puros a
rejeitar a existência das condições da ação consagradas em nosso ordenamento processual.
Em resumo:
 Principais nomes: Plósz e Degenkolb.
 Direito de ação é diferente, autônomo, e independente do direito material, que é
abstrato.
 Se baseia na ideia de que ação é o direito de exigir um provimento jurisdicional.
2.4. Teoria Eclética da ação:
A teoria eclética foi idealizada por Liebman, o qual inicia o processo de discussão das
condições da ação.
Para a teoria eclética, o direito de ação não se confunde com o direito material, inclusive
existindo de forma autônoma e independente.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
O direito de ação existe de forma autônoma e independente do direito material, mas
subordinava o exame meritório a observância de determinadas condições, denominadas de
“condições da ação”.
Porém, para a teoria eclética esse direito não seria incondicionada conforme propõe a
teoria abstrata do direito de ação. Para que o mérito da demanda seja analisado, algumas
condições precisavam ser analisadas.
Desse modo, três seriam as condições do exercício do direito de ação:
a) Legitimidade;
b) Interesse de Agir;
c) Possibilidade Jurídica do Pedido.
A teoria eclética defende que a existência do direito de ação não depende da existência
do direito material, mas do preenchimento de certos requisitos formais chamados de
“condições da ação”.
Assim, na prática, o fato de ser condicionado enfraquece o caráter abstrato,
porque as condições da ação são vistas a partir de uma análise superficial da
relação de direito material, ou seja, apesar de ser um direito abstrato, há uma
pequena ligação com o direito material: as condições da ação.
O Brasil adota a teoria eclética, assim, o direito de ação é abstrato. Mas não adotamos a
teoria abstrata, uma vez que a teoria eclética, subspeécie da teoria abstrata complementa a
ideia retirando parte de seu caráter abstrato.
Assim, para a teoria eclética “Ação é direito de exigir um provimento jurisdicional sobre
o mérito quando preenchidas as condições. Não é mais o direito a um provimento, mas o direito
a um provimento que aprecia o mérito.
Diante disso, a doutrina majoritária e o CPC adotam a teoria eclética. A prova está no
artigo 17, c.c. artigo 485, VI do CPC.
Alguns poucos, como Fred Didier, sugerem que o CPC adotou a teoria abstrata, porque
não usa a expressão “condições da ação”. Legitimidade e interesse seriam, na visão deles,
pressupostos processuais.
A rigor, no título que trata da ação, o artigo 17 exige legitimidade e interesse e o artigo
485, inciso IV, trata da extinção por falta de pressuposto, enquanto o inciso VI prevê extinção
por falta de legitimidade e interesse, confirmando que são requisitos de natureza diferente.
Assim, pode-se se conceituar Ação como o direito público subjetivo (exercido contra o
Estado Juiz), autônomo, abstrato e condicionado de exigir um provimento jurisdicional sobre
o mérito.
3. Condições da ação:
São requisitos para existência do Direito de Ação. Em outras palavras, do direito ao
provimento de mérito. Só chegarei na análise do mérito se houver direito de ação, o qual só
tenho que preencher as condições da ação.
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Importante lembrar que o CPC de 73 também previa a possibilidade jurídica do pedido,
mas, desde o início, Liebman já reconhecia que a possibilidade jurídica do pedido já
estava contida no interesse de agir.
Todos os exemplos trazidos de impossibilidade jurídica do pedido passaram a ser de
falta de interesse de agir, com o novo CPC. Exemplo: não cabe ação civil pública para tratar
de matéria tributária. Antes dizíamos que esse pedido era juridicamente impossível na ação
civil pública, agora, dizemos que não há interesse em que uma ação civil pública trate desse
tema.
Assim, com a entrada em vigor do CPC/15 as condições da ação passam a ser duas:
i. Interesse;
ii. Legitimidade.
3.1. Legitimidade:
3.1.1. conceito
Legitimidade ad causam é a capacidade ou aptidão para ser autor ou réu.
Ela se refere a ambos os polos do processo e sempre se refere a um determinado processo.
O sujeito somente é legitimo ou ilegítimo em face de um determinado processo.
É preciso que se saiba o que está sendo discutido para verificar se a parte é legítima ou
não. Ninguém é legítimo em abstrato, em tese, mas em face de algo concreto, à luz de um
processo concretamente formulado. Sem examinar a relação jurídica discutida, não há como
saber se a parte é legítima ou não. Nada impede que um sujeito seja legítimo num processo e
ilegítimo em outro.
Segundo Daniel Amorim Assumpção “a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é
a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que
permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito
formar o polo passivo dessa demanda”.
É em última análise, a “pertinência subjetiva da ação/demada”. Assim, pode-se
afirmar que parte legítima é aquela que se encontra em posição processual coincidente com a
situação legitimadora, decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e
perante o respectivo objeto litigioso.
3.1.2. legitimidade exclusiva e legitimidade concorrente
Na legitimidade exclusiva, o legislador outorga legitimidade a somente um sujeito. Ou
seja, há uma relação jurídica que somente pode ser discutida por uma pessoa. Ela é a regra no
direito brasileiro. Isso porque cada um e somente cada um pode discutir os seus direitos em
juízo.
Há casos, todavia, em que o legislador atribui legitimidade a mais de uma pessoa. Ou
seja, mais de um sujeito pode discutir a mesma relação jurídica em juízo. Quando isso acontece,
tem-se a chamada legitimação concorrente. Exemplos: qualquer dos credores solidários pode
sozinho cobrar toda a dívida em juízo; qualquer condômino pode defender o condomínio;
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qualquer dos entes previstos no art. 103 da CR pode ajuizar ADI/ADC; vários são legitimados
a ajuizar ação coletiva etc.
A legitimidade concorrente pode ser ainda:
i. Conjunta: todos têm que agir juntos. Exemplo: cônjuges, no polo passivo da ação
real imobiliária (artigo 73, parágrafo 1º).
ii. Disjuntiva: aquela que é dada a mais de um sujeito, e eles podem agir juntos ou
separados. Exemplo: condôminos no polo ativo; solidariedade ativa ou passiva;
artigo 5º da LACP.
Esse tema é indispensável à compreensão do tema “litisconsórcio unitário”.
3.1.3. legitimidade ordinária e legitimidade extraordinária
3.1.3.1. legitimidade ordinária
Na legitimação ordinária, há uma coincidência entre o legitimado e o titular da relação
discutida (são as mesmas pessoas). Se alguém está em juízo discutindo uma relação jurídica
da qual faça parte, está discutindo um interesse próprio, razão pela qual é um legitimado
ordinário. Legitimado ordinário, portanto, é aquele que está em juízo discutindo o próprio
interesse. Ex.: cobrança de um crédito do próprio credor. A legitimidade ordinária é a regra.
Vale observar que, neste tema, legitimidade e legitimação podem ser usadas no mesmo
sentido. Todavia, legitimação pode ser também entendida como o ato de atribuir legitimidade.
Para Didier, essa firula técnica não tem importância.
Para Didier, os alimentos gravídicos são legitimação ordinária (os alimentos vão para a
gestante). Quando se cede um crédito, há legitimação ordinária, pois o cedido cobrará crédito
próprio.
3.1.3.2. legitimidade extraordinária
3.1.3.2.1. noções gerais
Na legitimação extraordinária há uma incoincidência entre o legitimado e o sujeito da
relação discutida, o qual está em juízo em nome próprio defendendo interesse alheio. A
seguinte frase não tem exceção: “sempre que alguém estiver em juízo discutindo, em nome
próprio interesse que não é dele, esse sujeito é um legitimado extraordinário”.
A legitimação extraordinária é uma situação peculiar: alguém que é estranho à relação
discutida tem autorização para discuti-la. Ex.: MP pede alimentos a uma criança em nome
próprio, como legitimado extraordinário.
O legitimado extraordinário é, por todo o dito, parte no processo. Ele pagará custas (se o
caso) e será multado, se litigar de má-fé. É ele a pessoa em razão da qual será fixada a
competência em razão da pessoa (se houver tal regra).
Há casos, todavia, em que o direito discutido pertence a várias pessoas. Trata-se de um
direito acometido a vários titulares, e não de vários direitos acometidos a vários titulares. Ex.:
condomínio, crédito solidário etc. Quando isso acontece, qualquer dos titulares pode ir a juízo.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
E, quando um deles vai a juízo, vai discutindo direito que é dele (como legitimado ordinário),
mas que não é só dele, como de outras pessoas. E, nessa condição, é legitimado extraordinário.
Nas situações como a do condômino e a do credor solidário, há um sujeito que vai a juízo
defendendo direito em nome próprio e alheio.
Não é isso o que ocorre na ação popular. Nela, discutem-se direitos difusos, que possuem
um só titular, a coletividade, que não se confunde com todo mundo. Na ação popular, o cidadão
é legitimado extraordinário. Ele vai a juízo defender interesse que não é dele. A legitimação
para a tutela coletiva é sempre extraordinária: vai-se a juízo defender interesse que não é do
autor da ação coletiva, mas do grupo.
A legitimação extraordinária somente pode decorrer da lei. Isso significa que ela não
pode ser criada voluntariamente, contratualmente. Lei, aqui, em sentido amplo: norma geral.
Não é necessária autorização expressa. T
Não se deve confundir “norma” com “texto expresso”. Pode não haver texto expresso e
haver legitimação extraordinária. Ex.: Defensoria Pública pode ajuizar ação civil pública hoje
por texto expresso, mas tal legitimidade já era antes extraída de uma norma do sistema.
Legitimação disjuntiva é a que cabe a um ou outro legitimado (um ou outro pode
demandar).
A falta de legitimação extraordinária leva à extinção do processo sem exame de mérito.
O juiz não entrará no mérito de dizer se o pretenso titular do direito ostentava de fato essa
condição.
O habeas corpus é hipótese legitimação extraordinária, se o sujeito pede a liberdade de
outra pessoa.
3.1.3.2.2. legitimação extraordinária autônoma e subordinada
Há uma interessante divisão da legitimação extraordinária, que será analisada a seguir:
legitimação extraordinária autônoma e legitimação extraordinária subordinada.
i) legitimação extraordinária autônoma:
Legitimação extraordinária autônoma é aquela em que o legitimado extraordinário pode,
sozinho, atuar no processo. Nela, o legitimado tem autonomia para conduzir o processo
sozinho. É a regra: sempre que dá legitimação extraordinária, o legislador dá a autônoma.
ii) legitimação extraordinária subordinada:
Na legitimação extraordinária subordinada, o legitimado extraordinário somente pode
atuar ao lado do titular do direito e subordinado à vontade dele. É o que ocorre com o assistente
simples.
Nelson Nery entende que a legitimação para as ações coletivas (tida por todos como
extraordinária) não é ordinária, pois o sujeito não discute direito dele, nem extraordinária, pois
só há legitimação extraordinária se o sujeito estiver discutindo interesse de outrem. Para o
autor, “outrem” é sempre “alguém”, que não pode ser uma coletividade.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Para Didier, de cara há um equivoco no pensamento de Nery: legitimação extraordinária
é aquela que dá ao sujeito direito de defender o direito alheio (que não é o próprio). Além disso,
além de erro dogmático, há um erro de lógica (tese do 3º excluído): ou o sujeito está em juízo
discutindo direito que é dele ou direito que não é dele. Não é possível criar uma terceira
categoria de legitimação (não há meia gravidez: ou a moça está ou não está grávida).
Em virtude desse pensamento (errado), Nery criou uma terceira categoria para se referir
aos legitimados das ações coletivas: “legitimação autônoma para a condução do processo”. O
problema é que o nome não diz nada e desrespeita a tutela coletiva, pois se origina do direito
alemão, onde não existe tutela coletiva (o processo não faz sentido para eles)! Toda legitimação
é para a condução do processo. E ou ela é autônoma ou subordinada. O nome é pedante e não
elimina a característica de ser a legitimação autônoma extraordinária e concorrente.
3.1.3.2.3. legitimação extraordinária, substituição processual e sucessão processual
Numa ação de divórcio, costuma-se definir os alimentos aos filhos. Nessa situação, os
cônjuges são legitimados extraordinários. Todavia, os cônjuges somente podem pedir
alimentos aos filhos em nome próprio na ação de divórcio, e não no contexto de outra ação,
autonomamente.
Aqui, entra a seguinte distinção: legitimação extraordinária é, para a maior parte da
doutrina brasileira, sinônimo de substituição processual. Todavia, para outra parcela da
doutrina (ex.: Barbosa Moreira), a substituição processual é uma espécie de legitimação
extraordinária.
Para essa concepção de Barbosa Moreira, somente haveria substituição processual se o
legitimado extraordinário estivesse sozinho em juízo, sem a presença do titular do direito.
Como está sozinho, está rigorosamente substituindo a pessoa (o legitimado está no lugar da
pessoa agindo como se fosse ela). Se porventura o titular do direito estiver em juízo juntamente
com o legitimado extraordinário, em litisconsórcio, não haveria substituição processual, mas
apenas legitimidade extraordinária. Trata-se, todavia, de pureza processual sem muita
utilidade, razão pela qual não vingou.
Não se deve confundir substituição processual com representação processual. Na
representação processual, o sujeito age em nome alheio, defendendo interesse alheio. O
representante processual não é parte. Parte é o representado. Na substituição processual, o
substituto age em nome próprio (ele é a parte). Ex.: se uma mãe vai a juízo pedir alimentos ao
filho autonomamente, a parte é a criança e a mãe é representante da criança. (“X, incapaz,
neste ato representado por sua mãe”). Como visto, a legitimação extraordinária da mãe ocorre
somente na ação de divórcio.
Não se deve confundir, também, substituição processual com sucessão processual.
Há sucessão processual sempre que ocorrer uma transformação, uma modificação de parte
(subjetiva) no processo (sai uma parte e vem outra em seu lugar). A sucessão processual é
dinâmica, há uma troca (ex.: em lugar do falecido, entra o espólio).

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Cadernos MAGIS – Processo Civil

3.2. Interesse de agir:


O interesse de agir é uma condição da ação que deve ser examinada em duas dimensões:
interesse-utilidade e interesse-necessidade. Os processualistas da Faculdade de Direito do
Largo de São Francisco acrescentam, ainda, uma terceira dimensão: interesse-adequação.
Nesse sentido, interesse exige necessidade, adequação e utilidade da ação ou do
provimento jurisdicional.
A necessidade decorre da impossibilidade de solução extrajudicial. De outro lado, às
vezes decorre de opção pela via judicial, por exemplo: possibilidade de divórcio por escritura
ou pela via judicial.
A adequação, que deve ser vista junto com a utilidade, exige o uso da ação correta para o
direito material discutido.
Observação: O STJ e o artigo 785 do NCPC permitem ao credor com título extrajudicial
optar por ação de conhecimento.
1.1.1. interesse-utilidade
Haverá interesse de agir se a demanda puder propiciar algum tipo de proveito ao
demandante, alguma utilidade. É por isso que quando ocorre a chamada perda de objeto do
processo, ocorre perda superveniente do interesse de agir, tornando-se inútil o processo. Ex.:
o sujeito, reprovado em uma fase no concurso, ajuíza demanda para tentar reverter reprovação
que entende indevida, e obtém liminar para tanto. O sujeito então perde a fase seguinte. Nesse
caso, o processo perde o objeto (perde a utilidade).
Também não há interesse-utilidade ao se cobrar dívida cujo montante não paga sequer
as custas do processo. Nesse caso, o ajuizamento da ação é fruto de um capricho do autor.
1.1.2. interesse-necessidade
É preciso que o demandante demonstre que o processo é necessário à obtenção daquela
utilidade.
Existem, todavia, as chamadas ações necessárias, em que não se discute o interesse-
necessidade, pois elas veiculam direitos que somente podem ser exercidos em juízo.
O interesse de agir é uma condição séria. De fato, a falta de interesse de agir não leva a
uma decisão de mérito. O problema é que os operadores de direito não o levam a sério. Para
Didier, ele deveria ser considerado um pressuposto processual, como ocorre em outros países.
Realmente não se confunde com o mérito. A crítica que se faz diz respeito ao fato de não se
tratar de condição da ação, mas de pressuposto processual.
1.1.3. interesse-adequação
Como ressaltado, os professores da USP acrescentam uma terceira dimensão do interesse
de agir, o interesse-adequação.

71
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Trata-se da adequação do pedido ao procedimento escolhido. Tem-se que utilizar o
procedimento adequado à tutela do objetivo pretendido. Ex.: o sujeito quer algo que depende
de prova pericial e se vale de mandado de segurança, cujo procedimento não admite a
realização de perícia. Faltaria o interesse-adequação. Há uma expressão muito utilizada no
foro para designar essa modalidade: “inadequação da via eleita”.
Boa parte da doutrina brasileira não segue esse entendimento, entendendo que o erro na
escolha do procedimento nada tem a ver com o interesse de agir. Até porque se trata de um
erro sanável: o juiz pode simplesmente redirecionar a demanda, sem maiores problemas.
O juiz não tem como criar necessidade ou utilidade, mas tem como corrigir a questão da
inadequação.
1.2. Verificação das condições da ação:
Para que seja verificado o preenchimento das condições da ação, o CPC adota a teoria da
asserção.
Pela teoria da asserção, a ideia é a seguinte: no começo, analisa-se as
condições com base nas assertivas da inicial.
Acontece que a teoria da asserção tem uma segunda parte a ser entendida: se, após a
instrução, as assertivas se revelam inverídicas, julga-se improcedente a ação (fala-se que as
condições se confundem com o mérito).
A teoria da asserção permite que sejam “brecadas”, logo no começo, ações descabidas.
Para o CPC, a falta de condição (em qualquer fase) gera extinção sem mérito (artigo 485,
VI). Para a teoria da asserção, a análise das condições só é útil no começo do
processo, porque depois da instrução, é melhor decidir o mérito.
Sobre isso, há um detalhe importante: o NCPC, ao adotar o princípio da primazia do
mérito, especialmente no artigo 488, reforça a segunda parte da teoria.
Para Liebman, a análise das condições da ação é muito importante. Segundo o autor, o
juiz poderia realizar instrução processual para verificar se elas estariam presentes. Após o
decurso de anos de processo, o Juiz poderia extinguir o feito por ausência das condições da
ação. Didier considera esse pensamento bastante complicado, notadamente em virtude da
confusão muitas vezes verificada entre as condições da ação e o mérito. No Brasil, Dinamarco
é defensor fervoroso do pensamento de Liebman, nesse aspecto.
Criou-se doutrinariamente, no Brasil, a teoria da asserção para redimensionar o
pensamento de Liebman nesse particular. A teoria da asserção recebeu um nome italiano:
teoria da prospettazione.
A teoria da asserção é atualmente a teoria majoritária na doutrina brasileira, não
somente pelos novos como pelos doutrinadores clássicos. Didier não a adota.
Pela teoria da asserção, a análise das condições da ação deve ser feita com base apenas
no quanto afirmado pelo demandante. Isso significa que o juiz não deve parar o processo para
produzir provas com o fim de verificar a presença ou não das condições da ação.
72
Cadernos MAGIS – Processo Civil
O magistrado deve fazer o seguinte raciocínio: ele lê a inicial e pensa: “se tudo o que o
sujeito estiver dizendo for verdade, estão presentes as condições da ação?” Se chegar à
conclusão que não, extingue por carência de ação. Assim, o juiz somente extingue o feito por
carência de ação se ela se revelar da leitura da demanda.
Se o juiz toma o afirmado como verdade e, com base nisso, entende presentes as
condições da ação, ele prossegue com o processo. Se depois ficar constatado que o quanto dito
não era verdade, a demanda será extinta por improcedência. Se houver a necessidade de
produção de prova, o caso é de improcedência.
Ex.: “A” pede alimentos a “B” em razão do vínculo de amizade. Ainda que tudo o quanto
dito por ele seja verdade, não estão presentes as condições da ação. Se, “A”, amigo de “B”, alega
ser irmão dele, estão presentes as condições da ação. Se, no curso do processo, se verificar que
“A” é amigo de “B”, e não irmão, a demanda será julgada improcedente.
Se a absurdez se revela da inicial, extingue-se por carência; se revelada das provas, a
demanda será julgada improcedente.
A teoria da asserção (afirmação) pode ser analisada depois da manifestação do réu, mas
antes da produção da prova. Como o próprio nome já diz, a teoria da asserção se manifesta a
partir das assertivas feitas pela parte no processo.
Prevalece na doutrina a teoria da asserção e há julgados hoje que a admitem.
Didier não adota a teoria pelo seguinte: se a absurdez se revela da simples leitura da
inicial, o caso não é de carência da ação, mas de absurdez manifesta (improcedência
macroscópica), devendo o juiz julgar a demanda improcedente de plano (rejeição liminar), com
produção de coisa julgada material.
A teoria ora analisada tem ampla aceitação no Superior Tribunal de Justiça, podendo-se
considerar ter a Corte adotado a teoria da asserção.
(...) 2. O entendimento desta Corte Superior é pacífico no sentido de que as condições da
ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à
luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial. 3. Agravo regimental não provido.
STJ, AgRg no AREsp 655.288/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 10.3.2015,
p. 18.3.2015).
1.3. Carência de ação:
É a falta de uma condição, que gera extinção sem mérito.
Na verdade, temos que lembrar de dois assuntos correlatos:
i. Carência superveniente: ocorre quando uma condição desaparece durante o processo,
gerando extinção sem mérito.
ii. Condição superveniente: é aquela que faltava e é implementada no curso do
processo. Ex.: Pessoa que cobrou a dívida antes de vencer, mas no meio da ação, a dívida
venceu.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
No caso de condição superveniente, deve-se julgar o mérito com base no
princípio da instrumentalidade, reforçado pela primazia do mérito.
1.4. Elementos da ação:
Os elementos da ação têm entre as suas funções corroborar para identificar a ação, tarefa
de extrema importância quando se pretende comparar uma ação com outra.
Nessa esteira, são elementos da ação: partes, pedido e causa de pedir.
1.4.1. Partes
São autor e réu (quem pede e contra quem se pede).
São partes, em sentido formal, o autor e o réu, isto é, aquele que pede, em nome próprio,
a prestação jurisdicional e aquele contra quem ou em face de quem o autor formula o seu
pedido, ou a pluralidade de autores ou de réus, litisconsortes ativos ou passivos. Já em sentido
material, são partes os sujeitos da relação interpessoal que a sentença irá regular diretamente.
Em geral há coincidência: as partes em sentido formal o são também em sentido
material, como no caso em que o autor, afirmando-se credor do réu, pede a condenação deste,
apontando-o como devedor.
A parte da demanda não se confunde com a parte do conflito. Normalmente, as partes
do conflito são as mesmas partes da demanda. Ou seja, normalmente, quem está brigando,
brigará em juízo (o normal é que haja essa coincidência). Mas pode não haver, e essa
circunstância dificulta o estudo da matéria. Ex.: quando o MP pede alimentos a uma criança, a
parte da demanda é o MP (ele é quem pede), mas a parte do conflito é a criança que precisa de
alimentos.
Outra coisa importante é que a parte pode ser legítima ou ilegítima, mas, de todo modo,
é parte. Um réu que alegue ser parte ilegítima é parte, mesmo que ilegítima. Tanto é parte que
está ali alegando sua ilegitimidade.
Às vezes, acontece de um sujeito ser parte em apenas um incidente do processo. Ex.: o
juiz não é parte. Todavia, no incidente em que se argui a suspeição do juiz, ele é parte.
Cumprem destacar, o art. 138 do Novo CPC incluiu a intervenção do amicus curiae no
Título III do Livro III, referente às intervenções de terceiro, o que naturalmente pressupõe que,
a partir da admissão do seu ingresso no processo, passe a atuar com qualidade de parte.
1.4.2. Causa de pedir
São os fatos e fundamentos jurídicos do pedido.
Adotamos a teoria da substanciação, porque exigimos os fatos, além dos fundamentos
jurídicos. Essa teoria tem uma característica muito forte: se baseia no princípio iuria novit
curia (o juiz conhece o direito). É preciso narrar os fatos e apresentar fundamentos jurídicos,
mas o juiz pode dar aos fatos outro fundamento jurídico.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
1.4.3. Pedido
Não é errado dizer que o pedido é o mérito ou o objeto, mas do ponto de vista técnico
processual, a compreensão do direito de ação exige o conhecimento de que o pedido imediato
é aquele feito ao juiz com natureza processual = provimento jurisdicional, ou tutela
jurisdicional.
De outro lado, temos o pedido mediato, e esse pedido mediato é aquele feito ao réu, ou
em face do réu. É de direito material, e é exatamente o bem da vida.
De acordo com a doutrina tradicional, o pedido aceita um desdobramento em pedido
imediato (aspecto processual, providência jurisdicional solicitada ao Estado-juiz), e o bem da
vida, como pedido mediato (aspecto material, aquilo que é desejado através da dita providência
jurisdicional).
Assim, são elementos objetivos da ação o pedido e a causa de pedir, distinguindo-se o
pedido imediato, que corresponde à natureza do provimento solicitado, e o pedido mediato,
correspondente ao teor ou conteúdo do provimento.
Além disso, com a reforma introduzida pelo novo CPC, o pedido deverá ainda ser certo e
determinado.
1.4.4. Importância dos elementos da ação:
i. Para identificar as ações.
ii. Para determinar:
a. A competência.
b. O procedimento.
iii. Para verificar a ligação entre as ações, saber se uma ação tem a ver com outra (conexão,
continência, litispendência, coisa julgada, perempção, etc.).
iv. Delimitam o alcance da decisão (princípio da adstrição).

PROCESSO:
1. Aspectos introdutórios:
Há 02 formas de explicarmos ou conceituarmos processo, olhando para dentro dele, ou
olhando para o que ele é:
i. É instrumento ou método pelo qual se exerce a jurisdição, a ação e a exceção.
ii. É o procedimento animado por uma relação jurídica.
Corroborando ao exposto, preleciona Marcus Vinicius (Direito Processual Civil
Esquematizado, 2016) “o processo nunca é um fim em si mesmo. Ninguém ingressa em juízo
tão somente para obtê-lo. Constitui apenas o instrumento utilizado pela jurisdição para aplicar
a lei ao caso concreto. Daí que deve atender, da melhor maneira possível, a sua finalidade, qual
seja, fazer valer o direito da parte, que o entende violado”. Esse meio deverá ocorrer conforme
os atos concatenados, o qual denominamos de procedimento.
75
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Nessa esteira, o procedimento é entendido como uma sucessão de atos interligados de
maneira lógica e consequencial visando a obtenção de um objetivo final, e não deve ser
confundido com o processo propriamente.
Assim, o procedimento é o aspecto externo, a exteriorização do processo, e a sequência
ordenada de atos que visam o ato fim, ou seja, o provimento jurisdicional.
De outro lado, temos a relação jurídica, que é o aspecto interno, invisível. A relação
jurídica é o vínculo entre autor, juiz e réu que cria direitos e deveres [no processo].
A importância da relação jurídica processual: ela é a própria essência do processo, tem
natureza jurídica de relação jurídica.
Essa relação jurídica:
i. É autônoma: tem requisitos, objetivos, sujeitos próprios.
ii. É de direito público, porque o Estado participa dessa relação jurídica.
iii. É complexa: cria várias situações jurídicas:
a. Ativas (poderes, direitos, faculdades).
b. Passivas (sujeição, deveres e ônus).
iv. É dinâmica: se desenvolve no tempo. Começa, mas não termina do jeito que
começou46.
Corroborando ao exposto, preleciona Marcus Vinicius (Direito Processual Civil
Esquematizado, 2016) “o processo nunca é um fim em si mesmo. Ninguém ingressa em juízo
tão somente para obtê-lo. Constitui apenas o instrumento utilizado pela jurisdição para aplicar
a lei ao caso concreto. Daí que deve atender, da melhor maneira possível, a sua finalidade, qual
seja, fazer valer o direito da parte, que o entende violado”. Esse meio deverá ocorrer conforme
os atos concatenados, o qual denominamos de procedimento.
Nessa esteira, o procedimento é entendido como uma sucessão de atos interligados de
maneira lógica e consequencial visando a obtenção de um objetivo final, e não deve ser
confundido com o processo propriamente.
2. Pressupostos processuais:
Pressuposto, requisito e condição são coisas diversas. Pressuposto é tudo aquilo que se
exige para que algo exista. É sempre um substantivo (ex.: agente) e relaciona-se com a
existência. Requisito é tudo o que se exige para que algo seja válido. É sempre um adjetivo (ex.:
capaz). Condição é tudo o que se exige para que o ato seja eficaz.
Esse rigor terminológico tem uma utilidade concursal: requisitos processuais são os
pressupostos de validade do processo. Trata-se de um rigor terminológico que pode haver, uma
vez que requisito é um termo mais adequado para designar algo relacionado à validade.

46Difere-se da relação de direito material que normalmente é simples e é estática, ex. o credor
apenas espera o devedor pagar, o obrigado deve cumprir a obrigação.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Os planos do fato jurídico são existência, validade e eficácia. Somente é possível discutir
a validade do ato que existe. Não se pode partir para a discussão da validade do ato que não
existe. O ato nulo (inválido), portanto, existe (o “ato nulo é”). Mas existe com um defeito. O
plano da validade é aquele em que se examina se o ato é perfeito. Não se examina se ele foi
feito. Ato mal feito tem de ser refeito ou desfeito. Desfazer um ato com defeito é invalidá-lo.
Ou seja, invalidar é desfazer um ato em razão de um defeito dele. Pressupõe a existência do
ato.
Ato inexistente não é nulo, não tem defeito. Ele não existe. Dizer que ele é nulo é cometer
um erro de lógica.
Os pressupostos processuais constituem matéria de ordem pública, como o são as
condições da ação, motivo pelo qual podem ser aferidos de ofício pelo juiz.

1.1. Pressupostos processuais de existência:


Para que um processo exista, é preciso que aconteça o seguinte: alguém (“i”) demande
(“ii”) perante um órgão jurisdicional (“iii”). Nesse caso, o processo nasce. Por isso, são três os
pressupostos de existência do processo: capacidade de ser parte, o ato de demandar e
existência de órgão investido de jurisdição.
Capacidade de ser parte é a aptidão para ser sujeito do processo. É a personalidade
judiciária. É uma aptidão absoluta: ou se tem ou não se tem. Ela independe do que se discute
em juízo, é abstrata.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
A legitimidade ad causam depende do caso concreto. A capacidade de ser parte não é
aferível em determinado processo. Diz-se: “João tem capacidade de ser parte”, e não “tem
capacidade de ser parte no processo X”, como ocorre na legitimidade.
Todo sujeito de direito tem capacidade de ser parte. Os sujeitos de direito formam um
conjunto grande. Dentro desse conjunto, há um subconjunto, das pessoas físicas e jurídicas.
Há sujeitos de direito que não são pessoas: massa falida, condomínio, tribo indígena, espólio,
nascituro, o nondum conceptus (prole eventual de alguém, não confundível com nascituro, que
está sendo gerado) etc.
Assim, têm capacidade de serem parte todos os sujeitos de direito, que incluem as
pessoas e os demais sujeitos de direito.
O nascituro qualifica-se da seguinte forma: “O nascituro de Maria, representado por
Maria”; a “Prole eventual de X, representado por X”.
Órgãos Públicos têm capacidade de ser parte. Eles têm, por exemplo, o direito de cumprir
o próprio dever, podendo ir a Juízo exigir esse cumprimento contra o próprio ente que
integram (ex.: Câmara Municipal ajuizando ação contra o Município). Ministério Público,
sociedade irregular etc. também têm capacidade de ser parte. O universo dos que têm
capacidade de ser parte é muito maior que o das pessoas.
A capacidade de ser parte é a aptidão jurídica, ou seja a aptidão de ser sujeito de direitos.
Na Lei 9.099/1995, há um rol de pessoas que não podem ser parte nos Juizados. Não se
trata de tirar a capacidade de ser parte (que não se tira para determinadas coisas) nem a
legitimidade (aferível caso a caso), mas da ausência de um requisito de validade no processo.
Didier acha que embrião não implantado não é um sujeito de direito.
Quem não tem, então, capacidade de ser parte? Os exemplos sérios dos manuais são dois:
os mortos e os animais. Estes, por serem objetos; aqueles, por não serem mais sujeitos de
direito.
Há uma corrente atual da teoria do direito que sustenta que os animais seriam sujeitos
de direito. Isso pode ser levado ao ridículo (ex.: baratas, gafanhotos), mas há uma parte não
tão ridícula: os animais com estrutura cerebral, com vértebra, notadamente os grandes
primatas (humanóides, com forma humana), são considerados sujeitos de direito incapazes e,
em tal condição, para essa corrente, poderiam ser partes. Isso está sendo discutido em vários
lugares, inclusive no STJ. Os grandes primatas são: chimpanzés, gorilas, orangotangos e
bonobos.
Essa corrente chama-se abolicionismo animal, pois pretende fazer com os animais o que
foi feito com os escravos. Na história, há vários casos de ações ajuizadas contra animais. Ex.:
um mosteiro ajuizou ação contra as formigas.
Relativamente ao morto, o natimorto teria direito ao nome e à sepultura (direito a ser
enterrado). Ora, se o natimorto tem direito, o morto também deve ter. E se ele tem direito, ele
é sujeito de direito. O direito ao nome e o direito à sepultura são direitos da personalidade que

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vão além da morte. O direito de ver seu falecido enterrado é um direito dos parentes. E o direito
do falecido de ser enterrado também existe. Se o natimorto e a prole eventual têm direitos, por
que não ter direito o morto, que existiu, viveu e tem uma história?
Se se chegar à conclusão que o morto tem direitos, ele tem capacidade de ser parte. Ser
sujeito de direito ou não é matéria afeta ao direito positivo. Essas matérias estão em ebulição.
Obs.: a capacidade postulatória exige habilitação técnica, em regra (carreira jurídica ou
OAB). Excepcionalmente, ela é dada a qualquer sujeito. Exemplo: no juizado especial, na
justiça do trabalho, habeas corpus e ação de alimentos. Problema: para o STJ, ao tratar de
recursos especiais, a Súmula 11547 diz que é um pressuposto de existência, entretanto, o CPC,
no artigo 104, parágrafo 2º sugere que se trata de pressuposto de eficácia: os atos praticados
por advogado sem procuração, se não ratificados com a juntada da procuração “são ineficazes”.

1.2. Pressupostos processuais de validade:


Há uma concepção atual que defende que as regras do sistema de invalidade do CPC
devem ser utilizadas para a análise dos pressupostos de validade.
Uma dessas regras é a de que não há nulidade sem prejuízo. Assim, se falta um
pressuposto de validade, mas essa falta não causa prejuízo, é possível que ela seja ignorada e o
mérito julgado. Isso é uma concepção nova, pois antigamente a ausência de pressuposto de
validade era considerada um vício gravíssimo.
Ex.: quando há incapaz envolvido, a intervenção do MP é obrigatória. Caso haja incapaz
envolvido e o MP não intervenha, mas a criança saia vitoriosa, não faz sentido anular o
processo, pois não houve prejuízo. Outro exemplo é o do processo sem citação, mas que foi
ganho pelo réu. O desrespeito à regra processual não gerou, nesse caso, prejuízo algum.
2.1.1. Competência (absoluta):
2.1.2. Imparcialidade:
2.1.3. Inicial apta:
2.1.4. Capacidade para estar em juízo/capacidade processual:
que exige capacidade civil. Significa dizer: o absolutamente incapaz tem que ser
representado. O relativamente incapaz, assistido. Além disso, na falta de representante,
nomeia-se curador especial.
2.1.5. Citação válida:
o artigo 239 deixa clara a opção do legislador de a citação válida ser requisito de validade

47 Súmula 115 – STJ: Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem
procuração nos autos. Superada em razão da letra do Art. 932.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
1.3. Pressupostos negativos:
Quando falo em pressupostos positivos, estou falando de todos os requisitos que devem
estar presentes no processo, sob pena de vício. Já os pressupostos negativos são fatos que não
podem ocorrer. Tudo que não pode ocorrer, sob pena de vício, é um pressuposto negativo.
Segundo ensina Daniel Amorim Assumpção “são considerados pressupostos processuais
negativos, porque nesse caso o vício verifica-se justamente pela presença do pressuposto
processual, ao contrário de todos os outros, que geram vício justamente porque estão ausentes
da relação jurídica processual”.
Os pressupostos negativos são:
i. Coisa Julgada
ii. Litispendência
iii. Perempção
iv. Convenção de arbitragem
v. Dolo ou conluio entre as partes
vii. Falta de pagamento das custas
a) Da ação (atual)
b) De ação anterior idêntica
1.4. Consequências da violação dos pressupostos:
A violação de um pressuposto gera vício, mas esse vício varia, conforme o tipo de
pressuposto violado.
1.4.1. Violação de pressuposto de existência:
Gerará o vício de inexistência jurídica do processo (diferente de inexistência do ato
jurídico).
Pode ser conhecido de ofício ou a requerimento, em qualquer fase do
processo. Excepcionalmente, pode ser conhecido até no cumprimento de sentença
(artigo 525, parágrafo 1º, inciso I, CPC).
Detalhe: após o trânsito em julgado cabe ação declaratória (querela) a qualquer tempo.
Tudo isso porque se trata de um vício insanável, e o único jeito de corrigir é refazer tudo.
1.4.2. Violação de pressuposto de validade
Gerará nulidade, e a nulidade também varia.
1.4.2.1. Nulidade relativa:
Ela depende de alegação da parte, ou seja, de ofício jamais; deve ser alegada na
primeira oportunidade, e com prova do prejuízo (não há nulidade sem prejuízo); Obs.:
é um vício que é sanado pela preclusão.
1.4.2.2. Nulidade absoluta:
Pode ser conhecida de ofício ou a requerimento, em qualquer fase durante o
processo (esse “durante o processo” é exatamente antes do trânsito em julgado); o prejuízo
é presumido pela lei.
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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Após o trânsito em julgado, de duas, uma: ou se sana o vício, ou só por ação rescisória.
Há dois tipos de nulidade absoluta:
i. a que se sana com o trânsito em julgado
ii. a que se sana com o prazo de rescisória (artigo 966 do CPC).
Obs.: As piores nulidades absolutas são as previstas no 966 como causa de pedir
da rescisória; as demais são nulidades absolutas “menos graves”, sanadas pelo
trânsito em julgado, como, por exemplo, a suspeição do juiz.
Observação: toda nulidade processual fica superada ou sanada pelo decurso
do prazo, mas quanto mais grave a nulidade, mais demora para ser sanada. Essa é a diferença
entre processo e direito material.
1.4.2.3. Nulidade insanável (excepcionalmente)
Aquela que decorre do vício ou falta de citação que impede o réu de comparecer e se
defender.
É necessário REVELIA (não contestar) + CONTUMÁCIA TOTAL (nunca ter aparecido).
O comparecimento do réu supre a citação e no máximo o juiz mandará refazer o processo a
partir da intimação do réu.
As características da nulidade insanável são:
i. Pode ser conhecida de ofício ou a requerimento, em qualquer fase durante o
processo e após o trânsito em julgado, cabe querela a qualquer tempo (são as
mesmas características do vício de inexistência jurídica do processo).
ii. Pode ser alegada na impugnação: artigo 525, parágrafo 1º, inciso I.
Observação: Inicialmente, a doutrina criou a querela nullitatis insanabilis para a única
nulidade insanável decorrente do vício de citação. Depois foram identificados os pressupostos
de existência (porque até então só se falava em validade) e parte da doutrina estendeu a querela
para todos os vícios insanáveis. Passou a ser “ação declaratória de vício insanável”. Alguns
entendem que a querela é só para nulidade insanável, e nos casos de inexistência, o certo é ação
declaratória de inexistência
1.5. Questões acerca das nulidades (artigos 276 a 283)
I. No artigo 276 temos duas ideias importantes. A primeira é a seguinte: a nulidade
não pode ser alegada por quem deu causa (ninguém pode se beneficiar da própria
torpeza).
II. O artigo 277 traz o princípio da instrumentalidade. Em regra, o que importa é o
ato atingir a sua finalidade (dessa forma, não haverá prejuízo). Detalhe: mesmo
quando a lei prescreve uma forma determinada.
III. No artigo 278, vemos que a preclusão só se aplica às nulidades relativas (não se
aplica às nulidades absolutas).
IV. O artigo 279 diz que a não intimação do MP, quando obrigatória, gera nulidade
(absoluta). Há duas perguntas que envolvem essa questão:
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Cadernos MAGIS – Processo Civil
 é nulo desde quando o processo? É nulo a partir de quando o MP deveria ter
sido intimado (em regra, após a manifestação das partes).
 Essa nulidade absoluta é sanável? Sim. Nulidade processual sempre se sana. É
absoluta, mas é sanável, porque o MP sempre será previamente ouvido sobre o
vício e, se não houver o prejuízo presumido pela lei, o MP pode ratificar o processo.
Detalhe: olhando do ponto de vista do juiz, é ele quem decide sempre. Quando a lei
prevê a intimação do MP, o juiz deve dar vista dos autos ao MP, mesmo quando
entender desnecessária a intervenção. Cabe ao MP analisar, no caso concreto se
deve intervir ou não e, caso manifeste que não intervirá, já não há nulidade. Se o
juiz discordar, aplicará o artigo 28 do CPP por analogia48.
V. O artigo 281 do CPC traz duas ideias.
a) “efeito expansivo da nulidade49”: declarado nulo um ato, todos os atos que
dele dependam também serão nulos.
b) “princípio do confinamento das nulidades”50: A ideia é a seguinte: os atos que
não dependam do ato nulo serão preservados, e cabe ao juiz dizer quais atos
serão atingidos e quais serão preservados (artigo 282).
Outra informação, que não é nova e foi generalizada pelo CPC é o artigo 282,
parágrafo 2º, que fala da primazia do mérito. A ideia é a seguinte: julga-se o
mérito sempre que ele for favorável à parte que se beneficiaria do
reconhecimento da nulidade.
VI. . Princípio do prejuízo: não há nulidade sem prejuízo.
VII. Princípio da instrumentalidade das formas.
O princípio da instrumentalidade tradicionalmente só se aplicava às nulidades relativas.
Desde quando o CPC/73 passou a permitir o saneamento de nulidades na fase recursal, regra
repetida no artigo 938, parágrafo 1º do Código atual, a doutrina passou a reconhecer que
os princípios da instrumentalidade e do prejuízo também se aplicam à nulidade
absoluta (como prevê o próprio artigo 279 do CPC).
Detalhe: quando a nulidade absoluta é sanável? Grosso modo, só em duas hipóteses:
a) Quando o prejuízo presumido pela lei de fato não ocorreu;
b) Quando o prejuízo ocorrido for reversível. Exemplo: se houve cerceamento de defesa
porque não se produziu uma prova necessária, basta o juiz ou Tribunal converter o
julgamento em diligência e determinar a produção da prova com a intimação das
partes (contraditório).

48 No caso é o próprio promotor que se negou à intervir num primeiro momento quem funcionara
pelo MP, não se nomeia outro membro como no Processo Penal.
49 Alguns chamam de princípio da consequencialidade.
50 Ou “princípio da preservação dos atos independentes”

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Cadernos MAGIS – Processo Civil

EXCEÇÃO:
1. Noções Gerais
Neste tópico, será analisado o lado do réu (a palavra exceção remete sempre a ele). O
correspondente à “ação”, para o réu, é a “exceção”. Há, portanto, as seguintes relações:
ação/autor/petição inicial e exceção/réu/contestação.
Exceção, no sentido amplo, significa defesa, e nada mais é do que um dos lados do direito
de ação, isto é, o direito de ação sob o ponto de vista do réu. Exatamente por isso, ela também
se sujeita às condições da ação (artigo 1751).
Por ocasião do estudo da ação, foi dito que aquele vocábulo possui três acepções:
i) constitucional: direito de ação;
ii) processual: demanda;
iii) material: direito material deduzido.
A mais importante, como visto, é a processual (demanda).
Se a exceção está para o réu como a ação está para o autor, a exceção terá também de
possuir três sentidos. Com efeito, ela pode ser utilizada segundo três acepções:
i) exceção como direito de defesa:
A exceção como direito de defesa é a acepção constitucional do vocábulo (já estudada).
ii) sentido processual:
Exceção, em sentido processual, significa qualquer defesa concretamente deduzida pelo
réu. Ou seja, trata-se do direito de defesa concretizado. Uma coisa é o direito de se defender,
outra é a defesa apresentada. Neste sentido processual, considera-se exceção a defesa
apresentada.
iii) sentido substancial.
Merece destaque o estudo da exceção em sentido substancial.
A exceção substancial é um direito. Ex.: direito de ser indenizado, direito de abater o
preço pago etc. A exceção substancial é também um contradireito. Isso significa que ela é
um direito que se exercita contra o exercício de outro direito. Aquele que reage contra uma
demanda ajuizada contra si se vale de um direito que se contrapõe ao direito que contra ele foi
afirmado. Não se trata de um direito contra o autor, mas de um direito que o réu tem contra o
direito do autor (um direito que aniquila/destrói o direito do autor).
Por isso, a exceção substancial não nega o direito que foi afirmado pelo autor, mas o
supõe, com o objetivo de neutralizá-lo. Ou seja, ela não nega o inimigo, mas supõe o inimigo
para acabar com ele.

51 Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Didier faz uma relação metafórica entre um veneno e seu antídoto. O antídoto não nega
o veneno, mas o neutraliza. Ele pressupõe o veneno. O sujeito somente toma o antídoto se
estiver envenenado. O antídoto é um contraveneno.
Exemplos:
i) exceção de contrato não cumprido:
A exceção de contrato não cumprido é uma exceção substancial. O sujeito alega que não
cumprirá a sua obrigação enquanto o outro não cumprir a dele (“nem venha cobrar enquanto
não cumprir a sua parte”).
ii) direito de retenção:
No direito de retenção, o sujeito pede a coisa e o possuidor diz que não a devolverá até
ser ressarcido do valor das benfeitorias.
iii) prescrição:
Na prescrição, o sujeito alega que deve, mas que a pretensão já prescreveu, razão pela
qual tem o direito de não pagar. Tanto o sujeito deve que pode pagar, se quiser.
iv) benefício de ordem do fiador:
O fiador, sendo executado, pode requerer que o exequente procure antes o patrimônio
do devedor. Ele não nega o direito de crédito, mas alega o direito de ser executado depois do
afiançado.
v) compensação:
Este quinto exemplo é um pouco controvertido. Muitos autores o citam como exemplo
de exceção substancial, enquanto outros negam essa característica. Para Pontes de Miranda,
por exemplo, não se trata de exceção substancial; para Moreira Alves, sim.
Exceção substancial é assunto de direito civil. Todavia, será estudada aqui por conta da
carga processual muito forte da palavra exceção.
A exceção substancial, quando deduzida pelo réu, é defesa (não é reconvenção). O réu
alega a exceção substancial na contestação. Contradireito é defesa, antídoto. Não é contra-
ataque.
Adiante, será estudada a exceção no sentido de defesa, na medida em que a contestação
é o instrumento através do qual o réu veicula justamente a sua defesa.
2. Espécies:
As exceções ou defesas podem ser divididas em:
I. Exceções no sentido estrito: são defesas sobre matéria que depende de
alegação da parte. Exemplo de exceções de direito material: o pagamento e a
anulabilidade. Exemplo de exceções processuais: a incompetência relativa e a
convenção de arbitragem. São exceções em sentido estrito, pois mesmo que o juiz
veja, não pode conhecer de ofício.
II. Objeções: são defesas sobre matéria que o juiz pode conhecer de ofício.
Exemplos de objeções materiais (defesas de mérito que o juiz pode decidir de
84
Cadernos MAGIS – Processo Civil
ofício): prescrição e decadência. Exemplos de objeções processuais: a
incompetência absoluta, a coisa julgada e todas as preliminares que estão no
artigo 337 do CPC, salvo incompetência relativa e convenção de arbitragem.

LITISCONSÓRCIO:
1. Noções Gerais:
1.1. Conceito:
Litisconsórcio é a pluralidade de sujeitos nos polos da ação (pluralidade de autores e
réus), é a “pluralidade de pessoas que assumem, em processo judicial, a condição de autores
e/ou réus”.
Quando há a formação de litisconsórcio, um ou ambos os polos da relação processual é
ou são ocupados por mais de uma parte.
Corroborando ainda, define Daniel Amorim Assumpção Neves, o fenômeno processual
do litisconsórcio se refere ao elemento subjetivo da relação jurídica processual, mais
precisamente às partes. Desse modo, contemplamos que a doutrina é pacífica em conceituar o
litisconsórcio como a pluralidade de sujeitos em um ou nos dois polos da relação jurídica
processual que se reúnem para litigar em conjunto.
Descreve o professor Gajardoni, que a expressão mais adequada para o fenômeno do
litisconsórcio seria “cúmulo subjetivo de demandas: somatório de sujeitos/partes”.
1.2. Requisitos básicos para a formação:
Precisamos da ligação entre os sujeitos por um ponto comum, de fato ou de direito. Para
que A seja autor ou réu com B no polo ativo ou passivo, é preciso ao menos um ponto comum
entre eles, que o artigo 113 diz que pode ser a comunhão de direitos e obrigações, a conexão,
ou a afinidade, por qualquer ponto comum, de fato ou de direito. A intensidade do vínculo varia
(na comunhão é muito forte, na conexão é médio, na afinidade é bem sutil).
2. Espécies:
2.1. Quanto à Posição Processual: Litisconsórcio ativo, passivo e
misto/bilateral/recíproco
Será ativo quando o litisconsórcio estiver no polo ativo, passivo quando estiver no polo
passivo e misto quanto houver litisconsórcio em ambos os polos do processo.
Obs.: Assim, tomando-se como critério de classificação a posição processual em que foi
formado o litisconsórcio, ele será ativo, se a pluralidade se verificar exclusivamente no polo
ativo da demanda, e passivo, se a pluralidade ocorrer ambém de forma exclusiva no polo
passivo. Será misto o litisconsórcio se a pluralidade de sujeitos for verificada em ambos os
polos – ativo e passivo – da relação jurídica processual (Daniel Amorim Assumpção).

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
2.2. Quanto ao momento de sua formação: Litisconsórcio
inicial e ulterior
O litisconsórcio é inicial/originário quando se forma concomitantemente à formação do
processo. Ou seja, o processo já nasce em litisconsórcio.
É ulterior/superveniente o litisconsórcio quando ele se forma no curso do processo.
Interessante notar que se houver emenda ou aditamento incluindo um réu, ou se houver
chamamento ao processo, tecnicamente temos litisconsórcio ulterior.
O litisconsórcio ulterior pode ser criado por iniciativa:
i. do autor (exemplo: emenda ou aditamento da inicial);
ii. do réu (exemplo: chamamento ou denunciação da lide);
iii. do terceiro que pede para ingressar como litisconsorte;
iv. do juiz, que de ofício inclui alguém no processo (intervenção iussu iudicis52)
O litisconsórcio ulterior pode acontecer em três situações (três fatos podem gerá-lo):
i. a conexão: ela gera reunião dos processos, do que pode surgir um litisconsórcio;
Obs.: haverá conexão (Art. 55 CPC) quando duas ações forem semelhantes no pedido ou
na causa de pedir (identidade parcial dos elementos da ação). Em sendo possível, as ações
deverão ser reunidas para julgamento conjunto. Não há violação do juiz natural, pois as ações
serão reunidas independente da vontade das partes.
ii. sucessão processual: morre um sujeito e, em seu lugar, entram os herdeiros.
Forma-se um litisconsórcio superveniente em razão da sucessão (Art. 110 CPC53);
Crítica: para Gajardoni, não se trata de litisconsórcio ulterior, pois quando os sucessores
ingressam na demanda, irão ocupar a mesma posição ocupada pela morte, não há uma
ampliação subjetiva da demanda.
iii. a intervenção de terceiro (Arts. 127 e 130 CPC): as intervenções de terceiro podem
gerar um litisconsórcio superveniente. Isso não significa que todas gerem.
Exemplos das que geram: denunciação da lide, assistência litisconsorcial,
chamamento ao processo.
Obs.: A denunciação a lide é modalidade provocada de intervenção e que uma das partes
de processo em curso (denunciante), no exercício do direito de ação, integra um terceiro
(ampliação subjetiva) a fim de auxiliá-la na ação originária, com o adversário comum, bem

52 Por exemplo: no artigo 382, parágrafo 1º: Art. 382. Na petição, o requerente apresentará as
razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre
os quais a prova há de recair. § 1º O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de
interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso.
53 Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou
pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 313, §§ 1o e 2o.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
como, de figurar coo demandado em uma segunda demanda justaposta, eventual e regressiva
(garantia), a ser intentada no mesmo processo, no caso de sucumbência da ação inicial. Na
denunciação a lide, o “denunciado” tornar-se-á litisconsorte do denunciante (parte da
demanda já em curso), formando-se consequentemente o litisconsórcio (ulterior).
Obs.: No chamamento ao processo, o réu na condição de devedor solidário ou de fiador,
ao ser demandado para responder pela totalidade da dívida, pede a intervenção de terceiro
(devedor principal ou codevedor solidário), para que, se julgada procedente a ação do autor, o
terceiro também seja condenado, a ficar por ele abrangido pela coisa julgada material, sendo a
sentença, para isso, título executivo.
2.3. Quanto ao resultado: Litisconsórcio unitário e simples
(ou comum)
Esta é uma classificação do litisconsórcio tendo em vista a relação jurídica discutida. Para
que se saiba se o litisconsórcio é unitário ou simples, tem-se que analisar o que esta sendo
discutido em juízo. É, portanto, uma classificação do litisconsórcio de acordo com o direito
material.
2.3.1. Simples:
No litisconsórcio simples, o juiz pode decidir o mérito da causa de maneira diferente
para os litisconsortes. A simples possibilidade de haver decisão diferente já basta para que o
litisconsórcio seja simples.
Pode até ser dada uma decisão de mérito idêntica para todos, mas a possibilidade de a
decisão ser diferente já desconfigura a unitariedade do litisconsórcio. No litisconsórcio
simples, cada litisconsorte será tratado isoladamente, como se fosse um sujeito diferente, e não
em bloco, como no unitário.
Nesse sentido, o litisconsórcio é simples quando baseado em afinidade, conexão ou
comunhão DIvisível, porque cada litisconsorte defende o seu direito, ou a sua parte certa e
determinada. Exemplos: afinidade - quando dois condôminos movem ação contra o
condomínio discutindo a sistemática de cobrança.
Observação 1: quando duas vítimas movem ação contra o motorista causador do mesmo
acidente. Há entre as duas vítimas conexão.
Observação 2: credores solidários que movem ação contra devedores solidários – quando
a dívida é de dinheiro, a solidariedade traz dentro dela a ideia de divisibilidade. Embora
baseada em comunhão, é uma comunhão divisível.
2.3.2. Unitário:
Há litisconsórcio unitário quando o juiz tiver de decidir o mérito da causa de
maneira uniforme para todos os litisconsortes.
Nele, não há como o juiz decidir o mérito da causa sem ser de maneira única para todos.
Não é algo que dependa da vontade do juiz, mas uma imposição do direito material discutido.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Por isso, quando o litisconsórcio for unitário, os litisconsortes serão tratados como se fossem
uma única pessoa (uniformemente, em bloco).
Nesse sentido, o litisconsórcio é unitário quando o direito ou a relação jurídica material
for único e INdivisível para todos os litisconsortes. Ou seja, só terei litisconsórcio unitário
se houver comunhão indivisível. Exemplo: quando quatro condôminos, donos de um
terreno, movem ação contra a prefeitura por estar construindo uma calçada irregular, ou os
quatro ganham, ou os quatro perdem. Ou quando os credores movem ação pauliana contra o
devedor e o terceiro comprador. Ou quando o MP move ação contra cônjuges para anular
casamento.
Observação: quando eu quiser anular um contrato, todos os contratantes têm que estar
no polo passivo, pois se anular para um, anula para todos.
2.4. Quanto à obrigatoriedade ou origem: Facultativo e
necessário
2.4.1. Facultativo:
É aquele formado em razão da vontade da parte. Ou seja, sua formação é opcional,
exclusivamente em relação ao autor.
Não existe a figura do litisconsórcio recusável, ou seja, uma vez eleito o litisconsórcio
pelo autor, o réu não possui escolha
2.4.2. Necessário:
Litisconsórcio necessário é aquele cuja formação é obrigatório para a validade ou eficácia
da sentença.
Nesse sentido, com base no artigo 115, se for necessário e simples, será requisito de
eficácia. Se for necessário e unitário, é um requisito para validade: não será válido o processo
se faltar um litisconsórcio necessário e unitário. Detalhe: a necessidade ou obrigatoriedade
decorre, primeiro, da lei, que exige expressamente. Não precisa ser o CPC (mas no CPC temos
o artigo 73, parágrafo 1º, e o artigo 246, parágrafo 3º). Às vezes, a necessidade decorre do
direito, ou relação jurídica material, que às vezes é único(a) e indivisível. Exemplo: o devedor
e o terceiro adquirente no polo passivo da ação pauliana, ou todos os sócios na ação de anulação
do contrato de sociedade.
2.4.3. Litisconsórcio multitudinário:
Encontra-se previsto nos parágrafos do artigo 113 do CPC54, e ocorre quando há um
número exagerado de litisconsortes, que formam uma multidão em um dos polos da ação.
Precisamos entender: se há muita gente e for necessário, é inevitável, porque é obrigatório.

54 § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de


conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução
do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. § 2º O requerimento de limitação

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Agora, se for facultativo, aí sim poderá ser limitado de ofício ou a requerimento. Quando:
i. Impedir a rápida solução do litígio ou
ii. Dificultar a defesa ou o cumprimento de sentença (então a limitação pode se dar
na fase de conhecimento ou de execução)
Obs.: O requerimento da parte interrompe o prazo de contestação ou de manifestação. O
prazo recomeça com a intimação da decisão. Tecnicamente, a limitação é feita através do
desmembramento do processo. Além disso, os processos desmembrados ficam no mesmo
juízo, porque já está prevento.
2.5. Outras denominações:
2.5.2. Litisconsórcio eventual:
É aquele que somente será necessário, conforme o tipo de ação escolhido. Ex. Para
reivindicar um bem, basta mover ação contra quem está com ele. Não precisa de litisconsórcio.
Mas, para reivindicá-lo por meio de uma oposição, é necessário litisconsórcio entre os opostos,
ou seja, dependerá de minha escolha quanto ao tipo de ação.
2.5.3. Litisconsórcio anômalo:
É aquele em que os litisconsortes são adversários em outra ação. Exemplo 1: os opostos,
na oposição, são litisconsortes, mas na ação principal um é autor e outro é réu. Exemplo 2: o
denunciante e o denunciado da lide – na ação principal, são litisconsortes (artigos 127 e 128, I,
CPC). Na ação de regresso, um é autor e outro é réu.
2.5.4. Litisconsórcio alternativo:
É aquele baseado em dúvida fundada quanto ao verdadeiro legitimado passivo.
Tem a ver com a teoria da asserção. O autor põe no polo passivo todos os prováveis
legitimados, e pede que a sentença de mérito seja contra aquele que a prova confirmar ser o
legitimado. Exemplo 1: consignação em pagamento, por dúvida quanto a quem pagar (Art.
57055). Exemplo 2: ação de erro médico contra toda a equipe médica. Exemplo 3: artigo 339,
parágrafo 2º do CPC – quando o réu alega ilegitimidade e indica alguém, e o autor opta por
incluir o sujeito no polo passivo56.
2.5.5. Litisconsórcio pendular:
Tal figura decorre do fato de, na ação popular e na ação de improbidade, a pessoa de
direito público prejudicada ser um litisconsorte necessário (tem que ser citada) mas tem

interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o
solucionar.
55 Art. 547. Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor
requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito.
56 Hoje em dia, não basta dizer: não fui eu. Pelo princípio da cooperação, é preciso indicar quem
foi

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legitimidade bifronte, e pode escolher entre o polo ativo e o polo passivo. E pode mudar de polo
durante o processo.
Tal opção encontra amparo legal no artigo 6º, parágrafo 3º, da Lei da Ação Popular (Lei
4.717/65) e no artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), cujos
disposições são aplicáveis ao procedimento da Ação Civil Pública.
Como requisitos para a “troca de polos”, são necessários: a demonstração do interesse
público e decisão do representante legal da pessoa jurídica.
No que se refere ao procedimento para análise do pedido de migração de polos, verifica-
se que não há momento processual adequado para que essa opção seja realizada. As leis
referentes ao assunto nada dispuseram a respeito, havendo julgados do Superior Tribunal de
Justiça que, em sua maioria, defendem que o requerimento de migração de polos pode ser feito
a qualquer tempo, inclusive, após a apresentação da contestação e não está sujeito à preclusão.
O pedido de alteração de polo ativo não é passível de conhecimento de ofício pelo juiz,
uma vez que deve ser demonstrado pelo Poder Público o eventual interesse público em
discussão.
E, da decisão que defere ou indefere o pedido de migração de polo, cabe o recurso de
Agravo de Instrumento.
2.5.6. Intervenção litisconsorcial voluntária ou “no curso da
instância”:
Trata-se da possibilidade de ingresso de um litisconsorte em um processo em andamento
por iniciativa dele. Exemplo: um escrevente move ação contra o Estado, e no curso do processo
outro escrevente peticiona o ingresso como autor porque tem direito idêntico.
Pode ou não pode? O CPC não trata expressamente da questão, embora o artigo 108, ao
tratar da sucessão das partes, diga que no curso do processo só é possível alterar as partes nos
casos expressos em lei, entretanto, a Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009), no
artigo 10, parágrafo 2º57, a contrário sensu, permite, desde que antes do despacho inicial.
Nesta acepção, o sujeito pede para intervir no processo na condição de litisconsorte
simples do autor. Ela tem tudo a ver com os casos de afinidade (causas repetitivas). Ocorre no
caso de o juiz conceder liminar e o sujeito pedir a inclusão para obter os efeitos daquela decisão.
Como solucionar essa questão? A doutrina diverge. Dinamarco e Bedaque admitem,
prestigiando a economia processual, por evitar mais um processo. Vicente Greco Filho e
Alexandre Freitas Câmara não admitem, porque fere o princípio do juiz natural: realmente,
isso permite ao litisconsorte ulterior escolher o juízo. Para o professor, na prova é necessário
mostrar os dois aspectos. Ressalva: nas comarcas de vara única, é possível aplicar o

57 Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de
mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para
a impetração. § 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
pensamento de Dinamarco. Tecnicamente, é um litisconsórcio ulterior ativo por iniciativa do
litisconsorte.
Observação: Nesse caso de intervenção litisconsorcial voluntária, há ampliação
subjetiva e objetiva do processo, porque o litisconsorte ulterior acrescenta um pedido dele,
igual ao do outro. Diferente da assistência litisconsorcial, que acrescenta mais um sujeito, mas
não amplia o objeto da ação.
2.5.7. Intervenção iussu iudicis
Ocorre quando o juiz, por ato de autoridade, de ofício, inclui o sujeito no polo da ação.
Em tese, o juiz poderia trazer ao processo o terceiro cuja presença ele reputasse interessante
Em regra, não é permitida, porque viola o princípio da inércia e o princípio dispositivo.
O STF já autorizou intervenção iussu iudicis em mandado de segurança da sua competência
originária, incluindo uma autoridade coatora não mencionada.
Observação: nos remédios constitucionais, a rigor, são ações impessoais movidas contra
o Estado. Detalhe: o novo CPC prevê algumas hipóteses, por exemplo, o artigo 382, parágrafo
1º, ao tratar da produção antecipada da prova, permite que o juiz, de ofício, cite eventual
interessado, quando houver caráter litigioso.
Observação: isso é diferente de litisconsórcio necessário, que permite ao juiz,
no máximo, intimar o autor para que cite o litisconsórcio necessário sob pena de extinção. Ou
seja, ele não cita de ofício, a opção é do autor. A intervenção iussu iudicis é algo muito mais
impactante e forte.
3. Regime jurídico do litisconsórcio: Art. 117 e 229 CPC58
a) No litisconsórcio simples, a conduta de um não influi nos demais, salvo defesas
e recursos baseados em tese comum, que favorecem a todos. De outro lado, quando o
litisconsórcio é unitário, a regra é a seguinte: tudo de bom que um praticar, favorecerá a
todos.
b) Princípio da comunhão das provas: saindo de um regramento de litisconsórcio
e entrando no regramento de provas, a prova produzida atinge a todos. Isso não é
específico de litisconsórcio.
c) Prazo: o artigo 229 disciplina que no processo físico, e se os advogados forem
de escritórios diferentes, haverá prazo em dobro.
Obs.: Súmula 641 do STF: se só um litisconsorte sucumbiu, o prazo recursal será simples.

58 Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como
litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não
prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS:
1. Introdução às intervenções de terceiros
1.1. Conceitos fundamentais
1.1.1. parte
Parte é quem está no processo. É sujeito do contraditório e age com parcialidade.
1.1.2. terceiro
Terceiro é aquele que não é parte, que não faz parte do processo, que está fora dele. O
conceito de terceiro é construído por exclusão ao conceito de parte.
Assim, Tradicionalmente, a definição de terceiro vem a partir da negativa do que se
entende por parte. Assim, por exclusão, terceiro é o sujeito que, não é autor nem réu (parte),
mas que, ao ingressar na relação processual, exerce atividade predominantemente
postulatória.
Para o professor Gajardoni, terceiro é quem no processo não pede e nem tem contra si
pedidos formulados.
Cumpre ressaltar que, o terceiro, quando ingressa em processo alheio, passa a ser parte,
pois poderá fazer pedidos ou ter pedidos formulados contra si (REGRA! Atenção para a
assistência simples e amicus curiae).
Assim, a partir do momento em que o terceiro ingressa no processo, ele perde a qualidade
de terceiro e passa a ser PARTE
1.1.3. intervenção de terceiros
Intervenção de terceiros é o ingresso de terceiro em processo alheio, transformando-se
em parte.
Esse conceito apresenta duas marcas de qualquer intervenção de terceiro: i) o fato de ele
“se meter” em processo alheio, não gerando processo novo; e ii) o fato de ele virar parte nesse
processo alheio.
Se o terceiro não vira parte, não se está diante de uma intervenção de terceiro. Uma
testemunha intervém no processo, mas não vira parte. Por isso que a prova testemunhal não é
intervenção de terceiro, ainda que ela seja um terceiro intervindo no processo.
Obs.1: Assistente simples – há defensores na doutrina que defendem que na hipótese da
assistência simples, mesmo quando ingresse no processo, o terceiro não perde sua “qualidade”
de terceiro no processo, ou seja, não passará a ser parte.
Obs.2: A outra exceção seria a figura do amicus curiae, isso porque ele não ingresse na
demanda para fazer pedidos para si, mas para orientar
1.2. Fundamentos das intervenções de terceiros
Os fundamentos das intervenções de terceiros são, na verdade, as razões que justificam
as intervenções de terceiros.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
A primeira delas é que ninguém nesse mundo é só. Ou seja, tudo o que diz respeito a
alguém diz respeito também a outra pessoa, ainda que de forma indireta. A repercussão é, no
mínimo, emocional. Há repercussões que podem ser econômicas e jurídicas. Sabendo disso, o
legislador permite a intervenção de terceiros em determinadas situações, que são basicamente
aquelas em que houver repercussão jurídica na esfera do terceiro.
Há, entretanto, caso de intervenção de terceiro com base em interesse econômico, mas
trata-se de situação excepcionalíssima.
As intervenções de terceiro justificam-se como instrumento de economia processual,
pois são resolvidos mais de um problema em um processo só, evitando questionamento futuro.
Fundamentam-se no contraditório, permitindo que o terceiro que sofrerá consequências com
a decisão intervenha no processo.
Assim, economia processual e contraditório são os dois grandes princípios que pautam
as intervenções de terceiros.
Tanto economia processual como harmonia das decisões são justificativas secundárias.
O requisito básico e tradicional das intervenções de terceiros é: INTERESSE JURÍDICO, que
decorre de uma relação jurídica que pode ser afetada direta ou indiretamente.
2. Espécies de intervenção de terceiros:
2.1. Introdução:
2.1.1. No CPC:
i. Assistência;
ii. Denunciação da lide;
iii. Chamamento ao processo;
iv. Incidente de desconsideração da pessoa jurídica;
v. Amicus Curiae.
2.1.2. Fora do CPC:
i. Assistência provocada;
ii. Intervenção especial ou anômala da fazenda (Artigo 5º da Lei 9.469/97);
iii. Intervenção do artigo 1.698, 2ª parte do CC.
2.2. Classificações das intervenções de terceiro
2.2.1. intervenções de terceiro espontâneas e provocadas
Espontânea é a intervenção em que o terceiro pede para intervir no processo. Ele
intervém por manifestação de vontade dele. Exemplos: assistência, e amicus curiae
Na intervenção de terceiro provocada, o terceiro é trazido a juízo. Exemplos:
denunciação da lide, chamamento ao processo, incidente de desconsideração e Art. 1698/CC.
Ela pode vir em concurso como intervenção coacta.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
2.2.2. intervenções típicas e atípicas:
A doutrina recente, ao contrário da classificação acima, prefere dividir as intervenções
em:
i. Típica: é a prevista em lei como tal. Ou seja, o próprio Código trata como
intervenção de terceiros. Estão previstas nos arts. 119 a 138.
O NCPC previu cinco, são elas: assistência, denunciação à lide, chamamento ao processo,
amicus curiae e incidente da desconsideração da personalidade jurídica.
ii. Atípica: são aquelas que não são tratadas pelo CPC como intervenção de terceiros,
mas que em realidade são.
Nesse sentido, expõe Daniel Amorim Assumpção, “previsões legais esparsas que
permitem a intervenção de um terceiro em processo já em andamento e que não são tipificáveis
em nenhuma dessas cinco modalidades, constituem as chamadas intervenções de terceiros
atípicas”.
Assim, o que fato de não estar prevista em lei, mas sim o fato de não estar no CPC e não
se enquadrar perfeitamente em uma de suas espécies
As intervenções de terceiros atípicas são aquelas não previstas como tal, mas não
possuem essa roupagem (caráter de intervenção de terceiro)
Por exemplo: embargos de terceiro (art. 674), recurso de terceiro prejudicado (art. 996),
concurso de prelações (art. 908)
3. Intervenções em espécie:
3.1. Assistência: Art. 119/124
A assistência é uma intervenção de terceiro espontânea, que pode ocorrer em qualquer
dos polos do processo, em qualquer fase do processo e não agrega ao processo pedido novo. O
assistente adere ao feito, pegando o processo no estado em que ele se encontra.
Na medida em que a assistência é uma modalidade de intervenção de terceiro, o
assistente vira parte, no polo ativo e no passivo.
Assim, a assistência permite que o terceiro ingresse no processo para ajudar uma das
partes.
Corroborando ainda, preleciona Daniel Amorim Assumpção, ao ingressar de modo
voluntário em processo alheio para auxiliar uma das partes na busca da vitória judicial,
resta suficientemente claro que a assistência preenche os requisitos mínimos para ser
considerada uma intervenção de terceiros.
3.1.1. Hipóteses de cabimento:
a) Interesse jurídico (119 NCPC ): sempre o terceiro tenha interesse jurídico que
uma das partes sai vencedora da demanda.
Por exemplo, o autor (locador) ajuizou uma ação de despejo contra B (locatário).
Acontece que B sublocou uma parte da casa, assim o sublocatário possui interesse em assistir
o locatário, a fim de proteger seu interesse.
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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Ressalta-se que o assistente não possui nenhuma relação jurídica com o adversário do
assistido.
Para o STJ, interesse jurídico é diferente de interesse moral, interesse corporativo e de
interesse econômico. Apenas no caso de interesse jurídico admite-se assistência, nos demais
casos não.
b) Intervenção anódina: é hipótese de assistência sem interesse jurídico. A própria
lei autoriza que ocorra, é o caso do art. 5º da Lei 9.469/97 .
Para que se considere legal e constitucional o dispositivo, não pode ter impacto no
processo. Assim, caso a União interfira no processo e este esteja na justiça estadual, não haverá
o deslocamento para JF.
Gajardoni afirma que o amicus curiae (art. 138, §1º do NCPC) e as ações coletivas pela
posse da terra (art. 565, §4º do NCPC), no seu entender, são exemplos de intervenção anódina,
pois ao ingressarem no processo, este não sofrerá nenhum impacto, como por exemplo, o
deslocamento da JE para a JF.
3.1.2. Assistência Simples: Art. 119/123
O assistente simples não defende direito próprio na demanda, apenas auxiliando o
assistido na defesa de seu direito, de forma que a sua atuação no processo está condicionada à
vontade do assistido (subordinação), não se admitindo que a sua atuação contrarie interesses
deste.
Assim, em regra, o assistente fica subordinado aos atos processuais do assistido. A
ressalva encontra-se prevista ao teor do parágrafo único. Na hipótese de omissão do assistido,
o assistente será considerado seu substituto processual, nessa hipótese poderá produzir provas
(a atuação será livre), recorrer, por exemplo.
A participação do assistente no processo alheio torna para ele imutável e indiscutível a
justiça da decisão após o trânsito em julgado. Nesse sentido, o art. 123 caput do Novo CPC
“transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá,
em processo posterior, discutir a justiça da decisão”. Desse modo, ao não poder mais discutir
a justiça da decisão, o assistente ficará impedido de voltar a suscitar as questões já enfrentadas
e resolvidas no processo em que interveio em futuro processo, sendo esta a regra.
Porém, há duas exceções em que o assistente não sofrerá a imutabilidade e
indiscutibilidade da justiça da decisão:
a) casos em que o assistente recebeu o processo em fase já avançada;
Sempre que se provar que, em razão do estado em que recebera o processo, ou pelas
declarações e atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na
sentença, o assistente poderá voltar a discutir os fundamentos da decisão em futuro processo
(Daniel Amorim Assumpção).

95
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Desse modo, se pelo recebimento do processo em estágio já avançado o assistente não
teve condições de influir no resultado da demanda processual, leia-se, na sentença, será
admitido rediscutir a matéria.
b) má gestão processual pelo assistido.
Nessa hipótese busca-se evitar um prejuízo ao assistente em virtude de atuação
deficitária do assistido no processo, seja de forma culposa ou dolosa.
Obs.: Embora a justiça da decisão possua semelhança a coisa julgada, trata-se de
institutos diferentes, isso porque conforme fora visto acima, a justiça da decisão abarca
exceções, admitindo rediscussão em duas hipóteses.
Em resumo:
i.O interesse jurídico é indireto. O assistente simples tem relação jurídica com o assistido.
Essa relação jurídica é diferente e dependente da discutida no processo. Exemplo:
sublocatário. Se rompido o contrato de locação, o dele também será rompido.
ii.O assistente é parte secundária e subordinada (artigo 122, CPC), quem manda é o
assistido.
iii.Se o assistido for omisso ou revel, o assistente simples torna-se substituto processual
(artigo 121, parágrafo único).
iv.O assistente simples não é atingido pela coisa julgada, mas é atingido pelo efeito da
intervenção (artigo 123, CPC59)

3.1.3. Assistência Litisconsorcial: Art. 12460


Na assistência litisconsorcial há relação jurídica entre o assistente e o assistido, assim
como com o assistente e a parte adversária do assistido.
O assistente litisconsorcial é o terceiro que poderia ter sido “litisconsorte facultativo
inicial”.
Corroborando ao exposto, ensina Daniel Amorim Assumpção, a assistência
litisconsorcial somente é possível nos casos de litisconsórcio facultativo, porque somente nesse
caso o titular do direito poderá ser excluído da demanda por vontade das partes.
Significa dizer que, se porventura o autor tivesse formado o litisconsórcio entre todos os
titulares do direito, não haveria terceiros a ingressar como assistentes. Como esse

59 Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não
poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:
I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de
produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas
das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.
60 Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir
na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
litisconsórcio, entretanto, é facultativo, uma vez não formado por vontade do autor, os titulares
do direito que ficaram de fora da relação jurídica processual serão os terceiros que, querendo,
ingressarão no processo alheio como assistentes litisconsorciais.
Sendo o titular litisconsorcial titular do direito material em discussão, ele atuará no
processo de forma livre e autônoma, não ficando subordinado ao assistido.
O tratamento que lhe é conferido é de parte.
Aplica-se a figura da coisa julgada prevista ao teor do art. 467 do Novo CPC ao assistente
litisconsorcial (não se aplica a justiça da decisão), posto que esse recebe o mesmo tratamento
da parte, diferentemente do litisconsórcio assistencial, o qual fica sob o efeito da justiça da
decisão.
Em resumo:
i. O interesse jurídico é direto, porque o assistente litisconsorcial tem relação
jurídica com o adversário do assistido (a mesma que o assistente litisconsorcial é
titular – a mesma discutida no processo).
ii. O assistente litisconsorcial torna-se litisconsorte, com autonomia de parte
principal.
iii. A assistência litisconsorcial pressupõe substituição processual. O assistido é
sempre um substituto processual, e o assistente é um titular do direito ou, pelo
menos, um coletigimado.
iv. Ele é atingido pela coisa julgada.
Exemplos de assistência litisconsorcial: um condômino move ação contra o invasor. Vem
outro condômino e ingressa como assistente litisconsorcial. A propriedade invadida é do
condômino 2 e do condômino 1. Depois que entrou como assistente, o condômino 2 passa a ser
tratado como litisconsorte. Exemplo 2: credor cobra toda dívida do devedor solidário 1.
Devedor solidário 2 e devedor solidário 3 pedem para ingressar como assistentes
litisconsorciais, se tornando litisconsortes com o devedor 1.
Observação: Se o MP move ACP contra o Município pedindo creche. Aparece a
defensoria pública e pede para ingressar como assistente. Que tipo de assistente seria a
defensoria pública? Será no mínimo assistente litisconsorcial. Mas o raciocínio básico será
insuficiente. A defensoria pública tem relação com o Município? Não. Tem relação com o MP?
Não. O MP tem relação jurídica com o Município? Não. Quem tem são as pessoas com direito
a creche, as crianças. Será assistente litisconsorcial, portanto, até porque a própria lei da ACP
permite que qualquer colegitimado ingresse como litisconsorte a qualquer tempo.
3.1.4. Procedimento:

i.O terceiro peticiona o ingresso como assistente.


ii.As partes são intimadas para se manifestar em 15 dias.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
iii.Se necessário, haverá instrução (é possível ouvir testemunhas para provar o interesse
jurídico) e o juiz ou o relator decidem. Tudo sem suspender o processo. Essa
discussão incidental é sem suspender o processo.
3.1.4.1. Fluxograma:

3.1.5. Assistência provocada:


Ocorre em caráter excepcional, são casos em que se convida o assistente a
participar, como p. ex. Art. 59 da Lei 8.245/9161: A lei do inquilinato prevê que nas ações de
despejo o juiz dará ciência a eventuais sublocatários para, se quiserem, ingressem como
assistentes.

61

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.2. Denunciação da lide: Art. 125/129 CPC
3.2.1. Conceito:
É intervenção que permite às partes trazer ao processo o garante para exercer o
direito de regresso. Tanto autor como réu podem fazer denunciação da lide.
Denuncio da lide sempre para o garante.
Esse garante pode ser um terceiro ou quem já é parte. Exemplo: se estivermos em um
processo e o garante também estiver, denunciarei a lide, mas ele não será um terceiro, será
alguém que já está no processo. Por trás da ideia está o direito de regresso: estou denunciando
porque, se perder, quero ser ressarcido.
É nesse sentido que ensina Daniel Amorim Assumpção, serve a denunciação da lide para
que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem responsabilidade de ressarci-la pelos
eventuais danos advindos do resultado desse processo.
Exemplificando: Imagine a seguinte situação hipotética, há uma ação de evicção, em que
um terceiro “A” ajuíza uma ação de reintegração de posse contra o comprador “B”. Este possui
o direito, de acordo com a lei, de ser ressarcido pelo vendedor, no caso de perder o imóvel.
Assim, B irá denunciar à lide o vendedor “C”. Neste caso, há uma denunciação à lide feita pelo
réu.
Existe, contudo, a possibilidade de denunciação à lide feita pelo autor. Ocorre, por
exemplo, no caso de uma ação ajuizada pelo comprador “B” contra o invasor “A”. Para garantir
seu direito de regresso, “B” faz denunciação à lide, na própria petição inicial, contra “C”,
visando garantir o seu direito de regresso.
3.2.2. Natureza jurídica:
É uma ação autônoma que será colocada dentro de uma já em andamento, por questões
de economia processual.
Observação: por isso, toda vez que a denunciação pretendida for gerar um atraso
significativo no desfecho do processo, deve ser indeferida, por ser antieconômica.
3.2.3. Hipóteses de cabimento:
Inicialmente, de se notar que para alguém ter prejuízo e precisar de regresso, tem que
ser no processo de conhecimento. Devemos lembrar também que são vedadas no Juizado
Especial todas as intervenções de terceiro, exceto uma (referente ao incidente de
desconsideração da personalidade jurídica – artigo 1.062, CPC). É vedada, também, no
CDC (artigo 8862).

62 O CDC contempla dois dispositivos que tratam da denunciação a lide, vedando a sua ocorrência,
admitindo, porém, o chamamento ao processo. Segundo entendimento do STJ não cabe no fato do
produto, bem como, no fato do serviço, em síntese, não cabe a denunciação a lide na relação de consumo.
STJ, REsp. 1.165.279/SP.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
O art. 12563 do Novo CPC contempla as duas hipóteses de cabimento da denunciação da
lide:
i. No caso de Evicção: perda da propriedade por decisão judicial, com uma restrição
importante, pois no caso de evicção, o adquirente pode denunciar da lide o alienante
imediato. Esse adjetivo “imediato” significa que só se pode denunciar da lide quem
vendeu diretamente, não qualquer outro. Ou seja, o novo CPC proíbe denunciação
per saltum64.
Há, ainda, outra restrição: denunciação sucessiva só uma vez para o denunciado
trazer seu alienante imediato. Isso porque o encadeamento exagerado de
denunciações acabava por atrasar o processo e o objetivo da denunciação é acelerar.
Essas são as duas novidades da lei.
ii. Quando a lei ou contrato obriga a indenizar: essa obrigação deve estar prevista de forma
expressa e direta. Exemplo: segurado, que celebrou contrato de seguro, pode denunciar
da lide a seguradora.
Desse modo, contemplamos que a segunda hipótese de denunciação à lide possui
redação genérica, a englobar todas as situações de regresso previstas e lei ou contrato.
Contemplam as ações de garantia, onde se discute a obrigação legal ou contratual de
garantir o resultado da ação (Mouzalas; Terceiro Neto; Madruga).
A denunciação à lide será possível ainda, quando houver previsão no contrato firmado
entre as partes de que, na hipótese de eventual dano, será possível a cobrança em face

63 Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I - ao alienante
imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa
exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato,
a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. § 1 O direito regressivo será
exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou
não for permitida. § 2º Admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra
seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o
denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será
exercido por ação autônoma.
64 Com a revogação do art. 456 do CC, não é mais possível a denunciação per saltum.
O caput do art. 456 do CC previa que a denunciação podia ser feita na pessoa do alienante imediato
ou em qualquer dos anteriores. Na interpretação dessa norma, formou-se doutrina majoritária no
sentido de que seria permitida a chamada denunciação per saltum, ou seja, o denunciante poderia
escolher qualquer um dos sujeitos que participou da cadeia de transmissão do bem, mesmo aqueles que
não tivessem mantido qualquer relação jurídica de direito material com ele (Daniel Amorim
Assumpção). O Novo CPC, todavia, não coaduna com essa permissibilidade. Nesse sentido, preleciona o
professor Daniel Amorim “o art. 125, I, do Novo CPC parece ter repudiado a denunciação per saltum ao
prever expressamente que a denunciação deve ter como denunciado o alienante imediato”.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
de um terceiro, como no exemplo acima.
Obs.: Transferência da posse (não tem mais no Novo CPC)  A denunciação à lide na
hipótese de transferência da posse não encontra mais previsão legal no Novo CPC
(correspondia ao art. 70, II do CPC/73).
Diante disso, surgem duas posições: a) Há autores que afirmam que a está hipótese aplica-se
a transferência da propriedade, continua cabendo por interpretação extensiva do art.125, I
do Novo CPC. b) Por outro lado, outros, entendem que, realmente, não existe mais. Devem-
se ajuizar duas ações separadas.
3.2.4. Procedimento:
i. Se for o autor, faz a denunciação da lide na petição inicial. Detalhe: ele faz a
denunciação na petição inicial requerendo a citação do denunciado antes do
réu*. Exemplo: eu autor vou discutir sobre uma batida de carro. Na inicial, ajuízo
contra o que bateu no meu carro, mas por cautela, denuncio da lide a seguradora,
caso perca a ação. Se for o réu, faz a denunciação da lide na contestação, como
preliminar.
ii. Deferido o processamento, o denunciante tem que providenciar a citação do
denunciado:
a) Em trinta dias, se o denunciado estiver na comarca.
b) Em dois meses se o denunciado estiver em outro local. Sob pena de a
denunciação ficar prejudicada.
iii. Citado, o denunciado:
a) Será réu do denunciante na ação de regresso
b) Em regra, também será litisconsorte65 do denunciante na ação principal Exemplo:
vítima move ação de indenização contra o motorista, que tem seguro e denuncia da
lide a seguradora. Há uma ação principal em que a vítima é autora e o motorista é
réu. Há uma segunda ação, que é a ação de regresso, em que o motorista é autor, e a
seguradora, réu. Mas a lei criou uma ficção66, dizendo que a seguradora também será
litisconsorte do denunciante na ação principal. Observação: o denunciado é

65 Por isso que o denunciado tem que ser citado antes do réu, ora, se o denunciante for litisconsorte

do autor p.ex. ele pode, inclusive, aditar a inicial, nesse exemplo, não faz sentido citar o réu antes do
denunciado (Art.127 e 128, I).
66 A assistência foi criada lá atrás para evitar fraudes, mas ela é um mecanismo fraco, pois o
assistente simples é uma parte secundária, que não tem poderes para contrariar o comportamento da
parte. Assim, permitir que quem será réu num processo de regresso (ex. seguradora) fique apenas como
parte secundária abriria um caminho para fraudes (Ex. “eu assumo a culpa e você paga minha franquia”).
Dessa forma, para evitar essas chicanas, a lei equipara o denunciado à parte principal, considerando-o
litisconsorte.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
considerado litisconsorte em razão de ficção da lei que, com isso, dá ao denunciado
autonomia de litisconsorte na ação principal, com todas as vantagens e
consequências:
 Não há subordinação;
 Poderão ter prazo em dobro se tiverem advogados diferentes;
 É atingido pela coisa julgada da ação principal e poderá ser executado
diretamente pelo vencedor (Súmula 537 – STJ).67
iv. Após a resposta do denunciado, haverá instrução e sentença únicas. A sentença
julgará primeiro a ação e, depois, a denunciação, por causa da prejudicialidade:
a) Se a ação principal for decidida em favor do denunciante, a
denunciação perde o objeto, e será extinta sem julgamento mérito.
Consequência na fase recursal: se houver apelação e o Tribunal reformar a
sentença, condenando o denunciante, ele julgará a denunciação da lide,
aplicando a teoria da causa madura – é um caso de efeito expansivo do recurso.

67 Súmula 537, STJ, que diz: “em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar
a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o
segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice”.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.2.4.1. Fluxogramas:

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Cadernos MAGIS – Processo Civil

3.2.5. Casuística:
A respeito da denunciação, devemos lembrar de alguns detalhes:
i. Facultatividade: a redação da lei anterior causava dúvida. A ideia é que a
denunciação da lide é sempre facultativa. Significa o seguinte: se o procedimento

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
não permitir ou se por outro motivo ela não for feita, a ação de regresso poderá
ser proposta posteriormente em processo autônomo.
ii. Artigo 128: conforme o comportamento do denunciado, o denunciante não
precisa prosseguir com sua defesa.
iii. Se A está movendo ação contra B porque B bateu em seu carro, e denuncia da lide
a seguradora, a seguradora pode aditar a inicial, mas não para pedir
mais do que A pediu68.
3.3. Chamamento ao processo:
3.3.1. Conceito:
O chamamento é a intervenção de terceiro que permite ao réu trazer ao processo os
demais coobrigados, para exercer direito de sub-rogação.
Chamamento, portanto, é exclusivo do réu, e não é para trazer garante, mas
coobrigados ao processo. Não é, ainda, direito de regresso, mas de sub-rogação. Na
sub-rogação, o que pagou o credor principal assume a posição que ele teria, para fazer a sua
parte.
No chamamento, “A” demanda contra “B” e “B” chama “C” ao processo. Ele pressupõe
que “B” e “C” respondam solidariamente perante “A”. Na verdade, é a existência de um vínculo
de solidariedade entre chamante e chamado que justifica o chamamento. Solidariedade passiva
e chamamento ao processo são, portanto, assuntos relacionados.
Assim, afirma Daniel Amorim, o chamamento ao processo tem forte ligação com as
situações de garantia simples, nas quais se verifique uma coobrigação gerada pela existência
de mais de um responsável pelo cumprimento da obrigação perante o credor.
Nessa espécie de intervenção, o réu não nega sua legitimidade, apenas
convoca o devedor principal ou codevedores para também figurarem no polo da
demanda.
3.3.2. Natureza jurídica:
É uma ação autônoma de sub-rogação.
3.3.3. Hipóteses de cabimento:
São três as hipóteses de cabimento de chamamento ao processo.

i. Fiador chamando o afiançado: o fiador chama ao processo o afiançado.


ii. Fiador chamando os cofiadores: o autor da ação entre com a ação em face de apenas
um fiador, porém haviam outros. Nessa situação, o fiador “1” chama ao processo os
demais fiadores.
iii. Devedores solidários.

68 Em tese é um aditamento qualitativo, não quantitativo.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Assim, no CPC, só haverá chamamento se o réu for fiador ou devedor solidário. Pelo CPC,
o réu fiador pode chamar os demais fiadores ou o devedor principal. Já se o réu for devedor
solidário, pode chamar os demais devedores solidários. Essas duas hipóteses, que desde 73
estão expressas na lei, nos permitem dizer que no CPC o chamamento tem a ver com
direito de sub-rogação em razão de fiança ou de solidariedade.
Mas o CDC, no artigo 101, inciso II (em decorrência do artigo 88), prevê que o réu
fornecedor pode fazer o chamamento da seguradora. Nesse caso, é direito de regresso que sai
da sistemática tradicional.
O legislador optou pelo chamamento em razão da sua estrutura processual mais simples,
que coloca o chamado como corréu, respondendo desde logo diretamente ao autor.69
Existe ainda hipótese atípica de chamamento ao processo, hipótese do art. 1.694 e 1.698
do CC – ação de alimentos contra parentes do mesmo grau.
Obs. Não é unanime o entendimento na doutrina acerca da natureza de chamamento ao
processo da circunstancia dos arts. 1.694/98 do CC70. Há defensores argumentando ser espécie
anômala de intervenção de terceiro, e não chamamento ao processo propriamente.
3.3.3.1. O Artigo nº 1.698, segunda parte, do CC
Esse artigo permite que, na ação de alimentos, os parentes do mesmo grau que o réu seja
trazido ao processo. O problema é que a lei não diz quem pode ter a iniciativa, mas é uma regra
de efetividade, então merece interpretação ampla. Assim, podem tanto o autor como o réu
trazer os demais parentes ao processo.
Se for o autor, e não houver outros herdeiros, se faz aditamento incluindo os demais
parentes.
Pelo réu, é polêmico: Humberto Theodoro e Cassio Scarpinella entendem que pode ser
através do chamamento ao processo. Fred Didier e Flavio Tartuce, porém, não entendem que
seja chamamento, mas uma intervenção sui generis, porque a obrigação alimentar entre os
parentes é comum, mas em regra não é solidária, porque cada um responde na proporção de
sua responsabilidade (não é solidário, não encontra sub-rogação e não se enquadra no CPC).
O professor prefere a primeira corrente. O Código Civil, como lei federal, pode criar mais
uma hipótese de chamamento. Além disso, embora não seja idêntico ao chamamento, a
situação é semelhante, e permite aplicar o chamamento por analogia.

69 Isso também ocorre na denunciação da lide, mas só foi reconhecido de forma pacífica depois de
quarenta anos de vigência do CPC, 73, pela súmula 537 do STJ, já mencionada.
70 Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de
suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as
pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos
respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser
chamadas a integrar a lide

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Observação: se o alimentando for idoso, o Estatuto do Idoso prevê que a obrigação
alimentar é solidária, e se enquadra perfeitamente no CPC como chamamento.
Em resumo, temos duas opções: entender que só pode usar chamamento para trazer
coobrigado quando realmente há sub-rogação, ou usar o chamamento, ainda que seja
emprestado, para trazer coobrigado, mesmo sem sub-rogação.
3.3.4. Procedimento:
i. O réu faz o chamamento na contestação – usando uma preliminar;
ii. O chamado tem que ser citado em 30 dias ou dois meses, sob pena de ficar
prejudicado;
iii. Citado, o chamado torna-se litisconsorte passivo, ou seja, corréu;
iv. A sentença de procedência condenará todos os réus;
v. O réu que pagar, sub-roga-se na posição do autor e, no mesmo processo, executa
os demais, nos limites da responsabilidade de cada um.
Exemplo: O credor resolve cobrar 100 mil do devedor solidário 1, que por sua vez faz o
chamamento ao processo e traz o devedor 2, 3 e 4. A sentença foi procedente. Na fase de
conhecimento, nem se percebe que houve uma ação a mais. Mas no momento em que o credor
receber do devedor 1, este assume o lugar do credor e pede ressarcimento: 25 mil do devedor
2, 25 mil do devedor 3 e 25 mil do devedor 4. Depois de pagar o credor é que percebemos que
há uma segunda ação, portanto.
Observações:
a) Se for consumidor versus fornecedor, não haverá denunciação da lide, mas no
máximo chamamento.
b) O chamamento ao processo é sempre facultativo. Mas há um detalhe importante:
será necessário na fase de conhecimento, se o fiador pretende usar do
benefício de ordem na fase de cumprimento de sentença. O benefício de
ordem permite ao fiador, na execução, exigir que primeiro sejam executados os bens
do devedor principal. Mas isso só é possível no cumprimento de sentença se houver
o chamamento, porque, do contrário, a sentença não é título contra o devedor
principal.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.3.4.1. Fluxograma:

3.4. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica: Art.


133/135 CPC
3.4.1. Conceito:
É a intervenção de terceiro que permite à parte ou ao MP trazer ao processo o sócio
ou responsável para responder pela execução de dívida da sociedade.
É considerado intervenção de terceiros, em princípio, porque o sócio, estranho ao
processo, não estava no polo da demanda proposta em face da empresa. Assim, o incidente de
desconsideração é a forma pela qual esse terceiro, sócio, passará a integrar no processo em que
será desconsiderado a personalidade jurídica da empresa
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Cadernos MAGIS – Processo Civil

3.4.2. Natureza jurídica:


É uma ação autônoma declaratória da responsabilidade patrimonial.
3.4.3. Cabimento:
Em qualquer processo (conhecimento, execução, cumprimento de sentença; também no
JEC*, e é a única intervenção cabível no JEC – artigo 1.062 do CPC). Cabe, também, em
todas as fases.
Assim, de acordo com o art. 134 do Novo CPC, o incidente é cabível em qualquer
momento do processo, que significa dizer que cabe na fase de conhecimento, na fase de
cumprimento de sentença, na fase de execução de título extrajudicial.
Entretanto, o professor Eduardo Francisco, significa que o incidente cabe no primeiro
grau, seja na fase de conhecimento, seja no cumprimento de sentença; e também nos Tribunais
(e aí estamos pensando nos recursos ordinários, ou seja, na instância ordinária71).
O incidente pode ser requerido em todas as fases desde que após a inicial. Ou seja, para
ser intervenção de terceiro, tem que ser um incidente, isto é, depois da inicial, já no curso do
processo.
Entretanto, é possível requerer a desconsideração na inicial, mas não será intervenção
de terceiros, e sim cumulação de pedidos, isto é, verdadeira cumulação sucessiva de ações (que
alguns chamam de eventual).
Nesse caso, a intenção é a condenação dos dois (sócio e empresa), mas não sendo
possível, pede-se a condenação de pelo menos um.
A contestação é bifronte72 em relação ao que está sendo desconsiderado, pois irá dizer
que não deve e que não violou o art. 50 do CC ou o art. 28 do CDC, seguindo o procedimento
normal.
3.4.4. Procedimento:
i. A parte ou MP peticiona a desconsideração (descrevendo e demonstrando os
requisitos do direito material).
ii. Ao deferir o processamento, o juiz:
a. Suspende o processo (é a única intervenção em que isso é possível)
b. Comunica o distribuidor (para anotar a existência de mais uma ação, e pelo menos
mais um sujeito no processo)
c. Determina a citação do sócio ou responsável
iii. O sócio ou responsável, citado, terá 15 dias para se manifestar e requerer provas;

71 Para desconsiderar precisa discutir fato e prova, e fato e prova só se discute nas instâncias
ordinárias
72 Bifronte: ao mesmo tempo impugna a obrigação e o próprio pedido de desconsideração a
personalidade jurídica.

109
Cadernos MAGIS – Processo Civil
iv. Após eventual instrução, haverá decisão (se for no primeiro grau, será uma
interlocutória, e cabe agravo de instrumento; se for no Tribunal, será uma decisão
monocrática do relator, e cabe agravo interno).
v. Acolhido o pedido:
1º) fica reconhecida a responsabilidade patrimonial;
2º) o sócio ou responsável fica mantido no polo passivo, e pode ser executado;
3º) a venda de bens do sócio, após a citação da pessoa jurídica, é fraude à execução (artigo
137, c.c. artigo 792, parágrafo 3º73).
A desconsideração pode ser usada em qualquer espécie de pessoa jurídica, por isso, ela
pode atingir o sócio (geralmente aquele com poder de gestão) ou o responsável.
O CPC expressamente permite a desconsideração inversa74: quando o devedor é pessoa
natural, mas os bens estão em nome da pessoa jurídica.
Obs.: Coisa julgada: com o advento do Novo CPC, o art. 502 da legislação prevê que
“denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão
de mérito não mais sujeita a recurso”.
Assim, apesar do incidente ser uma decisão interlocutória faz coisa julgada, posto que é
decisão de mérito. É cabível contra esta decisão ação rescisória.
Obs.: Pedido de desconsideração e tutela de urgência.
É plenamente possível que o juiz bloqueie de forma cautelar os bens, a fim de que seja
garantida futura desconsideração da personalidade jurídica, não havendo incompatibilidade
na concessão da medida em tutela de urgência.

73 Justifica-se a fixação desse termo a quo pela circunstância de que o sujeito passivo do processo
só se integra a ele por meio da citação. Portanto, só pode fraudar a execução quem dela já faça parte.
Antes da citação, o devedor ou responsável não fica imune às consequências da fraude, mas se sujeita ao
regime da fraude contra credores e não da fraude à execução. (Humberto Theodoro Júnior).
74 Caracteriza-se ela “pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para,
contrariamente ao que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente
coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio
controlador” - STJ, 3ª T., REsp 1.236.916/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 22.10.2013, DJe 28.10.2013

110
Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.4.4.1. Fluxograma:

3.5. Amicus Curiae: Art. 138 CPC


O artigo 138 traz regramento mínimo, e deixa a cargo do juiz definir os poderes do amigo
da corte. Independente disso, e para nortear o próprio juiz, há regras no próprio CPC em outros
artigos. Há também regras na lei do controle concentrado de constitucionalidade, e ainda nos
regimentos internos, embora a regra geral do CPC seja mínima.
Cumpre destacar que, antes da edição do Novo CPC, já havia hipóteses, em nosso
ordenamento jurídico, em que esse terceiro poderia intervir como amicus curiae, por exemplo,
a lei que regulamenta as ações declaratórias de constitucionalidade e a lei que trata das ações
111
Cadernos MAGIS – Processo Civil
diretas de inconstitucionalidade preveem tal possibilidade. Mas eram hipóteses específicas, em
que havia expressa previsão legal autorizando a manifestação desse terceiro.
A novidade introduzida pelo Novo CPC foi a possibilidade genérica de admissão dessa
forma de intervenção de terceiros, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos no caput
do art. 138.
3.5.1. Conceito
É a intervenção de terceiro que permite ao terceiro ingressar para colaborar com o
julgador (não falamos corte pois muitas vezes é o juiz singular).
3.5.2. Natureza Jurídica
Para a maioria, é uma intervenção de terceiro peculiar, porque se afasta das ideias básicas
do CPC.
De outro lado, já houve quem entendesse que o amigo da corte seria um auxiliar do juízo,
semelhante ao perito – a rigor isso não é adequado, porque do perito se exige a mesma
imparcialidade do juiz, e o amigo da corte, por vezes, atua como lobista.
Assim, o amigo da corte não tem interesse na demanda. É um primeiro aspecto que o
afasta da sistemática do CPC, que se pauta no interesse jurídico. O interesse é na tese a ser
firmada (no precedente). A decisão não o atinge direta ou indiretamente, mas tem interesse
em que seja em um ou outro sentido.
3.5.3. Requisitos ou pressupostos
3.5.3.1. Requisitos objetivos ou da causa (alternativos):
i. Matéria relevante ou
ii. Tema específico ou
iii. Repercussão social
Obs.: Assim, são três as condições alternativas para justificar o ingresso de terceiro como
amicus curiae no processo: a relevância da matéria, as especificidades do tema objeto da
demanda e a repercussão social da controvérsia.
Obs.: A decisão que admite ou inadmite a intervenção do amicus curiae é irrecorrível.
3.5.3.2. Requisitos subjetivos (relativos ao amigo da corte – cumulativos):
i. Pessoa natural ou jurídica, órgão (que não tem personalidade jurídica, como
defensoria e MP) ou entidade;
ii. Especialização;
iii. Representatividade adequada:
Também chamada de legitimidade adequada por autores do processo coletivo, significa
a idoneidade técnica, jurídica e financeira para poder colaborar com a corte.
Enquanto a legitimidade é vista em abstrato, a representatividade adequada exige uma
análise do caso concreto sobre a aptidão do sujeito legitimado.
Nesse sentido, imperioso que o terceiro demonstre ter um interesse institucional na
causa, não sendo suficientes interesses meramente corporativos, que digam respeito somente

112
Cadernos MAGIS – Processo Civil
ao terceiro que pretende ingressar na ação. Por interesse institucional compreende-se a
possibilidade concreta do terceiro em contribuir com a qualidade da decisão a ser proferida,
considerando-se que o terceiro tem grande experiência na área à qual a matéria discutida
pertence.
Por outro lado, referente a pessoa jurídica deve ter credibilidade e tradição de atuação
concernentes à matéria que se discute, enquanto da pessoa natural se espera conhecimento
técnico sobre a matéria.
A intervenção do amicus curiae poderá ser tanto espontânea (requerimento do ingresso
por parte do amicus curiae) quanto provocada (convidada pelo Poder Judiciário).
Em última análise, pode-se afirmar que por representante adequado, deve-se entender
aquele que funcione como porta-voz da coletividade, por exemplo, os sindicatos e associações
de classe.
Obs.: O amicus curiae não se confunde com:
a) MP como fiscal, pois o MP não tem interesse no resultado do julgamento, é um
órgão opinativo, com poderes mais amplos que o amicus curiae.
b) Assistente, pois este tem interesse direto no resultado do julgamento, sofre os
efeitos jurídicos da decisão, tem poderes mais amplos que o amicus curiae.
3.5.4. Cabimento
Cabe em qualquer processo e em qualquer grau de jurisdição, desde que ainda seja
possível uma decisão.
Observação: no Juizado Especial Federal há um artigo que, embora não diga
expressamente, permite o amigo da corte. Já no juizado estadual, há a proibição genérica de
intervenção de terceiros.

3.5.5. Regras
i. É uma intervenção que pode ser espontânea ou provocada. Exatamente por isso, a
decisão que solicita ou admite o amigo da corte é irrecorrível.
ii. Nessa decisão, o relator ou juiz fixa os poderes do amigo da corte. A própria lei, porém,
diz que o amigo da corte não pode recorrer, salvo embargos de declaração, e contra
decisão proferida no IRDR. Não pode recorrer também da decisão que não admite seu
ingresso (regra geral do artigo 1.115, IX).
iii. O ingresso não altera a competência!75
Observação 1: o artigo 138 não exige expressamente advogado, mas outras regras,
inclusive do próprio CPC, exigem expressamente. Em tese, para ser amigo da corte não é
necessário advogado. Exemplo: para fornecer dados, estudos, ou participar de audiência
pública. Mas, para a prática de atos processuais privativos de advogado, será indispensável.

75 (NCPC, art. 138, § 1º, primeira parte)

113
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Observação 2: as cortes superiores têm entendido que o amigo da corte pode fazer
sustentação oral, mas não é um direito subjetivo dele76.
Observação 3: A figura do amigo da corte, prevista inicialmente no regimento interno do
STF, passou a ter destaque a partir do final da década de 90 na exata medida em que ocorre a
valorização dos precedentes em nosso sistema jurídico.
3.5.5.1. Poderes do Amicus Curiae
O juiz define quais são os poderes do amicus curiae.
Em regra, não pode recorrer, salvo se o juiz autorizar e nos casos de embargos de
declaração e no incidente de recursos de demandas repetitivas.
Dessa forma, temos que a lei lhe atribui a faculdade de recorrer apenas em duas
situações:
a) para opor embargos de declaração, isto é, não para manifestar inconformismo,
mas apenas para solicitar integração, correção ou aclaramento da decisão;
b) ou para insurgir-se contra a decisão que julgar o recurso de resolução de
demandas repetitivas.
Fora dessas duas hipóteses, ele não tem legitimidade recursal.
3.6. Intervenção especial ou anômala da Fazenda Pública (artigo
5º, Lei nº 9.469/9777):
A modalidade de intervenção prevista no art. 5º, caput, somente cabe à União e tem as
seguintes características: i) é espontânea; ii) pode se dar em qualquer fase do processo; iii)
pode se dar em qualquer dos polos do processo; e iv) não agrega pedido novo. Até aqui, ela é
igual à assistência.
O que a intervenção da União tem de especial em relação à assistência é que ela se dá
sem a demonstração do interesse jurídico, pois há presunção absoluta de interesse jurídico,
bastando à União pedir, por simples manifestação de vontade. Ocorre sempre que for par-te
autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista da União.
Sempre que há esta modalidade de intervenção, a competência é deslocada.

76 na dicção do Ministro Celso de Mello, ocorre “a necessidade de assegurar, ao amicus curiae,


mais do que o simples ingresso formal no processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, a
possibilidade de exercer a prerrogativa da sustentação oral perante esta Suprema Corte” - STF, Pleno,
ADI 2.321 MS/DF, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 24.10.2000, DJU 10.06.2005, p. 4.
77 Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias,
fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. (...)

114
Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.6.1. intervenção das pessoas jurídicas de direito público (inclusive a
União)
A intervenção das pessoas jurídicas de direito público (inclusive a União) está prevista
no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.469/1997.78
Esta modalidade de intervenção possui as mesmas quatro características da anterior (é
espontânea, pode se dar em qualquer fase do processo, em qualquer dos polos da demanda e
não agrega pedido novo).
O que ela tem de diferente é o fato de ser fundada em interesse econômico. Ocorre em
qualquer processo (diversamente da anterior, que somente pode ser realizada em processo de
que faça parte aqueles entes federais) e é uma intervenção para juntar memoriais, documentos
e para esclarecer questões. Por isso, alguns autores defendem que esta intervenção especial é
uma intervenção de amicus curiae. Didier não segue essa linha.
Em resumo:
i. Por que é especial ou anômala? Só as pessoas jurídicas de direito público podem usar.
ii. Basta o interesse econômico ou financeiro, não se exigindo o jurídico.
iii. Permite ingressar para fornecer subsídios através de documentos e memoriais.
iv. A Fazenda ingressa e não é considerada parte. Porque não é parte, não desloca a
competência.
v. Pode recorrer, mas, com isso, torna-se parte, e desloca a competência (cai assim na
prova).
vi. Observação: a doutrina critica essa última ideia, porque a competência recursal não é
definida pela parte, mas pelo juízo a quo: a regra é que o tribunal ao qual vinculado o
juízo a quo julgará o recurso.

JUIZ E MINISTÉRIO PÚBLICO:


1. Juiz: Artigos 139 a 148 CPC:
1.1. Introdução
Os deveres do juiz estão no artigo 139 do CPC.
Temos ainda o artigo 140, que de certa forma repete a ideia da indeclinabilidade, na
medida em que diz que o juiz não pode se recusar a julgar por lacuna na lei. O parágrafo tem
uma regra muito importante: em regra, a jurisdição é de direito, isto é, o juiz decide com base

78 Art. 5º (...) Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja
decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da
demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar
documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em
que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

115
Cadernos MAGIS – Processo Civil
na lei. Só quando a lei autoriza expressamente é possível decidir por equidade. Exemplo: no
CDC, no Juizado, na jurisdição voluntária.
O artigo 141 diz que o juiz atua nos limites propostos pelas partes. Isso decorre da inércia,
do princípio dispositivo e do princípio da adstrição ou da congruência. No artigo 142, o juiz
deve adotar providências que impeçam objetivos ilícitos das partes.
A respeito da imparcialidade, as causas de impedimento estão listadas no artigo 144, e
têm caráter objetivo. As causas de suspeição estão no artigo 145, e são de cunho subjetivo.
Observação 1: é vedada a criação de fato superveniente para caracterizar impedimento
do juiz.
Observação 2: o juiz pode se declarar suspeito por motivo de foro íntimo. Não precisa
dizer o motivo, nem provar.
A alegação de suspeição é ilegítima:
• Quando provocada por quem alega;
• Quando a parte pratica ato que indica a aceitação do juiz (o juiz pratica vários atos em
um sentido, a parte aceita cada um, mas do nada vem a alegar a suspeição).
1.2. Imparcialidade: (impedimento e suspeição – arts. 144 e 145 do
Novo CPC)
Uma das características fundamentais do exercício da jurisdição é a imparcialidade. Em
verdade, a imparcialidade é um pressuposto da jurisdição.
Assim, temos que a imparcialidade do juiz é considerada essencial para a adequada
prestação da tutela jurisdicional, sendo que as causas de parcialidade são dividas pela lei em
duas: causas de impedimento e causas de suspeição.
a) Impedimento
Nas hipóteses de impedimento, o magistrado não pode sob hipótese alguma julgar o
processo, sob pena de nulidade.
Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção “o impedimento do juiz é causa absoluta da
parcialidade, significando dizer que basta a ocorrência de uma das causas previstas pelo art.
144 do Novo CPC, para que o juiz, seja afastado da condução do processo, não sendo necessária
a pesquisa a respeito da efetiva influencia gerada na imparcialidade do juiz no caso concreto”.
b) Suspeição:
Nas situações de suspeição, por sua vez, não é recomendável que o juiz julgue o processo.
Nessa esteira, a diferença peculiar entre o impedimento e a suspeição é que no
impedimento a parcialidade é gritante, de modo que a proibição é absoluta de atuação do juiz.
Por outro lado, na suspeição há uma recomendação de não autuação.
 Novas hipóteses de impedimento e suspeição no Novo CPC
Existem duas novas regras de impedimento e suspeição que não estavam presentes no
antigo CPC, ou seja, foram trazidas pelo advento do Novo CPC.

116
Cadernos MAGIS – Processo Civil
São as hipóteses previstas ao teor dos incisos VIII e IX do art. 144, e art. 145, I
(suspeição).
Obs.1: O inciso VIII do art. 144 do Novo CPC traz significativa novidade ao sistema ao
prever que o impedimento do juiz em processo em que figure como parte cliente do escritório
de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou
colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro
escritório.
Obs.2: O inciso IX do art. 144 do Novo CPC, por sua vez, também impede a atuação do
magistrado se estiver em trâmite processo movido pelo juiz contra a parte ou o advogado da
parte que atuam no processo em que está aos cuidados do juiz-autor. Nesse sentido, o texto
normativo “quando promover ação contra a parte ou seu advogado”.
Obs.3: É causa também de suspeição o juiz ser amigo íntimo ou inimigo de qualquer das
partes ou de SEUS ADVOGADOS. No antigo CPC a suspeição por amizade intima ou inimizada
era limitada às partes, porém, com o advento do Novo CPC passa-se a prever também a
suspeição na relação juiz-advogado.
Por fim, e não menos importante, outra novidade trazida pelo Novo CPC foi o fim da
exceção de impedimento ou suspeição.
Obs.: Fim da exceção de impedimento ou suspeição
O art. 146 do Novo CPC fala em “petição em separado”, a ser apresentado no prazo de 15
dias, a contar da data do conhecimento do fato.
1.2.1. Arguição de impedimento e suspeição:
É no prazo de 15 dias da ciência do fato, por petição autônoma, com documentos e rol de
testemunhas, endereçada ao juízo da causa; se o juiz reconhecer o fato, encaminhará os autos
ao seu substituto; do contrário, o juiz apresentará sua manifestação também com documentos
e rol de testemunhas, e encaminhará ao Tribunal (que julgará).
Detalhe: a arguição suspende o processo, nos termos do artigo 313, III, mas o relator do
incidente declarará se terá ou não efeito suspensivo. Em caso negativo, o processo volta a
tramitar. Antes disso, eventual tutela de urgência deve ser requerida ao substituto legal.
Acolhida a arguição, o Tribunal dirá a partir de quando o juiz não poderia atuar, e sobre
a nulidade dos atos praticados (é o conteúdo da decisão), e condenará o juiz nas custas do
incidente.
Novidade: o juiz tem legitimidade e pode recorrer dessa decisão. De acordo com a
maioria, não precisa de advogado. É uma rara hipótese de capacidade postulatória do juiz.
Em resumo:
IMPEDIMENTO SUSPEIÇÃO

Presunção absoluta de parcialidade Presunção relativa de imparcialidade

117
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Circunstancias objetivas (art. 114 NCPC) Circunstâncias subjetivas (art. 145 NCPC)

(Não se investiga animus) (Inclusive pode ser reconhecida de ofício)


Violação gera nulidade mesmo se não arguida Violação não gera nulidade se não arguida
oportunamente (pressuposto processual de oportunamente.
validade)
Ação rescisória (art. 953, II, NCPC) Não cabe rescisória

Arguição por incidente – petição (art. 146 Arguição por incidente – petição (art. 146
NCPC) NCPC)
A qualquer tempo Prazo de 15 dias a contar do conhecimento do
fato, sob pena de preclusão.

Observação: Art. 148. Aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição:


i. ao membro do Ministério Público;
ii. - aos auxiliares da justiça;
iii. - aos demais sujeitos imparciais do processo. (...)
Aplicam-se ao MP e Auxiliares da Justiça as causas de impedimento e suspeição do juiz.
Há dois detalhes:
• A arguição, nesses casos, é julgada pelo juiz (no primeiro grau mesmo).
• Importante: SEM EFEITO SUSPENSIVO.

118
Cadernos MAGIS – Processo Civil
1.2.2. Fluxograma:

2. Ministério Público: Arts. 176 a 181 CPC


O MP pode ser parte na ação, ou seja, autor ou réu. Mas é raro que seja réu, por uma
questão técnica: ele não tem personalidade jurídica.
Apesar disso, é notável que o MP é réu nos embargos à execução, na ação
rescisória, e em algumas outras situações.

119
Cadernos MAGIS – Processo Civil
De outro lado, o MP pode ser apenas parte só no processo, quando atua como fiscal da
ordem jurídica.
2.1. Regras comuns do MP parte e fiscal
Seja como parte da ação, seja como fiscal da ordem jurídica:
i. Terá os mesmos deveres e direitos que as demais partes.
ii. Pode produzir provas e requerer medidas processuais (como liminar, por
exemplo).
iii. Intimação pessoal por:
 Carga.
 Remessa.
 Meio eletrônico.
iv. Prazo em dobro, salvo quando a lei prevê regra específica.
v. Seu representante (o Promotor) só responde civil e regressivamente
se:
 Agir com dolo ou
 Fraude.
Observação: essas três últimas prerrogativas79 são idênticas para a advocacia pública e
para a defensoria pública. Detalhe: o prazo em dobro da defensoria também se aplica para os
escritórios de prática das faculdades credenciadas e as entidades que prestam assistência
judiciária em razão de convênio com a defensoria pública (artigo 186, parágrafo 3º).
2.2. Regras do MP “Fiscal” da ordem jurídica:
i. Será intimado de todos os atos do processo.
ii. Se manifesta após as partes:
 Em regra, o MP só terá vista para manifestação após a resposta do réu e eventual
réplica.
 Se houver pedido de liminar, o MP deve se manifestar sobre a liminar. Em situações
urgentíssimas, o juiz pode conceder a liminar de plano, e depois dar ciência ao MP.
iii. Prazo de 30 dias para parecer ou manifestação, salvo quando a lei prevê prazo
específico. Detalhe importante: o CPC prevê que ultrapassado esse prazo sem
manifestação, o juiz requisitará os autos e dará andamento ao processo. Não haverá
nulidade, pois o MP foi intimado, e teve vista. Observação: Algumas leis, como do
Mandado de Segurança (10 dias) e do Habeas Data (5 dias), não se aplica o CPC.
iv. O MP pode recorrer, mesmo que a parte vencida não recorra.

79 As prerrogativas processuais conferidas ao Ministério Público e aos outros entes referidos


decorrem do entendimento de que ante a sua atuação, merecem tratamento diferenciado. Assim, as
prerrogativas são fundamentais ao exercício do múnus público, não sendo consideradas privilégios.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
 No tocante ao direito de recorrer, cumpre destacar que o Ministério Público enquanto
fiscal da lei sempre terá legitimidade para recorrer, o que poderá não vim a ter é
interesse, posto que esse último dependerá do prejuízo.
v. O MP pode arguir incompetência relativa (artigo 65, parágrafo único).
2.3. O papel do MP:
Conforme dispõe o Art. 176 do CPC “O Ministério Público atuará na defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis.”.
Nessa esteira, são quatro as finalidades:
• Defesa da ordem jurídica;
• Defesa do regime democrático;
• Interesses sociais;
• Dos direitos individuais indisponíveis.
Nesse sentido, teor do disposto no Art. 178. “O Ministério Público será intimado para, no
prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei
ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam:”
a) interesse de incapazes
b) interesse público (social)
c) conflitos coletivos pela posse da terra - o interesse público nessa hipótese está na
instabilidade social que atinge a localidade ou a região nas invasões coletivas.
d) demais hipótese previstas em lei; por exemplo, a previsão na lei de mandado de
segurança.
Obs. Não existe mais atuação no tocante a questão de estado e capacidade (fim no Novo
CPC).
Detalhe: a não intimação do MP quando obrigatória sua intervenção torna nulo o
processo (artigo 279), a partir de quando deveria ter ocorrido a intimação.
A rigor, é nulidade absoluta, mas é sanável, conforme a manifestação do MP, que é
indispensável. Mas muitos dizem que por ser sanável, seria nulidade relativa. Porém, desde a
década de 2000, já se sabe que as nulidades absolutas também são sanáveis.

TUTELAS PROVISÓRIAS: Arts. 294 a 311


1. Noções introdutórias:
A tutela provisória é aquela que não se estabiliza pela coisa julgada, ou seja, pode ser
mudada.
É uniforme o entendimento na doutrina de que as tutelas provisórias possuem amparo
constitucional. Inobstante a ausência de previsão expressa ao termo “tutela provisória”, o art.
5º XXXV da CF expõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito. Assim, o Judiciário deve analisar os atos já consumados, mas também a ameaça ao

121
Cadernos MAGIS – Processo Civil
direito, e do dever de proteção ao direito ameaçado que se extrai o substrato do sistema de
tutelas provisórias.
Quando falamos em tutelas provisórias (artigos 294 a 311), uma informação
imprescindível é que elas podem ser vistas de duas maneiras:
 São sempre através de liminar: decisão antes do fim.
 Se é verdade que a melhor liminar é aquela bem no comecinho, também é verdade
que qualquer decisão antes do fim, dando alguma medida antes do fim do
processo, é liminar.

O CPC disse praticamente três coisas:


a) Quanto ao fundamento: as tutelas provisórias se dividem em tutela de urgência e
tutela de evidência.
 Tutelas de urgência: exigem urgência, ou seja, risco de dano.
 Tutelas de evidência: exigem que o direito pareça evidente.

b) Quanto ao momento do requerimento: as tutelas provisórias se dividem em dois


grupos.
 Tutelas provisórias incidentes: aquelas requeridas depois de formulado o
pedido principal. Será em caráter incidente sempre a tutela de
evidência, e às vezes a tutela cautelar e a antecipada.
 Tutelas provisórias em caráter antecedente: aquelas requeridas antes de
formulado o pedido principal. A lei reconhece que a urgência não tem hora
para surgir. Só será antecedente a tutela baseada em urgência,
seja ela cautelar ou antecipada.
c) Toda tutela provisória é incidental, porque requerida no mesmo processo que o
pedido principal. Não se cria um processo só para ela. Isso lembra que não existe mais
processo cautelar80, e não existe só processo para ter tutela. Existe processo para
resolver tudo. Assim, o NCPC potencializou o sincretismo processual: na mesma
relação jurídica, é possível obter a tutela provisória, um provimento definitivo e a
satisfação.
1.1. Características comuns das tutelas provisórias:
i. Provisoriedade: significa que as tutelas provisórias são:
a) Temporárias.
b) Revogáveis.

80 Obs.: O Novo CPC não acabou com as cautelares, apenas acabou com a autonomia ritual do
processo cautelar (processo cautelar). A tutela cautelar continua existindo. Tutela cautelar – permanece.

122
Cadernos MAGIS – Processo Civil
c) Modificáveis.
d) Serão substituídas pela tutela definitiva.
ii. Cognição sumária: são sempre decididas com base na aparência.
A tutela de evidência não se baseia na certeza, mas no fato de o direito da parte
parecer evidente (naquele momento). Essa evidência decorre da qualidade da prova e de
precedentes e/ou do comportamento do adversário.
iii. Não gera coisa julgada (salvo a decisão que indefere medida cautelar com base
na prescrição ou decadência).
iv. Gera execução provisória.
v. A competência para analisar tutela provisória é funcional, do juiz competente para
analisar o pedido principal.
vi. É sempre incidental.
vii. Não gera custas adicionais (as custas correspondem ao pedido principal).
1.2. Características comuns das tutelas de urgência: antecipada e
cautelar
i. Urgência significa risco de dano, perigo.
ii. Podem ser incidentes ou antecedentes.
iii. Admitem audiência de justificação (uma audiência que pode ser feita para demonstrar
os requisitos da liminar, por falta de prova pré-constituída81).
iv. Permitem exigir caução (o juiz pode exigir caução para deferir uma tutela antecipada;
v. Fungibilidade: a lei prevê expressamente a fungibilidade de mão dupla entre as tutelas
de urgência. Mas, nada impede a fungibilidade entre as tutelas provisórias se, requerida
uma, o juiz entender presentes os requisitos da outra.
Obs.: Nos termos do parágrafo único do art. 305 do Novo CPC, uma vez feito o pedido de
tutela cautelar de forma antecedente, caso o juiz entenda que o pedido tem natureza
antecipada, o juiz observará o procedimento previsto para essa espécie de tutela de urgência.
Assim, inobstante o equívoco da parte autora, isso não impedirá o magistrado reconhecer a
tutela ante a aplicação do princípio da fungibilidade das tutelas de urgência.
1.3. Diferença entre tutela antecipada e tutela cautelar:
1.3.1. Tutela antecipada
i. Só existe no processo de conhecimento.
ii. A tutela antecipada é satisfativa, pois gera satisfação prática, permitindo à parte
usufruir dos efeitos da provável decisão final.
iii. Exige risco de dano à parte, por isso é medida de apoio à parte.

81 Existe tese do MP e da Defensoria no sentido de que ao juiz não é dado negar-se à concessão da
liminar se não houve designação da audiência de conciliação.

123
Cadernos MAGIS – Processo Civil
iv. Exige requerimento da parte (quem diz isso é a doutrina82).
v. Tem um requisito específico (artigo 300, parágrafo 3º): a reversibilidade fática da
medida.
Excepcionalmente, supera-se esse requisito com base na proporcionalidade, quando o
dano que se pretende evitar também é irreversível.
vi. Só a tutela antecipada antecedente permite estabilização.
1.3.2. Tutela cautelar
i. Cabe tanto no processo de conhecimento quanto no de execução.
ii. É garantidora ou assecuratória.
iii. Exige risco de dano ao processo, ou à sua efetividade. Por isso Bedaque diz que é
medida de apoio ao processo.
iv. Poder geral de cautela:
a. Com base no poder geral de cautela, o juiz pode determinar ou anteceder
medida cautelares de ofício.
b. Decorre desse poder também a atipicidade das medidas cautelares. O
artigo 301 é meramente exemplificativo.
2. Tutela de Evidência:
A tutela de evidência diferentemente da tutela antecipada e da tutela cautelar, não
trabalha com o risco de dano do bem ou do direito (caráter de urgência), mas uma tutela
provisória baseada na probabilidade do direito do autor, tamanha é a probabilidade que é
conferido ao magistrado a possibilidade de já gozar desse direito.
Desse modo, pode-se afirmar que é uma espécie de tutela antecipada sem urgência. São
casos em que o direito do autor é tão evidente que, mesmo sem urgência, concede-se de forma
antecipada.
Segundo o Professor Gajardoni, a tutela de evidência já era conhecida no Ordenamento,
embora não estivesse presente na legislação com essa nomenclatura “tutelas de evidência”.
Exemplo: busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente
Em resumo:
a. Só cabe no processo de conhecimento.
b. É satisfativa.
Por causa dessas duas características, a doutrina diz que a tutela de evidência é a tutela
antecipatória sem urgência, porque é uma liminar satisfativa.
c. Será sempre incidente.
d. Não exige urgência, basta o direito parecer evidente.

82 A lei não é mais expressa nesse sentido.

124
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Observação: isso explica algumas liminares clássicas que nunca exigiram urgência, e
eram chamadas de liminares específicas. Exemplos: os alimentos provisórios na ação de
alimentos de procedimento especial; a liminar na possessória de força nova. É fundada na alta
probabilidade do direito. São espécies de tutela antecipada, porém sem o caráter da urgência.
3. Tutela Antecipada: (satisfativa provisional de urgência)
Trata-se de hipótese em que se antecipa a parte a própria tutela jurisdicional. Antecipa-
se tutela jurisdicional.
Ex.: demanda em que se pleiteia a medicação. O magistrado concede a tutela antecipada,
em virtude da necessidade de urgência da medicação. Nota-se que o autor já usufruirá do
próprio objeto da tutela jurisdicional, qual seja, o recebimento da medicação.
Essa situação não deve ser confundida com a decisão antecipada, a qual já concede o
direito ao medicamento. O traço característico da tutela antecipada é SATISFATIVIDADE.
Cumpre destacar que deve haver para a concessão da tutela antecipada, uma
correspondência, ainda que parcialmente, entre o que se obtém com a tutela antecipada e o
que se requer ao final.
Ex.: Ação pleiteando medicamento (pedido final), e de forma antecipada, requer-se que
este seja concedido de forma antecipada. É evidente a correspondência entre o pedido final da
demanda e a tutela antecipada.
A tutela antecipada satisfaz para garantir.
Assim, a tutela antecipada caracteriza-se por seu caráter satisfativo somado a
possibilidade de, caso não seja concedida, causar um risco ou um dano irreparável a parte.
Em resumo:
A tutela antecipada pode ser:
i. Incidente: na própria inicial, em qualquer fase no primeiro grau, no Tribunal, quando
pedida ao relator. Observação: a tutela provisória (gênero) incidente pode ser
concedida na sentença. Nesse caso, caberá apelação (unirrecorribilidade), a qual não
terá efeito suspensivo em relação ao capítulo da tutela provisória (artigo 1.013,
parágrafo 5º, combinado com o 1.012, parágrafo 1º, inciso V).
ii. Antecedente: porque é uma grande novidade, a lei se dedicou bastante a ela. É aquela
requerida antes do pedido principal, porque a urgência é “contemporânea à propositura
da ação”
3.1.Tutela Antecipada Antecedente: Arts. 303 e 304 CPC
A tutela antecipada antecedente permite a requisição da tutela satisfativa antes de se
formular o próprio pedido da ação principal, em decorrência de situações emergenciais que
não admitem a formulação da inicial padrão com o pedido principal, por exemplo, pedido de
paralisação de obra ou desmatamento do meio ambiente sem a formulação do pedido da ação
principal naquele momento.

125
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Justifica-se essa abertura do processo a partir apenas do pedido de tutela emergencial,
diante da circunstância de existirem situações que, por sua urgência, não permitem que a parte
disponha de tempo razoável e suficiente para elaborar a petição inicial, com todos os fatos e
fundamentos reclamados para a demanda principal.
3.1.1. Procedimento:
I - Inicial provisória:
 Custas.
 Pedido de liminar.
 Menção ao pedido principal.
II - O juiz pode:
a) Indeferir – o autor terá que emendar, em 5 dias, com o pedido principal, sob
pena de indeferimento da inicial.
Observação: quando o juiz manda emendar, já não há mais tutela antecedente.
b) Deferir:
i. O autor terá 15 dias ou mais para aditar a inicial, sob pena de revogação da liminar
e extinção.
ii. Após o aditamento, o réu é citado para audiência do artigo 334 e segue-se o
procedimento comum. Nesse meio tempo, se o réu não recorrer da liminar, haverá
a estabilização da tutela antecipada, e o processo será extinto sem resolução do
mérito.
A estabilização é uma espécie de imutabilidade, mas não gera coisa julgada, logo,
não cabe ação rescisória. Não gera coisa julgada porque o assunto não foi analisado em
profundidade, e a coisa julgada pressupõe cognição exauriente, ampla. Mas cabe ação no
primeiro grau dentro de dois anos contados da ciência de extinção, para anular, rever ou
modificar a decisão.
A ideia da lei é permitir a abreviação do processo quando a liminar de fato esgota todo o
seu objeto, fazendo as partes perderem o interesse no processo. Há liminares que esvaziam o
processo de tal modo que as partes não têm mais interesse de nada. Exemplo: um sujeito que
financia um carro e não paga nem 10% do que deveria, sendo o carro apreendido por medida
liminar. Esse sujeito gastará com advogado? Não. Outro exemplo: ação de despejo, quando o
contrato não tem garantia, permite liminar de plano. Se o juiz dá liminar de plano, o sujeito é
despejado, mas possivelmente ninguém mais terá interesse no seguimento do processo.
Entretanto, vislumbra-se um problema, uma vez que a lei adotou como único critério a
interposição de recurso por parte do réu, mas a doutrina sugere que bastaria uma das partes
expressar o interesse no julgamento completo do mérito.

126
Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.1.1.1. Fluxograma:

127
Cadernos MAGIS – Processo Civil
4. Tutela Cautelar: (conservativa provisional de urgência)
A tutela cautelar se assemelha a tutela antecipada, pois também é provisória (pode
oportunamente ser revista) e também é de urgência (objetiva proteger a ameaça a um direito),
a diferença entre elas é que a tutela cautelar é eminentemente CONSERVATIVA.
É de caráter conservativo, uma vez que não satisfaz o direito da parte, apenas conserva-
o para que, oportunamente, o direito da parte seja satisfeito.
Assim, a tutela cautelar nãos satisfaz a tutela propriamente, mas assegura, conservando,
por ocasião do direito ser reconhecido ao final da demanda.
Desse modo, a característica típica da tutela cautelar é seu caráter CONSERVATIVO. Ex.:
Arresto/Separação de corpos.
Buscando evitar que a parte ré dilapide todo seu patrimônio, frustrando eventual
condenação, o magistrado realiza o arresto, conservando parte dos bens/patrimônio para
assegurar, oportunamente, em caso de procedência da ação, o autor tenha bens a executar em
face do réu. Perceba, o autor não gozará já da tutela pleiteada, como ocorre na tutela
antecipada, trata-se a cautelar de uma via eleita para conservar o direito.
Esquematizando
Tutela antecipada satisfativa.
Tutela cautelar conservativa.
Nesse sentido, corroborando com o exposto, apontando a distinção entre a natureza da
tutela antecipada e da tutela cautelar, o Professor Daniel Amorim Assumpção expõe “não há
dúvida de que em termos procedimentais o novo diploma legal aproximou de forma
significativa as duas espécies de tutela de urgência. A natureza jurídica, entretanto, não pode
ser definida pela vontade do legislador, restando inalterada a distinção entre a tutela
cautelar como garantidora do resultado útil e eficaz do processo e a tutela antecipada como
satisfativa do direito da parte no plano fático”.
 Tutela cautelar - garante
 Tutela antecipada – satisfaz
4.1. Procedimento:
A cautelar também pode ser incidente ou antecedente, sendo que os artigos 305 e
seguintes do CPC criaram um verdadeiro procedimento:
i. Inicial provisória:
a. Custas.
b. Indicação do pedido principal.
ii. Citação do réu.
iii. Contestação em 5 dias.
iv. Decisão (o juiz pode conceder liminar de plano, marcar audiência ou exigir
caução):

128
Cadernos MAGIS – Processo Civil
a. . Se indeferida a cautelar, o autor terá 15 dias para emendar a inicial (regra geral do artigo
321 CPC).
b. Se deferida a medida cautelar, o autor terá 30 dias para aditar a inicial, formulando o
pedido principal. O prazo é contado da efetivação da medida.
Após o aditamento, o réu que já foi citado, será intimado para a audiência do artigo 334,
seguindo-se o procedimento comum. Detalhe: a lei sugere que a cautelar antecedente será em
um processo de conhecimento (quando manda marcar audiência do 334, está pensando em
procedimento comum) mas pode ser em procedimento especial ou em execução.
O artigo 301 se refere ao arresto, sequestro, arrolamento, e fala ainda em registro de
processo contra alienação de bens (antes o nome da medida era “protesto contra alienação de
bens”).
a) Arresto: o arresto garante execução de quantia certa. Ele recai sobre bens suficientes
(quaisquer bens, desde que sejam suficientes e penhoráveis). Ao final, o arresto se
converte em penhora.
b) Sequestro: garante a execução de entrega de coisa, recaindo sobre coisa certa e
determinada. Ao final, converte- se em depósito.
c) Arrolamento: tem por objeto uma universalidade. Nunca se faz o arrolamento de um
bem, mas sim de um patrimônio todo. Atenção! O arrolamento pode ter duas
finalidades: às vezes é só documental (quer listar, documentar quais são os bens), mas
por vezes não basta documentar, sendo necessária uma constrição (bloqueio dos bens,
nomeando-se depositário para cuidar disso até segunda ordem).
d) Registro de processo contra alienação de bens: visa dar publicidade, geralmente
fazendo constar no cartório de registro ou no DETRAN a manifestação contra a
alienação de um bem. Se for bem sujeito a registro, o juiz manda anotar no registro
que sujeito se manifestou contra a alienação do bem. Esse registro não torna o bem
indisponível, isto é, não impede a venda, mas pode “assustar” o comprador.
v. Concedida a medida cautelar:
a. A parte tem 30 dias para efetivá-la.
b. Depois, tem 30 dias para formular o pedido principal.
vi. Cessa a eficácia da medida cautelar:
a. Se não efetivada em 30 dias.
b. Se não formulado pedido principal em 30 dias (contados da efetivação da cautelar).
c. Se improcedente ou extinto sem mérito o pedido principal.
vii. É possível repetir o pedido de cautelar, desde que com outro fundamento.

129
Cadernos MAGIS – Processo Civil
4.1.1. Fluxograma:

4.1.2. Produção antecipada de provas: Arts. 381/383 CPC


A produção antecipada de provas cria um processo preparatório. É a única hipótese em
que a lei prevê a criação de um processo só para conseguir uma medida (a criação da prova).

130
Cadernos MAGIS – Processo Civil
i. Competência:
a. Local da produção da prova.
b. Não torna prevento o juízo.
c. Mesmo contra a União, será na justiça estadual se não houver vara federal na sede
da comarca.
ii. O juiz pode, de ofício, citar os interessados na produção da prova.
iii. Não tem defesa e não cabe recurso, salvo contra o indeferimento total da prova.
iv. Não há sentença e depois de um mês os autos são entregues ao promovente
(quem promoveu esta medida).
5. Tutela de Evidência
A doutrina chama de tutela de evidência toda variação procedimental baseada na
qualidade da prova. Uma forma diferente de proteger o direito em razão da qualidade da sua
demonstração.
Se olharmos par este aspecto no sentido amplo, exemplo: muitos doutrinadores dizem
que o Mandado de Segurança (MS) tem procedimento especial (sumario e documental)
baseado na tutela de evidência. Só pode usar MS se tiver prova de direito líquido e certo.
Pela sistemática do CPC, é possível afirmar que a ação monitória também é um
procedimento especial baseado na evidência. A lei demanda a existência de documento que
evidencie o direito, tanto é que (artigo 700 §5º, c.c. 701, CPC) o 701 é claro nesse sentido, até
porque, se não parecer evidente, o juiz vai mandar converter para procedimento comum. O
CPC foi mais restritivo.
O artigo 311, CPC trata tutela de evidência como sendo uma liminar sem urgência,
nem sempre em razão da prova, pois a evidência não decorre só da prova.
Nesse sentido, A tutela de evidência diferentemente da tutela antecipada e da tutela
cautelar, não trabalha com o risco de dano do bem ou do direito (caráter de urgência), mas
uma tutela provisória baseada na probabilidade do direito do autor, tamanha é a probabilidade
que é conferido ao magistrado a possibilidade de já gozar desse direito.
Desse modo, pode-se afirmar que é uma espécie de tutela antecipada sem urgência. São
casos em que o direito do autor é tão evidente que, mesmo sem urgência, concede-se de forma
antecipada.
Segundo o Professor Gajardoni, a tutela de evidência já era conhecida no Ordenamento,
embora não estivesse presente na legislação com essa nomenclatura “tutelas de evidência”.
Exemplo: busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente.
5.1. Hipóteses de cabimento: Art. 303, I a IV
São quatro hipóteses, sem prejuízo das demais previstas em procedimentos especiais,
são elas:
I. Abuso da defesa ou manifesto proposito protelatório da parte:

131
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Cabe liminar baseada em tutela de evidência quando houver Abuso da defesa ou
manifesto propósito protelatório da parte. Isso decorre do comportamento do adversário (pode
ser autor ou réu).
II. Quando os fatos estiverem provados por documentos, e a tese jurídica, amparada
por precedente (súmula vinculante ou julgamento de casos repetitivos).
Nesses casos, o que torna evidente é um conjunto: prova + precedente.
III. – Quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental
adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de
entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
Trata-se, basicamente, de busca e apreensão de carro. Para não ficar na letra da lei,
podemos dizer: pedido de entrega da coisa com prova documental de direito sobre a coisa.
Obs.: nas hipóteses dos incisos II e III, a tutela de evidência será concedida liminarmente
(diferente de “por meio de liminar”), ou seja, de plano, ou inaudita altera parte (sem ouvir a
outra parte).
IV. Inicial com documentos eficientes + contestação que não gera dúvida razoável.
O que fundamenta essa tutela de evidência, tem a ver com prova + comportamento (fraco
comportamento do réu que permitiu baita duvida).
Obs.: nas hipóteses dos incisos I e IV, a liminar é no curso do processo, ou seja, após a
contestação. Não é “inaudita altera pars”.

132
Cadernos MAGIS – Processo Civil
5.2. Fluxograma:

6. Considerações finais:
Hoje, em princípio, toda liminar deve ser enquadrada como tutela de urgência ou tutela
de evidência.
A tutela de evidência explica liminares clássicas que nunca exigiram urgência.
O novo CPC dá um tratamento mais técnico às tutelas provisórias.
No CPC de 73, havia três hipóteses de tutela antecipada:
i. A primeira exigia risco de dano;
ii. A segunda exigia abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório
(chamada tutela antecipada protelatória);
iii. A terceira ocorria quando parte do pedido se tornava incontroversa.
No novo CPC, isso mudou:
i. A primeira hipótese do risco de dano continua sendo tutela antecipada;
ii. A segunda hipótese tornou-se tutela de evidência;

133
Cadernos MAGIS – Processo Civil
iii. Na terceira hipótese, quando falamos que parte do pedido é incontroverso, temos o
julgamento antecipado parcial do mérito (artigo 356 do CPC).
Toda liminar satisfativa (tutela antecipada e tutela de evidência) visa distribuir o ônus
do tempo do processo. O processo tem um tempo, uma demora natural que é inevitável. Essas
liminares satisfativas visam distribuir o ônus do tempo do processo (que em regra, sacrifica o
autor). E, concedida uma liminar em favor do autor, passa a “pesar” para o réu. Isso nos dá
uma falsa impressão, de que só o autor é beneficiário da liminar.
6.1. Beneficiários da tutela provisória
 O autor, em regra.
 O réu, às vezes.

A medida cautelar visa garantir o processo, podendo atender a requerimento do autor ou


do réu.
Algumas hipóteses de tutela de evidência, como as dos incisos II e III, só beneficiam o
autor (nas quais cabe liminar de plano).
A tutela antecipada e a tutela de evidência dos incisos I e IV (este com adaptação),
também podem beneficiar o réu, desde que existam efeitos práticos da provável sentença de
improcedência que possam ser antecipados. Exemplo: o réu contesta a ação com
documentação idônea e suficiente, e o autor começa a protelar inclusive com arguição de
falsidade dos documentos. O réu pode pedir liminar (e na prática, pede) para obter uma
certidão positiva com efeito de negativa para, por exemplo, contratar com o poder público.

FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO


PROCESSO:
1. Da formação do processo:
O artigo 312 nos lembra de duas coisas importantes:
A primeira é: se olharmos para o artigo 2º do CPC, percebemos que nosso sistema é
misto. Isso porque adota o princípio dispositivo quando diz que o processo começa por
iniciativa da parte ou interessado. Mas também adota o princípio inquisitivo, quando diz que
o processo se desenvolve por impulso oficial.
A segunda é: a formação do processo se dá por etapas, porque a lei teve a cautela de
explicar o seguinte: a relação jurídica entre autor e juiz se forma com o protocolo da inicial, ou
seja, assim que se dá a entrada com a inicial no fórum, se estabelece um primeiro traço ligando
o autor ao juiz. Essa relação jurídica, porém, só se forma em relação ao réu com a citação.

134
Cadernos MAGIS – Processo Civil
2. Da suspensão do processo (artigos 313 a 315 do CPC)
Antes de mais nada, a suspensão é excepcional, porque contraria a natureza do processo.
Por isso, só ocorrerá quando expressamente autorizada pela lei. É uma situação de crise
processual (pois o processo foi feito para andar, quando para é uma situação de crise).
São causas de suspensão do processo, a morte ou incapacidade (da parte, do
representante da parte ou do advogado), a convenção das partes e pela arguição de
impedimento ou suspeição.
1.6. Morte ou incapacidade
i. Da parte.
No caso de morte da parte, o processo é suspenso de dois a seis meses: se morre o autor,
o juiz intima seu espólio para que se habilite no prazo, sob pena de extinção do processo. Se
morre o réu, o autor é intimado para citar o espólio ou os herdeiros para que se proceda à
habilitação no polo passivo. Duas observações importantes:
O espólio só terá legitimidade para as ações de conteúdo patrimonial. Exemplo: ação de
cobrança e alimentos.
Entretanto, nas ações de cunho exclusivamente pessoal, a parte falecida é sucedida pelos
seus herdeiros ou sucessores. Exemplo: investigação de paternidade pura.
Nas ações personalíssimas, a morte de uma das partes gera extinção. Exemplo: divórcio.
ii. Do representante da parte.
No caso de morte ou incapacidade do representante, suspende-se o processo até a
apresentação de um novo representante. Se a parte não tiver o novo representante, ou os
interesses forem conflitantes, nomeia-se curador especial só para acompanhar o processo.
Obs.: o artigo 76 prevê que o defeito de representação do autor gera extinção e do réu
gera revelia, isso quando há representante, mas a situação não é regularizada no processo.
iii. Do advogado.
A morte do advogado suspende o processo por quinze dias, para contratação de outro
advogado. Vencido o prazo sem contratação pelo autor, o processo é extinto; pelo réu, decreta-
se a revelia (mesmo que ele já tenha contestado, será um réu conteste revel) e o único efeito
dessa revelia é não ser intimado dos demais atos até constituir advogado; se for um terceiro
(assistente, amigo da corte...), a lei sugere a sua exclusão.
1.7. Convenção das partes
O inciso II diz que se suspende o processo pela convenção das partes. É preciso lembrar
que o prazo máximo é de seis meses.
1.8. Pela arguição de impedimento ou suspeição
O protocolo da petição já suspende o processo, e caso o incidente seja processado,
o relator no Tribunal decidirá se mantém ou cessa a suspensão.

135
Cadernos MAGIS – Processo Civil
1.9. Admissão do IRDR
O próprio relator, quando admite o IRDR, já manda suspender. Mas mesmo que não
tenha ainda sido comunicado, incide a suspensão.

1.10. Quando a decisão de mérito depender:


i. Do julgamento de outra ação: essa situação chamamos de “questão prejudicial externa”.
Questão prejudicial externa ocorre quando é objeto de outro processo uma questão
jurídica que influi decisivamente no resultado do julgamento. Exemplo: quando no curso da
ação de alimentos, há uma ação negatória de paternidade – nesse caso, como a competência é
a mesma (os dois assuntos são de direito de família) fala-se em questão prejudicial homogênea.
De outro lado, ela será heterogênea quando os processos forem de
competências diferentes, por exemplo: processo de homicídio e exclusão do herdeiro
indigno.
Salienta-se que a regra geral é a suspensão do processo por um ano para aguardar a
decisão do outro processo. Após um ano, o juiz enfrenta a questão incidentalmente. Obs.:
quando o outro processo for criminal, o artigo 315 prevê três meses para ele ser iniciado e um
ano para ele ser concluído a contar da suspensão.
ii. De ato ou prova solicitado a outro juízo: carta precatória ou rogatória.
As cartas precatórias e rogatórias só suspendem o processo se requeridas antes do
saneador e se o ato solicitado for indispensável (na visão do juiz). Se não for o caso de
suspensão do processo, ou vencido o prazo sem a devolução da carta, o juiz decidirá o processo
sem o ato ou prova.
1.11. Força maior
É todo obstáculo insuperável. Nesse caso, o processo fica suspenso até cessar o motivo
de força maior.
1.12. Fato sujeito à apreciação do Tribunal Marítimo:
Prevê a suspensão do processo quando se discutir em juízo questão que envolva fato
sujeito à apreciação no Tribunal Marítimo. É semelhante à questão prejudicial externa. O
Tribunal Marítimo julga questões relacionadas à responsabilidade das embarcações.
A lei não prevê prazo específico e aplica-se o parágrafo 4º que estabelece um ano por
analogia. A vantagem de esperar é que a decisão do Tribunal Marítimo vale como prova
documental. Diz a doutrina: com presunção iuris tantum.

1.13. Incisos VIII, IX e X


Os incisos IX e X tratam da suspensão por licença maternidade e paternidade no caso de
nascimento ou adoção. A licença maternidade é 30 dias, e a paternidade, 8 dias, contados do
parto ou da adoção, desde que haja notificação ao cliente.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
O inciso VIII, como norma de encerramento, deixa claro que o rol é exemplificativo.
Exemplo: quando admitido o incidente de desconsideração da pessoa jurídica, também pode
haver suspensão do processo.
Observação 1: quando a lei ou o despacho do juiz prevê expressamente o prazo de
suspensão, vencido o prazo, automaticamente o processo volta a tramitar. Quando não há um
prazo definido, o processo só volta a tramitar após a intimação das partes.
Observação 2: durante a suspensão, é proibido praticar atos no processo, mas o
juiz pode determinar atos urgentes para evitar dano, salvo no caso de arguição de impedimento
ou suspeição.
2. EXTINÇÃO DO PROCESSO: Art. 316 a 317
A extinção do processo é sempre por sentença. Segundo o artigo 203, parágrafo 1º do
CPC, é o ato do juiz que põe fim ao processo ou à fase de conhecimento de um processo
sincrético. A lei foi além:
 Não importa o conteúdo, o que importa é o efeito ou aptidão de por fim ao
processo.
 A lei lembrou que existe procedimento especial que tem mais de uma sentença, por
isso a ressalva feita às “disposições expressas dos procedimentos especiais”.
O novo CPC permite o julgamento parcial do mérito e a extinção parcial do processo
(artigos 354 a 356), por meio de interlocutória de mérito que admite agravo e gera coisa julgada
parcial.
NÃO EXISTE SENTENÇA PARCIAL, existe julgamento parcial, mas não é
por sentença.
O artigo 317 reflete o princípio da primazia do mérito, e de certo modo reforça a
instrumentalidade das formas. Isso porque, trazendo regra que é repetida em outro momento,
mas com outras palavras: sempre que possível, antes de extinguir o processo sem mérito, o juiz
deve dar oportunidade para a parte corrigir o vício, ou seja, sempre que o vício for
sanável.
O artigo 485 do CPC trata das hipóteses de extinção sem mérito (lê-los). Para o professor,
mais importantes são as regras dos parágrafos que dos incisos.
A extinção por negligência das partes ou abandono do autor (incisos II e III) exige
intimação pessoal para suprir a omissão em cinco dias. A extinção por abandono do autor,
depois de oferecida a contestação, depende de requerimento do réu.
Se o réu nada pedir, subsidiariamente aplica-se o inciso II, que exige negligência
bilateral.
A desistência da ação depois de oferecida contestação, depende de consentimento do réu.
Pode ser apresentada até a sentença e só produz efeitos depois de homologada pelo juiz.
Informações importantes: no caso de abandono do autor, ele arca com as verbas de
sucumbência; se houver negligência das partes, tais verbas são divididas proporcionalmente.
137
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Nos demais casos, aplica-se o princípio da causalidade: arca com a sucumbência a parte que
deu causa à extinção sem mérito.
Atenção! Parágrafo 7º do artigo 485: prevê juízo de retratação em cinco dias nas
apelações contra sentença terminativa (aquela que não julgou o mérito).
A extinção do processo sem mérito, em regra, não impede a repetição da ação, desde que
pagas todas as verbas de sucumbência (porque agora a lei fala de custas e honorários).
Excepcionalmente, a extinção sem mérito de fato impede a repetição da ação. Exemplo:
no caso de ilegitimidade, perempção, coisa julgada... mas, nesses casos, excepcionalmente se
admite rescisória (artigo 966, parágrafo 2º).
O artigo 487 lista as hipóteses de extinção com resolução do mérito. O artigo 488 fala
sobre a primazia do mérito.

NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL:

PROCEDIMENTO COMUM
1. Introdução:
Antes de falarmos especificamente sobre o procedimento comum, vimos que o processo
tem por trás dele uma relação jurídica e um procedimento, que é uma sequência de atos que
conduz ao provimento jurisdicional. Essa sequencia de atos varia. Às vezes tem atos diferentes,
às vezes a ordem dos atos é diferente, a forma e o prazo dos atos.
Assim, embora todo processo tenha uma sequência coordenada de atos e termine com o
provimento jurisdicional, nem sempre são os mesmos atos, nem sempre são na mesma
sequência, e a forma e prazo desses atos também podem mudar. Essas variações eram
chamadas de rito, que é o modo de ser do procedimento.
A expressão rito, que era muito usada, está cada vez mais esquecida, sendo substituída
por procedimento.
Hoje, fala-se em processo de conhecimento, que pode ser um procedimento comum ou
um procedimento especial.
O procedimento comum é o que resolve 90% das ações. Será especial quando há uma
variação da sequência de atos para melhor atender o direito material discutido.
Só há procedimento especial quando a lei prever expressamente, assim, a
regra é a aplicação do procedimento comum.
Observação: o novo CPC suprimiu alguns procedimentos especiais, como ação de
usucapião, ação de nunciação de obra nova, ação de depósito e ação de oferta de contas.
Se existe o direito material, sempre há um mecanismo processual para fazer
valer em juízo. Essas ações, portanto, continuam existindo, mas em razão do silêncio da
lei, seguem o procedimento comum.

138
Cadernos MAGIS – Processo Civil
As regras previstas para o procedimento comum são aplicadas subsidiariamente aos
procedimentos especiais e ao processo de execução (desde que compatíveis) – para não lhes
descaracterizar.
A estrutura do procedimento comum foi alterada no começo. Anteriormente, no CPC de
73, era tudo muito separado.
Tínhamos:
1) Fase postulatória, que envolvia pelo menos a inicial, contestação e réplica;
2) Fase de autocomposição/conciliação (era a audiência do artigo 331);
3) Fase ordinatória (ou fase de saneamento e organização);
4) Instrução;
5) Decisão.

No CPC atual, essa fase de autocomposição passou a permear a fase postulatória. A lei
não quer que a fase postulatória se aperfeiçoe antes de se tentar a autocomposição. Assim,
teremos:
1) Fase postulatória com autocomposição postulatória;
2) Fase ordinatória (ou fase de saneamento e organização);
3) Instrução;
4) Decisão.
Não quer dizer que não temos mais fase de autocomposição, ou fase postulatória. Essas
fases ficaram “entrelaçadas”, o que é uma tentiva de viabilizar a autocomposição a todo tempo.

139
Cadernos MAGIS – Processo Civil
1.1. Fluxograma:

140
Cadernos MAGIS – Processo Civil
2. Petição inicial:
A petição inicial é ato solene, e por isso, em regra, é escrito, em língua portuguesa, e com
todos os requisitos. Exceção: no juizado especial e na ação de alimentos, ela pode ser oral e
reduzida a termo.
Conforme os ensinamentos do Professor Daniel Amorim Assumpção, “a petição inicial
tem duas funções: uma de provocar a instauração do processo e outra de identificar a
demanda, decorrência natural da necessidade de menção às partes, causa de pedir e pedido”.
Além disso, a petição inicial deve ser instruída com documentos indispensáveis à
propositura da ação. Não é necessário ter todos os documentos, mas no mínimo os
indispensáveis para começar a ação.
Se for advogado em causa própria, deve atender ao artigo 106 do CPC83. Quando o
advogado está representando alguém, junta-se a procuração, e os dados ali constantes são
usados para as intimações.
A inicial tem que ter o CPF ou CNPJ. Isso desde a Lei 11.419/2006. Além disso tudo,
precisamos dos requisitos do artigo 319:
2.1. Requisitos da inicial: Art 31984
2.1.1. Endereçamento:
Trata-se da autoridade a quem é dirigida a petição inicial, ou seja, o autor deve indicar o
juízo a quem é dirigida, ou seja, é o endereçamento.

83 Art. 106. Quando postular em causa própria, incumbe ao advogado: I- declarar, na petição inicial ou
na contestação, o endereço, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da
sociedade de advogados da qual participa, para o recebimento de intimações; II- comunicar ao juízo
qualquer mudança de endereço.
§ 1º Se o advogado descumprir o disposto no inciso I, o juiz ordenará que se supra a omissão, no prazo
de 5 (cinco) dias, antes de determinar a citação do réu, sob pena de indeferimento da petição. § 2º Se o
advogado infringir o previsto no inciso II, serão consideradas válidas as intimações enviadas por carta
registrada ou meio eletrônico ao endereço constante dos autos
84 Art. 319. A petição inicial indicará: I- o juízo a que é dirigida; II- os nomes, os prenomes, o
estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas
Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do
autor e do réu; III- o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações;
V- o valor da causa; VI- as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII- a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. § 1º Caso não
disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz
diligências necessárias a sua obtenção. § 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta
de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3º A petição inicial não será
indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações
tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

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2.1.2. Qualificação das partes:
Necessário notar que além do estado civil, profissão, é necessário residência, domicílio e
e-mail);
O estado civil das duas partes é indispensável desde logo nas ações reais imobiliárias e
nas ações mencionadas no artigo 73, parágrafo 1º do CPC. O CPC iguala o tratamento das
pessoas casadas e em união estável.
Admite-se a falta de dados do réu, desde que seja possível identificá-lo.
Obs.: No caso de invasão coletiva, a lei optou por considerar réus todos os invasores com
tentativa de identificação pelo oficial de justiça e subsidiariamente, citação por edital dos não-
identificados.
2.1.3. Causa de pedir:
É a razão/justificativa da demanda. Enquanto que o fato é a narrativa dos
acontecimentos que levaram a propositura da demanda, o fundamento de direito revela a tese
jurídica.
A doutrina costuma dividir a causa de pedir em causa de pedir próxima e causa de pedir
remota.
i. Teoria da substanciação x Teoria da individuação:
O artigo 309 traz a causa de pedir: quando há causa de pedir, adotamos a teoria da
substanciação, por isso a lei fala em fatos e fundamentos jurídicos.
Teoria da substanciação Teoria da individuação
A causa de pedir é composta pela narrativa A parte narra apenas os fundamentos
do fato mais a tese jurídica. jurídicos, o fato é irrelevante.
O fundamento de fato é irrelevante.
É a teoria adotada no Brasil.
ii. Fundamentos legais x art. 10 do NCPC (enunciado 1 ENFAM)
A lei exige fundamento jurídico e não o fundamento legal, adota-se o princípio de que o
juiz conhece o direito. Assim, caso a parte coloque o fundamento legal errado o juiz, havendo
direito, irá conceder.
Contudo, o art. 10 do NCPC trouxe a previsão de que a parte deve sempre ser ouvida
previamente. Surge, então, a dúvida se o juiz terá que ouvir a parte quando a fundamentação
legal estiver errada, mesmo que tenha o direito.
1ªC: Para a doutrina, o juiz deve aplicar o art. 10 do NCPC. Ou seja, deverá ouvir a parte
sobre a fundamentação legal equivocada antes de decidir.
2ªC: Enunciado 1º do ENFAM, o art. 10 refere-se ao fundamento de fato e não ao
fundamento legal.

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2.1.4. O pedido com suas especificações: (imediato e mediato) arts.
322/329 do Novo CPC
Nas lições de Daniel Amorim Assumpção, é requisito essencial da petição inicial a
indicação de sua pretensão jurisdicional, ou seja, a parte deverá indicar qual é o seu pedido, o
que ele busca/deseja com a tutela jurisdicional, por exemplo, pagamento à título de dano
material e moral.
Em resumo, é dizer o que se quer, a qualidade, a quantidade.
2.1.5. Valor da Causa: Artigos 291 a 293.
Aqui devemos lembrar que o valor da causa é regido pelos artigos 291 a 293. O artigo 292
prevê regras específicas para determinadas ações, além de outras previstas em leis especiais
(por exemplo as ações da lei do inquilinato).
Lembrando: a regra-geral é o valor da causa corresponder ao proveito econômico
pretendido.
Necessário se atentar ao fato de que toda ação tem valor da causa, mesmo quando ela
não tenha conteúdo patrimonial.
Além da função fiscal, o valor da causa tem funções processuais. Exemplo: determina a
competência – juizado e foros regionais, etc., o cabimento de recursos (exemplo: artigo 34 da
Lei de execução fiscal), dispensa remessa necessária e, pensando em um impacto direto, serve
de base de cálculo para os honorários e as multas.
São efeitos processuais do valor da causa, que deve ser fiscalizado de ofício, e pode ser
questionado pelo réu em preliminar na contestação.
Novidade! Ações de indenizações por dano moral devem indicar o valor pretendido, não
ficando mais a critério abstrato do magistrado.
Assim, o autor, deverá indicar na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral,
o valor pretendido.
Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção, “em termos de novidades quanto ao tema ora
analisado, parece não haver dúvida de que a principal está contida no inciso V do art. 292 do
Novo CPC. Nas ações indenizatórias, inclusive as fundadas em dano moral, o valor da causa
deve ser o valor pretendido.
2.1.6. Provas:
A lei também diz que a inicial deve indicar as provas. Isso pode ser de forma genérica (a
menção às provas), porque a lei prevê a fase de especificação.
2.1.7. Opção do autor pela realização de audiência de conciliação:
Finalmente, o único requisito novo da inicial é a opção do autor pela realização da
audiência do artigo 334.
Observação: Por ser um requisito da inicial, a sua falta enseja a emenda. Mas a rigor, a
sistemática do CPC permite concluir que o silêncio do autor é concordância com a realização
da audiência. Para o professor, não é um requisito essencial.

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2.2. O pedido e suas especificações:
O pedido é o objeto do processo, pode ser:
a) Imediato: é o provimento jurídico desejado. Por exemplo, condenação,
declaração.
b) Mediato: é o bem da vida. Por exemplo: carro, posse, filhos.
Importante salientar que, vigora no processo civil brasileiro o Princípio da congruência
ou da adstrição (141 e 492 NCPC85)
Significa que é proibido ao juiz pronunciar além, fora ou não apreciar o pedido das
partes. Possui raras exceções, são elas:
a) Astreintes;
b) Restituição de autos.
Ademais, em regra, tem que ser expresso, certo quanto ao objeto (o que se quer) e
determinado (quantificado), entretanto, admitem-se exceções:
i. Admitem-se pedidos implícitos (não é a regra, mas há vários pedidos implícitos,
temas sobre os quais o juiz delibera mesmo sem pedido da parte. Os mais clássicos
são:
 Juros e correção monetária86.
 Prestações vincendas (nas obrigações periódicas).
 Verbas de sucumbência.
 Alimentos na investigação de paternidade.
Observação: Marinoni sugeriu que a multa periódica (astreintes) seria um pedido
implícito, porque é fixada de ofício, e reverte para o credor. A maioria discorda, dizendo que é
apenas um meio de coerção.
ii. Admite-se pedido genérico87, ou seja, incerto e/ou indeterminado:
a. Nas ações universais (exemplo: petição de herança);

85 Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo- lhe vedado conhecer
de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a
parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.
86 A Súmula 453 do STJ deixa de ser aplicada diante do § 18 do art. 85 do NCPC
87 O pedido genérico é certo, expresso, o seja o autor pede o que se quer, por exemplo, indenização,
porém sem quantificar, não menciona o valor da indenização. Segundo Daniel Amorim Assumpção, o
pedido genérico é o que deixa de indicar a quantidade de bens da vida pretendida (quantum debeatur)
pelo autor, sendo admitido somente quando houver permissão legal em lei. Registre- se mais uma vez
que, mesmo no pedido genérico, cabe ao autor fazer o pedido certo, ou seja, deve determinar a espécie
de tutela e o gênero do bem da vida.

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b. Nas ações de reparação de dano, quando os efeitos do ilícito não cessaram;
Quando a determinação do valor ou quantidade (quantificação do pedido) depender de
ato do réu.
 O STJ permite pedido genérico por economia processual quando a quantificação
do pedido depender de perícia cara.
 Tradicionalmente, o STJ entendia que o pedido de dano moral podia ser genérico.
Isso dá margem a muitas discussões no processo. Superestimar é um problema,
e subestimar também. O próprio STJ sugeriu a mudança de entendimento, e o
novo CPC, no artigo 292, inciso V prevê que na ação de indenização por dano
moral a causa terá o valor pretendido, e toda doutrina interpretou como sendo
necessário pedido certo e determinado, mas o STJ, por uma turma, decidiu que
mesmo após o novo CPC o pedido pode ser genérico.
2.2.1. Ampliação do pedido (cumulação de pedidos supervenientes) e
limites (art. 329 do Novo CPC)
A cumulação de pedidos supervenientes ocorre quando a parte modifica o seu pedido no
curso do processo.
Assim, propositura até a citação o AUTOR poderá aditar ou alterar o pedido
independentemente de consentimento do réu. Porém, após a citação até o saneamento, o
pedido só poderá ser alterado mediante anuência do réu. Por fim, após o saneamento, há
divergência.
Esquema:

2.3. Cumulação de pedidos: Arts. 326 a 329 CPC


A cumulação de pedidos ocorre quando o autor formula dois ou mais pedidos na inicial.
Obs.: A cumulação de demandas corresponde ao critério objetivo e correspondem a
cumulação de pedido, ao passo que cumulação subjetiva é soma de partes em um mesmo
processo (litisconsórcio).
2.3.1. Cumulação própria (ou material, ou objetiva):
Trata-se da hipótese em que o autor formula mais de um pedido, e cada pedido
corresponde a um direito que poderia ser objeto de uma ação autônoma (é verdadeira
cumulação de ações).
A cumulação própria se subdivide em:
i. Cumulação própria simples: acontece quando os pedidos são independentes, ou seja, o
resultado de um não afeta o outro. Exemplo: o autor pede dano material e dano moral.
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ii. Cumulação própria sucessiva: ocorre quando os pedidos têm relação de dependência.
Cada um corresponde a um direito, mas o pedido posterior só será apreciado se o anterior
for acolhido. Exemplo: investigação de paternidade cumulada com alimentos. Também a ação
rescisória, que pede a rescisão do julgado e nova decisão (toda ação rescisória traz dois pedidos:
desfazer a coisa julgada e julgar novamente – o primeiro é o pedido rescindente, o segundo,
pedido rescisório).
2.3.2. Cumulação imprópria (ou cumulação formal, ou mera cumulação
de pedidos):
Nesse caso, o autor formula mais de um pedido, mas no máximo um será acolhido,
porque o direito material é um só.
Em verdade, trata-se de falsa cumulação de pedidos, posto que o autor não deseja um
pedido E outro, mas um determinado pedido OU outro, é alternativo e não cumulativo.
Essa cumulação imprópria se subdivide:
i. Cumulação imprópria subsidiária: é aquela em que existe uma ordem de
preferência.
O pedido posterior só é formulado para a hipótese do anterior não ser acolhido (como
um “plano B”). Exemplo: o autor pede a realização da pintura pelo réu, ou a realização por
profissional idôneo, ou a devolução do dinheiro. Nesse “ou”, não está escrito “tanto faz”. Trata-
se de uma “gradação”, uma ordem de preferência. Na primeira, a tutela específica, na segunda,
o resultado equivalente e na terceira, perdas e danos.
ii. - Cumulação imprópria alternativa: aqui não há preferência, ou seja, o autor
formula mais de um pedido, e qualquer deles o satisfaz. Por exemplo: o autor
pede visitas livres ou guarda compartilhada.

Observação: na cumulação alternativa é o autor que cria as alternativas formulando dois


ou mais pedidos. É diferente do pedido alternativo previsto no artigo 325 do CPC, que é o
pedido único de cumprimento de uma obrigação que em razão da lei ou do contrato,
é alternativa, e pode ser atendida por mais de uma forma. Exemplo: o consumidor de um
produto defeituoso pede ressarcimento. Pela lei, pode ser feita a devolução do dinheiro ou
fornecido um produto novo.
2.3.3. Requisitos para cumulação de pedidos:
i. É preciso competência do juízo para todos os pedidos (estamos falando de
competência absoluta).
O pedido cumulado deve ser feito perante o juízo que tenha competência para apreciar
todos eles.

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Assim, para que seja possível a cumulação de pedidos, o juízo deve ser competente para
conhecer todos aqueles pedidos formulados. Se não tiver competência para apreciar de todos,
não poderá haver cumulação
ii. Identidade procedimental: os pedidos devem ter o mesmo procedimento, ou
adota-se o procedimento comum para todos os pedidos, sem prejuízo das
técnicas especiais.
Observação: a rigor, os procedimentos especiais genuínos, que são totalmente
diferenciados, não podem ser convertidos em comum, e isso impede a cumulação de
pedidos. Exemplo: inventário.
Nesse contexto, para que seja possível a cumulação dos pedidos, é necessário que haja
compatibilidade entre os procedimentos pertinentes de cada pedido, porque seria inviável
realizar-se, em um só processo, dois ou mais procedimentos.
Em princípio, é possível cumular os pedidos (com ritos diversos) aplicando-se o
procedimento comum.
Desse modo, temos que a regra é de que o rito do processo deve ser o mesmo. Porém,
caso não seja, usa-se o rito comum, mas o juiz poderá fazer uma espécie de compatibilização
entre os ritos distintos.
iii. Compatibilidade entre os pedidos. Só é exigida na cumulação própria
(porque na imprópria88, os pedidos são incompatíveis). A cumulação de
pedidos não exige conexão!
3. Atitudes do juiz diante da inicial:
Ao receber a petição inicial o juiz possui algumas possibilidades, assim, o juiz pode:
II Reconhecer a incompetência absoluta e remeter ao juízo competente.
III Declarar ineficaz o foro de eleição abusivo, remetendo para o domicílio do réu
(artigo 63, parágrafo 3º).
IV Emenda da inicial: de acordo com o artigo 321, sempre que houver irregularidade ou
vício sanável que dificulte o andamento do processo. O prazo de emenda é de 15 dias,
mas é um prazo dilatório. Admite-se emendas sucessivas. A emenda é um direito
subjetivo do autor.
Nesse sentido, o professor Daniel Amorim Assumpção ensina sempre que for possível a
escolha entre a emenda da petição inicial e seu indeferimento, deve o juiz optar pelo primeiro
caminho, reservando-se o indeferimento da petição inicial a situações de fato absolutamente
impossíveis de serem saneadas ou corrigidas.

88 327, § 3º, NCPC - § 3º O inciso I do § 1o não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o
art. 326.

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Cumpre destacar ainda que ao determinar a emenda, o juiz deverá indicar de forma clara
e precisa o que precisa ser corrigido ou completado, ou seja, apontar o vício.
Uma vez sendo determinado a emenda e a parte não proceda com o saneamento da
irregularidade apontada, o magistrado irá indeferir a inicial.
Excepcionalmente, o prazo de emenda será de 5 dias, nas hipóteses do artigo
106 e do artigo 303, parágrafo 6º89.
V Indeferir a inicial: fará isso quando o vício for insanável ou quando o autor não
emenda a inicial (artigo 330, CPC). Hipóteses:
a. Ilegitimidade manifesta: uma vez que o processo civil brasileiro adota a teoria
da asserção, manifesta é aquela que com a simples leitura da inicial é percebida,
não precisa de dilação probatória para verificar.
b. Quando falta interesse.
c. Quando não há emenda.
d. No caso de inépcia (a inépcia tem a ver com defeito de pedido, e se dá nas
seguintes hipóteses:
i. quando faltar pedido ou causa de pedir;
ii. quando houver pedido indeterminado, sem autorização legal;
iii. quando dos fatos não decorre logicamente o pedido;
iv. quando houver pedidos incompatíveis – salvo na cumulação imprópria;
v. parágrafo 2º do 330: a indicação do valor correto quando se discute
a revisão de empréstimo ou parcelas.
Obs.: Teoricamente, a inicial só deve ser indeferida de plano quando o vício for insanável.
Mas, a rigor, a maioria dos vícios indicados no artigo 330 são sanáveis e, com base no princípio
da instrumentalidade, o juiz pode dar oportunidade para correção (o processo é cooperativo, é
instrumento, e o juiz deve estar comprometido com a solução justa e rápida).
Obs.: Contra a sentença que indefere a inicial, cabe apelação, prevista no artigo 331 do
CPC90. Importante notar que essa apelação tem juízo de retratação em 5 dias. Interposta a
apelação, caso o juiz não se retrate em 5 dias, ele mandará citar o réu para oferecer
contrarrazões em 15 dias. O ponto importante é: qual a vantagem dessas contrarrazões? O

89 Advogado em causa própria ou tutela antecipada antecedente for indeferida.


90 Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5
(cinco) dias, retratar-se.
§ 1o Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso.
§ 2o Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará a correr da
intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334.
§ 3o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.

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Tribunal, no máximo91, poderá anular a sentença, determinando o prosseguimento do feito e o
réu será intimado para a audiência do artigo 334.
Caso não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado. Qual a
vantagem de intimar o réu para que ele saiba que houve uma ação contra ele, mas que foi
indeferida a inicial? As vantagens não são gritantes, mas podemos citar duas:
 Para o réu ter conhecimento e controlar a correção do vício caso a ação seja
repetida;
 Para o réu saber que o juízo já está prevento.
Finalmente, todas as hipóteses de indeferimento da inicial geram extinção
sem mérito.
VI Proferir sentença liminar de improcedência (artigo 33292): o juiz, sem citar o réu, de
plano julga o mérito improcedente.
Trata-se da possibilidade de o juiz, ao receber a petição inicial, desde já, verificando a
impertinência da ação, julgar a improcedência de plano.
Isso ocorre em duas hipóteses:
i. Quando não for necessário colher prova e o pedido contrariar precedente (incisos
I a IV).
ii. Quando decretar prescrição e decadência (parágrafo 1º).
Aqui também cabe apelação, prevista no artigo 332, parágrafos 2º a 4º. Ela também tem
juízo de retratação em 5 dias. Se não houver retratação, o réu será citado para oferecer

91 Por que “no máximo”? Porque a causa não está madura.


92 Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do
réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I.- enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II.- acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
III.- entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de
competência;
IV.- enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a
ocorrência de decadência ou de prescrição.
§ 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos
termos do art. 241.
§ 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu,
e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15
(quinze) dias.

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contrarrazões. O objetivo é deixar a causa madura e permitir ao Tribunal, além de confirmar e
anular a decisão, reformar e julgar procedente a ação.
Observação: a rigor, as contrarrazões não estão sujeitas às mesmas regras da
contestação, por isso, nem sempre a causa estará madura. Cabe ao réu dar a essas
contrarrazões o conteúdo de uma contestação.
Detalhe: se não houver apelação, o réu será intimado da decisão para que tome
conhecimento da coisa julgada e possa alegá-la, caso a ação seja repetida.
VII - Determinar a citação.
4. Citação (artigo 238 e seguintes):
Citação é a comunicação inicial que integra (vincula) o réu, o executado ou o interessado
à relação processual.
4.1. Formas de citação:
4.1.1. Citação real:
Nesse caso, a comunicação que sabemos que realmente chegou ao réu:
4.1.1.1. Por mandato (feita pelo oficial de justiça);
4.1.1.2. Pelo correio (feita por aviso de recebimento):
É a regra, e pode ser para qualquer cidade do país. Exceções:
I. Se o réu for incapaz, pessoa de direito público ou sem carteiro (réu domiciliado
onde não houver serviço oficial de correspondência);
II. Nas ações de Estado;
III. Quando o autor, justificadamente, requerer outra forma.
A citação pelo correio depende da assinatura do réu no AR. Para amenizar essa exigência
de que o réu tem que assinar, a doutrina encampou a teoria da aparência93:
a. Quando ré for pessoa jurídica, pois o certo seria entregar o AR nas mãos do sócio
gerente, mas a entrega pode ser ao responsável pela correspondência.
b. Réu residente em condomínio, basta assinatura do porteiro (artigo 248, parágrafo 4º).
Devemos interpretar isso da seguinte forma: como o processo é cooperativo, todos
devem cooperar. Todo condomínio que se preze hoje tem um livro de protocolo.
Observação: o prédio que não prova que repassou para o morador a carta está sujeito
a reparação de danos.
Obs.: Praxe: basta assinatura por alguém da casa. É muito raro que o próprio réu assine o
AR, mas aplica-se a teoria da aparência: se a mãe recebeu, presume-se que ela vai entregar
ao réu, por exemplo

93 Teoria da aparência: As empresas devem ser citadas através dos representantes legais, mas,
aceita-se que a citação seja entregue ao funcionário que aparenta ter poderes para receber as
correspondências. Essa ideia se aplica às pessoas naturais, residentes em condomínio quando a citação
pelo correio é entregue ao porteiro.

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4.1.1.3. Por meio eletrônico;
4.1.1.4. Pelo escrivão ou diretor.
4.1.2. Citação ficta:
Nessa modalidade, há presunção de (é uma ficção) que o réu foi citado. As duas formas
são:
4.1.2.1. Citação por hora certa;
A citação por hora certa é uma citação ficta por oficial de justiça.
I. Requisitos:
a) Duas diligências frustradas no endereço do réu;
b) Suspeita de ocultação maliciosa, que em regra é analisada pelo próprio oficial de
justiça. Mas nada impede que a parte ou o juiz, com base na certidão, conclua sobre
a ocultação maliciosa.
II. Procedimento:
a) Na segunda diligência frustrada, o oficial de justiça avisa um parente, vizinho ou
pessoa do local de que voltará no dia seguinte, marcando hora.
b) Se na hora marcada o réu não estiver, haverá citação por meio de um informante
(não precisa ser a mesma pessoa da véspera). É essa citação por meio de
informante que torna a citação ficta.
c) O cartório comunicará a citação ao réu em dez dias (pelo correio, por telegrama,
ou outro meio). Observação: para o STJ, a comunicação posterior não influi no
prazo de resposta, que é contado da juntada do mandado de citação.
4.1.2.2. Citação por edital:
I. Cabimento: artigo 25694
a) - quando desconhecido ou incerto o citando;
b) - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o
citando;
c) - nos casos expressos em lei.
No caso do réu desconhecido, sabemos que ele existe, mas não sabemos quem é. Já no
caso do réu incerto, não sabemos nem se ele existe.

94 Art. 256. A citação por edital será feita: I - quando desconhecido ou incerto o
citando; II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;
III - nos casos expressos em lei. § 1o Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o
país que recusar o cumprimento de carta rogatória. § 2o No caso de ser inacessível o lugar em que se
encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver
emissora de radiodifusão. § 3o O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as
tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu
endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.

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II. Requisitos da citação por edital (artigo 257)
a) Situação autorizadora;
b) A publicação do edital na internet (no site do Tribunal e na plataforma do CNJ);
c) A fixação de um prazo pelo juiz, de 20 a 60 dias (para o edital produzir seus
efeitos, e é contado da primeira publicação).
Observação: o juiz poderá determinar a publicação em jornal e outros meios de
divulgação, e quantas vezes entender necessário.
Importante: O artigo 259 lista exemplificativamente hipóteses em que é necessário
edital. Mais importante é olhar o artigo 258, que pune com 5 salários mínimos o uso indevido
da citação por edital, sem prejuízo da nulidade da citação.
4.2. Efeitos da citação válida
4.2.1. Efeitos processuais:
I. Torna litigiosa a coisa. A partir da citação, eventual alienação será ineficaz para o
processo.
II. Induz litispendência.
Obs.: Se houver duas ações idênticas, uma de 2016, outra de 2017, qual delas deve ser
extinta? Depende. A rigor, extingue-se aquela em que a citação ocorreu por último, ou ainda
não ocorreu.
4.2.2. Efeitos materiais:
I. Constitui o devedor em mora (se ele já não estava em mora por outro motivo).
II. Interrompe a prescrição.
III. Obsta a decadência.
Os dois últimos efeitos retroagem à data da propositura da ação se o autor providenciar
a citação em dez dias (basta providenciar os meios).
Detalhe: todos os cinco efeitos ocorrem mesmo quando a citação é determinada por juízo
incompetente.
Observação: o que torna o juízo prevento é o registro ou a distribuição da
inicial.
4.3. Audiência para autocomposição: artigo 334
A audiência de conciliação e mediação é o ato inaugural dos processos de rito comum.
Ocorrerá quando a petição inicial preencher os requisitos legais, não sendo caso de
indeferimento liminar, o juiz marcará a audiência de conciliação dentro de, no mínimo, 30
dias, devendo o réu ser citado, no mínimo, 20 dias antes da audiência.
Em relação ao rito especial, não cabe a audiência de conciliação, salvo se a lei,
expressamente, determinar.
Assim, pode-se afirmar quer é uma audiência obrigatória, salvo:
I. Quando o direito não admite autocomposição.
São os direitos que não podem ser renunciados.
152
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Cita-se, como exemplos, ação de paternidade, ações de curatela.
II. Quando todas as partes manifestarem desinteresse.
4.3.1. Pontos relevantes:
I. Essa audiência será designada com antecedência mínima de 30 dias (lembrando que o
prazo é contado em dias úteis).
II. O réu é citado com antecedência de 20 dias.
III. O réu pode peticionar o desinteresse com 10 dias de antecedência.
IV. Intervalo mínimo de 20 minutos, ou seja, cada audiência de mediação e conciliação
deverá ser realizada em um intervalo mínimo de 20 minutos.
V. As partes devem comparecer pessoalmente, ou por procurador com poderes
específicos, sob pena de multa95 de até 2% do valor da causa por ato atentatório à
dignidade da justiça. Essa multa vai para o Estado ou para a União.
VI. Ela preferencialmente (sendo obrigatório, onde houver) será realizada por
conciliador ou mediador. Mas não precisa ser presidida pelo juiz.
VII. Se houver acordo, ele será homologado e o processo, extinto. Se não houver acordo,
começa o prazo de resposta. Essa audiência pode ser por videoconferência.
Observação: no caso de litisconsórcio, a lei prevê que só não haverá a audiência se todos
manifestarem desinteresse. A rigor, é mais adequado verificar o tipo de litisconsórcio:
a) No litisconsórcio simples, os litisconsortes são independentes.
b) No litisconsórcio necessário, ainda é necessário distinguir, porque se for simples,
continua sendo independente. E só se for unitário é que o acordo dependerá da
participação de todos.
VIII. A lei prevê a tentativa de conciliação ou mediação antes da contestação, para evitar
que o conflito se intensifique.
IX. Embora a audiência seja obrigatória, ela não precisa ser presidida pelo juiz.

5. Respostas do Réu: Arts. 335 a 342 CPC


5.1. Aspectos Gerais:
5.1.1. A resposta do réu como ônus
No padrão do sistema brasileiro, a resposta do réu é ônus, tendo em vista que ninguém
é obrigado a se defender.

95 Enunciado 61 do ENFAM : Somente a recusa expressa de ambas as partes impedirá a


realização da audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC/2015, não sendo a
manifestação de desinteresse externada por uma das partes justificativa para afastar a multa de que trata
o art. 334, § 8º

153
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Assim, o ônus é o imperativo do próprio interesse. No processo penal a defesa é um
imperativo legal.
 Obs.: Ônus – é imperativo do próprio interesse. É uma sujeição, porém não pode
ser imposto e não acarreta sanção. Quando o ônus não é exercido, quem sofre as
consequências do não exercício é a própria parte que assim optou.
 Dever – é uma sujeição passiva que não se esgota com o cumprimento, e que pode
ser imposto com aplicação de sanção. O dever é perene, não se esgota.
Ex.1: No OJ Brasileiro votar é um dever. A sua inobservância gera sanção. Ex.2: Dever
de probidade processual – art. 87, Novo CPC.
 Obrigação – também é uma sujeição passiva que pode ser imposta através da
aplicação de sanção, porém, uma vez praticada esgota-se.
Ex.1: pagamento das custas processuais. Uma vez efetuado o pagamento, a sujeição se
extingue.
5.1.2. Espécies de defesas
I. Típicas: é a defesa prevista na lei como tal.
O CPC só prevê duas respostas: a contestação e a reconvenção. Não existem mais as
exceções rituais. A doutrina sugere outras respostas (atípicas). Exemplo: reconhecimento
jurídico do pedido, denunciação da lide, chamamento ao processo, etc.
II. Atípicas: são outras formas de defesa não previstas em lei, através das quais o réu se
manifesta.
São exemplos: reconhecimento jurídico do pedido (487, III, NCPC), intervenção de
terceiros (ex. denunciação à lide, chamamento ao processo).
5.1.3. Classificação das defesas
A maioria da doutrina adota a Teoria de Gaio.
I. Processuais: segundo Gajardoni, são as defesas contra a regularidade do
processo, ou seja, é a defesa contra a admissibilidade da ação.
É a defesa contra a admissibilidade da ação. Alega-se fatos para extinguir o processo sem
a resolução de mérito (peremptória) ou para retardar o processo (dilatória).
a) própria ou peremptória: possui como objetivo a extinção do processo SEM a análise do
mérito. Essa espécie de defesa, se acolhida, acarretará a extinção do processo sem
resolução.
b) imprópria ou dilatória: objetiva o retardamento do processo. Assim, as defesas dilatórias
são aquelas capazes de retardar a relação processual.

II. Mérito: é a defesa em que o réu nega os fatos os as consequências jurídicas.


a) direta: quando enfrentam a ação processualizada, a negar os fatos que lhe
sustenta ou os efeitos jurídicos a eles atribuídos.
Ocorre a negativa dos fatos ou de suas consequências jurídicas.
154
Cadernos MAGIS – Processo Civil
b) Indireta: quando objetiva a rejeição da ação em decorrência de fato outro
(modificativo, impeditivo ou extintivo) não sustentado pelo autor.
O réu confirma os fatos ou consequências jurídicas, porém a eles opõe outros extintivos,
impeditivos ou modificativos.
O prazo de resposta é de 15 dias no procedimento comum. Esses 15 dias são um prazo
que dobra para o MP, para a DP, para a Advocacia Pública e para os litisconsortes no caso do
artigo 229. O prazo é contado:
I. Da audiência do 334.
II. Do protocolo da petição de desinteresse do réu. Nesse caso, se houver mais de um réu,
os prazos serão independentes.
III. A regra geral é da juntada da citação, se for um caso que não tem o 224.
IV. Se houver mais de um réu, é da juntada da citação do último, ou se houver desistência
em relação a réu ainda não citado, é da intimação da decisão que homologa a
desistência.
V. Se a citação for por edital, é do fim do prazo do edital
O prazo de resposta é de 15 dias no procedimento comum. Esses 15 dias são em dobro
para:
I. MP.
II. Defensoria Pública: também escritórios de prática jurídica das faculdades
credenciadas e entidades conveniadas para assistência jurídica.
III. Advocacia Pública.
IV. Litisconsortes no caso do artigo 229 (apenas processo físico).
5.2. Contestação: Artigos 335 a 342, do CPC.
A petição inicial está para o autor assim como a contestação está para o réu. Até aqui, a
ação foi muito estudada. Ela tem tudo a ver com o autor, o qual por sua vez, tem tudo a ver com
a petição inicial.
A contestação é a resposta por excelência, meio pelo qual o réu irá se defender dos fatos
alegados pelo autor.
Conforme visto acima, a contestação é espécie de defesa típica. Segundo o Professor
Gajardoni, é a defesa por excelência e a sua ausência acarretará a revelia, o qual entre os seus
efeitos, a presunção de veracidade dos fatos.
Assim, contemplamos que a contestação é a resposta por excelência, sendo o meio pelo
qual o réu irá se defender dos fatos alegados pelo autor.
Tem natureza de defesa incidental, ocorre apenas dentro do processo. Embora a natureza
seja de defesa, pode conter:
I. Defesas formais/processuais: aquelas que atacam o processo, apresentadas por meio
de preliminares, artigo 337, do CPC.
II. Defesas de mérito/material ou substancial: subdivide-se em:
155
Cadernos MAGIS – Processo Civil
a) o Defesa direta: é a negativa das alegações do autor.
b) o Defesa indireta: é a alegação de fato novo (impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor). Atrai o ônus da prova.
5.2.1. Preliminares:
I. Dilatórias: no máximo retarda o processo. Exemplos: vício de citação,
incompetência, conexão.
II. Peremptórias: aquelas que se acolhidas extinguem o processo. Exemplo: coisa
julgada, litispendência, perempção. Dilatórias potencialmente peremptórias: são vícios
sanáveis que não sanados extingue o processo. Exemplo: artigo 337, IX, incapacidade da
parte, defeito de representação, falta de caução.
Em sua maioria, as preliminares são objeções96, ou seja, matéria que o juiz pode conhecer
de ofício, salvo a incompetência relativa e a convenção de arbitragem, que tem a natureza de
exceções, em sentido estrito97, o juiz não pode conhecer de ofício.
5.2.2. Princípios ou ônus da contestação:
5.2.2.1. Princípio da concentração ou eventualidade: artigo 33698, do CPC.
O réu deve concentrar todas as teses de defesa na contestação, para na eventualidade da
tese principal não ser acolhida, as demais serem apreciadas, sob pena de preclusão.
Exceções (podem ser alegadas depois): Art. 342 CPC
I. Direito superveniente.
II. Matérias que o juiz conhece de ofício.
Exemplo: condições da ação, pressupostos processuais, prescrição e decadência legal.
III. Matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo. Exemplo: decadência
convencional.
5.2.2.2. Princípio da impugnação específica (dos fatos alegado pelo autor):
O réu deve impugnar precisamente cada fato alegado pelo autor, sob pena de presunção
de veracidade.
I. Exceções ao princípio ou subjetivas:

96 Objeção é toda a defesa que o juiz pode conhecer de ofício. Exemplos: falta de condição da ação,
incompetência absoluta, decadência legal, pagamento (se houver nos autos prova de pagamento, mesmo
que o réu não alegue, o juiz pode conhecer dele de ofício), prescrição (numa interpretação literal do CPC,
como visto anteriormente).
97 Exceção, nesta distinção, são as defesas que o juiz não pode conhecer de ofício. Exemplos:
incompetência relativa, decadência convencional, compromisso arbitral. Volta, aqui, o problema da
prescrição: literalmente, seria objeção, mas numa interpretação mais restritiva, exceto nos casos de
direitos indisponíveis, a prescrição seria exceção.
98 Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões
de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

156
Cadernos MAGIS – Processo Civil
São os sujeitos que não se sujeitam à impugnação específica.
a) Defensoria pública.
b) Curador especial.
c) Advogado dativo
II. Exceções a presunção da veracidade (quando o sujeito deixa de impugnar
especificamente, mas não sofre a presunção da veracidade, são objetivas):
a) Fato que não admite confissão.
b) Inicial sem documento público indispensável.
c) Fatos contrários à defesa, no seu conjunto.
5.2.3. Conteúdo (337 NCPC)
O art. 337 traz as preliminares da contestação. O NCPC quis acabar com o todo e qualquer
incidente, por isso concentra na contestação toda a matéria de defesa.
5.2.3.1. Incompetência
Não existe mais exceção de incompetência. Tanto a incompetência absoluta quanto a
incompetência relativa serão alegadas na preliminar da contestação.
Destaca-se que alegação de incompetência visa afastar o juízo e não o juiz.
Quando o réu for citado por carta precatória, a lei permite que a contestação seja feita no
próprio domicilio do réu. Assim, ao ser citado pela precatório, o réu, na própria, poderá
apresentar a contestação e alegar a incompetência, nos termos do art. 340, §§ 1º e 2º.
5.2.3.2. Impugnação ao valor da causa
Não existe mais o incidente de impugnação ao valor da causa. Discordando do valor, o
réu deve alegar em preliminar de contestação.
Não cabe agravo de instrumento, tendo em vista que não está previsto no rol taxativo do
art. 1.015.
5.2.3.3. Impugnação à gratuidade judiciária
Igualmente, deve ser alegada em preliminar de contestação.
Da decisão que rejeita o pedido de AJG ou da decisão que acolher o pedido de
impugnação contra AGJ, caberá agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015 do NCPC.

5.2.3.4. Arguição de ilegitimidade (338 e 339 NCPC)


O réu deverá na contestação, caso saiba quem é, indicar a parte legítima.
Quando o réu alega ilegitimidade passiva em preliminar, ele tem o dever de indicar o
verdadeiro legitimado (princípio da cooperação). Indicada a pessoa correta, o autor terá 15 dias
e pode:
I. discordar;
II. concordar, haverá substituição do réu, isto é, substituição da parte, tecnicamente, fala-
se em sucessão processual. Atenção! Usar o nome técnico.

157
Cadernos MAGIS – Processo Civil
III. adita a inicial e inclui o indicado, formando um litisconsórcio passivo ulterior e
alternativo (baseado em dúvida quanto ao verdadeiro legitimado).
No caso de contestação com alegação de incompetência, temos 02 informações:
I. Ela pode ser protocolada no foro do domicílio do réu e será encaminhada ao juízo do
processo.
II. Ela pode ser apresentada antes da audiência do artigo 334, para evitar que ela ocorra
no juízo incompetente. Recebida a contestação, a audiência será suspensa, até a decisão
sobre a competência.
A contestação no domicílio do réu será protocolada no juízo deprecado ou se a citação
for pelo correio ou outro meio, ela será distribuída livremente no domicílio do réu e em ambos
os casos, o juiz já fica prevento, caso reconhecida a competência do domicílio do réu.

5.2.3.5. Perempção (486, § 3º, NCPC)


É uma sanção de natureza processual.
Será conhecida na quarta ação, precisa haver o abandono de três ações.
5.2.3.6. Convenção de arbitragem (337, §§ 5º e 6º, NCPC)
No CPC/73, a expressão utilizada era compromisso arbitral (espécie de convenção de
arbitragem, juntamente com a cláusula compromissória). Alguns entendiam, assim, que a
cláusula compromissória não pode poderia ser alega.
O CPC/2015 corrigiu o erro, assim poderá sem alegada tanto o compromisso arbitral
quanto a cláusula compromissória, pois se refere à convenção de arbitragem (gênero).
Ressalta-se que o juiz não poderá conhecer de ofício.
Obs: Cláusula compromissória – celebrada antes do conflito.
Compromisso arbitral – é o que acontece, é formalizado após a realização do conflito.
Com o advento do Novo CPC, poderá sem alegada tanto o compromisso arbitral quanto
a cláusula compromissória, pois se refere à convenção de arbitragem, o qual é gênero. Cumpre
ressalta que o juiz não poderá conhecer de ofício
5.2.3.7. Condições da ação
O NCPC não usa mais a expressão carência de ação, o réu deve alegar ilegitimidade ou
falta de interesse. Por isso, alguns autores afirmam que não existe mais condições da ação no
NCPC, apenas pressupostos processuais.
Foi explicado acima. É uma discussão meramente acadêmica, pois os efeitos são os
mesmos: extinção do processo sem resolução de mérito.
A impossibilidade jurídica do pedido é matéria de mérito (não mais condição da ação).
5.2.4. Prazo para contestação
O prazo é de 15 dias úteis, nos termos do art. 219.
5.2.4.1. Prazos especiais (180, 183, 186 e 229, NCPC)

158
Cadernos MAGIS – Processo Civil
O MP, advocacia pública, DP e litisconsorte com advogados de escritórios diferentes
possuem todos os prazos processuais em dobro.
Atenção para o art. 186.
5.2.4.2. Flexibilização procedimental (139, VI e 190, NCPC)
O juiz poderá ampliar os prazos. Ademais, as partes podem ampliar e reduzir os prazos,
em razão da convenção processual.
5.2.4.3. Termo inicial variável (335 e §§ NCPC)
O prazo de início da contagem é variável, sendo:
I. Havendo audiência de conciliação, o prazo de 15 dias inicia-se após a
audiência.
II. Quando se dispensa a audiência, inicia-se a partir do dia em que foi
protocolado o pedido de desistência da ação;
III. Havendo litisconsortes, conta-se quinze dias a partir do pedido de dispensa
de audiência ou da data da audiência (caso tenha);
IV. Quando o juiz não designar audiência, conta-se 15 dias a partir da juntada
aos autos do mandado de citação
5.2.5. Outras questões sobre contestação

I. Arguição de impedimento/suspeição
Não pode ser alegada em preliminar de contestação. Nos termos do art. 146 do NCPC,
deve ser feita por uma petição separada.
II. Não alegação de matéria cognoscível de ofício
A falta de alegação na primeira oportunidade, diferentemente da previsão que acontecia
no CPC/73 (litigância de má-fé) não possui previsão no NCPC.
Contudo, entende-se que, apesar do silencio, continua sendo litigância de má-fé.
III. Juntada de documentos (434 NCPC)
Deve ser ocorrer na contestação. Contudo, a jurisprudência admite a qualquer tempo,
desde que não tenha sido ocultado de propósito.
IV. Comparecimento do réu apenas para arguir o vício de citação (239, §2º) O prazo
começa a correr da intimação da decisão que reconheceu o vício.
V. Formulação de reconvenção na contestação
A reconvenção, nos termos do art. 343 do NCPC, não é mais uma peça autônoma. Deve ser
apresentada na própria contestação.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
5.3. Reconvenção: Art. 343 CPC99
É uma ação autônoma do réu contra o autor, no prazo de resposta, para tramitar no
mesmo processo, porque é conexa.
Nas lições de Daniel Amorim Assumpção a reconvenção não se confunde com nenhuma
das outras espécies de resposta do réu, sendo compreendida como o exercício do direito de
ação do réu dentro do processo em que primitivamente o autor originário tenha exercido o seu
direito de ação.
Ainda que a ação seja extinta, o processo continua com a reconvenção.
A reconvenção é apresentada como item na contestação, mas o réu não é obrigado a
contestar para reconvir. Pode apenas reconvir no prazo da contestação.
A reconvenção gera ampliação objetiva do processo que passa a ter mais uma ação.
Em regra, basta intimar o autor reconvindo por meio do seu advogado, só será
necessária a citação quando a reconvenção incluir terceiro que não participava
da ação originária.
O NCPC permite expressamente a ampliação subjetiva na reconvenção, além da
redução subjetiva que já era admitida pela doutrina.
5.3.1. Pressupostos:
I. Conexão com a ação ou defesa.
Obs.: O STJ é liberal e basta a conexidade.
II. Competência do juízo
Significa que ele não pode ser absolutamente incompetente.
III. Compatibilidade procedimental.
Certos procedimentos não admitem reconvenção, porque tentam ser rápidos e
simplificados. Exemplo: JEC, é vedada expressamente (mas pode haver pedido contrapostos).
IV. Tempestividade (deve ser apresentada junto com a contestação, como visto).
O Novo CPC permite reconvenção contra o autor substituto processual desde que para
exigir direito em face do substituído.

99 Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria,
conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. § 1º Proposta a reconvenção, o autor será
intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. § 2º A
desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao
prosseguimento do processo quanto à reconvenção. § 3º A reconvenção pode ser proposta contra o autor
e terceiro. § 4º A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. § 5º Se o autor
for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a
reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual. § 6º
O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.

160
Cadernos MAGIS – Processo Civil
5.3.2. Procedimento:
I. A reconvenção é apresentada como item na contestação.
II. O autor reconvindo será intimado, por meio do advogado para responder a
reconvenção.
Obs.: Cabe reconvenção da reconvenção.
III. Após a resposta, segue o procedimento da ação principal, até a sentença.
Obs.: Antes, no caso de indeferimento da “inicial” da reconvenção a doutrina divergia
sobre o recurso cabível, mas hoje, qualquer decisão liminar sobre a reconvenção gera extinção
parcial e cabe agravo de instrumento, nos termos do artigo 354, parágrafo único100, do
CPC.
5.3.3. Distinções importantes:
Forma Natureza Requisitos
jurídica
-Independe de pedido ou às -Não tem autonomia. -Natureza do direito
Ação dúplice vezes é um item da contestação. material. Ex.prestação de
conta
-Previsão legal. Ex: ações
possessórias (artigo 556),.
-Pedido expresso como item na -Não tem autonomia. -Autorização legal.
Pedido contestação. -Basear-se nos mesmos
Contraposto fatos.
Exemplo: no JEC cabe
pedido contraposto.
Reconvenção -Item da contestação. -Ação autônoma. -Conexão com a ação ou
defesa.
Ação dúplice: é aquela que permite ao réu obter a tutela jurisdicional de um direito
independente de reconvenção. A improcedência gera a tutela do direito do réu
automaticamente.
Exemplos de ações dúplices pela natureza:
 Prestação de contas.
 Ação divisória.
 Ação demarcatória.

100 Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o
juiz proferirá sentença. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas
parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Exemplo de ações dúplices por força da lei: são aquelas que a lei permite ao réu fazer pedido
na contestação. Ação possessória, em razão do artigo 556.
Observação: quando a ação é dúplice, não é necessário e falta interesse de agir para
reconvenção, mas caberá reconvenção para deduzir outro pedido conexo não
abrangido pelo caráter dúplice.
Exemplos: é possível reconvenção na possessória para pedir algo não incluído no artigo 556.
A consignação em pagamento do CPC, será dúplice se o réu alegar insuficiência do depósito,
só quanto ao valor devido. Mas nada impede que o réu entre com reconvenção pedindo a
rescisão do contrato.
5.4. Revelia: Artigo 344 e 346, do CPC.
Revelia é a ausência jurídica de contestação.
Ela pode gerar 03 efeitos:
I. Presunção de veracidade: não ocorre com:
a) Direitos indisponíveis.
b) Pluralidade de réus e um deles contestar.
c) Quando a inicial estiver sem documento indispensável.
d) Quando os fatos forem inverossímeis.
e) Quando forem fatos contrários à prova dos autos.
Observação 01: basta alguém contrariar os fatos para afastar a presunção. Observação
02: essa presunção é relativa, isso em 02 aspectos:
 O juiz não é obrigado a aplicá-la.
 Admite prova em contrário.
Exemplo: o professor mencionou que em alguns casos de revelia, o juiz manda produzir
prova. Por que isso ocorre? Geralmente, se é caso de revelia e o juiz manda produzir prova, a
parte deve se dedicar nessa produção de prova, porque a história não está convencendo.
II Não intimação do réu sobre os demais atos do processo.
Observação 01: não será intimado dos demais atos do processo, enquanto não
constituir advogado.
Observação 02: o revel tem seus prazos contados da publicação do ato judicial no diário
da justiça.
Observação 03: o revel pode ingressar no processo a qualquer tempo, recebendo-o como
estiver. O que passou, não volta. O que estiver acontecendo, o revel pode participar.
III. Julgamento antecipado do mérito, artigo 355, II, do CPC: só se houver presunção,
tornando desnecessária a instrução.
O art. 355 do Novo CPC corretamente passa a chamar o julgamento antecipado da lide de
julgamento antecipado do mérito, expressamente prevendo que a sentença que julga
antecipadamente o mérito é sentença com resolução de mérito.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Nessa linha, o art. 355 do Novo CPC prevê duas situações que geram o fenômeno acima
descrito, ou seja, a desnecessidade da produção probatória:
I. quando não houver necessidade de produção de outras provas;
Assim, segundo o dispositivo, haverá julgamento antecipado do mérito se não houver
necessidade de produção de outras provas.
II. quando o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 do Novo CPC e não
houver requerimento de prova, na forma do art. 349 do mesmo diploma legal.
6. Providências preliminares: Artigo 347 a 353, do CPC.
São atos que às vezes são necessários para completar a fase postulatória e preparar o
processo para o saneador.
São 04 atos:
I. Verificação dos efeitos da revelia.
II. Especificação de provas: quando for necessária instrução e o requerimento de
provas do autor e do réu foi genérico.
III. Correção dos vícios sanáveis em até 30 dias.
IV. Réplica: é a manifestação escrita do autor sobre a contestação, no prazo de 15 dias.
Só existe réplica quando houver:
a. Preliminar.
b. Defesa indireta.
c. Juntada de documento novo.
7. Saneamento e organização do processo: Artigo 357, do CPC.
Ultrapassada a fase das providências preliminares, ainda que nenhuma delas tenha sido
necessária, o processo chega a uma nova fase, em que o juiz proferirá uma decisão, que pode
ser interlocutória ou sentencial. Nesse momento, abrem-se quatro caminhos possíveis ao juiz,
sendo que em três deles o processo será extinto por sentença e em outro a decisão terá natureza
saneadora, com o prosseguimento da demanda e o ingresso na fase probatória.
É uma atividade complexa, porque envolve vários atos e permanente, porque é exercida
do início ao fim do processo, intensificada no momento do saneador.
Nesse sentido, o juiz tem o dever de fiscalizar a regularidade do processo, que deve ser
exercitado ao longo de todo o processo. Basta ver que se o juiz recebe uma petição inicial
defeituosa, ele tem de mandar emendá-la. Esse dever de fiscalização é chamado de “dever de
saneamento”.
Porém, existe um momento do processo em que essa atividade de saneamento se
concentra. O legislador prevê uma fase processual com esse objetivo, um momento propício
para a prática de atos de saneamento. Chama-se “fase de saneamento” ou “fase de
ordenamento” do processo.

163
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Assim, o juiz profere decisão de saneamento ou organização do processo, com ou sem
audiência para produzi-la em cooperação com as partes. Nessa hipótese, a depender da
complexidade da causa, o juiz poderá, antes do despacho, designar audiência de saneamento,
para que as partes, em cooperação, fixem os pontos controvertidos e especifiquem as provas
necessárias a solução do processo, podendo, inclusive, estipular calendário processual para
programar a prática dos atos processuais.
Assim:
I. Sanear é verificar a regularidade formal do processo, isso pode acontecer de 03
maneiras:
a) Declarando-a.
b) Determinar a correção de vícios sanáveis.
c) Reconhecimento de vício insanável. Ocorre a extinção do processo, total ou parcial.
II. Organização: direcionar os próximos atos da prova.
Observação: há na doutrina quem entenda que saneamento e organização é uma
atividade única, complexa.
7.1. Providências:
I. Resolver as questões processuais pendentes neste momento do
saneador.
O primeiro ato a ser praticado pelo juiz no saneamento e organização do processo é a
resolução das questões processuais pendentes, sanando alguma irregularidade que porventura
ainda exista.
Com isso, estará deixando o processo, do ponto de vista formal, absolutamente pronto e
regular para a posterior fase instrutória e derradeiramente à fase decisória. Caso não haja
nenhuma irregularidade – o que geralmente ocorre –, visto que o juiz desde o início do
processo busca sanar eventuais vícios sanáveis (p. ex., emenda da inicial), haverá tão somente
a declaração de que o processo se encontra sem vícios, preparado, portanto, para seu regular
desenvolvimento.
Ou seja, tudo que foi alegado em preliminar e não decidido.
II. Delimitar as questões de fato que serão objeto de prova:
O magistrado delimitará as questões fáticas e especificará os meios de prova admitidos.
III. Decidir sobre o ônus da prova, se for o caso.
A regra é a distribuição estática do ônus da prova, ao autor cabe a prova dos fatos
constitutivos e ao réu a prova dos fatos impeditivos do direito.
Contudo, é possível ao juiz redistribuir o ônus da prova, desde que informe as partes,
pois a redistribuição do ônus da prova é uma regra de procedimento.
Observação: o STJ já havia pacificado e a lei prevê que o momento da distribuição judicial
do ônus da prova é o saneador, trata-se de uma regra de instrução.

164
Cadernos MAGIS – Processo Civil
IV. O juiz delimita as questões de direito: ou seja, os pontos
controvertidos.
V. Deferir as provas pertinentes
Podendo determinar de ofício as necessárias:
a) Ao deferir a prova pericial, já nomeia perito e pode fixar o calendário da prova pericial.
b) Se deferir a prova oral, já designará audiência de instrução, fixando prazo não superior
a 15 dias para o rol de testemunha e limitando o número de testemunhas conforme a
complexidade da causa101.
Obs.: Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá
o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes
(saneamento compartilhado), oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as
partes a integrar ou esclarecer suas alegações.
7.2. Espécies de saneador:
I. Saneador comum: é decidido pelo juiz e escrito.
II. Saneador consensual/convencional: está no parágrafo 2º, feito por acordo entre as
partes, que delimitam as questões de fato e de direito e submetem ao juiz para
homologação. Uma vez homologado, vincula as partes e o juiz.
A maioria da doutrina diz que se trata de uma espécie de negócio jurídico bilateral e
processual. A rigor é plurilateral, porque depende da concordância do juiz mediante
homologação, a qual pode ser recusada.Essa possibilidade é mais uma ferramenta que busca
assegurar a cooperação das partes (processo cooperado).
III. Saneador em cooperação: está no parágrafo 3º, feito pelo juiz em audiência com a
colaboração das partes. Indicado pela lei, para as causas complexas, mas todos
permitem o uso em qualquer causa102.
7.3. Observações finais:
I. Calendarização – Calendário Processual: outra grande novidade trazida pelo novo
Código de Processo Civil é a possibilidade das partes juntamente com o magistrado
fixar prazos dos atos processuais.
Trata-se de agendamento para a prática de atos processuais, feito de comum acordo entre
partes e órgão julgador e em atenção às particularidades da causa.
Normalmente relacionado à prática de atos instrutórios, pode ter por objeto atos
postulatórios, decisórios e executórios

101 No tocante ao número de testemunhas arroladas, não poderá ser superior a 10 (dez), sendo 3
(três), no máximo, para a prova de cada fato.
102 Enunciado 298 (Art. 357, §3º) a audiência de saneamento e organização do processo em
cooperação com as partes poderá ocorrer independentemente da causa ser complexa.

165
Cadernos MAGIS – Processo Civil
O calendário pode ser fixado em qualquer etapa do procedimento. Nesse sentido, dispõe
o art. 191 do CPC.
II. Eficácia preclusiva da decisão de saneamento:
O saneador é irrecorrível (artigo 357, §1º) e só admite pedido de esclarecimentos ou
ajustes em 05 dias, após se estabilizar. A ideia da lei é a segurança jurídica. Não cabe agravo,
salvo quando:
a) Decide sobre distribuição do ônus da prova ou
b) outra matéria prevista no artigo 1.015, do CPC ou na lei.
Entretanto, interessante notar que, ocorrendo fato superveniente ao saneador o juiz
deverá considera-lo, em que pese a estabilização da decisão, da mesma forma se procede
quando a prova dos autos gera alteração nas condições da ação ou pressuposto processual, o
juiz poderá se manifestar novamente. Assim, se estabiliza, salvo direito ou fato
superveniente.
Uma vez feito o juízo de admissibilidade positivo do saneador, seria possível ainda
alteração de questões decididas no saneador?
Questiona-se: aquilo que ficar decidido por ocasião do despacho saneador preclui?
Poderia ser revista de ofício?
a. O juízo de admissibilidade positivo, quer tenha sido feito no despacho saneador,
quer tenha ocorrido durante a audiência preliminar, tem eficácia preclusiva?
b. Proferido o juízo de admissibilidade positivo, é possível que a questão decidida
possa ser reexaminada, ainda no mesmo processo?
Prevalece, na doutrina brasileira, a concepção de que a decisão judicial que reconhece a
presença dos requisitos de admissibilidade do processo (principalmente o denominado
“despacho saneador”, pelo qual o magistrado declara a regularidade do processo) não se
submete à preclusão: enquanto pendente a relação jurídica processual, será sempre
possível o controle ex officio dos requisitos de admissibilidade, inclusive com o reexame
daqueles que já houverem sido objeto de decisão judicial.
Não obstante o entendimento majoritário de que não haveria preclusão da decisão de
saneamento, há posicionamento contrário a essa vertente, por exemplo, o Professor Fredie
Didier Jr.
Um dos principais argumentos para os defensores que argumentam não haver preclusão
da decisão de saneamento é a interpretação do teor do conteúdo constante do § 3º do art. 485,
CPC.
8. Fase Instrutória:
8.1. Teoria Geral da Prova:
8.1.1. Conceito de prova
O conceito de prova é a base para a compreensão da teoria geral da prova.

166
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Segundo Liebman, Provas são os meios que servem para dar o conhecimento de um fato
e por isso fornecer a demonstração e para formar a convicção da verdade de um fato
específico.
A palavra “prova” possui três acepções: i) prova como fonte de prova; ii) prova como
meio de prova; e iii) prova em sentido subjetivo.
8.1.1.1. Prova como fonte de prova
Fonte de prova é tudo aquilo de que se pode extrair prova. Ou seja, é tudo quanto pode
produzir/gerar prova.
As fontes de prova são somente três:
i) pessoas:
As pessoas são uma grande fonte de prova. Por isso, do ponto de vista técnico, pode-se
dizer que a testemunha é uma fonte de prova, entendida a palavra como aquilo que gera prova.
ii) coisas:
O documento é uma coisa. Dele, é possível a extração de prova.
iii) fenômenos:
Os fenômenos podem ser barulho, erosão, luar, gravidez, hematoma, fedor, mau hálito
etc. Eles também geram prova. Ex.: numa ação ambiental por poluição sonora, o barulho será
investigado.
8.1.1.2. Prova como meio de prova
I. conceito de meio de prova
Meio de prova é o modo pelo qual a prova é extraída de uma fonte e é introduzida no
processo. É o intermédio entre a fonte e o processo. São exemplos de meios de prova a perícia,
a juntada de documento, a inspeção judicial, o depoimento etc.
Há uma frase chavão, que convém seja decorada: “a testemunha é fonte de prova; o
testemunho (depoimento) é meio de prova”.
II. princípio da liberdade dos meios de prova
No Brasil, vigora o princípio da liberdade dos meios de prova, também chamado de
“princípio da atipicidade dos meios de prova”, previsto no Art. 369 do CPC.
A lei regra alguns meios de provas, mas admite-se todos os meios de prova desde que não
contrarie à lei e a moral, ainda que não previstos no ordenamento jurídico
Assim, as partes podem se valer de qualquer meio de prova para provar o que afirmam.
Ou seja, os meios de prova, no Brasil, são livres, podendo as partes se utilizar inclusive de uma
prova atípica (um meio de prova que não está previsto em lei).
São exemplos de provas atípicas:
i) a ouvida de um cachorro:
Pense que o cachorro seja objeto da disputa. Para decidir com quem ficará, o juiz marca
a ouvida do cachorro, em que analisará como o animal se comporta diante das duas pessoas
(demonstração de carinho etc.)

167
Cadernos MAGIS – Processo Civil
ii) prova emprestada: Art. 372 CPC103
Prova emprestada é a importação da prova produzida em um processo para o outro,
como uma perícia, uma inspeção etc.
A prova emprestada é atípica, tendo se desenvolvido na jurisprudência em casos em que
não era possível a repetição da prova. Ex.: morte de testemunha, perda do objeto da perícia
etc.
Para o empréstimo da prova, é preciso que ela não tenha condições de ser reproduzida
ou a sua reprodução seja excessivamente onerosa. Além disso, é preciso respeitar o
contraditório. Só é possível importar a prova para usá-la contra alguém que participou da
produção da prova no processo do qual ela foi extraída. Caso contrário, haverá violação do
contraditório.
Veja que não se trata de respeito ao contraditório no processo que tomou a prova de
empréstimo. Ou seja, não se trata de documento sobre o qual a parte se manifestará no segundo
processo. O contraditório tem de ter sido observado no processo do qual a prova foi extraída.
Ex.: para que a perícia seja regular, a parte tem de ter participado de sua produção.
Essa importação pode ser de um processo administrativo, arbitral etc. Mas tem de haver
sido respeitado o contraditório.
Nas ações de massa, a prova emprestada pode ser utilizada, na medida em que o ente
contra o qual as ações são ajuizadas participou da produção dela. O que não é possível é que
aquele ente (ex.: Brasil Telecom) utilize a prova contra outro consumidor, que não tenha
participado do processo em que ela foi produzida e a prova não diga respeito ao caso dele.
A ausência de impugnação da prova emprestada pela parte prejudicada gera preclusão e
convalidação da possibilidade de utilização da prova no processo.
III. proibição da prova ilícita
Existe uma regra constitucional que limita o princípio da liberdade dos meios de prova:
a proibição de prova ilícita. Tal vedação é uma característica do devido processo legal no Brasil.
Trata-se, inclusive, de um direito fundamental.
Assim, são consideradas provas ilícitas aquelas obtidas em violação s disposições de
direito material, principalmente as contidas na Constituição Federal (violação da intimidade,
da vida privada, da honra, da imagem, do domicílio e das comunicações).
Conforme entendimento da doutrina, as provas ilícitas não se confundem com as provas
ilegítimas, que são aquelas que foram produzidas em desrespeito as provas ilegítimas.

103 Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo,
atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Sobre a proibição de prova ilícita, doutrina sugere 03 teorias104 sobre o aproveitamento
da prova ilícita:
I. Teoria liberal: proposta por parte da doutrina norte-americana, entende que a prova
pode ser considerada porque o seu conteúdo é verdadeiro e a ilicitude só atinge a sua
produção. Não é aceita, por óbvio.
II. Teoria proporcionalista: defendida por Dinamarco e Marinoni, é majoritária na
doutrina.
Entende que cabe ao juiz fazer a ponderação no caso concreto entre (i) o direito que se
defende na ação e (ii) o direito que se protege com a proibição da prova. Ela exige 02 requisitos:
a. Que a demonstração do fato seja indispensável.
b. A impossibilidade de se provar o fato por outro meio.
III. Teoria proibitiva: a Constituição proíbe, sem nenhuma exceção, logo, não há
como aproveitar, usada pelo STF.
Essa teoria também veda a prova ilícita por derivação, aplicando a teoria dos frutos da
árvore envenenada.
8.1.1.3. Prova em sentido subjetivo
Prova em sentido subjetivo é o convencimento do juiz sobre a ocorrência de um fato. O
juiz se convence de que o fato ocorreu, reputando-o provado. Portanto, dizer que o fato está
provado é dizer que o juiz se convenceu da sua existência. Provar é convencer.
Então, a prova em sentido subjetivo é exatamente o resultado que a atividade probatória
gera na mente do juiz.
A fonte de prova gera a prova. O meio de prova a coloca no processo. Se a prova
convenceu, ela foi eficaz. A fonte de prova é a fonte de convencimento; o meio de prova é o
meio de colocar o convencimento no processo.
8.1.2. Direito constitucional à prova:
A doutrina entende que se trata de um direito constitucional implícito que decorre (i) da
garantia de acesso; (ii) do devido processo legal em contraditório e (iii) da ampla defesa.
Entretanto, apesar de ser um direito constitucional, há limitações:
I. Limitações materiais: as que decorrem da proteção constitucional a direitos materiais.
Exemplo: proibição de prova ilícita, para proteger a privacidade e a intimidade.
II. Limitações formais: decorrem das regras do devido processo legal. Exemplo:
preclusão, limita o momento da prova, para garantir a duração razoável do processo.

104 As teorias aqui tratadas não prejudicam a abordagem da matéria conforme o Processo Penal,
que é utilizado de forma complementar.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
8.2. Poderes instrutórios do juiz: Art. 370105
O juiz pode determinar provas de ofício.
1ª Corrente (Visão clássica): para Cândido Rangel Dinamarco, essa atividade é supletiva
e deve ser exercida quando as provas produzidas pelas partes forem insuficientes.
2ª Corrente: para José Roberto Bedaque, essa atividade do juiz é concomitante com a
das partes. Essa ideia é mais compatível com o processo cooperativo, em que a lei prevê uma
ordem legal das provas, por isso o ideal é o que o juiz exerça esse poder no saneador.
Seguindo a ideia de Bedaque, o direito processual civil brasileiro, o juiz pode determinar
a produção de prova, por qualquer meio, de ofício. Ou seja, o juiz tem poder instrutório, que
não é complementar, mas paralelo ao das partes e pode ser exercitado em qualquer ação,
mesmo que o caso envolva direito disponível.
É tradição do direito brasileiro reconhecer esse poder ao juiz. Entende-se que, pelo
menos no processo civil, isso não lhe compromete a imparcialidade, porque ele sabe qual é a
prova necessária, mas não sabe qual o resultado dessa prova.
Ademais, o texto legal divide-se em duas partes, uma respeitante à possibilidade do juiz
em determinar provas sem nenhum requerimento das partes e a segunda dizendo respeito à
possibilidade de o juiz indeferir provas requeridas pelas partes, desde que tais provas sejam
efetivamente inúteis ou protelatórias, o que afasta o perigo de cerceamento do direito de
defesa.
8.3. Sistema de valoração da prova: Art. 371
O Sistema da persuasão racional ou do convencimento motivado foi adotado
no artigo 371, do CPP. O juiz analisa a prova de acordo com seu critério, mas tem que expor os
motivos da sua convicção.
Observação: o artigo 371 não fala mais “livremente”.
8.4. Prova emprestada:
É criação da doutrina, adotada no artigo 372, do CPC, que permite o uso da prova
produzida em outro processo, desde que respeitado o contraditório.
O STJ decidiu que pode ser utilizada ainda que a parte não tenha participado do
processo anterior, ou seja, basta o contraditório diferido.
A regra concernente à produção da prova é que esta se realize dentro do processo em que
será utilizada como meio de convencimento do juiz. Em determinados casos, entretanto, em
respeito ao princípio da economia processual, é possível aplicar no processo prova já
produzida em outro processo, em fenômeno conhecido por “prova emprestada”.

105 Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias
ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
A prova emprestada afirma a economia processual, consistindo no transporte da prova,
de um processo para outro. Assim, aproveita-se uma atividade probatória anteriormente
desenvolvida, mediante traslado dos elementos que documentaram.
8.5. Objeto da prova:
O objeto da prova é aquilo que se busca provar. E o que se busca provar são as afirmações
de fato trazidas pelas partes. Vale lembrar que a doutrina costuma usar a expressão “fato
probando” para se referir ao fato objeto da prova.
O fato pode ser tanto um fato jurídico (como um contrato) quanto um fato simples (não
jurídico). Exemplo de fato simples é a cor de uma camisa. Se a testemunha diz que viu alguém
vestido de vermelho, saber se determinada pessoa usava camisa vermelha torna-se um fato
importante para o processo.
Regra: o objeto da prova são os fatos, salvo:
I. Fatos notórios.
II. Confessados.
III. Incontroversos ou
IV. Que gozam de presunção (legal e absoluta).
Exceção: o objeto da prova será o direito, quando se tratar de direito:
a) Municipal.
b) Estadual.
c) Estrangeiro.
d) Consuetudinário.
Obs.: As regras de direito, seguindo as máximas iura novit curia e da mihi facta, dabo
tibi jus, independem de prova. Parte-se, porém, de falsa e desprestigiada premissa de que o
órgão jurisdicional não pode ignorar a existência do direito objetivo.
O legislador pátrio, porém, trouxe exceções que acabaram sendo inseridas na redação do
art. 376, CPC/2015, segundo o qual a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro
ou consuetudinário, deverá provar seu teor e sua vigência, se assim determinar o juiz.
Trata-se, na verdade, de opção legislativa que demanda a imposição de um ônus à parte
interessada, sendo igual dever do julgador, imediatamente após a atuação probatória,
possibilitar que a parte contrária se manifeste quanto ao conteúdo do direito alegado,
decorrência da ratio de um processo comparticipado, evitando-se situação de surpresa e
contribuindo, igualmente, para a legitimidade do provimento, como deve ser.
8.5.1. Prova do fato negativo e a chamada “prova diabólica”
Atenção! O fato negativo pode ser objeto de prova. Ex.: certidão negativa de antecedentes
criminais prova que não há nenhum processo criminal contra aquela pessoa. Portanto, essa
certidão prova fato negativo, ou seja, prova algo que não ocorreu.
Ocorre que, para que o fato negativo seja provado, ele deve preencher aqueles três
requisitos e, sobretudo, ser um fato negativo determinado. Ex.: professor consegue provar que
171
Cadernos MAGIS – Processo Civil
ontem à noite não deu aula no curso. Este é um fato delimitado (não deu aula no dia tal, em tal
período). Por outro lado, ele não vai conseguir provar que nunca tomou um sorvete, porque
este é um fato indeterminado. Além disso, ele não pode comprovar que não é proprietário de
imóvel em nenhum lugar do mundo.
O estudo da prova do fato negativo acaba se relacionando muito com a chamada “prova
diabólica”, que é a prova impossível ou excessivamente onerosa.
Ex.1: a Constituição regula a usucapião especial e diz que, para o sujeito usucapir dessa
maneira, ele não pode ter outro imóvel. Assim, o sujeito deve realizar essa prova. Ora, ele pode
conseguir provar que não tem imóvel naquela comarca e nos seus arredores. Mas seria
impossível exigir que ele comprovasse não ter imóvel em nenhum lugar do mundo, porque essa
é uma prova impossível de ser feita (prova diabólica).
Ex.2: sujeito estaciona o carro no shopping e, dentro dele, havia 15 câmeras de filmagem
e três aparelhos de DVD. Se este carro for furtado, como provar que tudo isso estava em seu
carro? Da mesma forma, como o shopping vai provar que dentro do carro não havia nada
daquilo? Ambas são provas impossíveis. Por isso, se costuma pedir do cliente a declaração
sobre o que de valor existe no carro. Inclusive, o estacionamento pode se recusar a guardar o
carro com tantos bens de valor, mas, se aceitar, terá de arcar com o prejuízo do cliente, pois
passa a assumir o risco.
Então, a prova de fato negativo pode ser diabólica.
8.6. Ônus da prova: Art. 373
O ônus da prova tem 02 aspectos:
I. Aspecto subjetivo: é uma regra de instrução. Para o professor, é o aspecto principal.
São as regras sobre quem tem o ônus de provar.
II. Aspecto objetivo: é uma regra de julgamento. Se ao final do processo não houver
provas suficientes, julga-se contra a parte que tinha o ônus da prova.
Nesse sentido, regra de ônus da prova é a que atribui a responsabilidade pela falta de
prova de um determinado fato. Trata-se de regra que determina quem é que vai sofrer as
consequências, se determinado fato não for provado. Em outras palavras, tem ônus da prova
aquele que arca com a falta de prova de um determinado fato.
O ônus da prova não é o ônus de provar. Ou seja, quem tem o ônus da prova não tem a
obrigação de provar um fato, mas essa pessoa arca com as consequências da falta de prova do
fato (esse é o peso/ônus da prova).
Se o autor tem o ônus da prova e o réu vem e confessa, ele não terá de provar. Nesse caso,
o autor não se desincumbiu do ônus, mas se livrou dele, porque o réu provou o fato para ele.
Por isso, o ônus da prova é atribuição de responsabilidade se o fato não restar provado.
Em razão disso, diz-se que no Brasil prevalece o ônus objetivo. Isso significa que a análise
do ônus deve ser objetiva, isto é, é irrelevante saber quem provou o fato (o réu, o autor ou o
terceiro). Apenas se avalia se o fato foi ou não provado.
172
Cadernos MAGIS – Processo Civil
O chamado ônus subjetivo da prova é a expectativa gerada na parte de ter que produzir
a prova para não se dar mal. Ou seja, o ônus tem um aspecto subjetivo, no sentido de estimular
a parte a correr atrás da prova, para não sofrer as consequências (essa é a importância do ônus
subjetivo). Mas, uma vez provado o fato, pouco importa quem o fez, prevalecendo o ônus
objetivo.
8.6.1. Aspecto subjetivo
I. Regra geral fixa: artigo 373, I e II, do CPC. O autor tem que provar os fatos
constitutivos do seu direito. O réu tem que provar os fatos impeditivos, modificativos
ou extintivos do direito do autor.
II. Distribuição judicial: é fundamentada e no saneador, feita por decisão do juiz,
autorizada no §1º em 02 hipóteses:
a) Quando a lei autoriza, exemplo: artigo 6º, VIII, do CDC106.
b) Distribuição dinâmica do ônus da prova. O CPC autoriza o juiz a com base nas
peculiaridades da causa e vocação probatória das partes, distribuir o ônus da prova
entre elas.
III. Distribuição convencional: prevista no §3º, antes ou durante o processo.
Ela é vedada nas causas sobre direito indisponível.
Observação: tanto a distribuição judicial como a convencional, não podem tornar
exageradamente difícil a defesa do direito, o que a doutrina chama de prova diabólica, vista
acima. Pode distribuir diferente, mas não para prejudicar os outros.

IV. Distribuição legal especial: quando lei específica prevê uma regra diferente.
Exemplo: artigos 12 a 14, do CDC. É ônus do fornecedor provar as excludentes de
responsabilidade.
8.7. Meios de prova: Provas em espécie
Os meios de prova são as formas e respectivas técnicas utilizadas para se demonstrar a
verdade dos fatos e acontecimentos discutidos nos autos
Cada sujeito processual enxerga e narra os fatos conforme lhe convém. E o órgão judicial,
que respalda suas ações pela imparcialidade, realiza e/ou permite aos demais sujeitos
processuais produzirem as provas definidas na legislação pátria, à sua frente, além das provas
consideradas atípicas, assistindo-as e conduzindo-as, tudo na busca da formação legitimada
do provimento.

106 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

173
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Mais importante, porém, do que a enumeração detalhada das características de cada um
dos meios de prova, é a possibilidade da ampla produção no espaço processual dialogado, e
desde que respeitada incondicionalmente a garantia do contraditório.
Nesse sentido, são meios de prova conforme o Novo CPC:
8.7.1. Ata notarial: Art. 384
A ata notarial é um instrumento público notarial, lavrado ou autorizado por tabelião de
notas (inciso III do art. 7° da Lei 8.935194), que a atesta ou documenta a existência e o modo
de existir de algum fato. Assim, por exemplo, o tabelião de notas pode atestar ou documentar,
com fé pública, algum acontecimento na internet (endereço eletrônico, data e conteúdo)
8.7.2. Depoimento pessoal: Arts. 385 a 388
8.7.3. Confissão: Arts. 389 a 395
8.7.4. Prova documental: Arts. 396 a 441
Importante!!! Arguição de falsidade, artigo 430/433. A mera alegação de falsidade faz a
questão ser decidida incidentalmente, na fundamentação na sentença e sem força de coisa
julgada.
Se houver arguição de falsidade requerendo que ela seja declarada por sentença, cria-se
uma ação declaratória incidental. E a falsidade será decidida no dispositivo com força de coisa
julgada. A arguição de falsidade deve ser feita no prazo de 15 dias da juntada do documento,
que pode coincidir com a contestação ou com a réplica.
8.7.5. Prova testemunhal: Arts. 442 a 463
Ela será intimada pelo advogado com aviso de recebimento. Só haverá intimação judicial
nas hipóteses do §4º, do artigo 455, inclusive quando for testemunha do MP ou da Defensoria.
As perguntas são formuladas diretamente pelas partes, artigo 459.
O professor menciona que as perguntas são feitas diretamente as partes, mas quem
preside a audiência é o juiz. O juiz deve ficar atento, prestar atenção nas perguntas, indeferir
as impertinentes, não permitindo que as partes façam rodeios e prologuem a audiência por
horas, sem necessidade
Em verdade, trata-se do Sistema do Cross Examination pelo qual as perguntas serão
formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não
admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões
de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida.
Assim, cross examination é o sistema de inquirição de testemunhas que possibilita às
partes formularem as perguntas diretamente às testemunhas, sem intermediação do juiz.
8.7.6. Prova pericial: Artigo 464 até 480, do CPC.
A prova pericial é meio de prova que tem como objetivo esclarecer fatos que exijam um
conhecimento técnico específico para a sua exata compreensão. Como não se pode exigir
conhecimento pleno do juiz a respeito de todas as ciências humanas e exatas, sempre que o

174
Cadernos MAGIS – Processo Civil
esclarecimento dos fatos exigir tal espécie de conhecimento, o juízo se valerá de um auxiliar
especialista, chamado de perito.
Cumpre destacar que, o parecer técnico não vincula o magistrado.
No saneador o juiz nomeia perito. Ele pode fixar o calendário ou cronograma da perícia.
O perito nomeado terá 05 dias para apresentar seu currículo, proposta de honorários e
apresentar seus contatos. Sobre a proposta, as partes se manifestam e o juiz decide. Só se
antecipa até 50% dos honorários.
Com a nomeação, as partes terão 15 dias para arguir impedimento ou suspeição. Indica
assistente técnico e quesitos.
A perícia comum é feita por 01 perito e tem laudo escrito. Mas existem outras
nomenclaturas:
I. Perícia técnica simplificada: o que chamávamos de pericial informal, hoje o NCPC
chama de perícia técnica simplificada (artigo 464, §3º), é a perícia sem laudo. Consiste
na oitiva do perito em audiência.
Assim, prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo
juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou
técnico.
Cumpre destacar que, durante a arguição, o especialista, que deverá ter formação
acadêmica específica na área objeto de seu depoimento, poderá valer-se de qualquer recurso
tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos
da causa.
II. Perícia complexa: exige 02 ou + peritos, porque envolve mais de 01 ramo da ciência.
Terá laudo escrito.
III. Segunda perícia: pode ser determinada de ofício ou a requerimento. Será
determinada quando a primeira perícia for insuficiente.
Assim, tomando por base que o juiz não está adstrito ao lado pericial, em razão da
prevalência no Direito brasileiro do sistema da persuasão racional, pode determinar, de ofício
ou a requerimento, a realização de uma segunda perícia, desde que fundamente
suficientemente sua decisão.
Essa segunda perícia versará exclusivamente sobre os pontos controvertidos apreciados
na primeira, mas não a substitui, servindo apenas para corrigir alguma omissão ou inexatidão.
A segunda perícia não invalida, nem substitui a primeira.
IV. Dispensa de perícia: o juiz dispensará a perícia se as partes juntarem
documentos e pareceres técnicos suficientes.
8.7.7. Inspeção judicial: Artigo 481 a 484, do CPC.
A inspeção judicial consiste em prova produzida diretamente pelo juiz, quando
inspeciona pessoas, coisas ou lugares, sem qualquer intermediário entre a fonte de prova e o
juiz. Podem ser objeto de inspeção judicial bens móveis, imóveis e semoventes, além das partes

175
Cadernos MAGIS – Processo Civil
e de terceiros, que se submetem ao exame realizado pelo juiz em decorrência de seu dever em
colaborar com o Poder Judiciário para a obtenção da verdade.
Assim como os demais meios de prova, a inspeção judicial poderá ser determinada de
ofício ou a requerimento das partes, levando-se em consideração a imprescindibilidade da
necessidade de sua realização.
Pode ser de ofício ou a requerimento. Em regra, é no Fórum, mas pode ser in loco, em 03
hipóteses:
I. Quando necessário.
II. Quando for impossível ou difícil a remoção da coisa ou pessoa a ser inspecionada.
III. Quando o juiz determinar a reconstituição.
A inspeção judicial não é prova subsidiária. Mas na prática, depende do juiz perceber
a necessidade e da situação fática estar preservada.
Uma vez finalizada a inspeção, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado com todas as
informações úteis ao julgamento, podendo instruir o auto com desenhos, gráficos ou
fotografias (art. 484 do Novo CPC). No auto circunstanciado não devem constar conclusões a
respeito dos fatos, limitando-se o juiz a um texto narrativo de tudo o que possa importar para
a formação do convencimento judicial. Deve-se lembrar que a inspeção judicial é um meio de
prova, que como qualquer outro primeiro deve ser produzido, e somente após esse momento
procedimental, devidamente valorado.
8.8. Sequência da prova no processo:
8.8.1. Sequência da prova no processo:
I. Prova documental.
II. Prova pericial.
III. Prova oral.
8.8.2. Sequência da prova oral, preferencialmente: Art. 361:
I. 1º peritos/assistentes técnicos.
II. 2º depoimentos pessoais (autor e depois o réu).
III. Prova testemunhal.
8.9. Audiência de instrução, debates e julgamento: Art. 358 a 368
É ato complexo, porque composto de vários atos menores:
• Tentativa de autocomposição.
• Colhe-se a prova oral.
• Debates: 20 minutos para cada parte, prorrogáveis por + 10. Podem ser convertidos
para razões escritas, no prazo sucessivo de 15 dias para cada parte.
• Sentença. No ato ou em 30 dias.
O juiz exerce poder de polícia.
O artigo 363 prevê as hipóteses de adiamento. A lei prevê no inciso III que a audiência
será adiada por atraso injustificado superior a 30 minutos.
176
Cadernos MAGIS – Processo Civil
A audiência é una e contínua. Mas, pode justificadamente ser cindida, principalmente
em razão da ausência de perito ou testemunha.
Essa audiência é pública, salvo nas hipóteses de segredo de justiça.
9. Sentença: Artigo 203, §1º; artigo 316; artigo 485 e artigo 487.
E também artigo 485 a 495.
9.1. Conceito:
Inicialmente, é importante salientar que o CPC/73, no ano de 2005, foi reformado
através da Lei 11.232/2005, a qual mudou o conceito de sentença, passando a adotar o conceito
de conteúdo.
Com isso, o que determinaria se o ato era sentença ou não era estar de acordo com os
arts. 267 e 269 do antigo CPC.
A intenção do legislador com a reforma foi justificar que o processo não terminava com
a sentença, a ideia de processo sincrético, uma vez que o cumprimento de sentença poderia
ocorrer nos autos do mesmo processo.
Atualmente, o conceito legal leva em conta o efeito ou aptidão de extinguir o
processo.
Assim, sentença é o provimento capaz de por fim ao processo, em 1º grau ou por fim à
fase de conhecimento de um processo sincrético.
O Novo CPC alterou o conceito de sentença, definindo a referida ao teor do art. 203, §1º.
Sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e
487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.
Em regra, o processo só tem uma sentença, que é a decisão final.
A exceção mais comum é o processo sincrético, que terá duas sentenças:
I. A primeira, julgando o mérito e encerrando a fase de conhecimento.
II. A segunda é proferida após a satisfação do credor, na fase de cumprimento de
sentença, pondo fim ao processo.
Outra exceção ocorre nos procedimentos especiais escalonados, isto é, divididos em mais
de uma fase, quando a lei prevê uma sentença para cada fase. Exemplo: ações demarcatórias e
divisórias. (A primeira sentença reconhece o direito de demarcar, com base no que o perito
sugere, diz que a demarcação deve ser feita de determinada forma e a segunda o juiz diz que a
demarcação realizada está correta).
Não existe sentença parcial. Todo julgamento ou extinção parcial é feito por
interlocutória e desafia agravo de instrumento.
O conteúdo da sentença é irrelevante, ou seja, pode ser com ou sem resolução do
mérito.

177
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Adotando-se a resolução do processo ou da fase de cumprimento de sentença como
critério, as sentenças são divididas e classificadas em sentenças terminativas e sentenças
definitivas.
I. Terminativa é a sentença que encerra o processo sem julgar o seu mérito, a exemplo da
decisão que reconhece a ausência da condição da ação “interesse de agir” ou
“legitimidade processual” (CPC, art. 485, VI).
Encerra sem julgamento do mérito.
II. Definitiva, a sentença que, encerrando uma fase do processo, aprecia o mérito da
controvérsia submetida ao crivo do juiz (CPC, art. 487).
9.1.1. Sentença Terminativa: Art. 485
Prevê as hipóteses de extinção sem resolução do mérito, feita por meio de sentença
terminativa, que só gera coisa julgada formal.
9.1.1.1. Abandono da causa:
O abandono de causa, previsto nos incisos II e III, bem como nos §§ 1º, 2º e 6º, os quais
ratificaram o entendimento constante na Súmula 240 do STJ.
Ocorre quando a parte não dá prosseguimento ao processo, não sendo possível ao juiz
dar andamento de ofício.
I. Negligência bilateral por mais de 01 ano.
II. Abandono do autor, por mais de 30 dias.
A primeira alteração feita pelo NCPC foi a ampliação do prazo de intimação pessoal da
parte de 48h para 5 dias úteis, a fim de que a parte dê andamento ao processo, caso não tenha
conhecimento do abandono da causa.
Para o STJ na Súmula 240107, o §6º, do artigo 485, exige que após a contestação a
extinção por abandono depende de requerimento do réu. Por isso, no silêncio do réu, aplica-se
o inciso II, subsidiariamente.
A aplicação dos incisos II e III pressupõe intimação pessoal das partes para dar
andamento em 05 dias.
9.1.1.2. Desistência da ação
A desistência pode ser apresentada até a sentença.
Antes da contestação, é ato unilateral. No caso de revelia, continua unilateral. Oferecida
a contestação, depende do consentimento do réu108.
Só produz efeitos depois de homologada pelo juiz.
A apelação contra sentença do artigo 485 tem juízo retratação, em 05 dias, §7º.

107 Súmula 240 do STJ – A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de
requerimento do réu.
108 Tal fato se dá uma vez que o réu ao integrar o polo passivo do processo também tem direito à
uma prestação jurisdicional.

178
Cadernos MAGIS – Processo Civil
O §3º dispõe situações que podem ser conhecidas de ofício, a qualquer tempo e grau de
jurisdição:
I. Falta de pressupostos.
II. Perempção, litispendência, coisa julgada.
III. Carência de ação.
IV. Morte, quando a ação é intransmissível.
Essa regra prevê expressamente o efeito translativo (conhecer matéria de ordem
pública a qualquer tempo), inclusive nos recursos excepcionais, superando a jurisprudência do
STJ. O STJ entendia que a matéria, mesmo de ordem pública, precisava ser prequestionada.
Se houver extinção sem mérito, a ação pode ser repetida, desde que:
I. Corrigido o vício.
II. Pago ou depositado as custas e honorários da ação anterior.
Há vícios incorrigíveis, o que impede a repetição da ação. Exemplo: extinguir por
ilegitimidade, extinguir por perempção etc.
O artigo 966, ao tratar da ação rescisória, que em regra só rescinde sentença de mérito,
permite no §2º a ação rescisória contra sentença terminativa.
9.1.2. Sentença Definitiva: Artigo 487, do CPC
Trata-se da sentença que, encerrando uma fase do processo, aprecia o mérito da
controvérsia submetida ao crivo do juiz
Extinção com resolução do mérito, com sentença definitiva, porque gera coisa julgada
material.
I. Sentença completa: aquela que acolhe ou rejeita o pedido, seja do autor ou do réu, se
for reconvenção.
II. Sentença simplificada: com reconhecimento da prescrição ou decadência.
Podem ser conhecidas de ofício, mas exige prévio contraditório, salvo na improcedência
liminar.
III. Quando homologa autocomposição.
Obs.: O NCPC formalizou o conceito de decisão de mérito, são decisões que apesar de
terem o conteúdo de sentença não colocam fim ao processo no primeiro grau. Por isso, são
atacadas através de agravo de instrumento e não por meio de apelação.
Importante esclarecer que caberá rescisória das decisões de mérito (conteúdo de
sentença, mas sem o efeito de sentença).
9.2. Primazia pelo julgamento do mérito: Artigo 488, do CPC
Parte da ideia que já está no artigo 317, trata da primazia do mérito.
Artigo 317: antes de extinguir sem mérito, se possível, o juiz dará oportunidade para
corrigir o vício. Ou seja, sempre que o vício for sanável, o juiz antes de extinguir sem mérito
tem que dar uma oportunidade para parte corrigir.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Se possível, o juiz deve julgar o mérito se em benefício da parte que seria beneficiada pela
extinção sem mérito. A lei prefere a improcedência do que a extinção sem mérito.
9.3. Elementos da sentença: Artigo 489, do CPC
São elementos da sentença:
I. Relatório: Trata-se de um histórico em que o magistrado narra todos os incidentes
relevantes do processo, demonstrando que tem plena ciência de todos os atos e termos
processuais sobre os quais recairá a sua decisão.
Não se trata, entretanto, de elemento absoluto, havendo hipóteses nas quais não se exige
relatório, a exemplo das sentenças proferidas no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, nos
termos do art. 38 da Lei 9.099/95.
Mitigação – Lei nº 9.099/95.
Dessa forma, temos que o relatório consiste fundamentadamente num resumo dos
aspectos mais relevantes do processo (nomes das partes; identificação do caso, como síntese
do pedido e da contestação; e registro das principais ocorrências do processo), é exigido como
regra, mas dispensado nos juizados especiais (art. 38 da Lei 9.099/95).
Obs.: Qual a consequência jurídica da ausência do Relatório? A doutrina majoritária
argumenta ser causa de nulidade absoluta.
Segundo Daniel Amorim Assumpção, A ausência de relatório gera a nulidade da
sentença, presumindo-se que o juiz ao deixar de realizar o relatório não tem o conhecimento
pleno da demanda que está julgando. A doutrina majoritária entende tratar-se de nulidade
absoluta. Por outro lado, doutrina minoritária aduz ser causa de nulidade relativa,
compartilhando desse entendimento o Professor Daniel Amorim.

II. Fundamentação: consiste na exposição dos motivos fáticos e jurídicos que embasam a
conclusão do magistrado em determinado sentido, seja para acolher o pedido do autor,
seja para rejeitá-lo. Exerce dupla função, endo e extraprocessual. Aquela permite que
as partes controlem a decisão por meio da interposição dos recursos cabíveis, enquanto
esta viabiliza o controle democrático da decisão.
Dever de Fundamentação Constitucional
O dever de fundamentar as decisões judiciais, previsto no inciso IX do art. 93 da
Constituição Federal, é inerente ao estado democrático de direito e decorre especialmente do
princípio do devido processo legal, responsável por controlar os abusos ou excessos do julgador
e por assegurar um julgamento justo.
Desse modo, sendo a sentença um ato decisório de extrema importância no processo, é
evidente que a fundamentação não pode ser dispensada. Na fundamentação o juiz deve
enfrentar todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes para a solução da
demanda, justificando a conclusão a que chegará no dispositivo.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Conteúdo: é na fundamentação que o magistrado decide as questões incidentais, bem
como aprecia e resolve as questões de fato e de direito deduzidas pelas partes.
É também o momento oportuno para enfrentar as questões processuais que impedem o
conhecimento do mérito da lide, decretando a inadmissibilidade da demanda no dispositivo
da sentença.
Assim, §1º do Art. 489 exige fundamentação adequada e concreta. Ou seja,
fundamentação completa e levando em conta os dados da causa.
Não se admite fundamentação por referência: isto é, que remete a outra decisão, parecer
do MP ou manifestação das partes.
Qual a consequência jurídica da ausência de Fundamentação?
A ausência de fundamentação é vício grave, mas não gera a inexistência jurídica do ato,
devendo ser tratado no plano da validade do ato judicial decisório, de forma que a sentença
sem fundamentação é nula (nulidade absoluta).
A fundamentação é regra de observância compulsória pelo magistrado, acarretando a sua
ausência nulidade do ato decisório.
III.Dispositivo: consiste na conclusão, na resposta do Estado-juiz que acolhe ou rejeita o
pedido formulado pelo autor. Cuida-se do fecho da sentença que contém a decisão da
causa.
Corroborando, ensina Daniel Amorim “o dispositivo é a conclusão decisória da sentença,
representando o comando da decisão. É a parte da sentença responsável pela geração de efeitos
da decisão, ou seja, é do dispositivo que são gerados os efeitos práticos da sentença,
transformando o mundo dos fatos”.
A sentença em regra, tem que ser líquida, salvo (salvo se o pedido for genérico):
a. Se impossível determinar de modo definitivo o montante devido, artigo 491, I c.c.
artigo 324, §1º, II.
b. Quando a apuração do valor depender de prova demorada ou muito dispendiosa.
9.1.4.1. Teoria dos capítulos da sentença:
No dispositivo da sentença, o julgador irá decidir as questões que a ele foram
apresentadas para serem examinadas. Em outras palavras, no dispositivo o magistrado
apresentará as conclusões sobre os pedidos que foram feitos.
Em regra, no dispositivo o julgador irá decidir mais de uma questão, tendo em vista que
as partes fazem variados pedidos, havendo ainda os temas que o magistrado tem que decidir
de ofício, como a condenação em custas processuais etc.
Essas várias questões decididas pelo julgador no dispositivo da decisão judicial são
chamadas pela doutrina de “capítulos de sentença”.
Dessa forma, uma vez que é possível a cumulação de pedidos, a sentença nesses casos
será objetivamente complexa, pois o dispositivo poderá ser fracionado em capítulos.

181
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Assim, por exemplo, em uma ação de indenização por danos morais + danos materiais.
Em sentença o magistrado reconheceu os danos materiais e parcialmente os morais. Nessa
sentença haverá pelo menos dois capítulos, além do capítulo referente ao ônus da
sucumbência.
Capítulo da sentença é toda unidade autônoma contida na parte dispositiva de uma
decisão judicial.
9.1.4.2. Coisa julgada progressiva:
Considerando-se a possibilidade do fracionamento da sentença, tem-se,
automaticamente, a possibilidade da formação progressiva da coisa julgada material de
capítulos autônomos e independentes da sentença.
 STJ: deve-se aguardar o julgamento do recurso quanto ao restante da sentença. Somente
quando não for cabível qualquer recurso, terá início o prazo para a ação rescisória.
 STF e doutrina: os capítulos não impugnados transitam em julgado desde logo. O prazo
da ação rescisória se iniciará para cada capítulo à medida que ele transitar em julgado.
9.4. Princípio da congruência: Artigo 492
O juiz não pode conceder diferente ou a mais do que for pedido pelo autor. Trata-se do
princípio da congruência, também conhecido como princípio da correlação ou da adstrição.
O princípio da congruência, em sintetize, significa que é proibido ao juiz pronunciar
além, fora ou não apreciar o pedido das partes.
Assim, estabelece-se a adstrição (correlação ou congruência) da sentença ao pedido, sob
pena de vício, salvo:
I. Pedidos implícitos.
II. Quando houver fungibilidade (possessórias, tutela de urgência).
III. Nas ações de obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa, graças ao artigo 497, que
permite ao juiz determinar medidas que assegurem o resultado equivalente.
9.4.1. Vícios por ofensa ao artigo 492, do CPC
I. Sentença extra petita: julga fora do pedido.
a. O juiz dá provimento de natureza diversa.
Exemplo: a parte pede uma sentença constitutiva, o juiz dá uma sentença condenatória.
b. Dando coisa diversa da pedida.
É um vício qualitativo. O juiz deixa de decidir o que foi pedido e decide o que não foi
pedido.
I.1. Quais são os meios de impugnação de uma sentença com esse vício?
a. Embargos de declaração com efeitos modificativos.
b. Apelação para anular a sentença e com base na teoria da causa madura, decidir o
mérito corretamente.
c. Após o trânsito em julgado, cabe rescisória.
II. Sentença ultra petita: é aquela que julga além do pedido.
182
Cadernos MAGIS – Processo Civil
É vício quantitativo. Ocorre quando o juiz decide o pedido, dando mais do que foi
pedido.
Ex.: o autor pede a condenação para entrega de 03 bois, a sentença julga procedente e
manda entregar 10 bois.
II.1. Meios de impugnação:
a. Apelação.
b. Após o trânsito em julgado, cabe ação rescisória.
III. Sentença citra petita: ocorre quando o juiz DECIDE MENOS do que
foi pedido.
Nesse caso tecnincamente ocorre uma a omissão quanto a parte do pedido, ou seja,
o juiz “julgou” menos. Exemplo: o autor pede dano material e dano moral, sentença dá dano
material.
III.1. Meios de impugnação:
a) embargos de declaração;
b) apelação (visando aplicar a teoria da causa madura);
Obs.: NÃO CABE ação rescisória. O defeito não está na coisa julgada, isto é, no que
foi decidido, mas no que não foi decidido, ou seja, naquilo que não há coisa julgada. Por isso,
basta o autor repetir o pedido não apreciado em outro processo.
Observação: parte da doutrina também se refere à sentença “extra causa petendi”, que
ocorre quando o juiz leva em conta fatos que não foram alegados na causa de pedir. O vício é
idêntico a sentença extra petita.
9.4.2. O Artigo 493, do CPC
Prevê que o juiz deve levar em conta, na sentença, eventual fato (ou direito)
superveniente, seja de ofício ou a requerimento.
Fato superveniente é o fato posterior ao ajuizamento da ação e que influi no pedido
(trata-se de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito do autor).
O requisito básico é o respeito ao contraditório, permitindo as partes se manifestar sobre
o fato (e eventualmente produzir provas) antes de decidir. São fatos ligados a causa de pedir
que não caracterizam uma nova causa de pedir independente.
Exemplo 01: o autor pede determinado tratamento ou medicamento e no curso do
processo a doença se agrava, o juiz deve levar isso em conta, decidindo pelo
medicamento/tratamento adequado. O autor pediu home care, mas agora precisa de U.T.I no
hospital.
Exemplo 02: a ação pede indenização por incapacidade, mas a pessoa morre no curso do
processo. A indenização deve ser majorada.

183
Cadernos MAGIS – Processo Civil
9.5. Classificação das sentenças:
O tema da classificação109 da sentença quanto ao seu conteúdo sempre foi objeto de
acirradas divergências na doutrina, tanto nacional quanto estrangeira, predominando duas
correntes de pensamento, a saber:
1ª) Classificação ternária: sentenças condenatória, constitutiva e declaratória;
2ª) Classificação quinária: sentenças condenatória, constitutiva, declaratória,
mandamental e executiva lato sensu.
A discussão, porém, perdeu um pouco o sentido com a edição da Lei 11.232/2005, ainda
no CPC/73, uma vez que toda sentença que condena ao dever de prestar uma obrigação de
fazer, dar coisa ou pagar quantia pode ser efetivada no mesmo processo, instituindo-se o
processo sincrético.
9.5.1. Quanto à resolução do mérito:
I. Terminativa: não resolve o mérito.
II. Definitiva: resolve o mérito.
9.5.2. Quanto à natureza da resolução do mérito:
I. Sentença declaratória;
II. Sentença constitutiva;
III. Asdad

9.5.2.1. Sentença declaratória:


É a que reconhece ou certifica a existência ou modo de ser de uma relação jurídica ou
declara a falsidade ou autenticidade de um documento.
Ou seja, se limita a certificar a existência ou inexistência de determinada relação jurídica.
Cuida-se de decisão que tem por fim único garantir a certeza jurídica de uma relação jurídica,
pressupondo a existência de uma situação de incerteza, de dúvida sobre a relação jurídica
discutida
Observação: o CPC permite ação declaratória mesmo quando já houve a violação do
direito (quando o mais comum é a condenatória).
O STJ admite ação declaratória para obter a interpretação correta de uma cláusula
contratual, quando isso for indispensável para determinar a natureza do negócio jurídico.
A sentença declaratória tem efeitos “ex tunc”, ou seja, retroativos.
Em regra, não exige execução forçada, porque satisfaz o vencedor por si só. O CPC, no
artigo 515, inciso I, considera título judicial a decisão declaratória que reconhece a
exigibilidade de uma obrigação.

109 Toda vez que for estudar uma classificação, devo identificar com clareza qual o critério.

184
Cadernos MAGIS – Processo Civil
9.5.2.2. Sentença constitutiva:
É a que cria, modifica ou extingue uma relação jurídica, por isso, alguns chamam de
desconstitutiva quando ela extingue a relação jurídica. O efeito dela é sempre criar
(constituir) uma situação jurídica nova.
Os seus efeitos, em regra, não retroagem. No máximo retroagem a data da propositura
da ação, salvo alguma situação específica. Exemplo: divórcio, adoção e ações anulatórias
(todas!).
Esta sentença também não exige execução forçada, ela satisfaz por si só o vencedor,
assim, p. ex. a decisão que decreta a nulidade de um contrato, é suficiente, de per si, para que
a relação contratual seja extinta.
Observação: é por isso que se diz que a sentença declaratória e a sentença constitutiva
são “autossuficientes”.
No máximo, elas exigem “execução imprópria”. Tudo que é “impróprio” é porque não é.
Execução imprópria não é execução propriamente, consiste em meras providências
registrarias, extrajudiciais, para publicidade.
9.5.2.3. Sentença condenatória:
É a que impõe uma obrigação ou prestação ao vencido.
Nesse sentido, e a sentença que que certifica a existência de um direito a uma prestação,
que pode ser uma obrigação de fazer, dar coisa ou pagar quantia, viabilizando a realização
da atividade executiva caso não cumprida espontaneamente. O direito à prestação
corresponde ao direito subjetivo em sentido estrito.
Doutrina majoritária aponta que a sentença condenatória é formada por dois elementos
lógicos:
a) declaração da existência do autor;
b) criação de condições para que sejam praticados atos materiais de execução, o que
se justificaria em razão da aplicação de uma sanção executiva.
Seus efeitos, em regra, retroagem:
 À citação.
 À propositura da ação.
 À violação do direito.
O principal efeito desta sentença sempre foi gerar título judicial.
Observação: porque Liebman definiu sentença condenatória pelo efeito de gerar título e
permitir uma condenação de execução, Pontes de Miranda, criticando a classificação ternária
e propondo a classificação quinária, incluindo mais 02 espécies de sentença: a) Sentença
mandamental. b) Sentença executiva latu sensu.
Com exceção de Ovídio Baptista e Marinoni, toda doutrina reconhece que quanto ao
conteúdo, a classificação é ternária. E quanto à técnica processual de efetivação da obrigação
imposta, as sentenças se dividem em: condenatórias, executivas lato sensu e mandamentais.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
9.5.3. Quanto à técnica processual de efetivação da obrigação:
9.5.3.1. Sentença mandamental:
Basta uma ordem, isto é, um mandado. Basta uma ordem judicial, documentada no
mandado e reforçada com a cominação de sanção penal, civil ou administrativa.
Exemplo: a) no mandado de segurança, o juiz concede a ordem sob pena de
desobediência. Basta isso. Pode impor multa etc., mas não precisa. b) No interdito proibitório,
o juiz manda o réu manter distância mínima de 500 metros da fazenda, sob pena de multa de
300 mil reais.
9.5.3.2. Executiva latu sensu:
É a que exige uma fase executiva no próprio processo em que proferida a sentença, a qual
é iniciada de ofício pelo juiz. Exemplo: despejo, manutenção e reintegração de posse e toda
sentença que impõe obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa.
9.5.3.3. Condenatória:
É aquela que tradicionalmente exigia um processo autônomo de execução e desde 2005
exige cumprimento de sentença a requerimento da parte no mesmo processo.
Observação: hoje o CPC chama de cumprimento de sentença a fase executiva em
qualquer obrigação, seja de pagar ou obrigação específica. Desde 2005 há quem diga que não
haveria mais diferença entre condenatória e executiva, já que ambas exigem uma fase.
Mas Marinoni insiste na distinção, alegando que na sentença executiva a fase executiva
é mais simples e iniciada de ofício. Enquanto na condenatória (de quantia certa) a fase de
execução é mais complexa e depende de requerimento da parte.
Observação: Marinoni explica que a diferença entre uma sentença mandamental e uma
executiva está no fato de que a efetivação da mandamental pressupõe conduta voluntária do
devedor. Já a sentença executiva, prescinde de conduta voluntária do devedor: se o devedor
colaborar, simplifica, mas se ele não colaborar efetiva-se a decisão por meios sub-rogatórios.
Exemplo: se o inquilino não desocupa o imóvel, o juiz o retira à força.
10. Coisa julgada: Artigos 502 e seguintes.
10.1. Conceito:
É a autoridade (qualidade ou atributo) que torna imutável e indiscutível a decisão de
mérito irrecorrível, não mais sujeito à recurso.
10.2. Requisitos para coisa julgada
I. Cognição exauriente ou plena.
II. Decisão de mérito.
III. Não caber mais recurso contra decisão.
Observação 01: quando falamos em decisão de mérito, não se exige mais sentença. A
interlocutória de mérito também gera coisa julgada.

186
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Observação 02: o sistema brasileiro opta por não admitir coisa julgada baseada em
cognição sumária (essa é a grande discussão em torno da ação monitória). Por isso que se fala
em estabilização da tutela antecipada antecedente.
10.3. Limites da coisa julgada

10.3.1. Limites Subjetivos:


São os limites sobre quem recai a coisa julgada.
Assim, só atinge as partes da ação, não prejudicando terceiro (o artigo 506 não impede
que favoreça ou beneficie terceiro). Excepcionalmente, ela atinge o substituído (que a rigor é
parte no sentido material) e os sucessores da parte.
O art. 506 afirma que a sentença não poderá prejudicar terceiros, não há mais referência
ao benefício da coisa julgada a terceiros

10.3.2. Limites Objetivos:


Os limites objetivos definem sobre o que recai a coisa julgada.
Há coisa julgada sobre as questões (principais e prejudiciais – na forma do §1º do art.
503) já decididas, na parte dispositiva da sentença.
Assim, é possível afirmar que estão no que foi decidido sobre o pedido, isto é, atinge o
dispositivo da sentença. A rigor, os limites objetivos são definidos pela causa de pedir
e o pedido, ou seja, o que foi decidido com base no que foi discutido.
I. Regra: a fundamentação, ou seja, os motivos e verdades estabelecidas como razão de
decidir não faz coisa julgada.
II. Exceção: artigo 503, §1º, do CPC, a questão prejudicial decidida incidentalmente
(leia-se na fundamentação), gera coisa julgada se reunido 03 requisitos:
a) Que seja necessário para a decisão do mérito: a questão prejudicial de mérito é
um antecedente lógico necessário, sem o qual não é possível decidir o mérito.
Exemplo: se na cobrança de aluguel o réu nega a locação.
b) Contraditório efetivo sobre a questão: as partes realmente discutiram a questão
prejudicial: não basta a revelia, não pode haver restrições probatórias, nem
limitações à cognição.
c) Competência do juízo para a questão em razão da matéria e da pessoa: essa regra
eliminou a ação declaratória incidental, produzindo o mesmo efeito
automaticamente, independente de pedido da parte. Isso amplia o objeto da coisa
julgada.
10.3.2.1. A coisa julgada inconstitucional:
A coisa julgada é uma garantia, tendo em vista que preserva a segurança jurídica.
O NCPC nos §§ 12, 14 e 15 do art. 525 (impugnação ao cumprimento de sentença,
execução de título extrajudicial) e nos §§ 5º, 6º e 8º do art. 535 (cumprimento de sentença
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Cadernos MAGIS – Processo Civil
contra a FP), considera título inexigível a sentença proferida contra uma interpretação de
norma considerada inconstitucional pelo STF.
Trata do fenômeno da coisa julgada inconstitucional.
O NCPC (§14) afirma que a sentença só será considerada inconstitucional se, quando a
decisão for proferida pelo juiz, o STF já se pronunciou. Assim, as decisões proferidas antes da
manifestação do STF, não serão consideradas inconstitucionais, em virtude da segurança
jurídica.
O problema é que o § 15 reabre o prazo da ação rescisória a partir da data da decisão do
STF, o que, na visão de Gajardoni, acaba com a coisa julgada. Isso, porque, se uma pessoa já
recebia um benefício há treze anos e o STF, após esse tempo, manifesta-se sobre a
inconstitucionalidade, a FP poderá ajuizar rescisória com o intuito de cessar o pagamento do
benefício. Total desrespeito à segurança jurídica.
10.4. Eficácia preclusiva da coisa julgada: Artigo 508110, do CPC.
Inicialmente, é importante conceituar a Preclusão, que é a perda de um direito ou
faculdade processual em razão do decurso do prazo (temporal) ou de comportamento
incompatível (lógica) ou pelo exercício do direito (consumativa).
A preclusão é um fenômeno interno, ou seja, perde o direito processual dentro do
processo, mas se a ação for extinta sem mérito, nada impede que o direito processual seja
exercido em outro processo.
A preclusão temporal só atinge as partes e nunca o juiz, cujos prazos são impróprios. A
doutrina reconhece que as demais espécies de preclusão também atingem o juiz.
Assim, é possível afirmar que a Eficácia preclusiva da coisa julgada é uma
preclusão qualificada, porque ela também tem efeitos externos.
Nesse sentido, ela se baseia no princípio do deduzido e do dedutível, ou seja, dentro da
mesma causa de pedir, uma vez julgado o processo, qualquer questão que, eventualmente,
poderia ter sido alegada e não foi, considera-se deduzida (alegada) e repelida (afastada), a fim
de que não sejam renovadas.
Em verdade, trata-se de uma ficção legal que reforça a segurança jurídica dada pela coisa
julgada, atingindo tudo o que poderia ter sido dito e discutido, mas não foi: com a coisa julgada
consideram-se deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que poderiam ter sido
apresentadas em relação ao pedido. E nunca mais poderão ser apresentados em outro
processo, em relação ao mesmo pedido.
Exemplo 01: em acidente de trânsito, você como causador, em excesso de velocidade e
embriagado, é processado pela vítima, que alega apenas embriaguez e não consegue provar,

110 Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas
todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do
pedido.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
perdendo a ação, com o trânsito em julgado. A consequência é que nunca mais esse autor
poderá dizer que você estava em excesso de velocidade para pedir a mesma indenização. Isso
não é coisa julgada, mas foi atingida pela eficácia preclusiva da coisa julgada.
Exemplo 02: você é réu e esquece de falar que a dívida estava prescrita. O juiz e o Tribunal
também não perceberam. Transitou em julgado. Então você deve, o autor vai te executar e você
não pode mais falar em prescrição. Porque essa tese defensiva foi atingida pela eficácia
preclusiva da coisa julgada. Mas se com base nesse pedido o autor entrar com outro processo
pedindo dano moral, então é possível discutir tudo, porque esse pedido não foi apreciado.

MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO:

1. Noções gerais:
Por uma questão didática, os meios de impugnação das decisões são divididos por Didier
em três grupos: recursos, ações autônomas de impugnação e sucedâneos recursais:
I. Recursos.
II. Ações autônomas (reclamação, rescisória, anulatória de sentença homologatória,
querela).
É o meio de impugnação de decisão que dá origem a um processo novo. Instaura-se um
processo com o objetivo de impugnar determinada deci-são. Por isso que ela não se confunde
com os recursos, que são apresentados no mesmo processo em que proferida a decisão
impugnada. São exemplos de ações autônomas de impugnação: i) ação rescisória; ii)
reclamação constitucional; iii) querela nullitatis; iv) man-dado de segurança contra ato
judicial; v) embargos de terceiro etc.
III. Sucedâneos recursais (remessa necessária, pedido de reconsideração, correição
parcial, pedido de suspensão da segurança e pedido de suspensão da liminar).
É tudo aquilo que serve para impugnar uma decisão, mas não é recurso nem ação
autônoma de impugnação. O conceito é extraído a contrario sensu/por exclusão. Trata-se,
portanto, de um grupo bastante heterogêneo. São exemplos de sucedâneos recursais: i)
reexame necessário; ii) pedido de suspensão de segurança; iii) correição parcial etc.
Salienta-se que o NCPC não reduziu os recursos e os meios de impugnação, basicamente
continuam existindo os mesmos do CPC/73.
Os embargos infringentes deixaram de ser um recurso em espécie, mas passaram a ser
uma técnica de julgamento.
O NCPC ao tratar do instituto da reclamação, como meio de impugnação das decisões
judiciais, acabou por ampliá-los.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
2. Remessa necessária: Art. 496
A remessa necessária é prerrogativa específica da Fazenda Pública, e consiste na
obrigatoriedade do envio dos autos do processo para o tribunal para reapreciação da sentença
e novo julgamento da causa.
Em resumo, é um requisito da eficácia da sentença contra a Fazenda Pública.

2.1. Cabimento
As hipóteses sujeitas a remessa necessária estão previstas ao teor do art. 496, em resumo:
I. No processo de conhecimento contra a Fazenda. “Sentença contra Fazenda Pública”.
II. Nos embargos à execução fiscal. “Sentença que julga procedente os embargos à
execução fiscal”.
Observação: a interpretação desse instituo que é excepcional é restritiva. Por isso, é
pacífico que não cabe remessa necessária contra sentença que julga improcedentes os
embargos à execução da Fazenda Pública.

2.2. Princípios
Aplica-se por analogia princípios e regras recursais:
I. Proibição da reformatio in pejus: a remessa necessária não pode prejudicar a
Fazenda.
II. É possível julgamento monocrático.

2.3. Dispensas da remessa:


Exsitem dois critérios utilizados para que a remessa possa ser dispensada:
I. Em razão do valor líquido(alçada):
a) Até 1000 salários-mínimos quando for a União ou ente federal.
b) Até 500 salários-mínimos, quando for os Estados e municípios que são suas
capitais.
c) Até 100 salários-mínimos para os demais municípios.
Essa dispensa são se aplica a sentença ilíquida.
II. Quando a sentença estiver em conformidade com precedente:
a) Súmula de Tribunal Superior.
b) Acórdão paradigma.
c) Entendimento firmado em IRDR (incidente de resolução de demanda repetitiva)
ou IAC (incidente por assunção de competência).
d) Orientação administrativa vinculante, que pode constar de (i) parecer ou (ii)
súmula administrativa do próprio ente público. Exemplo: súmulas da AGU.
Observação 01: a sentença proferida contra a Fazenda não gera coisa julgada antes da
necessária remessa oficial.

190
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Observação 02: na ação monitória contra a Fazenda Pública, embora não exista sentença
propriamente dita, quando não oferecida os embargos, a lei prevê remessa necessária.

3. Recursos: Art. 994 e seguintes

3.1. Conceito:
Recurso é um meio de impugnação voluntário, previsto em lei para, no mesmo processo,
reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma decisão judicial111.

3.1.1. Meio de impugnação voluntário


A voluntariedade é uma característica inerente aos recursos, um elemento indispensável
ao seu conceito. No direito brasileiro, é preciso que haja manifestação de vontade para haver
recurso. Não existe recurso necessário. Em razão disso, a remessa necessária (ou reexame
necessário), prevista no art. 496 do CPC, não é recurso, exatamente por não ser voluntária, ou
seja, não pressupor vontade:

3.1.2. Previsão legal


No Brasil, só há recursos por previsão legal. Não pode a parte “criar” uma modalidade
recursal, devendo utilizar uma das expressamente previstas na lei. O chamado “agravo
regimental” não é um agravo criado por Regimento. Ele é criado por lei e regulamentado
(disciplinado) pelo Regimento.

3.1.3. Mesmo processo


O recurso não dá ensejo ao surgimento de um novo processo. O que ele faz é prolongar a
existência (a vida) de um processo. Tanto que é possível dizer que o recurso é um meio de
impugnação endoprocessual (ou seja, localizado dentro do processo em que a decisão foi
proferida).
O recurso prolonga a litispendência (palavra usada, aqui, no sentido de existência do
processo).
O recurso de agravo de instrumento não gera um processo novo. O que ele tem são autos
próprios (“uma capa própria”), o que não significa que gere novo processo. Da mesma forma,
a impugnação ao valor da causa tem autos próprios, mas não é um processo novo.

111 Recurso é um meio voluntário, disponível as partes e previsto em lei como recurso, que permite
obter o reexame de uma decisão judicial no mesmo processo para reformar, anular ou aperfeiçoá-la.
Taxatividade: previsto em lei. Objetivo: reformar, anular ou aperfeiçoá-la.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.1.4. Reforma, invalidação, integração ou esclarecimento de uma
decisão judicial
Para a compreensão do que significa a quarta parte do conceito de recurso, deve-se partir
de uma premissa: todo recurso é uma demanda. Isso significa que, através dele, se postula algo,
ou seja, se busca alguma coisa. Essa afirmação parece banal, mas, exatamente por ser banal, é
elementar para a compreensão de outros aspectos relacionados ao recurso.
Toda demanda tem um pedido e uma causa de pedir (as razões que levam ao pedido). O
recurso, como tal, também tem causa de pedir e pedido, o qual é exatamente um daqueles
quatro verbos acima mencionados: reforma, invalidação, integração ou esclarecimento de uma
decisão judicial.
Cada um desses diferentes pedidos possui uma causa de pedir respectiva:
i) reforma:
A reforma tem como causa de pedir um error in iudicando, que é o erro de análise, de
decisão. Quando se alega haver error in iudicando em uma decisão, se está a dizer que a
decisão é errada, injusta, ou seja, que o juiz decidiu mal.
Sempre que o conteúdo desagrada ao sujeito (a decisão é ruim, a solução dada pelo juiz
é equivocada), alega-se o error in iudicando (erro de julgamento), hipótese em que o recurso
discute o conteúdo da decisão. Então, pedir a reforma é pedir que o tribunal dê outra decisão,
que o recorrente reputa justa. É pedir a correção da decisão, ou seja, que o tribunal decida
melhor/corretamente. Reformar é corrigir a injustiça.
Atenção! A expressão error in iudicando não deve ser traduzida em prova.
ii) invalidação:
O pedido de invalidação é o pedido de desfazimento da decisão em razão de um defeito
dela. Nesse caso, não se discute o conteúdo da decisão. Quando se recorre para invalidar,
discute-se a validade da decisão, não a sua justiça.
O conteúdo da decisão é irrelevante para fins de invalidação. A discussão é formal.
Sempre que for dito que a decisão é nula, se está pedindo a invalidação da decisão. Ex.: se o
sujeito recorre dizendo que a decisão foi ultra petita, pouco importa se ela foi justa ou injusta,
o excesso será anulado porque o juiz não pode extrapolar o pedido. A decisão sem motivação
também é nula, ainda que ela seja a mais justa possível.
Assim, neste segundo pedido, a causa de pedir é o error in procedendo, compreendido
como todo aquele que leva à invalidade da decisão. Recurso para invalidar é recurso em que
não se discute a justiça/o conteúdo da decisão.
Esses pedidos de reforma e de invalidação de uma decisão podem ser cumulados. Como
visto, o recurso é uma demanda, permitindo, por essa razão, a cumulação, que pode ocorrer de
duas maneiras: cumulação imprópria (pede-se um, para o caso de o outro pedido não ser
concedido: “tribunal, anule este capítulo e, se não anular, o reforme”) e cumulação própria

192
Cadernos MAGIS – Processo Civil
(pedem-se duas coisas ao mesmo tempo: “tribunal, reforme este capítulo ‘A’ e anule o capítulo
‘B’”).
No recurso contra decisão que julga a petição inicial inepta, pede-se a reforma, não a
anulação. Questiona-se, nesse caso, a justiça (não a validade) da decisão.
iii) integração:
O pedido de integração refere-se à omissão da decisão. O recorrente pede que ela seja
completada/integrada. Então, a causa de pedir do pedido de integração, deduzido através dos
embargos de declaração, é a omissão.
iv) esclarecimento:
O pedido de esclarecimento decorre da obscuridade ou da contradição da decisão. O
recorrente pede para que o juiz esclareça dúvidas dela decorrentes. O esclarecimento, portanto,
tem como causa de pedir a obscuridade e a contradição, e também é típico dos embargos de
declaração.

CAUSA DE PEDIR PEDIDO


Error in iudicando Reforma
Error in procedendo Invalidade
Obscuridade / contradição Esclarecimento
Omissão Integração

3.2. Princípios recursais:

3.2.1. Princípio da Taxatividade:


Estabelece que só a lei pode criar recurso.
Observação: o antigo agravo regimental, não era uma exceção. O agravo sempre foi
previsto em lei, o regimento apenas detalhou o uso do agravo dentro do Tribunal.

3.2.2. Princípio do duplo grau:


O duplo grau decorre da organização do Poder Judiciário e consiste na possibilidade de
revisão das decisões.
Para Barbosa Moreira, a revisão é apenas por órgão superior.
Para Nelson Nery, a revisão pode ser feita por qualquer órgão, inclusive o órgão julgador,
“a quo”. Exemplo: os embargos infringentes da Lei de Execução Fiscal.

3.2.3. Princípio da Unirrecorribilidade/singularidade:


A parte só pode interpor um recurso por vez. Em regra, não é possível a interposição de
recursos simultâneos pela mesma parte.
Exceções:
I. RE ou RESP contra o mesmo acórdão.

193
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Há uma situação especial com relação a ela que cumpre registrar: pode a parte se valer,
ao mesmo tempo, de recuso especial e extraordinário, para impugnar o mesmo acórdão, em
virtude da possibilidade de haver questões constitucionais e infraconstitucionais a serem
revistas. Perceba, entretanto, que nesse caso a parte tem dois objetivos distintos. Cada recurso
tem um propósito, muito embora não deixe de se tratar de dois recursos para uma mesma
decisão.
II. Agravos em RE e REsp simultâneos.
Observação: os embargos de declaração não criam exceção ao princípio, porque ele
antecede ao outro recurso cabível.

3.2.4. Princípio da Adequação Típica:


O CPC prevê qual recurso adequado para cada decisão.

3.2.5. Princípio da fungibilidade:


Permite ao Tribunal conhecer do recurso errado como se fosse o recurso correto,
mitigando o princípio da adequação típica.
Requisito: dúvida objetiva decorrente de falta de clareza da lei ou séria divergência
doutrinária ou jurisprudencial. A doutrina clássica também exige a boa-fé. Alguns preferem
dizer ausência de má-fé.

3.2.6. Princípio da Dialeticidade:


Tem que ter razões e pedido recursal e oportunidade para contrarrazões (exceto
embargos de declaração, que em regra não tem contrarrazões).

3.2.7. Princípio da Consumação:


Interposto o recurso, ele não poderá ser substituído por outro, ainda que dentro do
prazo. O direito de recorrer já se exauriu.

3.2.8. Princípio da proibição de complementariedade:


Interposto o recurso ele não poderá ser complementado, ainda que dentro do prazo.
Observação: esses dois últimos princípios, referem-se a preclusão consumativa.
Exceção: o artigo 1.024, §3º e §4º, traz exceções a complementariedade em razão dos
embargos de declaração.
O parágrafo terceiro estabelece que o relator pode converter o ED em Agravo Interno,
determinando a sua complementação.
O parágrafo quarto, determina que o juiz deverá dar à parte a possibilidade de
complementação do recurso interposto antes do ED, na oportunidade em que houver alteração
da sentença quando de seu julgamento.

194
Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.2.9. Princípio da taxatividade do cabimento do agravo de
instrumento ou da irrecorribilidade em separado das
interlocutórias de 1º grau:
A doutrina sugere que o agravo de instrumento só cabe nas hipóteses taxativas da lei (que
vão além do artigo 1.015, do CPC).
Com essa sistemática, as interlocutórias que não permitem agravo podem ser
questionadas em preliminar nas razões ou contrarrazões de apelação.
Importante salientar que atualmente, surgiram três principais correntes de interpretação
a respeito do rol no Art. 1.015 do CPC:

Correntes de interpretação sobre o rol do art. 1.015 do CPC/2015


1) o rol é absolutamente
2) o rol é taxativo,
taxativo (deve ser
mas admite interpretação 3) o rol é exemplificativo
interpretado
extensiva ou analogia
restritivamente)
Houve uma opção Os incisos do art. 1.015 não O rol é exemplificativo, de
consciente do legislador pela podem ser interpretados de modo que a recorribilidade
enumeração taxativa das forma literal. da decisão interlocutória
hipóteses. Os incisos devem ser deve ser imediata, ainda que
Não se pode ampliar o rol do interpretados de forma a situação não conste no art.
art. 1.015, sob pena, extensiva para admitir 1.015 do CPC.
inclusive, de comprometer situações parecidas.
todo o sistema preclusivo
eleito pelo CPC/2015.
Fernando Gajardoni, Luiz Fredie Didier Jr., Leonardo William Santos Ferreira e
Dellore, André Roque, da Cunha, Teresa Arruda José Rogério Cruz e Tucci.
Zulmar Oliveira Jr. Alvim, Cássio Scarpinella.
Nesse sentido, o tema foi apreciado pela Corte Especial do STJ em sede de recurso
repetitivo, que fixou a seguinte tese:
“O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a
interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente
da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
STJ. Corte Especial. REsp 1.704.520-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
05/12/2018 (recurso repetitivo) (Info 639).”

3.3. Pressupostos recursais ou requisitos de admissibilidade


Os requisitos de admissibilidade são, obviamente, aquilo que tem de ser observado para
que o recurso seja admitido. São sete, divididos em dois grupos112: i) intrínsecos (cabimento,
legitimidade, interesse e inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer);
e ii) extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo).

112 Parte da doutrina (Vicente Grecco) informa que os pressupostos recursais seriam subjetivos e
objetivos, mas a maioria os divide em intrínsecos e extrínsecos.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.3.1. Intrínsecos:
Tem relação com a existência do direito de recorrer:
I. Cabimento (objetivo): é fixado pela lei em abstrato. É complementado pela ideia da
adequação típica, vista acima.
Assim, para saber se o recuso é cabível, é preciso analisar dois aspectos: i) saber se a
decisão é recorrível; e ii) saber se o recurso é o adequado. Assim, se a decisão é recorrível e o
recurso é adequado, o recurso é cabível.
Entretanto, há decisões irrecorríveis, exemplo: além dos despachos, que não tem
conteúdo decisório, a decisão do relator que releva a deserção reconhecendo justo
impedimento para o recolhimento do preparo é irrecorrível, artigo 1.007,§6º.
II. Legitimidade (subjetivo): artigo 996. A legitimidade é:
a) Das partes.
b) Do MP: como parte ou fiscal da lei:
O MP de que se trata aqui, obviamente, é aquele atuando como fiscal da lei, pois quando
oficie como parte recorrerá nessa condição. A esse respeito, ver as Súmulas 99 e 226 do STJ113,
importantes para fins de concurso:
c) Do terceiro prejudicado:
O recurso de terceiro é uma modalidade de intervenção de terceiro, que passa a fazer
parte do processo. Pode recorrer como terceiro todo aquele que poderia ter intervindo no
processo, mas não o fez. Ou seja, trata-se daquele que poderia ter sido assistente, denunciado
etc., mas não foi.
Atenção! O juiz tem legitimidade para recorrer da decisão sob suspeição ou
impedimento.
Atenção! O advogado tem legitimidade para recorrer no tocante aos honorários de
sucumbência.
III. Interesse recursal (subjetivo): decorrem da sucumbência (prejuízo), pode ser:
a) Material.
b) Formal (técnico).
Analisa-se o interesse recursal da mesma forma que se analisa o interesse de agir (ambos
os exames seguem o mesmo padrão). Ou seja, o recurso tem de ser útil e necessário.
Deve ser feita a seguinte indagação: o recurso pode propiciar algum proveito ao
recorrente? Em caso afirmativo, o recurso é útil. E, se essa melhora que se busca alcançar
somente puder ser alcançada com ele, o recurso também é necessário.

113 Súmula 99 - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou
como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.
Súmula 226 - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer na ação de acidente do
trabalho, ainda que o segurado esteja assistido por advogado.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Exemplo de recurso desnecessário: na ação monitória, o réu é citado para pagar de plano.
Ele não pode recorrer dessa decisão, pois o recurso seria desnecessário: basta contestar para
que o sujeito não precise pagar. Assim, a simples defesa na monitória já é suficiente para que
o réu obtenha o que pretenderia com o recurso.
As pessoas costumam relacionar sucumbência e interesse recursal. Se houve alguma
sucumbência para a parte, há interesse recursal. Isso é correto. Todavia, deve-se ressaltar que
pode haver interesse recursal sem sucumbência. Ex.: o terceiro não sucumbe, pois não é parte,
mas pode interpor recurso.
Imagine que a parte formule pedido eventual (quer “A” e, se não puder “A”, quer “B”). Se
a parte ganha “B”, ela pode recorrer para pedir “A”, pois “A” lhe é mais
importante/útil/interessante. A questão muda se a cumulação for alternativa (quer “A” ou “B”,
tanto faz). Nesse caso, concedido “A” ou “B”, a parte não tem interesse recursal.
Nos livros, costuma aparecer a lição, bastante difundida, segundo a qual não haveria
inte-resse no recurso para discutir somente o fundamento da decisão (a parte dizendo:
“concordo com o dispositivo, mas quero que seja alterada a fundamentação”). Ex.: recurso para
que determinado autor seja citado. Essa lição, todavia, demanda duas ponderações, muito
importantes para fins de concurso, especialmente no caso do interesse na coisa julgada
secundum eventum probationis:
A coisa julgada secundum eventum probationis é aquela que não se forma se a improce-
dência for por falta de provas (somente faz coisa julgada a improcedência por falta de direi-to).
Esse é o regime da coisa julgada coletiva. Imagine que o juiz julga improcedente, por falta de
provas, uma ação coletiva. Há, nesse caso, interesse recursal para o réu? (Veja que ele ganhou.)
Sim. O réu poderia recorrer, pretendendo a alteração no fundamento da decisão. Ele
pede para que se mantenha a improcedência, mas por falta de direito, e não de prova, na medi-
da em que a falta de direito lhe dá coisa julgada. O caso é diferente porque o regime da coisa
julgada é diferente.
IV. Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer (objetivo):
A inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer é o primeiro
requisi-to de admissibilidade negativo, dentre os vistos até então. São fatos que não devem
acontecer para que o recurso seja admitido.
A doutrina aponta, principalmente, três fatos que não devem ocorrer para que o
recurso seja admissível:Estamos tratando de:
a) Desistência: artigo 998, é após a interposição.
É sempre ato unilateral e que não impede a análise da repercussão geral nem o
julgamento por amostragem. A partir da afetação o recurso passa a ser de interesse coletivo e
a desistência exclui o recorrente dos efeitos da decisão, mas não o julgamento da tese.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Observe-se que o sujeito recorre e desiste do recurso. Se recorrer novamente, o novo
recurso será inadmissível. Não é possível que ele se valha de um recurso do qual desistira
anteriormen-te.
b) Renúncia: artigo 999, que é sempre antes da interposição.
A renúncia ao recurso é a abdicação do direito de recorrer. Ela é incondicional, expressa
e não depende da aceitação da outra parte. É anterior à apresentação do recurso. Se a parte
renunciou e depois recorre, o recurso é inadmissível, pois a renúncia extingue o direito de
recorrer.
c) Aquiescência ou aceitação: artigo 1000, pode ser expressa ou tácita. A
aceitação tácita decorre de comportamento incompatível com a vontade de
recorrer.
Ex.: a parte que paga a obrigação reconhecida na decisão pratica ato incompatível com a
vontade de recorrer. A aceitação é posterior à decisão, podendo ocorrer antes ou depois do
recurso. Aquele que aceita a decisão antes do recurso, torna-o inadmissível. Tendo recorrido,
se a parte aceita o recurso cai.

3.3.2. Extrínsecos
Tem relação com o exercício válido do direito de recorrer:
I. Tempestividade: (objetivo). Estabelece que O recurso tem de ser interposto no prazo.
Caso contrário, será inadmissível.
O CPC expressamente aboliu a tese da intempestividade ante-tempus e considera
tempestivo o ato praticado mesmo antes do início do prazo, artigo 218, §4º. Em regra, o recurso
deve ser interposto dentro do prazo recursal, mas se for antecipado não será intempestivo.
a) Regra: os prazos recursais são de 15 dias em regra.
b) Exceção: embargos de declaração tem prazo de 05 dias.
Obs.: O prazo dobra para:
 Litisconsorte, artigo 229.
 MP.
 Advocacia Pública.
 Defensor Público.
 Escritório de prática e conveniados.
No prazo o recurso deve ser interposto através de:
 Protocolo que pode ser descentralizado.
 Fax, com apresentação dos originais em 05 dias.
 Por meio eletrônico, conforme as regras de cada Tribunal.
 O Agravo de Instrumento pode ser postado pelo correio.
Observação: no caso de feriado local, cabe ao recorrente comprovar no ato de
interposição para verificação da tempestividade.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
II. Preparo (objetivo): artigo 1.007, do CPC.
O preparo é o pagamento das custas relativas ao recurso, o que inclui o porte de remessa
e retorno.
Não há porte de remessa e retorno no processo eletrônico, mas não quer dizer que não
tenha o preparo em si.
O preparo deve ser feito antes da interposição do recurso. Na interposição, o preparo
deve ser comprovado. Recurso interposto sem a comprovação do preparo é deserto. Veja que
a palavra “deserto” vem de “deserção”, ou seja, “abandono”. Deserto é o recurso abandonado,
pela falta de preparo do recorrente.
Se o sujeito já era beneficiário da gratuidade, ele estará dispensado do preparo. Todavia,
se quer se tornar beneficiário para não realizar o preparo do recurso (o que é possível), ele deve
recorrer, pedir a justiça gratuita e não fazer o preparo. O pedido de justiça gratuita é
considerado justo motivo para não fazer o preparo.
a) Isenções:
a.1) Objetivas: A isenção é relativa ao recurso em si.
 Embargos de declaração.
 Agravo em recurso especial e extraordinário, artigo 1.042.
a.2) Subjetivas: O recurso tem preparto, mas a parte é isenta do
pagamento.
 Fazenda Pública.
 MP.
 Beneficiário da assistência judiciária ou assistência jurídica.
b) Regras:
 Comprovação imediata no ato de interposição.
 O relator pode relevar a deserção se reconhecer justo impedimento, fixando 05 dias
para o pagamento.
 No caso de preparo insuficiente, a parte será intimada a complementá-lo em 05
dias114.
 Senão for pago, o recorrente será intimado para pagar em dobro sob pena de
deserção.
 O erro no preenchimento da guia é vício sanável e a parte terá 05 dias para
corrigir.

III. Regularidade formal (objetivo). O recurso tem que atender as formalidades


mínimas inerentes a todo recurso: tem que ser escrito, conter razões e pedido
recursal, deve impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

114 Trata-se de regra relacionada à boa-fé: se houve o pagamento parcial, a consequência do ato
deve ser equilibrada/razoável, que é justamente a possibilidade de complementação.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
Observação: o STJ é pacífico, no sentido de que as regras sobre preparo do CPC não se
aplicam ao Juizado, que tem regras especiais.

3.4. Juízo de admissibilidade


Trata-se da análise dos pressupostos recursais. Ou seja, é um juízo sobre a validade do
procedimento, sobre a aptidão do procedimento para que o pedido seja examinado (o que se
quer saber é se tal exame ocorrerá ou não).
Ele difere do juízo de mérito, que se refere à possibilidade de o pedido ser acolhido.
No juízo de admissibilidade, o órgão jurisdicional usa os seguintes verbos:
“conhecer/não conhecer”, “admitir/não admitir”, “dar seguimento/negar seguimento”. O juízo
de mérito utiliza terminologia diversa: “dar/negar provimento”, “prover/não prover o
recurso”. O tribunal pode conhecer o recurso para dar/negar provimento. Ele nunca poderá
dizer “não conheço e nego provimento”, pois se o recurso não é conhecido, o mérito da causa
sequer é examinado.
Em regra, é feita pelo Tribunal ad quem.
Exceção: RE e REsp têm juízo de admissibilidade no Tribunal a quo.
O juízo de admissibilidade se prolonga no tempo, e no caso do recurso especial ou
extraordinário, ele ocorre em 03 momentos:
 Recebimento pelo Tribunal a quo.
 Seguimento, juízo de admissibilidade pelo relator que pode dar ou negar
seguimento ao recurso.
 Conhecimento do recurso pelo colegiado.
O recurso só estará definitivamente admitido quando for conhecido pelo órgão julgador,
a partir daí se ingressa no mérito.

3.5. Mérito Recursal

É sempre um erro do juízo a quo, que pode ser:


I. Error in judicando: é um erro de julgamento. Em regra, o que se pede é a
reforma da decisão.
II. Error in procedendo: é o erro de procedimento. Em regra, pede-se a anulação
da decisão.
Observação: independente de pedido, o Tribunal pode (deve) sanar nulidades sempre
que possível e aplicar a teoria da causa madura (são regras de efetividade).

3.6. Efeitos dos Recursos:

I. Impedir o trânsito em julgado: apenas do capítulo impugnado.


II. Efeito devolutivo: aquele que transfere ao Tribunal a matéria.

200
Cadernos MAGIS – Processo Civil
a) Efeito devolutivo horizontal: se refere aos capítulos/temas decididos e
impugnados. Está sujeito ao princípio dispositivo.
O recurso devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, para que acerca
dela haja uma nova decisão.
Perceba que o recurso delimita a área (a extensão) do que o tribunal poderá decidir. Ou
seja, determina o que o tribunal terá de redecidir (o objeto da decisão do tribunal). Portanto, é
o recorrente quem diz o que o tribunal terá de decidir. Ex.: numa decisão de três capítulos, o
recorrente deixa de recorrer de um deles. Nesse caso, somente os outros dois serão analisados
e redecididos pelo tribunal.
Essa limitação do que o tribunal decidirá, feita pelo recorrente, chama-se “extensão do
efeito devolutivo”. Se o tribunal for além do que o recorrente pediu, a decisão é extra petita.
Por caber ao recorrente determinar o que o tribunal terá que decidir, diz-se que extensão
do efeito devolutivo segue o princípio dispositivo.

b) Efeito devolutivo vertical: refere-se a teses, fundamentos e questões discutidas,


ainda que não decididas por inteiro. Está sujeito ao princípio inquisitivo, é
automático, independe da vontade das partes.
O recurso devolve ao tribunal a análise das questões indispensáveis à solução daquilo
que foi impugnado.
Para o tribunal julgar o que foi impugnado (dimensão horizontal), ele tem de examinar
uma série de questões, as quais sobem justamente em razão da profundidade do efeito
devolutivo.
Como visto anteriormente, toda decisão judicial tem fundamentação e dispositivo. No
dispositivo, o juiz examina a questão principal; na fundamentação, as questões incidentes. A
extensão do efeito devolutivo (dimensão horizontal) delimita qual será a questão principal do
recurso (aquilo que o tribunal terá de decidir). A profundidade do efeito devolutivo dirá quais
questões incidentes o tribunal terá de analisar na fundamentação, para julgar o que foi
devolvido.
A diferença é que as questões relacionadas à dimensão vertical do efeito devolutivo
sobem à apreciação do tribunal independentemente da vontade do recorrente (por força de
lei). Ao recorrente, cabe delimitar o que o tribunal tem de reanalisar, mas ele não pode
delimitar as questões incidentes.

c) Efeito devolutivo diferido ou postergado: é aquele que depende de outro recurso.


Exemplo: recurso adesivo.
III. Efeito translativo: transfere automaticamente a análise de ofício de matérias de
ordem pública (ainda que inéditas).
IV. Efeito expansivo: é um efeito do julgamento que vai além do recurso para atingir
tema/capítulo ou sujeito que não estava no recurso.

201
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Assim, a regra é de que os recursos somente produzem efeitos para o recorrente. Há
casos, porém, em que o recurso pode produzir efeitos para outros sujeitos distintos dele.
Quando isso ocorre, fala-se que há uma expansão subjetiva desses efeitos.

V. Efeito substitutivo: conhecido do recurso (ou seja, julgado o mérito), em regra, o


acórdão substitui a decisão recorrida. Se for executar ou rescindir, não é mais a
sentença, e sim o acórdão da apelação.
O julgamento do recurso substitui a decisão recorrida. Isso significa que se o recurso foi
julgado, a decisão recorrida desaparece/deixa de existir e em seu lugar entra a decisão que
julgou o recurso.
Perceba que esse efeito somente se produz se o recurso for julgado. Se o recurso não for
conhecido, ele não é produzido.
Perceba que, se o recurso foi julgado, mas o tribunal lhe negou provimento, o tribunal
manteve a decisão. Mesmo nesses casos, há o efeito substitutivo. Veja que a decisão foi
mantida, mas outra entrou em seu lugar, com o mesmo conteúdo, ou seja, decidindo da mesma
maneira. Sai uma e entra outra de mesmo teor. A decisão não foi alterada, mas foi substituída.
Somente existe um caso em que o recurso é julgado, mas não há efeito substitutivo: se o
tribunal acolher o pedido de invalidação. Isso porque o tribunal não substituirá a decisão, mas
a anulará. Se o tribunal acolhe o recurso para a reforma da decisão, há efeito substitutivo.
As vezes podemos ter um efeito integrativo ou complementar, que é uma
variação do efeito substitutivo: é o que ocorre quando os embargos de declaração são
acolhidos, gerando uma decisão que passa a integrar a decisão embargada. Exemplo: o juiz
condenou, mas se omitiu sobre juros, eu embargo e ele diz que tenho razão, fixando os juros
em 0,5%. Será somado tudo, não anula e nem substitui: sentença + embargos.
VI. Efeito regressivo: é aquele que gera juízo de retratação, ocorre nos agravos e nas
apelações, nesses casos: (i) Apelação contra o indeferimento da inicial, (ii) Apelação
contra a improcedência liminar e (iii) Apelação contra a sentença de extinção sem
mérito.
VII. Efeito desobstrutivo: ocorre quando no recurso o Tribunal afasta o óbice que
impediu o juízo a quo de julgar o mérito.
Observação: se ocorrer esse efeito e a causa estiver madura, o Tribunal julga o mérito. Se
o processo não estiver no ponto, o Tribunal, em regra, devolve ao 1º grau para instrução e nova
sentença (o novo CPC permite ao Tribunal colher a prova deixando a causa madura).
Críticas: dois pontos são ruins: primeiro, o juiz de 1º grau não percebe que errou;
segundo, nem sempre o Tribunal tem estrutura para colher a prova.
VIII. Efeito suspensivo: Efeito suspensivo é o que tem o recurso de prolongar a ineficácia
da decisão recorrida. Ou seja, o recurso faz com que a decisão recorrida permaneça
ineficaz.
A doutrina fala em dois tipos:

202
Cadernos MAGIS – Processo Civil
a. Efeito suspensivo próprio: é o que decorre da lei, o único recurso que tem esse
efeito é a apelação.
b. Efeito suspensivo impróprio: é que decorre de decisão judicial posterior.
Exemplo: agravo de instrumento, apelações do artigo 1.012, §1º e até no RE ou
REsp.
Hoje o efeito suspensivo impróprio é pedido por petição autônoma, ao próprio relator.
Depois da distribuição do recurso, ela é endereçada ao relator.
Antes da distribuição, ela é feita por petição ao presidente do Tribunal, essa petição será
distribuída livremente ao relator, tornando-o prevento. Em síntese:
i. Se o processo já chegou para o relator, é só pedir para o relator.
ii. Se o processo não chegou para o relator, tenho que pedir o efeito
suspensivo ao presidente, que distribuirá a um relator, tornado
prevendo o relator, quando a petição chegar no Tribunal o recurso já vai
direto para ele.
Observação: a mesma sistemática é usada no RE ou REsp, isto é, o §5º do artigo 1.029
aboliu o uso da ação cautelar autônoma inominada para dar efeito suspensivo. A única
diferença é que entre a interposição e a publicação da decisão de recebimento do recurso e nos
casos de suspensão do processo para julgamento por amostragem, o pedido será feito ao
presidente ou vice do Tribunal recorrido.

3.7. Recursos em espécie:

3.7.1. Recurso adesivo:


O artigo 997 prevê esse recurso nos seus parágrafos, que na verdade é uma forma de
recorrer, admitida na apelação, REsp e RE. É forma de recorrer porque permite interpor
recurso no prazo de contrarrazões ao recurso principal.
O recurso adesivo tem um pressuposto lógico: pressupõe sucumbência recíproca
também:
I. Que a parte não tenha recorrido.
II. Que o adversário tenha interposto recurso principal.
III. A parte entra com o adesivo no prazo de contrarrazões.
Senão conhecido o recurso principal, o adesivo fica prejudicado, ele depende da
admissibilidade do recurso principal.

3.7.2. Apelação: Artigos 1.009 a 1.014


Nos termos do art. 1.009 do NCPC, caberá apelação contra a sentença, desde que esta implique
em uma das hipóteses do art. 485 e 487 do NCPC (critério do conteúdo), bem como coloque
fim ao procedimento em primeiro grau ou a extinção da execução (critério dos efeitos da
decisão), nos termos do art. 203, §1º.

203
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Assim, a apelação é o recurso contra sentença de 1º grau, salvo:
I. No JEC: é cabível o recurso inominado
II. Nas ações internacionais: é cabível ROC, artigo 1.027, II, “b”.
III. Artigo 24, da Lei de Execução fiscal: prevê embargos infringentes ao próprio juiz
da causa, na sentença que decide execução ou embargos à execução de até 50
ORTNs.
O conteúdo da apelação foi ampliado, porque em preliminar podem ser arguidas todas
as questões decididas por interlocutória irrecorrível) (tudo que foi decidido no curso do
processo por meio de decisões irrecorríveis).
Em preliminar nas razões ou contrarrazões. Se for em contrarrazões o apelante terá 15
dias para se manifestar, como se fosse uma “réplica” na fase recursal.
Não existe mais cabível o agravo retido, assim com o NCPC as questões, que não forem
objeto de agravo de instrumentos, poderão ser arguidas na apelação, sem que sejam
consideradas preclusas (Preclusão elástica: art. 1.009, § 1º115).
O NCPC acabou com a admissibilidade do recurso de apelação em primeiro grau. Antes,
uma vez interposta a apelação o juiz iria definir os efeitos em que seria recebida.
Assim, agora, não há mais o sistema da dupla admissibilidade, pois apenas o tribunal
fará o juízo de admissibilidade.
Nos casos de indeferimento e improcedência liminar, ainda existe, de forma excepcional,
o juízo de retratação (antes de mandar contrarrazoar), não pode ser confundido com juízo de
admissibilidade.

3.7.2.1. Teoria da causa madura: Art. 1.013, § 3º


A teoria da causa madura é aquela em que o tribunal ao julgar o recurso de apelação, em
sendo possível, irá julgar o próprio mérito dos recursos, nos casos em que a sentença de
primeiro grau for nula ou manifestamente equivocada.
O art. 1.013, §§ 3º e 4º traz as hipóteses de julgamento pela causa madura, vejamos:

Art. 1.013, § 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve

decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido

ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poder á julgá-lo;

115 Art. 1.009, § 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não
comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar
de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

204
Cadernos MAGIS – Processo Civil
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4o Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se

possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do

processo ao juízo de primeiro grau.

Há divergência acerca do rol do §3º, se taxativo ou exemplificativo, tende para o


entendimento de ser explicativo. Assim, o tribunal poderia realizar o julgamento da causa
madura em outras hipóteses.

3.7.2.2. Fluxograma:

205
Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.7.3. Agravo de instrumento: Arts. 1.015 a 1.020
A doutrina sugere a taxatividade, só contra interlocutórias de 1º grau previstas em lei. O
artigo 1.015 é de “taxatividade mitigada, conforme decidiu o STJ no informativo 639.116
O agravo de instrumento se processa por meio de um instrumento formado por cópias:
I. Obrigatórias, artigo 1.017, I, do CPC. Senão existe a peça, basta declarar a inexistência.
II. Necessárias, as que são indispensáveis para o julgamento do recurso.
III. Facultativas.

Observação 01: Só é necessário cópias para o instrumento no processo físico.


Observação 02: A falta de qualquer cópia é vício sanável, artigo 932, parágrafo único.
O recurso é interposto direto no Tribunal e distribuído imediatamente ao relator, artigo
1.019 e deve ser comunicado por cópia ao juízo de 1º grau em 03 dias, para retratação. Esse
pressuposto, quando descumprido, depende de alegação e prova do agravado. Quando o
processo é digital, essa comunicação é facultativa, ou seja, a comunicação será obrigatória
apenas nos casos de autos físicos (§§2º e 3º).

116 “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a
interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da
inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
STJ. Corte Especial. REsp 1.704.520-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/12/2018
(recurso repetitivo) (Info 639).”

206
Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.7.3.1. Fluxograma:

3.7.4. Agravo interno (agravinho ou de agravo regimental.): Art. 1.021


Ele foi generalizado, cabe contra qualquer decisão monocrática do relator. O prazo é de
15 dias.
É endereçado ao próprio relator e julgado pelo colegiado que julgaria o recurso principal.
Ele serve para provocar o julgamento colegiado.
Tem juízo de retratação, após as contrarrazões. O relator decide se se retrata. Mas o
julgamento é sempre colegiado.
Para que o recurso seja conhecido, é necessária a impugnação específica. Ou seja, deve-
se apontar os equívocos da decisão do relator.

207
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Se ele for julgado manifestamente inadmissível ou improcedente por votação unânime,
cabe multa de 1 a 5% do valor da causa, que enquanto não depositada, impede o uso de outros
recursos, salvo se for a Fazenda ou beneficiário da gratuidade.

3.7.4.1. Fluxograma:

3.7.5. Embargos de declaração: Artigo 1.022 a 1.026, do CPC.


Os embargos de declaração têm prazo de cinco dias, não têm preparo e serão julgados
pelo mesmo juízo que proferiu a decisão embargada (trata-se de um recurso estranho, exata-
mente por essa razão).
Havendo embargos de uma decisão interlocutória ou sentença, o juiz os apreciará.
Haven-do embargos contra um acórdão, quem julgará será o colegiado (e não o relator).

208
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Somente julgará o relator se os embargos forem opostos contra decisão monocrática por ele
proferida.
Os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada. Não cabem por
qualquer razão, mas somente em hipóteses típicas, mencionadas pelo CPC: omissão, obs-
curidade ou contradição da decisão e erro material (novidade).
Importante fazer algumas distinções:
a) Obscuridade: é a falta de clareza. Não é possível entender o alcance da decisão
b) Contradição: a decisão possui critérios contraditórios entre si
c) Omissão: o juiz deixa de apreciar determinado fato
d) Erro material: são meros erros de grafia.
Interrompe o prazo de outros recursos, para ambas as partes, mas não gera
intempestividade ante tempus, artigo 1.024, §4º e §5º.
Ressalta-se que os arts. 1.064 e 1.066 alteraram a Lei 9.099/95, a fim de que as hipóteses
de embargos de declaração ficassem iguais ao NCPC. Assim, agora todo e qualquer embargo
de declaração irá interromper o prazo para a interposição de outros recursos.
Em regra, não tem contrarrazões, mas se puder ter efeito modificativo, o juiz dará
oportunidade de contrarrazões em 05 dias, artigo 1.023, §2º.
Prequestionamento ficto ou presumido (artigo 1.025): opostos os embargos de
declaração pela parte, presume- se num primeiro momento, que houve prequestionamento
quanto as questões objeto dos embargos. Mas o Tribunal Superior irá conferir, podendo
admitir ou não o recurso.
Assim, significa que a matéria de direito federal ou direito constitucional tenha sido
debatida na decisão atacada. Ou seja, o acordão precisa ter enfrentado a questão.
Em alguns casos, não há o enfrentamento explicito. Assim, é preciso utilizar os embargos
de declaração para que a matéria seja analisada, ou seja, provoca-se o tribunal para que debata
a questão e seja possível interpor RE e Resp.
O STF entendia que se a parte apresentasse os ED e o tribunal rejeitasse, haveria o
prequestionamento implícito da questão. O STJ, por outro lado, não admitia o
prequestionamento implícito, tendo, inclusive, sumulado o entendimento (Súmula 211 do
STJ117).
O NCPC adotou o entendimento do STF, em seu art. 1.025.
Cabe embargos de declaração contra monocrática: podem acontecer duas
hipóteses:
I. Os embargos são julgados monocraticamente, pelo relator.

117 Súmula 211 - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de
embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

209
Cadernos MAGIS – Processo Civil
II. Os embargos são convertidos em agravo interno: o recorrente terá 05 dias para
complementar, com contrarrazões ao recorrido em 15 dias e julgamento colegiado.
Os embargos de declaração protelatórios geram multa de até 2%, e no caso de reiteração
a multa será elevada até 10% e tem efeito impeditivo, ou seja, enquanto não for depositada,
não pode usar os demais recursos.

3.7.5.1. Fluxograma:
I. Embargos de declaração em primeiro grau:

II. Embargos de Declaração em Segundo Grau:

210
Cadernos MAGIS – Processo Civil

3.7.6. Recurso Ordinário Constitucional – ROC: Artigos 1.027 a 1.028, do


CPC.
Cabe em 03 situações:

211
Cadernos MAGIS – Processo Civil
I. ROC para o STF contra decisão denegatória em mandado de segurança, habeas
data ou mandado de injunção originários de Tribunal Superior. Apesar de não
estar na lei, aqui também entra o habeas corpus, é pacífico.
II. ROC para o STJ contra decisão denegatória em mandado de segurança
originário de TJ ou TRF.
Decisão denegatório que admite ROC é só o acórdão final que não concede o remédio,
não importa se de mérito ou não.
III. Denominada de ações internacionais, na verdade é um ROC contra sentença
que julga ação entre Estado estrangeiro ou organismo internacional contra
município ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil. Essa ação será julgada
na Justiça Federal de 1º grau e o ROC vai direto para o STJ, pulando o TRF.
Contra as decisões interlocutórias de 1º grau, cabe agravo de instrumento para o STJ. No
restante, aplicamos as regras da apelação.

212
Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.7.6.1. Fluxograma:

3.7.7. Recurso Especial e Recurso Extraordinário: Artigos 1.029 e seguintes,


do CPC.

3.7.7.1. Características comuns:


I. Exigem esgotamento das vias ordinárias, ou seja, decisão de única ou última
instância.
II. Exigem prequestionamento.
III. Não se discute fatos e provas, apenas tese jurídica (matéria de direito).

213
Cadernos MAGIS – Processo Civil
IV. Não têm efeito suspensivo próprio.
V. Também admitem efeito translativo, isto é, a análise de matéria de ordem pública,
ainda que inédita, isto é, não prequestionada. Esta regra supera a
jurisprudência do STJ.

3.7.7.2. Recurso Especial: pressuposto específico


Decisão de Tribunal da Justiça Comum: por isso não cabe REsp no Juizado, porque
Colégio Recursal não é Tribunal.

3.7.7.3. Recurso Extraordinário: pressuposto específico


I. Repercussão geral: pressuposto tratado no artigo 1.035, significa a transcendência da
questão jurídica, em razão da relevância jurídica, política, econômica ou social que
ultrapassa o interesse das partes.
A repercussão geral tem que ser demonstrada nas razões do recurso extraordinário.
A lei presume a repercussão geral em 02 hipóteses:
a) Quando se trata de acórdão que contraria súmula ou jurisprudência dominante do
STF.
b) Quando for acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal através do plenário ou órgão especial(Cláusula de reserva de plenário: Art.
97, CF)
A repercussão geral pode ser analisad sob dois aspéctos:
a) Aspecto formal: é uma alegação obrigatória nas razões de recursos.
b) Aspecto material: verificar se a questão realmente tem repercussão geral. Só o
STF, através do plenário, pode decidir se o assunto tem ou não repercussão geral,
com votação de 2/3 de seus membros.
Depois que o STF nega a repercussão geral, o Presidente ou Vice pode aplicar a decisão.
Na análise da repercussão geral admite-se o amigo da corte, artigo 1.035, §4º.
Negada a repercussão geral, todos os recursos extraordinários ficam prejudicados.
Reconhecida a repercussão geral, serão suspensos todos os processos sobre a questão até
a decisão do paradigma. A decisão sobre repercussão geral dispensa acórdão, basta publicar a
ementa da decisão no diário da justiça.
Determinada a suspensão dos processos idênticos, o interessado pode requerer ao
Presidente ou Vice do Tribunal de origem que exclua da suspensão e inadmita o recurso
intempestivo.
Exemplo: A entra com recurso extraordinário, fica suspenso porque se enquadra na
decisão do Tribunal que suspendeu outros processos idênticos. Mas a outra parte verifica que
foi interposto fora do prazo e peticiona ao Presidente ou Vice para que exclua da suspensão e
inadmita por intempestividade, já que está fora do prazo, o Tribunal deve permitir logo a
execução da sentença.
214
Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.7.7.4. Procedimento
1) Interposto em 15 dias no Tribunal.
2) Colhe-se as contrarrazões em 15 dias.
3) Juízo de admissibilidade pelo Presidente ou Vice:
a) Não admitido, cabe:
 Agravo, artigo 1.042.
 Agravo interno, artigo 1.0302, §2º.
b) Admitido, sobe para o STJ ou STF, dependendo do recurso.
4) O Ministro Relator reexamina os pressupostos e pode:
a) Negar seguimento.
b) Decidir monocraticamente o mérito.
c) Dar seguimento: encaminha para o Colegiado.
5) O colegiado decide.
6) Caberá, às vezes, embargos de divergência, artigo 1.043, do CPC, quando contrariar
decisão de outro órgão do mesmo Tribunal OU do mesmo órgão cuja composição tenha
sido alterada por mais da metade de seus membros. Seja o acórdão paradigma de mérito
ou não, desde que enfrentada a questão
Exemplo: se trocar 03 ministros dos 05, é outra Turma.

3.7.7.5. Julgamento Por Amostragem: artigo 1036 e seguintes do CPC


Consiste na possibilidade de selecionar-se um ou alguns recursos para seu julgamento
servir de padrão ou paradigma, diante da constatação de que uma mesma questão de direito
figure numa série numerosa recursos interpostos Dessa maneira, julgado o caso padrão, a tese
nele assentada prevalecerá para todos os demais de idêntico objeto.
Importante notar que mecanismo dos arts. 1.036 a 1.041 não deve ser visto como simples
técnica de combater o enorme volume de recursos que se acumulam de forma cada vez maior
nos tribunais superiores. Integra ele um grande sistema processual voltado, precipuamente,
para uniformizar e tornar previsível a interpretação e aplicação da lei, com vistas à segurança
jurídica, que por sua vez pressupõe previsibilidade e repugna a instabilidade da ordem
normativa.
É possível fracionar as etapas dessa técnica de julgamento, mas antes, é necessário
identificar quem e que ato pratica:

3.7.7.5.1. Etapas:
I. Identificação da multiplicidade e seleção das amostras:
Em regra, quem constata a multiplicidade é o presidente ou vice do Tribunal local. Mas
qualquer Ministro relator também pode fazê-lo.
Serão selecionadas 2 ou mais amostras que devem ser bem representativas da questão
(os mais completos possíveis).
215
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Selecionadas as amostras e encaminhadas pelo Presidente ou Vice, ele já determinará a
suspensão dos processos idênticos no seu Tribunal local.
II. Existe a afetação e suspensão dos processos:
Ao receber as amostras, o relator no STJ ou STF pode determinar a substituição das
amostras (Exemplo: se chegar processo mal feito, será substituído) e decidirá se afeta ou não a
questão para julgamento por amostragem. Ao afetar as amostras, o relator delimitará a questão
e determinará a suspensão de todos os processos idênticos no país.
III. Instrução: Instrução não é no sentido de colher prova, mas de amadurecer a
tese.
Assim, visando amadurecer a questão, o relator pode:
a) Requisitar aos presidentes dos TJs e TRFs a remessa de 1 recurso representativo
da controvérsia.
b) Poderá solicitar ou admitir a participação do amigo da corte.
c) Poderá requisitar informações sobre a questão a todos os tribunais locais a serem
prestadas por escrito em 15 dias.
d) Poderá designar audiência pública.
e) Colherá o parecer do MP.
Observação: o MP intervirá independente do assunto, porque o interesse público
está na uniformização da jurisprudência que gera segurança e isonomia jurídicas.
IV. Julgamento pelo Colegiado maior:
Após instruídas as amostras, o julgamento será feito pelo maior órgão com competência
para a matéria no Tribunal:
a) No STJ será a sessão quando a matéria for só de uma sessão ou órgão especial
se a matéria pertence a mais uma sessão.
b) No STF, em princípio, é o plenário (o que é detalhado no regime interno ou em
resoluções).
V. Acórdão paradigma:
O acórdão proferido nas amostras, além de decidir os casos concretos (plural, pois são,
pelo menos, dois), criam um procedente que de fato vinculará todos os órgãos julgadores:
a) Os recursos (Especial ou Extraordinário) suspensos contra decisão em
conformidade com o paradigma, ficam todos prejudicados, isto é, não serão admitidos (fato
extintivo do direito de recorrer que atinge o interesse recursal).
b) Os recursos suspensos contra decisão contrária ao paradigma, terão juízo de
retratação: voltam para que o órgão prolator da decisão:
 Se retrate adequando ao paradigma tornando prejudicado o recurso;
 Mantenha a decisão.
 Mantida a decisão, se presentes os demais requisitos, o recurso sobre para o STF
ou STJ e será decidido liminarmente.

216
Cadernos MAGIS – Processo Civil
c) Ele impedirá recursos contra decisões conformes com ele (se já está igual, não
cabe RESP).
d) Será aplicado por todos os julgadores:
 Autorizando improcedência liminar
 Servindo de fundamento para tutela de evidência
 Autorizando decisão monocrática no Tribunal
Observação 1: Determinada a suspensão dos processos idênticos, o interessado pode
pedir ao Presidente ou Vice do Tribunal Local que exclua o recurso manifestamente
intempestivo (1036, §2º118, CPC).
Observação 2: Caso a suspensão atinja processo sobre questão diversa, o §9º119 do
artigo 1037 permite a parte pedir a exclusão do seu processo por distinção120. O paradigma será
aplicado por todos (não tem exceção), salvo se houver revisão de tese em procedimento
próprio.

118 § 2º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice- presidente, que exclua da decisão
de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto
intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse
requerimento.
119 § 9º Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada
no recurso especial ou extraordinário afetado, a parte poderá requerer o prosseguimento do seu
processo.
120 O pedido deve ser realizado para o julgador referente ao grau de jurisdição em que o processo
foi sobrestado, p. ex. se sobrestou em primeira instância, o pedido deve ser feito ao juiz singular.

217
Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.7.7.6. Fluxogramas:
I. Recurso Extraordinário:

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
II. Recurso Especial:

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III. Julgamento por amostragem: Recursos repetitivos

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SISTEMAS DE PRECEDENTES NO CPC:

1. Introdução:
O CPC formaliza de maneira mais ampla o sistema de precedentes e ele reconhece como
precedentes:
I. Súmulas Vinculantes.
II. Súmulas Comuns (persuasivas).
III. Acórdão Paradigma (Julgamento por amostragem).
IV. Decisão em IRDR e IAC (Incidente de Assunção de Competência).
O CPC traz técnicas de julgamentos de casos repetitivos para que sejam formados os
precedentes que ele reconhece:
I. Julgamento por amostragem de RESP ou REXT repetitivos (só no STJ e STF), visto
acima.
II. IRDR – Incidente de resolução de demandas repetitivas, realizado pelos Tribunais
locais.
Obs.: IAC (incidente de assunção de competência): é uma técnica que cria precedente,
mas não é técnica de julgamento de casos repetitivos, porque ele pressupõe que não
exista multiplicidade (é um jeito de criar precedentes com base em casos raros. IAC é para
casos raros).

2. IAC - Incidente de assunção de competência: Art. 947

2.1. Conceito/finalidade:
O incidente previsto no art. 947 do NCPC tem como objetivo incitar órgão colegiado
maior a assumir o julgamento, em determinadas circunstâncias, de causa que normalmente
seria de competência de órgão fracionário menor do mesmo tribunal. Presta-se o expediente à
prevenção contra o risco de divergência entre os órgãos internos do tribunal em torno de
questões de repercussão social que ultrapassam o interesse individual das partes e, por isso,
exigem um tratamento jurisdicional uniforme.
Assim, objetiva prevenir ou compor divergência entre órgãos fracionários121 do Tribunal.
Tem, por isso, natureza de incidente processual, isto é, não cria um processo novo,
mas uma etapa no processo já existente.

2.2. Requisitos:
I. Processo no Tribunal:

121 Órgãos fracionários = Turmas, Câmaras, eventualmente sessões (embora a lei não diga
“sessões”).

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É preciso ter um processo no tribunal, seja recurso, remessa necessária ou processo
originário.
II. Questão de Direito com repercussão social
Tudo que tem repercussão social acaba sendo de interesse público.
III. Não haver multiplicidade
Leia-se: “sem repetição em múltiplos processos”. Trata-se de um pressuposto negativo.
Observação: o §2º sugere um 4º pressuposto: o interesse público, se que confunde com
a repercussão social.

2.3. Procedimento:
Inicialmente, importante lembrar que somente o relator pode propor. De ofício ou a
requerimento das partes, do MP ou da Defensoria Pública.
A lei diz pouco. Na prática é assim:
I. O relator propõe.
II. O órgão fracionário delibera e encaminha ao órgão maior.
III. O órgão maior (responsável pela uniformização da jurisprudência e indicado no
regimento interno) delibera se assume ou não a competência.
IV. Se reconhecer interesse público, o órgão maior assume a competência julgando o
processo e criando um precedente.
Observação: Esse acórdão como precedente vincula todos os juízes e órgãos
fracionários, salvo se houver revisão de tese (art. 947, § 3º). De tal sorte, o incidente, além de
coibir divergências internas no tribunal, cumprirá a função de expandir a tese assentada,
tornando-a vinculante para todos os seus órgãos, bem como para todos os juízes a ele
subordinados (sobre a revisão da tese firmada pelo tribunal, ver nº 615, retro).
Moral da história: é para casos raros, poucos e não repetitivos. Detalhe: Cabe IAC
em qualquer tribunal, seja local ou superior. A doutrina sugere a aplicação das regras do IRDR
por analogia.
O acórdão é recorrível, cabe embargos de declaração e eventual RESP ou RE.

3. IRDR – Incidente de resolução de demandas repetitivas:


Artigos 976 a 987, CPC

3.1. Conceito/finalidade:
Trata-se de um incidente que tem por finalidade, criar um precedente, mas
uniformizando o entendimento sobre a questão.
De acordo com a doutrina especializada, o IRDR é baseado em um modelo alemão de
lidar, justamente, com casos seriais ou repetitivos, o Brasil já adotava tal modelo ao lidar, no
âmbito dos Direito Metaindividuais.

222
Cadernos MAGIS – Processo Civil
Entretanto, dizer que o IRDR não está no lugar daquilo que o Código de 1973 conhecia
como “incidente de uniformização da jurisprudência” é, em rigor, um erro. Segundo Gajardoni,
não há no Código de 2015 o antigo incidente, o qual era uma aposta do Código Buzaid, mas que
não foi efetivo em razão da ausência de mecanismos. No entanto, há de alguma forma uma
evolução natural em relação ao antigo incidente de uniformização de jurisprudência.

3.2. Requisitos:
I. Multiplicidade (Efetiva repetição de processos com o mesmo assunto);
Assim, de acordo com o inciso I do Art. 976, os casos, de alguma forma, já começaram a
chegar aos Tribunais de Justiça ou aos Tribunais Regionais Federais. Portanto, os relatores
começam a entender que há uma tendência de pulverização jurisprudencial, mas
concretamente apurada.
II. Risco à isonomia e segurança jurídica;
III. A questão não ter sido afetada para julgamento por amostragem no STJ ou no
STF (é um pressuposto negativo)
Obs.: O IRDR só cabe nos Tribunais locais (TJ e TRF), porque no STJ e no STF já há o
julgamento por amostragem.

3.3. Procedimento:
I. Ofício ou petição ao presidente do tribunal instruído com prova dos requisitos.
Importante destacar que a iniciativa pode ser: a)do juiz ou relator por ofício; b) também
pode ser da parte, do MP ou da Defensoria Pública por petição.
II. O pedido será distribuído ao órgão (responsável pela uniformização e indicado no
regimento interno) a um relator.
III. Colhe-se parecer do MP sobre a admissibilidade.
IV. O relator decide sobre a admissibilidade do incidente.
V. Admitido o incidente, o relator:
a. Suspenderá todos os processos que tramitam no Estado o na região;
b. Poderá:
i. Requisitar informações escritas em 15 dias aos órgãos onde tramitam
os processos.
ii. Designar audiência pública.
iii. Solicitar/admitir o amigo da corte.
c. Ouvirá as partes e o MP em 15 dias (aqui é parecer sobre o mérito).
IV. No julgamento perante o colegiado, o relator apresenta o relatório e cabe
sustentação oral do autor e réu, do MP e demais interessados.
O acórdão, em regra, julgará o caso concreto e cria um precedente, devendo abranger
todos os fundamentos e teses discutidos.
Detalhe: o precedente é vinculante e se não for aplicado cabe reclamação.
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Cadernos MAGIS – Processo Civil
A revisão de tese é feita por incidente iniciado de ofício pelo tribunal ou a pedido do MP
ou Defensoria Pública.
Observações:
I. Só não haverá o julgamento do caso concreto se não houver processo no tribunal: a lei
não é expressa, mas a doutrina admite que a multiplicidade ocorra só no 1º grau. Mas
há quem entenda necessário pelo menos 1 processo no tribunal.
II. A lei prevê que o julgamento do IRDR tem preferência, salvo réu preso e HC. Mas o
parágrafo único do artigo 980 permite que o relator prorrogue a suspensão por
decisão fundamentada.
III. O §3º do artigo 982 permite a nacionalização da suspensão a pedido do MP, da
Defensoria Pública ou de qualquer parte de um processo idêntico que tramite em
outro estado ou região. O pedido é feito ao STJ ou STF, conforme a competência
recursal.
Contra decisão proferida no IRDR cabe recurso especial ou extraordinário com efeito
suspensivo (987, §1º).
Tal como no julgamento por amostragem, a desistência ou abandono do processo afetado
não impede a decisão sobre a tese.

EXECUÇÃO:

1. Teoria Geral da Execução:


Crise é a violação ou ameaça de violação a uma norma de direito material. Para cada tipo
de crise há uma espécie de tutela.
Sempre que a crise jurídica for de satisfação do direito, a tutela jurisdicional prevista no
ordenamento para saná-la é a executiva. Ou seja, sempre que houver a necessidade de se
satisfazer um direito, será necessária a execução.
A tutela executiva é compreendida pelo termo "execução" de uma maneira quase
automá-tica. Contudo, deve-se atentar para o fato de que nem sempre ela terá essa
denominação. No final das contas, tudo é execução, mas pode ser que o CPC utilize outra
nomenclatura.

1.1. Introdução
A execução envolve tanto a ideia de uma ação autônoma, como a ideia de um processo,
fase, atividade jurisdicional que visa satisfazer um direito reconhecido num título.
Palavra-chave: satisfazer. Executar é satisfazer direito reconhecido num título. É realizar
no mundo fático o direito do credor.
Temos 02 sistemas:
I. Título executivo judicial: trata-se de cumprimento de sentença, que ocorre:

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Regra: por meio de uma fase, basta requerimento + intimação, porque o processo já
existe.
Exceção: processo autônomo, é preciso uma inicial + citação. Exige um processo
autônomo quando o título judicial é formado fora do juízo cível (sentença penal, arbitral,
estrangeira e liminar estrangeira).
Também a decisão que aprova honorários do perito, ele não é parte no processo,
é auxiliar do juízo. A decisão que defere os honorários do perito é título executivo judicial. Se
quem deve não paga, o perito tem que criar um processo autônomo.
II. Título executivo extrajudicial: sempre através de um processo autônomo.

1.2. Requisitos para qualquer execução:


São 02: título executivo e exigibilidade da obrigação.

1.2.1. Título executivo:


é sempre previsto em lei, taxatividade, e tem que representar uma obrigação
certa, líquida e exigível.

1.2.1.1. certeza
Certeza da obrigação é a necessária definição dos seus elementos, tanto os subjetivos
quanto os objetivos.
Para ser certa, a obrigação tem de indicar, no aspecto subjetivo, quem são o credor e o
devedor (os sujeitos da obrigação). No aspecto objetivo, a obrigação certa é a que indica a sua
natureza (pagar, fazer, entregar) e permite a individualização de seu objeto (permite
determinar sobre quais bens a execução incidirá).
A certeza da obrigação nunca será a certeza de existência da obrigação. Uma sentença
transitada em julgado não demonstrará se, após a prolação, o réu pagou a dívida. Todavia, ela
certamente contém uma obrigação certa. O título executivo dá uma grande probabilidade de
existência do direito. Certeza da existência da obrigação nunca haverá.

1.2.1.2. liquidez
A liquidez não é, como pode parecer, a determinação do valor da obrigação, mas a sua
determinabilidade. Assim, se no título executivo constar um valor determinado, a obrigação
certamente será líquida (ex.: um cheque ou uma sentença com débito de R$ 3.000,00). Se para
chegar a esse valor devido o credor depender de meros cálculos aritméticos, a obrigação
também será líquida. Isso porque, embora o valor não seja determinado, ele será determinável.
Não à toa, a chamada “liquidação de sentença por mero cálculo aritmético”, é entendida
pela melhor doutrina como uma pseudoliquidação, ou seja, se o mero cálculo aritmético é
suficiente para chegar ao valor devido, não é necessária liquidação.
O título judicial pode ser ilíquido, caso em que será submetido a liquidação, nos termos
do artigo 509 a 511 do CPC. Os títulos podem ser:
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Cadernos MAGIS – Processo Civil
a) Título judiciais: artigo 515, do CPC. Novidades:
V – A decisão que aprova honorários do perito e outros auxiliares eventuais do juízo. IX
– Decisão interlocutória estrangeira após o exequatur do STJ.
b) Extrajudiciais: artigo 784, em rol exemplificativo.

1.2.2. Exigibilidade da obrigação:


Refere-se à eficácia atual, não há termo, condição ou contraprestação pendentes.
Exigibilidade é a inexistência de impedimento à eficácia atual da obrigação.
Em regra, a obrigação é exigível a partir do inadimplemento. Não se pode cobrar uma
dívida antes de ela vencer, porque ela não é exigível.
Excepcionalmente, pode haver uma obrigação a termo, sob condição ou com
contraprestação. Em qualquer dessas hipóteses excepcionais, o inadimplemento sozinho não
confere exigibilidade à obrigação. Será necessário provar o advento do termo, o implemento
da condição ou o cumprimento da contraprestação.
Perceba que a prova de tudo isso obrigatoriamente será pré-constituída. Ou seja, o
exequente não poderá produzi-la na execução (ele tem de tê-la pronta). Por isso, geralmente
trata-se de prova documental. Ex.: para a execução do contrato de seguro de vida, deve-se
provar a morte do segurado, através da certidão de óbito.

1.3. Legitimidade
I. Ativa: artigo 778, do CPC. Atenção ao §1º e §2º. A sucessão no polo ativo da
execução independe de consentimento do executado. No processo de
conhecimento você só entra se o réu concordar, já na execução, independe do
consentimento do executado (antes era apenas interpretação e agora está escrito
na lei).

Art. 778. Pode promover a execução forçada o credor a quem a lei confere título executivo.

§ 1o Podem promover a execução forçada ou nela prosseguir, em sucessão ao exequente

originário:

I - o Ministério Público, nos casos previstos em lei;

II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes

for transmitido o direito resultante do título executivo;

III - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe for transferido por ato

entre vivos;

IV - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.

§ 2º A sucessão prevista no § 1º independe de consentimento do executado. (Grifo do

Professor.)
II. Passiva: encontra-se prevista no Art. 779 do CPC

Art. 779. A execução pode ser promovida contra:

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I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo; II - o espólio, os herdeiros ou os

sucessores do devedor;

III - o novo devedor que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante

do título executivo;

IV - o fiador do débito constante em título extrajudicial;

V - o responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito;

VI - o responsável tributário, assim definido em lei.

1.4. Competência:
I. Cumprimento de sentença: artigo 516, em regra, é funcional e por isso é
competência absoluta. Lembrar do parágrafo único: quando for dada em 1º Grau,
o credor pode optar por outro foro.
II. Execução de título extrajudicial: artigo 781, regras de competência territorial e
absoluta.

1.5. Responsabilidade patrimonial:


É a possibilidade de responder com os bens na execução.
Responsabilidade patrimonial primária: é a que recai sobre o devedor. O próprio devedor
responde com seus bens, presentes e futuros.
Obs.: Responde também com os bens passados, alienados em fraude.
Responsabilidade patrimonial secundária/subsidiária: é aquela que recai sobre quem
não é devedor, mas responde com seus bens. Exemplo: fiador. Artigo 790, salvo o inciso III e
o inciso VI.

1.6. Fraudes do devedor


Temos 02 espécies:

1.6.1. Fraude contra credores:


É tratada no Código Civil.
I. Momento: quando existe obrigação pendente.
II. Requisitos:
a) Obrigação pendente.
b) Insolvência criada ou agravada, denominada pela doutrina de eventus damni =
elemento objetivo.
c) Ciência efetiva ou potencial do adquirente, denominada pela doutrina de consilium
fraudis = elemento subjetivo.
III. Forma de alegação: ação anulatória, também chamada de pauliana ou
revocatória.
IV. Efeito: anulação do negócio jurídico. O bem volta para o patrimônio do
devedor.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
1.6.1. Fraude à execução: é assunto do CPC.

I. Momento: já existe processo pendente.


II. Requisitos:
I. Processo pendente.
II. Insolvência.
A fraude à execução independe de insolvência quando se entrega de
execução de coisa certa.
III. Ciência do terceiro adquirente.
Se for bem sujeito a registro: tem que ter averbação.

Se for bem não sujeito a registro: cabe ao adquirente provar as cautelas de


praxe.

III. Forma de alegação: é sempre incidental, na própria execução ou nos


embargos de terceiro. A lei exige sempre prévio contraditório, com ciência do
adquirente e oportunidade de embargos de terceiro em 15 dias.
IV. Efeitos: ineficácia do negócio jurídico fraudulento, ler artigos 791 a 792.

1.7. Princípios:

1.7.1. Princípio do título:


Segundo o princípio da nulla executio sine titulo, não se admite execução sem título. Ele
é indispensável, ou seja, conditio sine qua non para a execução. Liebman fazia a analogia entre
uma viagem de trem e um bilhete.
A razão de ser do princípio é que, sempre que uma execução é proposta, cria-se automati-
camente uma desvantagem ao executado. Em toda e qualquer execução isso ocorre, po-dendo
se tratar de uma desvantagem tanto material (é na execução que haverá atos de constrição de
bens e restrição de direitos) quanto processual. A execução, na medida em que se presta à
satisfação do direito, confere ao executado uma posição processual muito mais de controle dos
abusos (ele não pode sofrer mais que o necessário) do que de defe-sa. Na fase de conhecimento,
o réu é citado para se defender, expondo sua versão da questão. O executado é citado para
pagar. No conhecimento, o réu está na mesma posição que o autor. Na execução, não há essa
paridade. Ele não é chamado para discutir, mas para satisfazer o direito.
O sistema tem de justificar essas desvantagens. A única justificativa para esses atos
expro-priatórios intensos (invasão no patrimônio) é a grande probabilidade de existência do
direi-to, a qual é trazida ao caso concreto pelo título executivo. Essa é a justificativa da
existência desse princípio.

1.7.2. Princípio da patrimonialidade:


O princípio da patrimonialidade é resultado de uma humanização da execução.

228
Cadernos MAGIS – Processo Civil
No início, mais precisamente na Lei da XII Tábuas, o corpo do devedor respondia por
suas obrigações. Tanto que o credor podia matar o devedor, se houvesse o descumprimento da
obrigação (havendo concurso de credores de um mesmo devedor, seria inclusive possível
esquartejá-lo, distribuindo os pedaços aos credores).
Posteriormente, passou-se a adotar a escravidão perpétua (venda do devedor a povos
inimigos) e a temporária (uma espécie de serviço comunitário). Seja pela morte, seja pela
escravidão, a responsabilidade pela dívida recaía no corpo.
Depois de um determinado momento de desenvolvimento humanitário, passou-se à
regra da responsabilidade patrimonial: o que respondia pela dívida era apenas o patrimônio
do devedor. Foi um grande avanço. No início, a responsabilidade patrimonial era integral, in-
dependentemente do valor da dívida. Ex.: o sujeito que devia 100 e tinha um patrimônio de
1000 perdia os 1000. Nessa época, apesar da melhora, ainda havia um ponto comum a todas
as formas de responsabilização: a execução estava muito ligada à ideia da vingança privada.
Quando deixa de ser vingança privada, surge a noção da responsabilização integral, nos
limites da dívida. Ou seja, o executado poderia perder todo seu patrimônio, nos limites do que
devesse.
O passo seguinte foi a criação do chamado “patrimônio mínimo do devedor”, derivado
do princípio da dignidade da pessoa humana. É neste momento que se encontra a ciência do
direito atual. A ideia é manter o devedor com um patrimônio suficiente a uma sobrevivên-cia
digna, sacrificando o direito do credor. A partir dessa noção, é criada a chamada “impe-
nhorabilidade de bens”.
Falar em princípio da patrimonialidade, portanto, é falar: o patrimônio do devedor
responde, mas nos limites do patrimônio mínimo.

1.7.3. Princípio da efetividade da execução:


a execução deve dar satisfação específica, integral e tempestiva.

1.7.4. Princípio do resultado ou desfecho único:


A finalidade da execução é uma só: satisfazer o credor. Por isso se diz execução é processo do
credor. E também por isso o exequente pode desistir da execução unilateralmente,
independente do consentimento do executado, artigo 775, do CPC.

1.7.5. Princípio da menor onerosidade:


O princípio da menor onerosidade tem o claro objetivo de afastar da execução a ideia de
vingança privada, com a noção de que o sacrifício do devedor deve se dar nos estritos limites
da satisfação do direito. Nada além disso. Qualquer um que não corresponda à satisfação
ofende o princípio. É vingança privada.
Assim, cabe ao juiz deve zelar para que a execução se faça da forma menos gravosa
possível.

229
Cadernos MAGIS – Processo Civil
O problema é o seguinte: conforme demonstram Dinamarco e Leonardo Greco, este
princípio deve sempre ser interpretado em conjunto com o princípio da efetividade da
execução.
A ideia é que o juiz deve aplicar a regra da proporcionalidade (não pode pensar somente
em um, em detrimento do outro). Os meios executivos são muito diferentes. Para o credor, é
muito melhor a penhora de dinheiro que a de bens. O devedor certamente preferirá a penhora
de um maquinário velho que a de dinheiro. Devem-se analisar ambos os princípios no caso
concreto, para chegar a uma conclusão.

1.7.6. Princípio da utilidade:


Reforça princípio da menor onerosidade, uma vez que só se admite sacrifícios ao
devedor que sejam úteis, na satisfação do credor.
Assim, decorre deste princípio a proibição da prática de atos executivos inúteis
(sacrificar o devedor sem nenhuma contrapartida, sabendo que ele não implicará em
nada na satisfação do credor)

1.7.7. Princípio do contraditório:


Na execução, há contraditório, mas ele é diferenciado, já que o processo nasce baseado
na certeza que decorre do título. Por isso, o contraditório é diferido (postergado), é eventual
(porque depende da iniciativa do executado, ele embarga se ele quiser) e no cumprimento de
sentença ele é limitado pela coisa julgada. Por tudo isso, fala-se que é mitigado, expressão que
reúne todas essas características.

1.7.8. Princípio da atipicidade dos meios executivos:


Há um rol de meios executivos previsto na lei. Ora são meios executivos por sub-rogação
(substituição da vontade do executado), ora meios de execução indireta (pressão psicológica).
Esse rol, entretanto, é meramente exemplificativo. Ou seja, o juiz pode aplicar outros
mei-os executivos não previstos em lei. A ideia é que sejam dados poderes relevantes ao ma-
gistrado para a satisfação da execução, ou seja, para fazer valer as decisões judiciais.
Todavia, com poder vem a responsabilidade. O juiz, ao exercê-lo, não pode contrariar a
lei ou os princípios processuais (ex.: o juiz não pode aplicar a prisão civil em obrigação de dar,
pois há uma limitação constitucional).
Em resumo, o juiz pode usar todos os meios ou medidas indutivos, mandamentais,
coercitivos e sub-rogatórios. O limite está nos direitos fundamentais e na proporcionalidade.

2. Cumprimento de sentença

1.1. Regras Gerais:


I. Pressupõe decisão judicial líquida: se a decisão for ilíquida, haverá liquidação. A
liquidação é sempre uma fase, é sempre incidental. Pode ser:

230
Cadernos MAGIS – Processo Civil
a) Por arbitramento: ou seja, exige perícia. Quando a decisão determinar, quando as
partes convencionarem e quando a natureza da obrigação exigir.
b) Por procedimento comum: usada quando necessário alegar e provar fato novo, ela
cria um novo procedimento de conhecimento inteiro.
As regras da liquidação estão nos artigos 509 a 511.
Admite-se liquidação provisória, mesmo que o recurso tenha efeito suspensivo, que será
feito em autos apartados.
Observação: o cálculo pelo credor não é uma verdadeira liquidação, mas apenas um
ato do credor.
II. A intimação do executado será feita, em regra, por meio do advogado, pelo Diário da
Justiça: artigo 513, §2º e §4º.
III. No cumprimento de sentença pelo credor:
a) Depende de requerimento do credor.
b) Incide multa.
IV. O cumprimento forçado enseja novos honorários. Quanto à estabilização da
decisão, tenho:
V. Quanto à estabilização do direito, o cumprimento pode ser:
a) Cumprimento de sentença definitivo: quando não há recurso pendente. Ou seja,
trata-se de decisão que já gerou coisa julgada ou porque está estabilizada.
b) Cumprimento de sentença provisório: aquele feito na pendência de recurso, sem
efeito suspensivo.
É feito em autos suplementares, no juízo de origem, com as cópias previstas no artigo
522, parágrafo único. Depende de requerimento do credor e corre por sua conta e risco, com
responsabilidade objetiva pelos danos, caso a decisão seja reformada.
Só exige caução para expropriação ou atos capazes de causar dano. A caução pode ser
dispensada nas hipóteses do artigo 521: crédito alimentar; credor em situação de necessidade;
o único recurso pendente for o agravo do artigo 1.042; decisão em conformidade com o
precedente.
Incide multa e honorários.
Para evitar a multa o devedor pode depositar nos autos o valor, sem que isso prejudique
seu recurso. O cumprimento provisório é completo, ele permite a satisfação.

2.1. Cumprimento de sentença de quantia certa: artigos 523 e


seguintes.
I. Requerimento ou petição inicial com planilha de cálculo.
II. O devedor será intimado/citado para pagar em 15 dias.
a) Se o devedor pagar, o processo será extinto sem execução forçada.

231
Cadernos MAGIS – Processo Civil
b) Senão pagar, inicia-se a execução forçada. NÃO cabe o pedido de parcelamento
do artigo 916.
III. Senão houver o pagamento, automaticamente:
a) Incide multa de 10% (sancionatória).
b) Incide honorários iniciais de 10%.
c) Expede-se mandado de penhora e avaliação.
d) Inicia-se o prazo de 15 dias para impugnação.
IV. Impugnação: trata-se de uma defesa incidental. Por isso o prazo dobra nas hipóteses
legais. Não exige prévia penhora.
Não tem efeito suspensivo, mas o juiz pode conceder. O conteúdo, §1º, artigo 525.
Se alegar excesso de execução, tem que indicar o valor correto.
No caso de inexigibilidade da obrigação, porque a norma foi declarada inconstitucional
pelo STF, seja no controle difuso, seja no concentrado, os parágrafos de 12 a 15 estabelecem:
se a decisão do STF é anterior ao trânsito em julgado, a matéria deve ser alegada na
impugnação; se posterior ao trânsito em julgado da sentença, caberá ação rescisória no prazo
de 02 anos, contados do trânsito em julgado da decisão do STF.
Caso ocorra alguma irregularidade feita após a impugnação, a parte terá 15 dias para
alegá-la por petição simples. Cabe impugnação no cumprimento de obrigação de fazer, não
fazer e entrega de coisa.
V. Após a penhora e avaliação, passa-se a fase de expropriação e pagamento, que segue as
regras do Livro II do CPC.
Observação 01: no cumprimento definitivo, senão houver o pagamento voluntário, o
credor pode requerer o protesto da sentença.
Observação 02: o artigo 526 trata do cumprimento de sentença invertido: o réu pode
elaborar o cálculo do débito e oferecer o pagamento depositando-o e intimando o credor para
receber ou impugnar. Se houver impugnação e o juiz concluir que o valor é insuficiente, incidirá
multas e honorários sobre o valor faltante, com a possibilidade de penhora e execução forçada.
Isso evita uma consignação em pagamento.

232
Cadernos MAGIS – Processo Civil
2.2.1. Fluxograma:

2.2. Cumprimento de sentença de quantia certa de alimentos:


Artigos 528 e seguintes.
Temos 03 formas, aplicadas ao Direito de Família:
I. Prisão civil: só para alimentos atuais, nos termos da Súmula 319 do STJ, prevista
no artigo 528.
233
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A intimação é pessoal. Senão houver o pagamento, nem justificativa acolhida, de ofício,
o juiz mandará protestar a decisão.
A única defesa cabível se chama justificativa: comprova se já pagou ou porque não pagou.
A prisão pode ser de 01 a 03 meses, em regime fechado.
II. Desconto na fonte: prevista no artigo 529. Evita o inadimplemento.
III. Por procedimento comum: através de penhora e expropriação.
Obs.: Temos + 01 forma, para alimentos decorrentes de ato ilícito, artigo 533: o credor
é obrigado a constituir um capital, que fica inalienável, para garantir o pagamento das pensões.
No caso de pessoa jurídica, esse capital pode ser substituído pela inclusão em folha de
pagamento.

234
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2.2.1. Fluxograma:

2.3. Cumprimento de quantia certa contra a Fazenda Pública:


Artigos 534 e 535
I. Basta um requerimento como planilha de cálculo, se for mais de um credor,
precisa de uma planilha individualizada para cada credor.
II. A Fazenda será intimada por meio do advogado para, se quiser, impugnar em 30 dias
(ou seja, prazo em dobro – pois era 15). A Fazenda é a única devedora que não é
intimada para pagar.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
III. Superada eventual impugnação:
a) Expede-se precatório por meio do Presidente do Tribunal;
b) Requisitório de pequeno valor (RPV);
O RPV será pago no prazo de 2 meses contados da entrega da requisição à autoridade
administrativa. No âmbito federal, o RPV é até 60 salários mínimos.
No âmbito estadual, depende de lei específica de cada município.
Não incide multa. Como a Fazenda não é intimada a pagar, não dá para ter multa. Se a
Fazenda não impugnar, não haverá honorários (artigo 85, §7º).
O conteúdo da impugnação tem pequenas variações (artigo 535).
É possível pedido de sequestro para as execuções da Fazenda Pública, por requisições de
pequeno valor (CF, art. 100, § 3º; Lei nº 10.259/2001, art. 17, § 2º), o qual é decretável quando
não se verifica o cumprimento da condenação no prazo de sessenta dias após a ordem judicial.
Sendo autônomo o direito do advogado à verba honorária de sucumbência (Lei nº
8.906/1994, art. 23; NCPC, art. 85, § 14), pode ela ser objeto de precatório expedido
diretamente em favor do próprio causídico

2.3.1. Fluxograma:

2.4. Cumprimento nas obrigações de fazer, não fazer e entrega de


coisa: Artigos 536 a 538
I. Inicia-se de ofício ou a requerimento.
Ao determinar a intimação do devedor, o juiz de ofício, já fixa os meios executivos
(mandamentais, etc.), inclusive multa diária.
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Cadernos MAGIS – Processo Civil
a) quando é obrigação de fazer, se for fungível, cabe meios de coerção, indutivos,
mandamentais e sub- rogatórios (na medida em que é fungível, o juiz pode
determinar que 3º realize às custas do devedor). Se for obrigação infungível, só não
cabe meios de sub-rogação.
b) Quando é obrigação de não fazer, é preciso olhar para os efeitos do inadimplemento.
i. Efeito permanente:
Se os efeitos forem permanentes, é só forçar o devedor a desfazer (se a obrigação era de
não construir muro e o cara constrói, e o juiz manda destruir).
ii. Efeito instantâneo:
Só cabe perdas e danos.
Neste a hipótese, a tutela específica só se for preventiva, ou seja, diante do risco de
inadimplemento, o autor requer medidas que evitem o inadimplemento.
Tutela preventiva antes do inadimplemento = estamos falando de processo de
conhecimento. Neste caso, não é cumprimento de sentença.
Ao TAC/CAC, que também é título extrajudicial, firmado com MP e outros órgãos
legitimados para a ACP, impondo várias obrigações de fazer e não fazer, se aplica o raciocínio
acima.
Obs.: Artigo 537, §3º: permite a execução provisória da multa diária (antes a multa
incidia depois do trânsito em julgado), mas será uma execução incompleta que permite
expropriar bens, mas o levantamento do dinheiro só após o trânsito em julgado.
c) Artigo 538: trata da entrega de coisa. O direito de indenização e retenção por
benfeitorias deve ser alegado na contestação.
 Informação decorrente:
 Não exige reconvenção.
 Tem que ser na contestação sob pena de preclusão e perda do direito de retenção
(passou o tempo de falar, não vai dar mais para reter a coisa e a indenização terá
que ser cobrada em ação própria).
Detalhe: O cumprimento nas obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa também
tem a impugnação como defesa.

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2.4.1. Fluxograma:

3. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL


Sempre vai ser um processo autônomo, ou seja, é preciso ter uma petição inicial nos termos
dos artigos 788 e 789 + citação (Citação por qualquer forma! Ou seja, o NCPC não proíbe mais
citação pelo correio – no CPC velho era proibido).

3.1. Execução por entrega de coisa: Art. 806 a 813


I.Inicial.
II.Citação do executado para entregar em 15 dias, sob pena de busca e apreensão, imissão
de posse (se for imóvel), multa e outros meios.
III.O executado pode:
a) Entregar – daí extingue-se a execução (claro que tem que pagar honorários) ou
prossegue pelas perdas e danos.
b) Não entregar – daí incidem os meios executivos.

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
IV.Cabe embargos à execução em 15 dias, inclusive com alegação de direito de retenção por
benfeitorias. Se você alegar direito de retenção, é embargos de execução com legação
do direito de retenção.
Obs.: Se for coisa incerta, haverá a fase de escolha. Se a escolha for do credor, é feita na
inicial (quando move a execução); se a escolha for do devedor, é feita no prazo de entrega. A
outra parte pode impugnar a escolha em 15 dias.

3.1.1. Fluxograma:

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Cadernos MAGIS – Processo Civil
3.2. Execução da obrigação de fazer e não fazer: Art. 814 a 823
I. Inicial
II. Citação do executado para cumprir a obrigação no prazo previsto no título se o título
prever, ou fixado pelo juiz, sob pena dos meios executivos também fixados de ofício
pelo juiz. Moral da história: a lei não falou o prazo, vai depender do que o título
prever.
III. O executado pode:
a) Cumprir a obrigação – daí extingue ou segue com perdas e danos.
b) Silenciar – daí segue com os meios executivos.
c) Embargar – daí segue com os meios executivos.

3.2.1. Fluxogramas:
A) Obrigação Fungível:

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B) Obrigação infungível:

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Cadernos MAGIS – Processo Civil

3.3. Execução de quantia certa: Artigo 824 e seguintes


I. Inicial com título claro e planilha (memória) de cálculo.
II. Ao despachar (vale para todas, mas a lei detalhou aqui) o juiz fixa os honorários
iniciais em 10% e determina a citação.
III. O executado é citado para pagar em 3 dias. E pode:
a. Pagar – daí extingue o processo e terá desconto de 50% nos honorários, o que
tecnicamente chamamos de sanção premial.
b. Silenciar.
c. Embargar em 15 dias.
d. No prazo de embargos, pedir o parcelamento do artigo 916.
Observação: se não houver o pagamento, haverá penhora e avaliação cuja ordem já
constará do mandado de citação.
IV. Após a penhora e avaliação, passa-se à expropriação e, depois, pagamento
(porque os embargos não suspendem a execução.

3.3.2. Parcelamento do artigo 916


Só cabe a execução de título extrajudicial (§7º).
É o mecanismo que concede um prazo ao devedor, ao mesmo tempo que ele abre mão de
discutir a dívida e permite ao credor receber num prazo razoável, sem os percalços da execução
forçada (eu que já devo, abro mão de discutir e ganho 6 meses para pagar).
I. Requisitos do parcelamento:
a. No prazo de embargos.
b. Depósito de 30% do total devido (custas, honorários, tudo o que entra na planilha
de cálculo).
c. Pagamento do restante em até 6 parcelas mensais com correção e juros de 1%.

II. Feito o pedido, o credor será ouvido e o juiz decide.

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 Não exige concordância do credor (será ouvido em respeito ao contraditório, mas
não precisa concordar).
 É um direito potestativo do devedor. Deferido, o processo fica suspenso.
 Se houver o atraso de uma parcela, haverá o vencimento antecipado das demais,
multa de 10% e a execução volta a tramitar.

3.3.1. Fluxograma:

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