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PROGRAMMA1

Introducción

Alejandro S. Cantaro
Universidad Nacional del Sur

Este primer número de Programma reproduce una de las


discusiones teóricas más importantes de los últimos tiempos
sobre la pena. Elegimos esta controversia como movida inicial
de lo que esperamos sea una partida prolongada y fértil en
ideas. Lo hicimos por dos razones: en primer lugar porque
muchos no conocían estos ensayos de dos de los más
prestigiosos y serios juristas argentinos, y nos pareció que
ellos pueden servir de base para nuevas discusiones sobre un
tema que está lejos de agotarse o del que pueda predicarse
un final de historia. En segundo lugar por cuanto se trata de
un buen ejemplo del tipo de controversia de las que la revista
pretende ser vehículo: aguda, profunda y sin pre-juicios.

El origen de la controversia central podría ubicarse en 1980,


cuando Carlos S. Nino publicó “Los límites de la responsabilidad
penal”, que es la versión en español de su tesis doctoral en la
Universidad de Oxford y donde esbozó su “teoría consensual
de la pena”; unos años más tarde -1989- Eugenio R. Zaffaroni
Cantaro A. S.
escribió “En busca de las penas perdidas”, un ensayo donde Introducción
anticipa su “teoría agnóstica de la pena”.

Más tarde en la revista “No hay derecho”, en el año 1991,


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cruzaron espadas sobre justificaciones utilitaristas de la pena
y teorías de la abolición, dando lugar a la controversia que
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hoy ocupa la primera sección de la revista.


Seguidamente se publican dos breves ensayos críticos de las
tesis centrales, uno de Daniel E. Rafecas y otro de Jaime
Malamud Goti.

-I-
La teoría consensual de la pena

Según Carlos S. Nino, la pena no es algo que cae sobre sus


víctimas como consecuencia de un hecho fortuito o por la
acción de terceros sin posibilidad de control por parte de
aquellas. Es producto, entre otras cosas, de la voluntad de la
persona misma que la sufre. Esto es al menos así cuando se
respetan ciertos requerimientos relativos a la conducta y
actitudes subjetivas del destinatario de la pena. Cuando la
consecuencia jurídica de un acto voluntario ha sido conocida
por el agente, podemos decir que él la ha consentido. Y es
este consentimiento el que se toma como moralmente
relevante para justificar la ejecución de la consecuencia
jurídica de que se trate, contra la persona que la ha
consentido; o, dicho de otro modo, el consentimiento de
ciertas consecuencias normativas jurídicas da lugar a
consecuencias normativas de carácter moral.

Dice Nino que el individuo que ejecuta un delito sabiendo que


Cantaro A. S. la pérdida de la inmunidad jurídica contra la pena es una
Introducción consecuencia necesaria de su acto, consiente en esta
consecuencia normativa, del mismo modo que un contratante
consiente una consecuencia normativa que resulte del contrato
Pág. 8 y una persona que asume un riesgo consiente en perder la
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acción resarcitoria que de lo contrario tendría. El
consentimiento a asumir la sujeción jurídica a sufrir una pena
es irrevocable e independiente de la actitud del agente
respecto del hecho que es objeto de la caracterización
normativa, y lo relevante es el consentimiento referente a
las consecuencias normativas del acto, o sea, en el caso de
la pena, el consentimiento a asumir una sujeción jurídica a
ella. Sostiene Nino que ese consentimiento está presente
cuando la acción del agente es voluntaria y cuando el agente
sabe que la consecuencia normativa se sigue necesariamente
de tal acción.

Para Nino en tanto y en cuanto se exija para la imposición de


una pena el consentimiento del agente a perder la inmunidad
contra ella, puede superarse la deficiencia de la justificación
de la pena basada meramente en el principio utilitarista de
la protección social. Sostiene que si la obligación a cuya
violación se imputa una pena es una obligación justificada,
las autoridades implicadas son legítimas y la pena es un medio
necesario y efectivo para proteger a la comunidad contra
males mayores, el hecho de que el individuo haya consentido
libremente en hacerse sujeto de una pena (mediante la
comisión de un delito, con conocimiento de que la pérdida de
su inmunidad es un efecto necesario de él) provee una
justificación prima facie para el ejercicio de la facultad
correlativa de penarlo.
Cantaro A. S.
Sostiene Nino que así como la justificación de cierta Introducción

distribución sobre la base de la libre elección de los


interesados presupone la justicia de la regulación jurídica en
cuyo marco tales decisiones se han adoptado, lo mismo puede Pág. 9
decirse acerca de la responsabilidad penal: una distribución
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particular de medidas punitorias sólo puede justificarse sobre


la base del consentimiento de sus destinatarios cuando las
leyes que crean las figuras delictivas son justas (así, las leyes
no deben ser discriminatorias ni proscribir acciones que la
gente está moralmente facultada a realizar) y cuando la
penalidad imputada al delito implica un mal menor que el
implicado en el delito y es un medio necesario y efectivo
para prevenirlo.

Esta concepción de Nino implica, para imponer una pena a


alguien, primero que la persona penada haya sido capaz de
evitar el acto al que se imputa responsabilidad penal. Esto
excluye los raros casos de punición de personas inocentes
que podrían admitirse si sólo se tuvieran en cuenta meras
consideraciones de protección social. Segundo, la persona
penada debe haber consentido en ejecutar el acto que acarrea
responsabilidad penal. Y tercero, ella debe saber que la asunción
de tal responsabilidad es una consecuencia necesaria del acto
que ha consentido en ejecutar. Nino llama a esta actitud básica
que debe requerirse para la imposición de una pena, “asunción
de la pena”, y denomina al principio que exige como condición
de la pena que el agente haya consentido en asumir una
responsabilidad penal, “principio de asunción de la pena”.

Cantaro A. S.
Introducción - II -
Teoría Agnóstica de la pena

Según Zaffaroni las teorías positivas de la pena asignan a la


Pág. 10 punición una función manifiesta determinada y la consecuencia
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de ello es que queda fuera de sus horizontes toda la coacción
estatal que no responde a la función asignada y que, por
arbitraria definición, no es punitiva aunque materialmente lo
sea. Se confunde así el poder punitivo lícito con el poder
punitivo a secas. Como la función manifiesta se considera
positiva, el estado tiene el deber de extenderla cuantas veces
lo considere necesario o conveniente, por lo cual, la función
no sólo sirve para legitimar la pena y para deducir la teoría
del derecho penal, sino también para deducir todo un derecho
penal subjetivo cuyo titular sería el propio estado.

Esta situación sólo es superable con una nueva teoría


negativa o agnóstica de la pena que parta del fracaso de
todas las teorías positivas -por falsas o no generalizables-.
Solamente así es posible delimitar el horizonte del derecho
penal sin que su acotamiento provoque la legitimación de
los elementos del estado de policía que son propios del
poder punitivo que acota.

La teoría negativa permite incorporar todos los datos de la


realidad -recabados por la criminología- y así romper con la
dogmática tradicional, mediante una teoría funcional y
práctica, especialmente dirigida a las agencias jurídicas.
Señala Zaffaroni que la única forma de realizar dogmática
desde una postura altamente crítica es recurriendo a una
teoría que tome en cuenta que el poder de castigar -al igual
Cantaro A. S.
que la guerra- son ejercicios de poder no legitimables. Así, Introducción
al no recurrir a las tradicionales teorías de la pena, y no
tener que justificarla, es posible contraponer el derecho penal
al poder punitivo, como un límite del mismo. La pena no tiene
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justificación jurídica, por ser un hecho de poder. El derecho
penal puede y debe criticar en base a los postulados
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constitucionales y ejercer su tarea, que es limitar el ejercicio


del poder punitivo. Y en este sentido, dice Zaffaroni que esta
teoría permite sostener, como ninguna otra, que las agencias
del sistema penal ejercen su poder para controlar un marco
social cuyo signo es la selectividad y la muerte masiva.

Dice Zaffaroni que el derecho penal reductor tiende -entonces-


a deslegitimar el poder punitivo como poder y a relegitimar
el derecho penal como saber. Los destinatarios del programa
reductor elaborado por Zaffaroni son los operadores de las
agencias jurídicas que deben tomar decisiones en los casos
concretos que se les plantean y cuyo poder es racional si lo
ejercen en la medida en que su propio poder lo permite y
orientado hacia la limitación y contención del poder punitivo.
Dice Zaffaroni: “Siempre que las agencias jurídicas deciden
limitando y conteniendo las manifestaciones del poder propias
del estado de policía, ejercen de modo óptimo su propio poder,
están legitimadas, como función necesaria para la
supervivencia del estado de derecho, y como condición para
su reafirmación contenedora del estado de policía que
invariablemente éste encierra en su propio seno.” (Derecho
Penal – Parte General, Buenos Aires, 2002).

- III -
Cantaro A. S. Las críticas a las teorías negativa y consensual de la pena
Introducción

En la segunda sección se publica una crítica de Daniel E.


Rafecas a la teoría agnóstica de la pena. En ella el autor
enfoca su mirada de censura hacia lo que llama una dicotomía
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radical que la teoría negativa plantea entre las funciones
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reservadas a las agencias policial y judicial, relacionada con
el enfrentamiento entre el ejercicio del poder punitivo y el
Derecho Penal. La opinión crítica de Rafecas se centra en la
confusión de los planos del ser y del deber ser en los que a
su juicio Zaffaroni colocaría a la policía y a la agencia judicial
respectivamente. De este modo, dice el profesor Rafecas, se
enfrentan dos aserciones, cada una de ellas correctas, pero
que operan en distintos planos, cuando lo correcto hubiese
sido comparar como son y como deben ser las agencias
policiales y judiciales. Así, le reprocha a la teoría agnóstica
caer en el mismo vicio que ésta le enrostra a su vez a las
demás teorías, esto es incurrir en una falacia normativista.
Según Rafecas esta crisis sólo se resuelve en el garantismo
penal de Ferrajoli, acercando en todos los frentes las
dimensiones del deber ser y del ser.

Luego Jaime Malamud Goti propone un abordaje crítico de la


teoría consensual de la pena, desde dos diferentes
dimensiones. En primer lugar censura a Nino la doble
fundamentación del castigo en dos planos diferentes: la
práctica social generalizada de castigar y la condena concreta
a una persona. Dice que para que su tesis cumpla con el
ideal utilitarista, Carlos Nino piensa que lo que justifica la
práctica general de castigar es el efecto disuasivo de las
condenas. Sin embargo, Nino exige que el individuo concreto
haya asumido el castigo que habrá de imponérsele para la
puesta en funcionamiento de la institución. Nino apela, a
Cantaro A. S.
diferencia de otros utilitaristas como Rawls, a razones de Introducción
diferente raigambre filosófica en uno y otro nivel.

Dice Malamud que para Carlos Nino, la justificación del castigo


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yace en que, en un primer nivel, la práctica general debe
resultar un medio eficaz para disuadir a potenciales agentes
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de realizar aquella conducta que motiva la condena. En cuanto


al criterio de adjudicación es correcto afirmar que ha asumido
(o consentido) el castigo que le imponemos.

El contrasentido de este doble proceso evaluativo es que,


cuanto menor sea el número de agentes condenados, menor
será el efecto intimidatorio del castigo hasta el punto en el
cual el castigo de alguien que podrá haber cometido un delito
y aceptado la pena igualmente desautorice la práctica porque
su castigo ha pasado a ser solamente un caso aislado y,
como tal, insuficiente para disuadir a nadie. La situación
inversa también es relevante. En este segundo supuesto los
jueces castigarán conforme a la utilidad general del castigo
para el caso concreto, para lo cual dejarán de lado toda
restricción deontológica originada en el primer supuesto. De
esta manera, Nino no logra que el castigo satisfaga las
exigencias disuasivas que demandan los utilitaristas ni el
respeto por la dignidad del individuo que exigen los kantianos.
El cálculo utilitarista estará siempre presente en detrimento
de la dignidad del individuo o, al revés, la dignidad del individuo
impedirá que las condenas sean justificables por su utilidad.

Cantaro A. S.
Introducción

Pág. 14
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La huida frente a las penas

Carlos Santiago Nino

Un artículo sumamente interesante publicado recientemente


por Edgardo Donna (1), en el que objeta algunas
conclusiones de la llamada Criminología Crítica, me llevó a
leer el libro de Eugenio Zaffaroni “En busca de las penas
perdidas” (2). A pesar de que disiento con la metodología y
con muchas de las tesis de este libro, creo que la seriedad
y el prestigio de su autor, como así también el carácter
provocativo de las posiciones que defiende, merecen un
debate teórico (cosa que no es fácil de motivar en el ámbito
penal de nuestro país, como lo experimenté con mis propios
trabajos en ese campo).

El profesor Zaffaroni expone la posición que llama “realismo


jurídico-penal marginal”, que parte de la deslegitimación del
sistema penal vigente, sobre todo en los países
subdesarrollados (que pertenecen a lo que él llama
“margen”). La causa fundamental de la deslegitimación de
tales sistemas estaría dada por el hecho de que ellos
irremisiblemente provocan más violencia que la que Nino C. S.
La huida frente
previenen, principalmente a través de los abusos represivos, a las penas
prisiones preventivas que se convierten en penas, accidentes
de tránsito y abortos que el sistema no impide, etcétera.
Frente a ello, el abolicionismo se presentaría como una Pág. 17
alternativa atractiva; sin embargo, ella resulta utópica dada
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la realidad actual de los países marginales. Según Zaffaroni,


más razonable sería optar por un principio de reacción penal
mínima, que trate de minimizar a la violencia generada por
el mismo sistema penal.

La posición de Eugenio Zaffaroni depende, en mi opinión, de


premisas que corresponden a estas categorías: (I) una
descripción del funcionamiento del sistema penal; (II) una
valoración de los resultados de la descripción anterior de
acuerdo a ciertos principios de moralidad social; (III) una
explicación de por qué la valoración moral anterior no es
generalmente reconocida; (IV) una postulación de cuál sería
la situación óptima en la que se materializaría la valoración
referida en II -superada la falta de reconocimiento que se
menciona en III-; (V) una postulación de una situación ideal
“segunda mejor” si la situación óptima mencionada en IV no
es materializable; (VI) una prescripción de medios para
alcanzar el estado de cosas referido en V. -como segundo
mejor-. Veamos sucesivamente estos pasos.

I. La descripción del sistema penal

La descripción del funcionamiento del sistema penal que hace


el Profesor Zaffaroni contiene algunos aspectos obviamente
correctos, y en verdad constituye un notable mérito del autor
Nino C. S. enfatizar esos aspectos que son generalmente ignorados por
La huida frente la mayoría de jueces y juristas.
a las penas

La violencia que genera el estado en algunos países como


Pág. 18 el nuestro a través de abusos de sus fuerzas de seguridad
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-muertes y lesiones en situaciones no claramente justificadas,
apremios ilegales, detenciones arbitrarias, regímenes de
arresto indignos, intimidaciones, etcétera- debe ser motivo
de preocupación profunda para toda persona honestamente
comprometida con la preservación de los derechos humanos.
Lo mismo ocurre con aspectos aberrantes de nuestro
procedimiento penal, como las prisiones preventivas que se
convierten en verdaderas penas a presuntos inocentes,
gracias a procedimientos de excarcelación extremadamente
rígidos, un proceso judicial atrabiliario en cuanto a su lentitud,
burocratismo y opacidad, y un régimen de detención que
pervierte gravemente los fines aseguradores de la prisión
preventiva de los procesados. La calamitosa deficiencia de
nuestros procedimientos penales -sobre todo en el orden
nacional- generan considerable grado de riesgo de que las
sanciones dispuestas como consecuencia de él recaigan sobre
individuos inocentes. Esto se agrava por la inexistencia de un
servicio realmente eficaz de defensa jurídica gratuita, lo que
coloca en situaciones de gran vulnerabilidad a los individuos
de pocos recursos El procedimiento penal incluye un factor
de considerable arbitrariedad al no permitir una política de
persecución penal selectiva racionalmente justificada, a través
del ejercicio del principio de oportunidad, y promoviendo que
haya, en consecuencia, una selección de hecho, encubierta
y, por lo tanto, discrecional. Esta discrecionalidad, como otras
permitidas por un procedimiento penal formalista y sigiloso,
da lugar a sospechas de corrupción y parcialidad en el Nino C. S.
La huida frente
funcionamiento de la justicia penal. La legislación penal de a las penas
fondo es también sumamente objetable en cuanto contiene
normas que responden a una concepción perfeccionista
-como las que reprimen el mero consumo de drogas o el Pág. 19
adulterio- o incluyen penas absolutamente draconianas en
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relación a las necesidades de prevención. Por último, la


situación carcelaria es verdaderamente dramática: dado el
hacinamiento y otras carencias materiales, malos tratos,
discriminaciones, corrupción sexual, abusos de drogas,
etcétera, es obvio que las cárceles de la Argentina, y de
muchos otros países de la región se han convertido en un
factor de gran poder criminógeno.

Pero esta descripción sucinta de las aberraciones más obvias


de nuestro sistema penal es gravemente insuficiente si no se
la coloca en un contexto socio-económico. No hay que recurrir
a sofisticadas hipótesis de índole sociológica o psico-
sociológica para advertir que la abismal desigualdad de
ingresos, y por lo tanto de oportunidades de educación, de
trabajo satisfactorio, de condiciones de vida dignas, que
caracteriza a nuestros países y que, sin duda, se han agravado
en los últimos tiempos, hace que los sectores más pobres
sean más proclives a la comisión de una variedad de delitos,
los expone con más probabilidad a ser también objeto de
sospechas por delitos no cometidos, los hace más vulnerables
frente a la actuación arbitraria de las fuerzas de seguridad y
más indefensos frente al funcionamiento del sistema penal
-que es, indudablemente, más severo e inflexible con los delitos
generalmente cometidos por ese sector social-, los convierte
en las peores víctimas del régimen carcelario, etcétera. Si
Nino C. S. bien sería importante contar con datos estadísticos para
La huida frente corroborar esta vulnerabilidad de los sectores menos
a las penas
favorecidos socialmente al sistema penal, hay evidencias de
sentido común de que ello es así (basta observar en los pasillos
Pág. 20 de los tribunales penales la fisonomía de quienes son llevados
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esposados: la mayoría son hombres jóvenes de tez y cabello
oscuros y pobremente vestidos).

En cambio, no parece tan claro por qué el Profesor Zaffaroni


incluye a las muertes provocadas por accidentes de tránsito
(pág. 127) y a los abortos (pág. 128) entre la violencia
generada por el sistema penal. Es obvio que estos no son
daños que el sistema penal produce positivamente. Se podría
decir que los produce por omisión, ya que no es
suficientemente eficaz para impedirlos. Pero si Zaffaroni
suscribiera esta tesis -como yo lo hago en el caso de los
accidentes de tránsito, aunque no del aborto- él contradiría
su presupuesto, que enseguida veremos, de que el sistema
penal carece en forma inherente e insuperable de toda eficacia
preventiva. En lo que hace al aborto es sorprendente que el
Profesor Zaffaroni tome partido sin fundamentarlo aquí sobre
una cuestión tan controvertible y compleja: muchos no
aceptarán que los abortos son males generados por el sistema
penal, ya que asumen que los abortos no constituyen en sí
mismos daños para ninguna persona moral. Yo mismo pienso
que sólo en los casos en que el feto tiene un desarrollo
considerable el aborto es un mal, pero aún así no siempre la
madre tiene la obligación moral de abstenerse de producirlo,
y aún cuando tenga tal obligación difícilmente pueda
justificarse que el sistema penal procure hacerla efectiva (3).
Dejando de lado este aspecto poco claro de la descripción de
Zaffaroni, creo que ella es, en general, correcta, aunque no Nino C. S.
La huida frente
esté apoyada en datos empíricos o en fuentes verificables. a las penas
Me parece que no se puede exigir siempre corroboraciones
minuciosas cuando se trata de hechos notorios, que sin
embargo son ignorados, y hasta la referencia a ellos Pág. 21
considerada de mal tono, en la mayoría de los desarrollos
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teóricos para los que tales hechos son relevantes. En cambio,


me parece menos útil el recurso que a veces hace el texto
comentado a metáforas excesivas o al significado emotivo
de ciertas expresiones, como cuando llama “jaulas” a las
prisiones (pág. 139), “secuestros” a las penas privativas de
la libertad (pág. 26), “prisioneros de la política” a los
condenados a penas privativas de la libertad por la comisión
de delitos (pág. 239), o hablar de que “es meridianamente
claro que quien quiere hacerse el tonto es porque busca cómo
ubicarse en los cien millones de procónsules o esbirros de
los proyectos tecno-apocalípticos” (pág. 126). Toda analogía
tiene alguna ventaja en términos de asociación de ideas y el
empleo del lenguaje emotivo permite propagar los
sentimientos (4), pero el exceso de expresiones pictóricas y
emotivas resiente la posibilidad de hacer distinciones y
precisiones; ello termina debilitando el poder explicatorio y
predictivo del discurso teórico riguroso, de lo que en América
Latina no podemos prescindir so pena de profundizar nuestra
situación vulnerable.

Sin embargo, el problema principal que advierto respecto de


este tramo del razonamiento del Profesor Zaffaroni es que,
cuando los males anteriores generados por nuestro sistema
penal lo llevan a la conclusión a que éste es irredimible, se
está suponiendo, primero, que tales males no pueden ser de
Nino C. S. ningún modo evitados o atenuados, y que, segundo, el sistema
La huida frente
a las penas no tiene una capacidad para prevenir otros males, de modo
que, si los anteriores se atenuaran, esa capacidad podría
legitimar al sistema. Este es un punto crucial porque no puede
Pág. 22 proponerse como punto ideal la abolición del sistema penal y
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como solución intermedia realista su minimización si no se
hace un examen minucioso y aquí sí apoyado por amplias
pruebas empíricas sobre la imposibilidad de sanear tal sistema
y sobre su eficacia preventiva.

Ese examen y las corroboraciones correspondientes son


necesarios porque en este caso las impresiones de sentido
común parecen ir en dirección contraria a lo que el autor
asume: creo que muchos de nosotros percibimos que la
amenaza de pena es efectiva en muchos casos para prevenir
la comisión de actos dañosos (sin ir más lejos, pensemos,
por ejemplo, cómo se han limpiado últimamente las calles
de Buenos Aires de autos mal estacionados ante la amenaza
combinada de la grúa y el “cepo”). Me parece que muchos
de nosotros no estaríamos muy tranquilos si se indultara,
por ejemplo, a todos quienes cometieran homicidios,
tormentos, secuestros, atentados, violaciones, y se anunciara
que en el futuro no se aplicará por esos hechos ninguna
medida coercitiva y se permitirá que sus autores sigan
desarrollando su vida normal. Por cierto que puede discutirse
qué clases de actos las penas pueden y deben prevenir, pero
parece no caber dudas de que algunos actos deben y pueden
ser disuadidos mediante algún tipo de penas por actos
similares. Por ejemplo, no creo que el Profesor Zaffaroni se
oponga a que los responsables del terrorismo de estado
durante la última dictadura militar hayan sido objeto de
sanciones penales. Dado que coincidimos en los argumentos Nino C. S.
La huida frente
en contra del retributivismo, supongo que si el autor avalara
a las penas
esa punición lo haría porque supone que ella tiene algún
poder preventivo de situaciones similares que podrían
producirse en el futuro. Una vez que se admite la eficacia del Pág. 23
PROGRAMMA1

sistema penal para prevenir ciertos daños, debe extenderse


la misma conclusión a casos similares. Y una vez que se
acepta que hay algunos efectos socialmente beneficiosos
de la existencia de un sistema penal, debe demostrarse
que esos efectos beneficiosos no permiten legitimar al
sistema si es que sus consecuencias deletéreas fueran
contenidas o atenuadas.

En especial, pareciera que habría que recurrir al sistema


penal para prevenir muchos de los daños que Zaffaroni
adscribe correctamente al mismo sistema penal: no se ve
cómo podrían ser prevenidos los abusos policiales, los malos
tratos en lugares de detención, la corrupción judicial y, por
supuesto, los accidentes de tránsito (a los que Zaffaroni
agregaría los abortos) sin algún recurso a medidas coactivas.
Por cierto que esto de ningún modo excluye la posibilidad de
que las actuales penas, sobre todo las privativas de la libertad,
puedan reemplazarse por otras, con igual o aun mayor
eficacia preventiva y con menos efectos deletéreos, y que
aun medidas no estrictamente punitivas, aunque
probablemente con algún componente coercitivo, puedan
sustituir a las sanciones penales. Todo ello debe ser objeto
de un examen minucioso, con casos comparados, datos
estadísticos, hipótesis sociológicas y psicológicas en mano,
para poder extraer conclusiones pertinentes. El movimiento
llamado “abolicionista” ha hecho aportes sumamente valiosos
al dirigir la reflexión crítica hacia esas posibilidades, aunque
Nino C. S.
La huida frente a veces su lenguaje parece ir más allá del contenido
a las penas reformador de sus propuestas concretas (5).

En suma, el Profesor Zaffaroni tiene razón cuando señala los


Pág. 24
gravísimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin
PROGRAMMA1
embargo, para llegar a las conclusiones normativas a las
que llega -la abolición como ideal y la minimización como
meta inmediata realizable del sistema penal- necesitaría
además demostrar que los males del sistema penal no pueden
ser evitados o contenidos y que ese sistema no produce ningún
efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta antes de
llegar a conclusiones normativas y adoptar cursos de acción.
Sin esa demostración la propuesta que se nos hace es la de
dar un salto al vacío, y ella simplemente resulta inocua por el
hecho de que no hay muchos que estén dispuestos a darlo.

II. Presupuestos valorativos

También me parecen prima facie plausibles las posiciones


que adopta el Profesor Zaffaroni en materia de principios de
moralidad social justificatorios de instituciones y acciones.
Comparto su sensibilidad por la desigualdad y la explotación
y coincido con su visión crítica de los arreglos sociales, que
exige que ellos sean justificables a la luz de algo más que las
meras convenciones o tradiciones de una cierta comunidad.
Sin embargo, echo de menos en la obra que estoy
comentando una articulación mayor de los principios de
justicia que el autor asume y lo lleva a tomar las posiciones
críticas que adopta. ¿Qué concepción de la igualdad
presupone? ¿Una que esté más cerca de la idea de no
explotación, u otra cercana a la de parificación? ¿Cuál es la
concepción de los intereses relevantes y de los titulares de
Nino C. S.
tales intereses? En especial ¿cuál es la posición del autor
La huida frente
respecto de la postulación de personas morales a las penas
supraindividuales, como el proletariado, la sociedad, el pueblo,
y de la adscripción de intereses a esas supuestas personas,
Pág. 25
en contraste con los de los individuos de carne y hueso?
En el tema específico de la pena ¿cree el Profesor Zaffaroni
PROGRAMMA1

que si ella tuviera una capacidad preventiva y se pudieran


eliminar o atenuar sus efectos deletéreos estaría justificada,
o que bajo ninguna circunstancia ella es legítima? Si la
respuesta a la pregunta anterior fuera positiva, ¿cómo
resolvería este autor el problema de la distribución, o sea el
hecho de que los individuos a los que la pena beneficiaría
son diferentes de los que se ven perjudicados por ella, sin
que se pueda acudir -en esto coincidimos- a la retribución
para justificarlo? Además de descalificar a mi posición, como
enseguida veremos, como “neocontractualista”, ¿cuáles son
exactamente sus argumentos de fondo, más allá del que
inmediatamente analizaremos, para no considerar relevante
el consentimiento de los sujetos penados?

Cuando se hacen explícitos principios uno está obligado a


aplicarlos coherentemente a situaciones que tal vez quisiera
tratar intuitivamente en forma diferente. Vuelvo aquí a casos
respecto de los que intuyo que coincidiríamos con el Profesor
Zaffaroni sobre la justicia y conveniencia de algunas penas
-el terrorismo de estado (yo agregaría también el otro
terrorismo), las torturas, los actos de corrupción de los
funcionarios públicos, las grandes defraudaciones, las
violaciones, los delitos de los que son víctimas la gente más
desvalida (a veces por obra de otra gente desvalida), las
muertes y lesiones provocadas por imprudencia en el
Nino C. S. tránsito- y me pregunto cómo distinguimos estos casos de
La huida frente
a las penas otros que son análogos salvo por provocar reacciones
emotivas diferentes, que no pueden ser fácilmente tenidas
en cuenta en un sistema penal que respete los principios
Pág. 26 de legalidad y generalidad.
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A veces la obra que comento descalifica diferentes
concepciones de moralidad social con poco más que un
encasillamiento bajo algún rótulo terminado en “ista”. Por
ejemplo, la posición de H. L. A. Hart sobre la pena y de la
que yo trato de exponer en “Los límites de la responsabilidad
penal” (6) son descalificados como “neocontractualistas” (pág.
85). No veo por qué la tesis de Hart de justificar la pena
sobre la base de una maximización de la libertad de elección
debería ser considerada como contractualista (con o sin el
“neo”): no siempre quien valore la libertad de elección (como
creo que lo hace el mismo Zaffaroni y por eso le preocupa
qué poco gozan de ella ciertos sectores sociales) es
automáticamente un contractualista. Yo podría ser un mejor
candidato para ese rótulo, ya que intento justificar la pena
que sea un medio eficaz de protección social sobre la base
del consentimiento de la persona sobre quien recae la pena
(lo que implica tomar en cuenta una dimensión distributiva
totalmente ausente en el enfoque de Hart); sin embargo,
yo no me aplicaría a mí ese mismo rótulo porque no
fundamento la validez de los principios justificadores de la
pena o de otras instituciones sociales sobre la base del
consentimiento real o hipotético de los individuos
concernidos, que es lo que distingue a una posición
contractualista (como la de Rawls en la actualidad).

Contractualista o no, lo cierto es que me cabe el sayo de la


crítica que Zaffaroni atribuye a Marat de que en una sociedad Nino C. S.
La huida frente
injusta la pena retributiva queda deslegitimada (pág. 86 y
a las penas
nota 14). Como yo no defiendo una pena retributiva, traduciría
la crítica de esta forma: si no hay una relativa igualdad en
las posibilidades de elección de los individuos, no se puede Pág. 27
otorgar validez a su consentimiento de asumir una cierta
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responsabilidad penal, con el objeto de justificar que se le


imponga a él una pena socialmente útil. He tratado
largamente este problema en mi libro: Etica y Derechos
Humanos (7) cuando defendí en contra del determinismo
normativo el principio de dignidad de la persona, que permite
tomar en cuenta las decisiones y actos voluntarios de los
individuos como antecedentes válidos de consecuencias
normativas, tales como obligaciones o penas. Sostuve, en
efecto, que las excusas o vicios de la voluntad no suponen
meramente que la voluntad de un individuo esté determinada
por algún factor causal (ya que siempre lo está) sino por
algún factor causal que afecte desigualmente a ciertos
individuos y no a otros. Creo, por lo tanto, que si la decisión
de un individuo de cometer un delito está determinada por
graves apremios que no sufren otros individuos de la
sociedad, no es posible acudir a su consentimiento para
justificar la imposición de una pena, aunque ésta sea
socialmente útil. Pero aquí se necesita cautela, porque lo
mismo se aplicaría al consentimiento del individuo prestado
para celebrar un contrato o para contraer matrimonio o para
participar de la elección de autoridades. El desconocimiento
de la capacidad para decidir y tomar decisiones de ciertos
individuos, que debe extenderse coherentemente a los
distintos ámbitos donde él pueda ser relevante, conduce a
considerar el individuo en cuestión como un objeto de
Nino C. S. manipulación con fines benéficos, en todo caso, y no como
La huida frente
a las penas una fuente de decisiones autónomas. La defensa de ámbitos
estructurales en la sociedad que lleven a una distribución
más equitativa de recursos, neutralizando así el impacto
Pág. 28 desigual que ciertos factores causales tienen sobre
PROGRAMMA1
determinados individuos, no debe llevar, por lo tanto, a la
descalificación automática de los actos de voluntad ejercidos
en las condiciones sociales presentes; sólo en casos extremos
de apremios debidos a una incidencia sumamente desigual
de factores causales es plausible descalificar a individuos
como generadores de decisiones vinculantes.

Otro aspecto valorativo que queda oscuro en la exposición


de la obra que comento es el de la legitimidad del proceso
democrático. Al fin y al cabo, los sistemas penales en la mayor
parte de los países de “nuestro margen” están avalados por
decisiones tomadas a través de procesos democráticos, por
más que sean procesos que aún son considerablemente
imperfectos. La “deslegitimación” del sistema penal parece
presuponer la falta de legitimidad del proceso que ha generado
las respectivas normas penales y la designación de los jueces
y funcionarios encargados de aplicarlas. Si se presupusiera,
en cambio, que ese proceso es moralmente legítimo, ello
daría una razón para una aplicación leal de las normas en
cuestión, tratando obviamente de minimizar sus violaciones,
por más que se propusieran cambios normativos radicales a
través del mismo proceso democrático. No está claro si el
Profesor Zaffaroni cree que las imperfecciones del sistema
democrático sobrepasan el umbral antes del cual se puede
sostener que éste es más legítimo que cualquier otro
procedimiento alternativo de decisión, por lo que el
perfeccionamiento del sistema debe hacerse a través del Nino C. S.
La huida frente
mismo sistema. Por cierto que esto es aplicable no solo a a las penas
posibles movimientos de intervención o agitación
extraconstitucional, sino a la misma actividad judicial, ya que
Pág. 29
el origen no directamente democrático de los jueces no los
PROGRAMMA1

convierte en los canales más aptos para producir cambios


en contra de lo dispuesto por las leyes de origen
democrático, si este origen conserva las condiciones
mínimas que le dan legitimidad.

III. Velos conceptuales

Respecto del punto de los esquemas teóricos que impiden el


reconocimiento de la situación fáctica y de los problemas
valorativos mencionados en los dos puntos anteriores aquí
también Zaffaroni tiene cosas interesantes para decir.

En este punto advierto un acercamiento a posiciones críticas


sobre la dogmática jurídica, que he intentado promover desde
hace tiempo (8). En efecto, siempre he sostenido que el
ocultamiento que hace la dogmática de toma de posiciones
valorativas bajo el ropaje de técnicas aparentemente neutras,
como el análisis conceptual, la apelación al legislador racional,
la inducción jurídica, las teorías generales del derecho, etc.,
impiden la deliberación crítica y el control democrático de las
decisiones que se toman bajo la guía de la dogmática, como
ocurre a través de la administración de justicia.

En esto difiero del enfoque sobre la dogmática que adopta


Donna en sus observaciones sobre la Criminología Crítica, a
pesar de que, como se ve, comparto en buena medida tales
Nino C. S. observaciones: las garantías cuya preservación él propugna
La huida frente
son las del Derecho Penal liberal, que trascienden a la
a las penas
dogmática por más que sean también avaladas por ella. En
el mundo anglosajón no hay ningún desarrollo dogmático y
Pág. 30 sin embargo se es muy escrupuloso, en general, en la
PROGRAMMA1
preservación de las garantías que preocupan a Donna (9). Al
contrario, creo que la dogmática pone en peligro el principio
de legalidad, cuando hace aparecer como contenidas en la
legislación y relevadas por el análisis conceptual, lo que es,
en realidad, el resultado de postulaciones valorativas de los
juristas que proponen tales soluciones, no controladas por la
discusión abierta y democrática. Por otra parte, hace mucho
que me he preocupado en resaltar (10) lo que comparte
ahora el Profesor Zaffaroni, que la progresiva subjetivización
de lo injusto en la que está incurriendo la dogmática atenta
gravemente contra el principio liberal de intersubjetividad
del Derecho Penal.

Sin embargo, creo que el Profesor Zaffaroni no va lo


suficientemente lejos en su crítica del aparato metodológico
encubridor empleado por la dogmática jurídica. Esto se
manifiesta especialmente en su continua adhesión (ver págs.
193 y ss.) a la postulación de Welzel y de otros autores
alemanes de “estructuras lógico-objetivas” o estructuras
ónticas que la dogmática tendría por misión descubrir. La
postulación de una supuesta dimensión de la realidad que no
es empírica -y por lo tanto no está sujeta al acceso igualitario
a través de la experiencia sensible-, es una forma de hacer
pasar opciones valorativas como si fueran percepciones de
una realidad trascendente a la que solo algunos pueden
acceder, evitando de ese modo la discusión crítica a la que
debe ser sometida toda postulación axiológica (11) “no hay
Nino C. S.
nada más democrático que nuestros sentidos y nada más La huida frente
elitista que la apelación a una metafísica no empirista!”. a las penas

No obstante, Zaffaroni, toma una distancia significativa de la


Pág. 31
dogmática, al coincidir (pág. 253) con la posición que defendí
en Los límites de la responsabilidad penal (12) en el sentido
PROGRAMMA1

de que la llamada “definición de delito” no es una verdadera


definición conceptual sino un conjunto de principios valorativos
sobre las condiciones exigibles al legislador o a un juez para
prescribir o aplicar penas. Esto le resta a la concepción de
las estructuras lógico-objetivas su principal foco de aplicación,
ya que excluye que los elementos del delito sean el resultado
de una configuración estructural, u “óntica” de la realidad.

Fuera de su crítica algo tibia del discurso de la dogmática


jurídica, la obra que comento adopta la descalificación general
del discurso jurídico promovida por la llamada “escuela crítica
del derecho”, inspirada sobre todo en el pensamiento de
Foucault acerca de la dependencia del saber respecto del
poder. Aunque éste no es el lugar para hacerle debida justicia
a una escuela defendida por estudiosos sumamente serios,
debo decir que siempre me impresionó el tono de sospecha
y revelación de cuestiones relativamente obvias que campea
en algunos de estos análisis: por cierto que el Derecho es un
discurso de poder y de dominación; lo que hay que discutir es
bajo qué condiciones ese poder está justificado y por lo tanto
cuáles son los límites a ese poder (cosa que la filosofía política
ha venido haciendo desde sus orígenes). Creo no equivocarme
al sostener que esta escuela es insuficientemente crítica de
los principios de moralidad social de los que debe partirse
para enjuiciar las instituciones sociales -asumiéndolos como
Nino C. S. obvios-, centrando, en cambio, su atención en un permanente
La huida frente
descubrimiento de supuestos aspectos ocultos de tales
a las penas
instituciones, asumiendo que basta sacarlos a la luz para
que su intrínseca maldad en función de tales principios
Pág. 32 indiscutibles se ponga de manifiesto. Generalmente ocurre
PROGRAMMA1
que lo que se presenta como una singular revelación es
bastante evidente, y que, en cambio, lo es menos, cuáles
son los principios generales que respaldan la condena de lo
que se “revela”, sin incurrir en otras consecuencias
inaceptables. Por otra parte, este tipo de enfoque se hace
pasible de las críticas corrientes que se dirigen a posiciones
relativistas y deterministas, las que no pueden explicar cómo
sus propios presupuestos valorativos están exentos de la
relativización y la determinación con que descalifican a todos
los demás.

IV. Utopías

La obra que comentamos parte de la base de que el


abolicionismo, o sea, la desaparición lisa y llana del sistema
penal, es el ideal al que se debe intentar llegar, por más que
haya obstáculos considerables para su concreción inmediata
(pág. 110 y ss.).

Frente a la objeción obvia sobre la indefensión en que se


dejaría a la sociedad -e incluso más aún a sus sectores más
débiles- sin ningún recurso a instrumentos coercitivos,
objeción que reconoce la observación de sentido común que
comentamos antes de que la pena tiene alguna eficacia
preventiva, el Profesor Zaffaroni apela a los cambios que
deberían producirse en la misma sociedad (pág. 110). Aquí
está obviamente presente la imagen que ha alimentado a Nino C. S.
La huida frente
tantas utopías de una comunidad fraternal de hombres y
a las penas
mujeres, movidos por impulsos altruistas, en la que o bien
está ausente todo conflicto de intereses o ellos se resuelven
por la mera persuasión o por la comunión de sentimientos. Pág. 33
El problema de esta imagen no es que sea utópica, ya que
PROGRAMMA1

toda concepción de filosofía política descansa en una cierta


utopía, o sea, en una visión de una situación ideal que no
puede ser plenamente materializada. El problema es que se
trata de una utopía ilegítima, ya que no nos permite graduar
a diferentes conformaciones sociales por su mayor o menor
acercamiento al ideal -que es la función que una utopía válida
debe cumplir-. En efecto, los grupos comunitarios que parecen
acercarse más a este ideal, como las comunidades cerradas
o tribales, se alejan en otros aspectos sumamente relevantes,
como es el desconocimiento de lo que Rawls llama “el hecho
del pluralismo” y la falta de respeto por la autonomía personal,
que conlleva la posibilidad de elección de ideales de vida
divergentes y a veces conflictivos. Tan pronto se respeta ese
pluralismo y esa autonomía, surge la posibilidad de conflictos
profundos, que muchas veces sólo pueden resolverse por
la intervención coactiva de alguien -sea de uno de los que
están en conflicto o de una agencia pretendidamente
independiente-.

Esto ocurre no solo porque alguien puede valorar más su


concepción del bien que el procedimiento colectivo de toma
de decisiones que ha arrojado una que violenta esa
concepción del bien, sino también porque alguien puede diferir
con el resto acerca de cuál es el procedimiento preferible de
toma de decisiones y no hay otro procedimiento superior de
Nino C. S. toma de decisiones para dirimir la controversia. Alguien que
La huida frente
a las penas sea profundamente religioso puede considerar que la
salvación de las almas de él mismo y todos los demás tiene
una urgencia que supera el valor de la tolerancia de las
Pág. 34 decisiones de individuos que han tomado una senda que los
PROGRAMMA1
lleva a la perdición y aún de la decisión democrática que por
ejemplo ha decidido que cada uno cuide de su propia alma,
-pero no de la de los demás-, esto lo puede llevar por ejemplo
a romper una vidriera para destruir la foto de un desnudo
femenino que se exhibe en ella (y que según nuestro amigo
está corrompiendo las almas de sus semejantes). ¿Qué se
haría con un individuo así en la utopía que entrevé el Profesor
Zaffaroni? ¿O es que tal individuo no existiría porque todos
percibirían la “verdad”?

V. Lo segundo mejor

El Profesor Zaffaroni recomienda no tratar de alcanzar de


inmediato la utopía abolicionista, no -como dice Ferrajoli-
porque ello conllevaría el riesgo de venganzas privadas, sino
porque acarrearía el riesgo de que se recurra a medios aún
más violentos que la pena para “disciplinar” a la sociedad.
Por lo tanto, el autor recomienda adoptar la táctica de la
intervención penal mínima (págs. 180 y ss.) tratando de
reducir la violencia del sistema penal.

Sin embargo, cuando debe optarse por una solución de


“segundo mejor” no siempre es tal la que se aproxima más a
la solución considerada óptima. La invalidez del “presupuesto
de la aproximación” ha sido demostrada por la teoría
económica de lo segundo mejor; como dicen Lipsey y
Lancaster: “no es verdad que una situación en la que más, Nino C. S.
La huida frente
pero no todas, de las condiciones óptimas están satisfechas a las penas
es necesariamente, o aún probablemente, mejor que una
situación en que menos de esas condiciones se satisfacen
Pág. 35
...” (13). Según Jon Elster (14) cuando los demás no realizan
lo que sería deseable en la situación óptima puede ser
PROGRAMMA1

totalmente contraproducente actuar como habría que hacerlo


en esa situación si todos actuaran de igual modo. A sus
ejemplos de que un poquito de socialismo o un poquito de
racionalidad pueden ser peligrosos, en un contexto capitalista
o irracional, yo agregaría que un poquito de abolicionismo
(aún suponiendo que éste sea bueno en un mundo ideal), en
la forma de intervención penal mínima, puede ser sumamente
riesgoso en un marco de considerable violencia.

La presentación que estamos considerando no parece hacer


lugar para el hecho de que uno de los factores más relevantes
que determinan la debilidad de una sociedad como la
argentina es una anomia generalizada que afecta a todos los
sectores sociales, y que se manifiesta en los abusos y
corrupciones de los gobiernos, la evasión impositiva, las
defraudaciones de diferentes grupos económicos, la violencia
política, el caos del tránsito urbano y carretero. Esa anomia
genera obviamente gravísimos problemas de coordinación
del comportamiento colectivo con resultados autofrustrantes
para todos los intervinientes. Los problemas de coordinación
del tipo del “dilema de los prisioneros” no se pueden resolver
por iniciativa ni por buena voluntad individual sino que
requieren a veces de una intervención externa aún coactiva.
No es aventurado pensar que es la mayor capacidad para
cooperar gracias a la coordinación del comportamiento
Nino C. S. colectivo obtenido a través de la observancia de normas
La huida frente
a las penas sociales -observancia apoyada en un aparato coactivo
aceptablemente justo y eficaz- lo que ha hecho menos
vulnerables a otras sociedades frente a la rapacidad de
Pág. 36 agentes internos y externos.
PROGRAMMA1
VI. Medios

En cuanto a los medios para actuar en condiciones no ideales,


el Profesor Zaffaroni formula una serie de principios (págs
246 y ss.) que parecerían aceptables si estuvieran dirigidos a
hacer más justo y eficiente el sistema penal en lugar de
simplemente minimizarlo (tal vez se puede demostrar que la
única manera de hacerlo más justo y eficiente es precisamente
minimizándolo, pero esto debería ser motivo de una
demostración y no de una mera postulación).

En lugar de una mínima intervención penal, parece


conveniente propugnar la reforma de la legislación penal de
fondo para que ella se dirija a reprimir sólo a aquellos actos
que afectan grave e injustificadamente intereses de terceros;
la adopción de otras alternativas penales menos cruentas
que las penas de prisión; la urgente modificación del
procedimiento penal para hacerlo más transparente,
expeditivo y garantizador, incluyendo la introducción de
jurados; la racionalización del ejercicio de la acción penal; la
revisión de la prisión preventiva y de sus condiciones de
cumplimiento; la reforma de los mecanismos que deberían
permitir un mayor control de las fuerzas de seguridad,
incluyendo el recurso a sanciones penales efectivas; la revisión
profunda del sistema carcelario, con un control democrático
eficaz (por ejemplo, introduciendo un ombudsman carcelario
que informe permanentemente al Parlamento sobre las Nino C. S.
La huida frente
condiciones de las prisiones). Claro está que todas estas a las penas
medidas serán seguramente rechazadas por responder a un
reformismo burgués que, junto con otras modificaciones de
Pág. 37
la estructura socio-económica, sólo hicieron que países que
hasta hace poco tiempo eran generadores de masas de
PROGRAMMA1

emigrantes se hayan transformado en centros de atracción


de grandes caudales inmigratorios y están experimentando
uno de los más amplios experimentos asociativos de la
historia. Sin embargo, estas propuestas de reforma
preocupan mucho más a los defensores del statu quo que
los alegatos maximalistas que presuponen que si no se
cambia la naturaleza humana los demás cambios no tengan
valor alguno.

Desde el punto de vista de los principios para regular la


responsabilidad penal el Profesor Zaffaroni acepta (págs. 257 y
ss.) aquellos normalmente avalados por la dogmática penal -en
lo que va menos lejos que mi propuesta de reformulación de
esos principios, salvo en lo que hace a la subjetivización del
injusto (pág. 257) y al principio de culpabilidad (pág. 265)-.
Aquí parece coincidir parcialmente con la crítica que dirigí en
Los limites de la responsabilidad penal (15) a la incorporación
de elementos subjetivos a la antijuridicidad y a las causas de
justificación y a la teoría normativa que identifica culpabilidad
con reprochabilidad, sobre la base de que lo primero implica
directamente una posición perfeccionista al incluir
manifestaciones del carácter de los individuos en las
situaciones que el derecho procura prevenir y que lo segundo
hace lo mismo indirectamente al recurrir a un juicio ético
sobre la calidad del carácter moral del agente (16).

Nino C. S.
La huida frente En lugar del principio de culpabilidad el Profesor Zaffaroni
a las penas propone un denominado “principio de vulnerabilidad”, que
toma en cuenta la contribución que ha hecho el sujeto, vis a
vis la influencia de otros factores del contexto, para colocarse
Pág. 38
en una situación de riesgo de selección por parte del sistema
PROGRAMMA1
penal. No creo que, una vez que despojamos el panorama
de las descripciones pictóricas a las que se recurre para
explicar este principio, él agregue mucho más a las viejas
ideas de voluntariedad y libertad. En definitiva, como dije,
creo que la cuestión depende de si la determinación de la
que seguramente fue objeto el comportamiento del agente
se debe a factores que están más o menos igualmente
distribuidos en el medio social relevante.„

NOTA DEL AUTOR

Espero haber mostrado por qué me parecen discutibles los


diversos tramos del razonamiento de la obra analizada: creo
que el pensamiento crítico sobre el sistema penal requiere a
la vez una revisión más audaz de los presupuestos teóricos y,
en el plano práctico, propuestas más prudentes (en el sentido
original de la palabra que no es equivalente a “timoratas” sino
que denota el uso de los instrumentos adecuados para los
fines perseguidos) de reformas profundas de toda la legislación
y la práctica punitiva. También espero que estas reflexiones
críticas sobre En busca de las penas perdidas sean
demostrativas de mi opinión sobre la importancia de esta obra,
que la hacen merecedora de un debate atento y reflexivo, y de
mi respeto por las notables condiciones intelectuales y la gran
vocación pública de su autor.

NOTAS Nino C. S.
(1) “Derechos humanos, dogmática penal y criminología”, en La huida frente
a las penas
La Ley del 14 de mayo de 1991.

(2) Buenos Aires, 1989.


Pág. 39
(3) Ver un desarrollo de este tema en mi “Fundamentos de
la práctica constitucional”. Buenos Aires, Astrea.
PROGRAMMA1

(4) Ver en el libro de Michel Foucault “Microfísica del poder”.


Madrid, 1980. p. 17, una interesante discusión sobre el uso
de metáforas en el discurso “de guerra” y la posición del
autor sobre el carácter poco riguroso do ese discurso.
(5) Ver el análisis que hago del abolicionismo en “Los límites
de la responsabilidad penal”. Buenos Aires, 1980, pp. 211 v
ss. Ver, también, en el número 3 de la revista “No hay Derecho”,
el interesante artículo de Alessandro Baratta, “Resocialización
o control social”.
(6) Buenos Aires, 1980.
(7) Buenos Aires, 1989.
(8) Ver “Consideraciones sobre la dogmática jurídica. Con
especial referencia al derecho penal”. México, 1974; “Algunos
modelos de ‘ciencia jurídica’”, Carabobo, 1980; “Los límites
de la responsabilidad penal”, cit., Cap. I.
(9) Ver este punto en “Los límites de la responsabilidad penal”,
cit., Cap. II.
(10) Ver “Los límites...”, cit., pp. 331 y ss.
(11) Ver este punto en “Los límites.. “, cit.. pp. 89 y ss.
(12) Ver op. cit. pp. 76 y ss.
(13) “The Economic Theory of the Second Best”. Review of
Economic Studies, 24, 1956-7.
(14) “Foundations of Social Choice Theory”, Cambridge, 1989,
Nino C. S.
La huida frente p. 119.
a las penas
(15) Ver pp. 49, 331, y pp. 92 y 298, respectivamente.
(16) Ver el análisis de estas nociones que desarrollo en “Introducción
Pág. 40 a la filosofía de la acción humana”, Buenos Aires, 1987.
PROGRAMMA1
¿Vale la pena?

Eugenio Raúl Zaffaroni

Los libros, una vez publicados, devienen hijos emancipados;


siguen su curso autónomo de ediciones, traducciones y
críticas. Esto sucedió también con “En busca...”. En dos años
fue editado tres veces en castellano, traducido al portugués
y criticado desde dispares ángulos y tonos. En cuanto a las
críticas, me resulta imposible responder a todas, en parte
por el tiempo que demandaría, pero también porque algunas
-como la de Carlos Elbert en la Argentina- me plantean
cuestiones sumamente serias, pero en las que no he
profundizado, porque sé muy bien que no tengo capacidad ni
entrenamiento para desarrollar una teoría de la sociedad ni
una teoría del estado, por ejemplo. Confieso que otras han
despertado mi curiosidad: son las que me hacen decir lo que
no pienso. Supongo que porque a sus autores les agradaría
que lo pensase para imputarme lo que afirman que pienso,
etiquetarme y recobrar la calma colocándome en su vitrina
entomológica, rodeado convenientemente de antipolillas.

Dejo a otros especialistas las curiosidades y también admito


que me halagan otros planteamientos más abarcativos, pero
Zaffaroni E. R.
la prudencia me indica que mis limitaciones me impiden ¿Vale la pena?
alcanzar su ámbito, aunque reconozco su extrema
importancia. Desde el nivel teórico mucho más modesto
que me propuse, encuentro en Nino al crítico más ajustado Pág. 41
al mismo, o sea, a la acotada área del sistema penal, aunque
PROGRAMMA1

-como es lógico- no se considere a este ámbito aislado


del mundo.

Existe otra razón por la que pienso que un diálogo con Nino
-aunque nunca nos pongamos de acuerdo, lo que, por otra
parte, es bueno- puede resultar fructífero: Nino es un liberal
en el mejor sentido de las palabras, que procura un derecho
penal garantizador y, aunque los caminos sean dispares y
hasta incompatibles, en el fondo hay una mira común. En
definitiva, “En busca...” no pretende más que salvar al derecho
penal liberal del violento vendaval que lo azota por parte del
pensamiento autoritario, de la debilidad que le brinda una
fundamentación científicamente falsa y de la infección con
que lo contaminan los que se llaman “penalistas liberales”
porque comparten sólo sus errores de fundamentación. En
esto percibo un interés por parte de Nino que nos enrola en
una única empresa, aunque a veces creo que no se percata
de algunas trampas que el autoritarismo tiende en el camino.
Me parece ver en las presuposiciones criminológicas de Nino
algunas afirmaciones que ningún sociólogo contemporáneo
podría compartir. En cuanto a la crítica del sistema penal en
América Latina, estimo que es demasiado estrecho el criterio
que se limita a explicarla por la vía de nuestro “subdesarrollo”
y a confrontarlo con un sistema penal supuestamente no
selectivo, no violento, no corrupto y no reproductor, que sería
el modelo de los países centrales. Simplemente -y eso lo
Zaffaroni E. R.
¿Vale la pena? explico claramente en el libro- nuestros sistemas penales
son marginales, porque corresponden a sociedades más
estratificadas, son más violentos, más selectivos, más
Pág. 42 corruptos, y más reproductores, pero estas características
PROGRAMMA1
las tienen todos los ejercicios del poder punitivo. La criminología
liberal, la de la reacción social e incluso, dentro de ésta, la
radical, señala esto, con argumentos de cuño funcionalista,
interaccionista, fenomenológico, etnometodológico y hasta
marxista (en diversas variantes del marxismo teórico), y
estos trabajos e investigaciones, practicados en los marcos
teóricos más dispares, no vieron la luz aquí ni referidos a
nuestros sistemas penales, sino que estudiaron estas
características en los sistemas penales centrales, y sus
autores son estadounidenses, ingleses, franceses, italianos,
alemanes, etc.

No es sólo una cuestión de que nuestros pobres sean más


proclives a la comisión de ciertos delitos y más vulnerables,
como dice Nino. En cierto sentido esa sería una explicación
de la criminología socialista de comienzos de siglo (W. Bonger,
por ejemplo), sino también de que nuestros invulnerables
son más proclives a la comisión de ciertos delitos y más
invulnerables. Esto no hace más que resaltar la
invulnerabilidad y los otros caracteres estructurales, pero no
los crea. El “white collar crime” no fue teorizado aquí, sino
allá y hace más de medio siglo, como que se erigió en el
argumento más difícil de digerir por el funcionalismo
sociológico estadounidense.

Con respecto al tránsito, tenemos estadísticas terribles, que


no pueden ignorarse. Y algo parecido, aunque su
Zaffaroni E. R.
investigación sea más difícil, sucede con el aborto. (En cuanto ¿Vale la pena?
a este último, aparte de que la vida deba protegerse desde
la concepción como regla de derecho positivo internacional,
no creo que Nino ni nadie sostenga que su aumento y Pág. 43
PROGRAMMA1

frecuencia masiva sea recomendable). En cuanto a la


producción por el poder punitivo de ambos fenómenos, en
algún momento creí, como Nino, que sólo se podía imputar
omisivamente. Pero ahora creo -e insisto- en una contribución
activa -causal- a la producción de esas muertes: el sistema
penal crea la ilusión de una solución y, como generalmente
sucede, la pacífica aceptación de que el problema se resuelve
con el sistema penal (o la no menos tranquilizante de que si
no se resuelve es por un defecto coyuntural del sistema
penal), cancela el problema, normaliza la situación y, con
ello, impide la búsqueda de soluciones efectivas: a nadie se
le ocurre investigar cómo protegerse de la lluvia y menos
invertir millones de dólares en esa investigación; si se está
mojando porque tiene un paraguas agujereado, aunque se
moje, sabe que es por el paraguas defectuoso. Pero el aborto
no es lluvia.

En cuanto a lo que Nino llama “metáforas excesivas” o


“significado emotivo”, creo ser bastante sobrio y casi
exclusivamente descriptivo, por no decir “costumbrista”. Soy
altamente conservador al llamar “jaulas” a las prisiones. Y si
alguien duda, lo invito a acompañarme a visitarlas a lo largo
de la región. En tal caso podría mostrarle datos de alguna
capital, con el 3% de mortalidad anual en la población penal
(dato oficial). La expresión “institución de secuestro” no me
pertenece, pero es jurídicamente correctísima: una privación
de libertad no legítima es un secuestro. Con respecto a la
Zaffaroni E. R.
¿Vale la pena? mala conciencia de algunas personas, es un fenómeno
comprobable empíricamente, aunque no por ello pretendo
generalizar ni inventar teorías conspirativas, tan falsas como
Pág. 44 pasadas de moda. No creo caer en el “exceso metafórico”
PROGRAMMA1
sino remover expresiones tranquilizantes y dramatizantes.
Convengo que no es sencillo operar con las palabras para
suprimir sedaciones y dramatizaciones, porque se
“desnormaliza” una situación y por eso parece que se
dramatiza lo que estaba sedado y se seda lo que estaba
dramatizado. Esto es tan inevitable como molesto, pero
admito que, si provoco esa molestia, me alegro mucho,
porque justamente es lo que me propuse: desnormalizar una
situación para mover una reinterpretación más racional o
razonable de la realidad, que permita comprenderla mejor y
reducir sus niveles de violencia. Creo que el lenguaje “no
emocional” que cree emplear Nino es tan intencional como
el mío, sólo que se le pierde su intencionalidad en la
normalización que llama “sentido común”.

A renglón seguido me parece que Nino me plantea


demasiados problemas juntos y con pocas distinciones:
presupone que la pena tiene efecto preventivo general, me
atribuye una posición anarquista que no comparto, identifica
coacción con pena y parece invocar un difuso “sentido
común”, no sin presuponer que los excesos del poder punitivo
sólo pueden corregirse con poder punitivo y pretender
argumentar en favor de la pena con ejemplos de conflictos
tan dispares como la infracción de estacionamiento en lugar
prohibido y el genocidio. Responder a todo esto requeriría
escribir otro libro, pero intentaré al menos ensayar algunas
líneas maestras.
Zaffaroni E. R.
¿Vale la pena?
En principio, no hay ninguna verificación del efecto preventivo
general de la pena, ni positivo ni negativo. El ejemplo de
Nino, con la grúa y el cepo en las calles es el mejor ejemplo Pág. 45
de la ineficacia preventiva de la pena. En ningún momento
PROGRAMMA1

sostengo la deslegitimación de la coacción en general, y


aunque cargue con la defensa de otros, justo es decir que no
la sostienen tampoco los abolicionistas. El derecho
administrativo y el constitucional conocen una larguísima
disputa sobre los límites de la coacción directa. No pretendo
resolver aquí y ahora este problema, pero por lo menos quiero
dejar en claro que, al menos, es bueno distinguir entre la
coacción pública que detiene una lesión en curso o que aparta
un peligro real e inminente y una pena. Si un agente del
estado detiene a quien me persigue con un puñal o le impide
poner una bomba a un terrorista, eso es claro que no es una
pena, de la misma manera que si detiene a un puma
hambriento o a una cobra venenosa.

Pues bien: la grúa que se lleva el vehículo (o el cepo que


obliga a retirarlo dentro de las tres horas) no son penas,
sino coacción directa que remueve (u obliga a remover) un
obstáculo que está perturbando el tránsito por estrechar los
canales de circulación. Pena es la multa que impone luego el
tribunal de faltas, porque el pago del acarreo o de la liberación
del vehículo no es más que la retribución de un gasto que
debe efectuar el estado para remover u obligar a remover el
obstáculo. La pena existía y no previno nada. El efecto
preventivo del que habla Nino es el de la coacción directa.

En ningún momento pretendo deslegitimar la coacción


Zaffaroni E. R.
¿Vale la pena? directa y menos aún la coacción jurídica, aunque, por
supuesto, creo indispensable perfeccionar su control jurídico.
Me parece que es un grave reduccionismo penalístico
Pág. 46 pretender que toda la coacción jurídica se identifica con la
PROGRAMMA1
pena o la pretensión de que del destino de la pena dependa
el de toda la coacción jurídica.

En cuanto al genocidio, creo que nadie afirma seriamente


que si Europa no sigue hoy a otro Führer es debido al efecto
preventivo general de Nurenberg. Me parece que la cuestión
es otra: cuando nos hallamos frente a conflictos tan
aberrantes que por su magnitud y brutalidad no tienen
solución, ¿quién puede reprochar que se inflija un dolor a los
pocos causantes que se ponen al alcance del reducido poder
punitivo? En estos casos la punición no pasaría de ser una
forma de lo que hoy se llamaría “uso alternativo del derecho”,
que siempre se ha practicado (porque no es un patrimonio
del marxismo teórico).

Como hemos dicho, Nino parece pasar por alto toda la


criminología sociológica, principalmente estadounidense, y
con ello no repara en que cualquier sistema penal es selectivo,
que siempre van a dar a la cárcel los protagonistas de
conflictos burdos; que las cárceles no están llenas de asesinos
y violadores psicópatas (que son la ínfima minoría que se
usa para propaganda), sino de ladrones fracasados; que no
hay ningún genocida, y que todo esto se observó y explicó al
menos desde los tiempos de “Sutherland”, pero lo más curioso
es que invocando el “sentido común” afirme que se siente
tranquilo porque en todo el país hay unos pocos miles de
Zaffaroni E. R.
ladrones fracasados presos. Yo no me siento nada tranquilo ¿Vale la pena?
ni a salvo de la amenaza de homicidios, genocidios, robos,
etc., al menos no por las razones que invoca Nino, aunque
quizás sí por otras. Pág. 47
Aunque deba cargar nuevamente con la defensa ajena, me
PROGRAMMA1

parece que Nino pasa por alto también la literatura


abolicionista, porque no conozco a nadie que proponga que
se suelte a todos los presos, se cierren los tribunales, se
quemen los manuales de derecho penal y se premie a los
homicidas. Lo que los abolicionistas proponen son modelos
diferentes de solución de los conflictos (reparadores,
terapéuticos, conciliadores, transaccionales, etc.). Tener
presos a unos 15.000 ladrones, pobres y fracasados, aunque
sean ladrones -y lo son- y aunque “algo” haya que hacer -y
hay que hacerlo- no pasa de eso mismo y nada más. No se
resuelve ningún conflicto, no se repara a ninguna víctima, no
se asegura a nadie contra lo que le podamos hacer los treinta
millones que andamos más o menos libres, sino que,
simplemente, se tiene encerrados a los 15.000 ladrones más
torpes y rudimentarios de todo el país.

Pero me parece que hay una cuestión más general en las


consideraciones de Nino; creo que cae en una trampa que
nos tiende el pensamiento antiliberal. En efecto: Nino me
reclama pruebas complejísimas que verifiquen empíricamente
que el poder punitivo “no tiene ningún efecto beneficioso”.
Ante todo, es menester aclarar que en el plano social no hay
nada que no tenga “ningún efecto beneficioso”. No es
necesario ser funcionalista para aceptar esto, porque la
cuestión va mucho más atrás: no existe el mal absoluto. Eso

Zaffaroni E. R.
sería como construir un “anti-Dios” o algo parecido. Un
¿Vale la pena? fenómeno de poder tan extendido y complejo como es el
poder punitivo, debe tener algún aspecto positivo, aunque
no sea fácil identificarlo. Sin ir más lejos, me parece claro
Pág. 48 que la descripción que hace el preventivismo general positivo
PROGRAMMA1
es bastante cercana a la realidad: tiene un efecto
tranquilizante o sedativo (normalizador). El problema es otro:
se trata de saber si el precio que se paga en vidas y dolor de
los pocos fracasados que se ponen a su alcance y las
limitaciones a la libertad que sufrimos todos con el pretexto
de penar a esos torpes, están ética y políticamente justificados
y si no hay disponibles otros mecanismos de solución de
conflictos más eficaces (que incorporen a la víctima) y que,
en definitiva, serían pacificadores y no meramente
tranquilizantes, porque serían auténticos.

Creo que Nino cae en una celada que le tiende un pensamiento


ajeno: frente a un ejercicio de poder público violentísimo,
inevitablemente selectivo y probadamente ineficaz respecto
de lo que dice ser, y claramente impotente frente a cualquier
conflicto más grave o sofisticado (que nunca pudo resolver),
no me incumbe probar algo tan imposible y falso como que
es un mal absoluto. Desde que el poder punitivo asumió su
forma actual, el peor delito fue siempre dudar de su
efectividad y utilidad: Kramer y Sprenger dedicaron muchas
páginas al comienzo de su obra para “probar” que la peor de
las herejías es no creer en las brujas y, aunque hasta hoy
nadie pudo probar que las brujas no existen, no por eso
seguimos usando el “Malleus...” en los tribunales, pese a
que seguimos su sistemática al escribir nuestros libros de
derecho penal.
Zaffaroni E. R.
En cuanto a que me incumba el deber de demostrar que los ¿Vale la pena?

males del sistema penal “no pueden ser evitados ni


contenidos”, es una cuestión que tampoco la veo bien
Pág. 49
planteada. Ante todo, no es lo mismo evitarlos que
“contenerlos”: creo que se los puede reducir, pero no creo
PROGRAMMA1

que se los pueda evitar, porque son estructurales. Debo


reconocer que hay autores sumamente sagaces que creen
en la posibilidad de evitarlos, pero en una sociedad futura y
diferente. “Diritto e Ragione”, de Luigi Ferrajoli, constituye la
más acabada versión de esta tendencia, proyectando un poder
punitivo reducido y al servicio del débil. Debo insistir en que
no soy abolicionista, sino agnóstico respecto del sistema
penal, porque no sé qué pasará en un modelo de sociedad
diferente y futura que no puedo imaginar. No hay prueba
histórica que me permita creer en un sistema penal que no
sea selectivo ni violento, pero tampoco puedo negar la
posibilidad de la utopía, sólo que se trata de una utopía y, en
mi caso, mi interés preferente es mucho más inmediato. La
pregunta de Nino no la puedo responder. La posibilidad de
que la pena cumpla una función preventiva y de que se puedan
eliminar sus “efectos deletéreos” es del campo de la utopía,
en una sociedad futura y diferente que no puedo imaginar.

Pero Nino vuelve de la utopía y en esta realidad supone que


coincidiríamos en la necesidad de algunas penas y ejemplifica
con conflictos muy dispares. Es claro que podemos coincidir
coyunturalmente y usar ese poder en forma táctica y nadie
puede reprochármelo frente al genocidio (cuya impunidad
no hace más que confirmar mi tesis de la extremísima
selectividad, violencia, corrupción y reproducción), pero en

Zaffaroni E. R.
una visión macrosocial esto no es racional (y la planificación
¿Vale la pena? de la solución de los conflictos es una cuestión macrosocial):
no me parece que se resuelva la tortura condenando a prisión
a dos o tres policías de baja graduación y meros autores
Pág. 50 materiales; no creo que se resuelva la corrupción condenando
PROGRAMMA1
a algún funcionario que perdió el poder y al que sus
competidores -no menos corruptos- denuncian; no se
resuelve el problema de la discriminación y el sometimiento
de la mujer condenando a un par de violadores psicópatas
que por ser tales se dejan sorprender. Por brutal que sea lo
que hayan hecho, por justificada que esté nuestra indignación
y hasta nuestra venganza, por inevitable que sea que se deba
hacer “algo”, lo que no podemos pasar por alto es que la
estructura del poder punitivo, en cualquier sistema penal
históricamente dado, desde el siglo XII hasta hoy, hace que
ineludiblemente sus objetos sean siempre los más inhábiles,
torpes y hasta tontos. Sin esa torpeza no caerían bajo ese
poder, como lo prueban los muchos más que Nino y yo
saludamos a diario por las calles. Esto es lo que Nino no
parece comprender: los presos no están presos por lo que
hicieron -aunque lo hayan hecho-, sino porque lo hicieron
con notoria torpeza, sin perjuicio de que lo que hayan hecho
en unos poquísimos casos (bien explotados publicitariamente,
por cierto) sea repugnante.

No veo cuál es la desesperación por justificar la pena sobre


un 95% de ladrones pobres y torpes en base a un 5% o
menos de infractores de otros rubros. Aunque coincidiera
con Nino en la legitimidad del 5% (lo que no hago porque en
ese porcentaje también es selectivo), el problema seguirá
pasando por el 95%.
Zaffaroni E. R.
No puedo concebir ningún acuerdo o consentimiento en la ¿Vale la pena?

pena. El funcionamiento selectivo y azaroso del sistema penal


hace que el 95% de la población penal lo perciba como una
Pág. 51
ruleta y reflexione en la cárcel sobre la próxima oportunidad,
que será la “buena”. Ignora que esa ruleta está cargada y
PROGRAMMA1

que para él no habrá “buena”, porque no está entrenado


para hacerlo “bien”. El poder selectivo punitivo le despierta y
fomenta la vocación de jugador y el ladrón que puebla las
“jaulas” es el eterno perdedor al que, al igual que los “fulleros”,
alguna vez lo entusiasma con una “chance”.

Dejando de lado la discusión acerca del contractualismo (creo


que si el consentimiento implícito en la elección de la conducta
legitimara la pena, debe presuponerse un contrato previo, a
nivel de metáfora, por supuesto, como en todo
contractualismo), Nino no me prueba la “utilidad social” de la
pena más que a través de un nebuloso “sentido común” -que
se acerca bastante al “por algo será”- y, por mi parte, nunca
he negado la elección y la libertad del hombre, sino la
supuesta “utilidad social” que, en definitiva no es más que
nuestra vieja conocida, la “defensa social”, con finos afeites.

En cuanto a la vinculación con el sistema democrático, no


entiendo bien la objeción. Es claro que prefiero que la
criminalización primaria sea llevada a cabo por una agencia
legislativa de elección popular y no la CAL; pero esto no
significa que quien critique la criminalización primaria
emergente del Congreso Nacional sea un “golpista”, pues
con ello se afirmaría que todo lo que emerge de un
parlamento democráticamente electo sería legítimo, aunque

Zaffaroni E. R.
fuese aberrante.
¿Vale la pena?
Pero además, me parece que en el fondo lo que prima es un
grave error de percepción del poder: no es el legislador quien
Pág. 52 ejerce el poder punitivo, porque no tiene forma de controlar
PROGRAMMA1
la criminalización secundaria, salvo muy indirectamente
(comisiones parlamentarias, por ejemplo). El poder punitivo
es ejercido por las agencias ejecutivas y los únicos que
pueden controlarlas cercanamente son los jueces. Prueba
de lo que afirmo es que la desvalorización “democrática”
de los jueces que hace Nino sería calurosamente aplaudida
por las agencias ejecutivas.

Al propugnar una ampliación del poder de los jueces no me


decido en una opción “poder popular vs. poder judicial”, sino
en una pugna entre “empleados del poder ejecutivo y del
poder judicial”. La criminalización primaria es un programa
legislativo pero irrealizable: son los empleados del poder
ejecutivo los que eligen a los poquísimos candidatos a la
criminalización secundaria y los que, con el pretexto de
hacerlo, nos prohíben a Nino y a mí transitar sin documento
de identidad por nuestra ciudad y nos amenazan con penarnos
con prisión si no les gustan nuestras caras. No sería necesario
que nos encontremos en el mismo calabozo para percatarnos
de que allí no nos metieron los representantes del pueblo.

Creo que estas opciones formales ocultan datos de realidad


del poder cuya ignorancia es muy peligrosa para la
profundización y consolidación de los procesos democráticos.
En el seno de todo estado de derecho hay un estado de
policía y cuando se debilita el primero emerge el segundo.
No hay estados de derecho puros, sino estados de derecho
que tienen más controladas las pulsiones del estado de Zaffaroni E. R.
policía que contienen. ¿Vale la pena?

Coincido con Nino en cuanto al significado de la teoría del


Pág. 53
delito, y es correcta su apreciación en cuanto a que el uso
que hago de las sachlogischen Strukturen no alcanza la
PROGRAMMA1

extensión etizante de Welzel. Welzel lo empleaba para un


funcionalismo ético-social que no comparto (nunca lo
compartí) y que, en definitiva, no es nada distinto del
funcionalismo preventivista contemporáneo. Me parece que
ese funcionalismo siempre es autoritario, sea en versión
etizante o preventista y, además, es inmoral porque consagra
como ética y expresa la teoría del chivo expiatorio (mediatiza
al hombre). Lamentablemente parece que es el único que
hoy nutre la idea de “utilidad social” de la pena, o sea, el
llamado “valor simbólico”, que Melossi calificó recientemente
como “teatral”. Es claramente inmoral la legitimación de la
pena sobre el más torpe y vulnerable como precio para
tranquilizar al resto y darle una sensación de seguridad falsa,
sedación que la etización de la posguerra llamó
“fortalecimiento del mínimo ético” y que -como vimos- hoy
se llama “normalización”.

En el párrafo que Nino llama “utopías” me parece que con


entera buena fe se aparta directamente de lo que digo.
Además de insistir en un valor preventivo de la pena que no
prueba, el atribuirme la deslegitimación de toda coacción
jurídica me hace aparecer como partidario de una utopía
bucólica, en que todo se resuelve por “persuasión” o por
“comunión de sentimientos”. Aunque creo descubrir una cierta
dosis de etnocentrismo en su descripción de las “sociedades

Zaffaroni E. R.
cerradas”, que no dejan de ser conflictivas, nunca negué el
¿Vale la pena? peligro de las utopías bucólicas, o sea, de los sueños de
“sociedades sin conflictos”. No creo en sociedades sin
conflictos, ni comunistas ni idílicas, y hace muchos años que
Pág. 54 escribí eso refiriéndome al generoso pensamiento de Dorado
PROGRAMMA1
Montero. En el propio libro que Nino comenta recuerdo el
caso del malogrado Pasukanis. No por ello dejo de creer en
la posibilidad de sociedades con menores niveles de conflicto,
pero en lo que creo, sobre todo, es en sociedades con mayor
capacidad de resolución de conflictos lo que, por cierto, es
una cosa bien diferente. En definitiva me parece que esa es
la esperanza y el motor de todo jurista democrático.

En el caso que me plantea Nino, creo que es legítima la


coacción directa que detenga al fanático que pretende romper
la vidriera porque hay un desnudo. En caso que ésta fracase,
no dudo de la legitimidad de la coacción jurídica dirigida a
que repare inmediatamente el daño material y moral. Si la
coacción directa fuese eficaz o si la coacción jurídica
reparadora se ejerciese en uno o dos días, creo que se
alcanzaría un resultado bastante preventivo. Es claro que el
fanático podría reiterar su conducta hasta parecer que
estuviese dispuesto a agotar su patrimonio rompiendo esa
vidriera. En tal caso me parece que ya sería prudente la
intervención de algún psicólogo o psiquiatra. Aunque
reconozca los peligros del autoritarismo psiquiatrizante,
tampoco pretendo soñar con una sociedad sin locos.

¿Y qué haría Nino? O mejor, ¿qué haría este sistema penal?


Llevaría al fanático a una comisaría, se consultaría
telefónicamente al secretario del juez, se lo pondría en
libertad para que se presente al día siguiente al tribunal o
se lo llevaría al día siguiente al tribunal y se lo liberaría Zaffaroni E. R.
después de una declaración prestada ante un empleado. ¿Vale la pena?

No me parece que esto explique la utilidad social de la pena,


como no sea vendiéndome la ilusión de que con eso estamos
Pág. 55
a salvo de los fanáticos.
En cuanto a lo “segundo mejor”, creo que hay una amplia
PROGRAMMA1

respuesta en el mismo libro. Distingo nítidamente entre el


poder punitivo y el derecho penal; dedico muchas páginas
a esa distinción y trato de reconstruir el discurso jurídico-
penal como discurso limitador. No me inclino por ninguna
regla inflexible, sino por un cálculo de violencias posibles
que debe hacerse en cada caso para decidir la táctica menos
violenta. Hace años que me percaté del fenómeno que Nino
destaca y me refiero a él con motivo de la descriminalización
en un trabajo recopilado en “Política Criminal
Latinoamericana” (1982). La clave está en no creer que el
derecho penal regula al poder punitivo, que es la eterna
ilusión en que nos han entrenado. El derecho penal liberal
bien entendido no puede ser más que un discurso limitador
y no tiene por qué ser legitimante. Esto es lo que permite la
aparente paradoja de que para limitar al poder punitivo
haya que extender el derecho penal.

Lo que no puedo compartir en modo alguno e incluso me


parece una cuña de extraña madera en el pensamiento de
Nino, es que crea que acudiendo al poder punitivo resolverá
los problemas de anomia de la sociedad argentina. Creo que
este párrafo sólo se explica por la omisión de distinciones,
que lo lleva a confundir poder punitivo y coacción jurídica y a
identificarlos. No obstante, su formulación es lo
suficientemente elocuente respecto del riesgo que implica

Zaffaroni E. R.
esta confusión. Creo que Nino quiere decir algo diferente de
¿Vale la pena? lo que expresa literalmente y que, por cierto, no por obvio es
menos verdadero: una sociedad anómica necesita normas y
las normas requieren cierto grado de coacción. Esto es
Pág. 56 innegable, pero si se identifica coacción jurídica con poder
PROGRAMMA1
punitivo surgen dos riesgos gravísimos: a) el de alentar
desmesuradamente al estado de policía, tras la ilusión de
que el poder punitivo ejercido por empleados del ejecutivo,
reduciendo arbitrariamente los espacios de disidencia y de
crítica, puede revertir la anomia; b) el de debilitar al estado
de derecho y potenciar la anomia, al poner en crisis la
confianza en cualquier clase de coacción jurídica, como
consecuencia del descrédito en que finalmente cae la
arbitrariedad punitiva.

El párrafo referido a “medios” no me resulta claro: a Nino le


parecen aceptables los que propongo, pero a condición de
que en lugar de estar destinados a reducir el “poder punitivo”,
estuviesen dirigidos a “hacer más justo y más eficiente el
sistema penal”. No acepta que la reducción del poder punitivo
sea saludable, exigiéndome que lo demuestre. Aparte de que
nuevamente pasa por alto toda la criminología
contemporánea, especialmente la liberal, lo que me sorprende
es que a renglón seguido propone una serie de medidas de
reducción del poder punitivo que en sus líneas generales
coinciden con las que vengo postulando y proyectando desde
hace años.

Justamente, todo el libro se propone pasar en limpio un


debate e instrumentar soluciones de inmediato, pero no sólo
en lo legislativo -de lo que no me ocupo casi en el libro- sino
especialmente en lo doctrinario y judicial: quedarse esperando Zaffaroni E. R.
las reformas legales reductoras del poder punitivo es casi ¿Vale la pena?

tan inútil como quedarse esperando la “revolución social”.


Hace muchos años que sé que la “revolución de salón” no
Pág. 57
molesta a nadie y que, en su lugar, la concreta reducción del
poder punitivo en todos los frentes, molesta a muchos, y
PROGRAMMA1

mucho más cuando se propone una jurisprudencia reductora


de dicho poder y ampliatoria del poder controlador de los
jueces sobre los funcionarios ejecutivos. La crítica contra los
alegatos “maximalistas” que formula Nino no me cuadra, por
lo que no creo que la dirija contra mí.

Por último, no es cierto que reemplace “culpabilidad” por


“vulnerabilidad”, sino que agrego a la culpabilidad (entendida
en sentido tradicional y estricto de la culpabilidad de acto) el
correctivo reductor de la vulnerabilidad. Lamento que a Nino
le molesten las descripciones “pictóricas” (aunque la expresión
encierre una redundancia), pero la selectividad es una
característica estructural de los sistemas penales que yo no
he inventado ni descubierto: me remito nuevamente a los
criminólogos de todas las corrientes y recomiendo una mirada
al Atlas de Lombroso (no sería posible creer que los únicos
autores de delitos de su tiempo fuesen los que tenían esas
caras horribles). La selectividad punitiva es un inevitable dato
de la realidad y nada se resuelve con ignorarla
discursivamente -como hacen muchos autores- ni en
considerarla un defecto anecdótico, como hacen los otros,
confiando en que milagrosamente habrá de surgir un poder
punitivo utópico no selectivo, cuando esté en “manos del
proletariado”, cuando lo regulen los representantes del pueblo
o cuando se recuperen las “reservas morales”.

Zaffaroni E. R.
¿Vale la pena? No me explico la conclusión de Nino. Creo que si en algo
podría parecer exagerado sería en los presupuestos teóricos
(quizá en cierto modo pueda tener razón Elbert en cuanto a
Pág. 58 que soy tímido en propuestas prácticas). El mismo Nino cree
PROGRAMMA1
que soy conservador al no atacar a la dogmática y luego
concluye en que mis propuestas no son prudentes y
propone reformas legislativas que no mencionamos en el
libro, porque básicamente es una obra sobre la dogmática
-tal como lo señala el subtítulo- y no sobre la política penal
legislativa, de la que nos hemos ocupado con un equipo
importante en “Sistemas Penales y Derechos Humanos en
América Latina” (1986).

En general, creo comprender el desconcierto de Nino, a partir


del proceso que yo mismo he debido padecer para poder
comprender e incorporar datos de las ciencias sociales y,
particularmente, la selectividad estructural. Me produjo una
gran angustia la amenaza de naufragio del discurso jurídico
penal liberal o de garantías y la sensación de esquizofrenia
que apenas ahora puedo superar al comprender que la
salvación del discurso reductor y garantista es posible a través
de una teoría negativa de la pena. Todos somos producto de
un entrenamiento que en buena medida nos condiciona,
porque nos enseña a ver algo y, simultáneamente, a no ver
muchas más cosas. A ello se debe que sea muy difícil
responder con severa autocrítica la más ardua pregunta sobre
la pena: ¿Vale la pena?„

Zaffaroni E. R.
¿Vale la pena?

Pág. 59
PROGRAMMA1
Réplica

Carlos Santiago Nino

Esta es una breve respuesta a la réplica de Zaffaroni a mis


críticas a su libro “En busca de las penas perdidas”. La
respuesta es breve porque no quiero caer en la tentación de
enredarme en una serie de aclaraciones a los malos
entendidos en los que él habría incurrido al imputarme haber
caído a mi vez en malos entendidos sobre los argumentos de
su obra. Tampoco quiero incurrir en el hábito de abogado de
contestar todo lo que creo erróneo en su argumentación. La
verdad es que, independientemente de lo que considero
errores y equívocos en la réplica de Zaffaroni, ella es una
pieza sumamente valiosa: aclara varios puntos importantes
de su pensamiento y condensa sus objeciones al sistema
penal vigente de una forma más escueta, precisa y descriptiva
que lo que lo hace en el libro que comenté.

Como resultado de las aclaraciones que hace Zaffaroni en


“¿Vale la pena?” la distancia entre nosotros se ha reducido
considerablemente. Zaffaroni admite un amplio margen para
la coacción estatal, entre otras cosas para reducir la anomia
generalizada en la sociedad argentina, y lo hace, además,
Nino C.S.
(como yo propugno en “Los límites de la responsabilidad Réplica
penal” (1)) sobre la base, de acuerdo a sus palabras, “de un
cálculo de violencias posibles que debe hacerse en cada caso
para decidir la táctica menos violenta”. Pág. 61
Buena parte de esa violencia Zaffaroni la admite bajo el rótulo
PROGRAMMA1

de “coacción estatal directa” mientras que yo prefiero llamarla


lisa y llanamente “pena”. En el libro mencionado más arriba
propongo distinguir entre penas y otras medidas coactivas
empleadas por el estado por el hecho de que forma parte de
la razón por la que una pena se estipula y aplica el dar lugar
a una molestia, dolor o sufrimiento de la persona que la
padece, sea como un fin en sí mismo (como lo asume el
retribucionismo) o como un medio para otro fin (como lo
asumen las demás justificaciones de la pena). En cambio, en
el caso de las medidas coactivas no punitivas, el sufrimiento,
dolor o molestia causados a quien las padece no forma parte
de la razón por la cual ellas se imponen, sino que son en
todo caso efectos secundarios tal vez necesarios pero no
buscados (de modo que si se pudieran eliminar, por ejemplo
compensando al perjudicado, no por eso la medida perdería
su razón de ser).

Me parece obvio que la grúa y más aún el cepo no buscan


sólo resolver en forma directa una situación de obstaculización
de tránsito, sino también causar una molestia al propietario
del vehículo con el fin de desalentar futuros comportamientos
similares. ¡Y cualquiera de nosotros sabe, por haberlo sufrido
en carne propia, que son medidas bastante “efectivas” en
ese sentido! Al contrario de lo que sugiere Zaffaroni, el ver a
medidas de esta índole como verdaderas penas sirve para
extender las garantías del derecho penal liberal a su
Nino C.S. aplicación. Esa extensión es menos imperiosa en el caso de
Réplica otras medidas coactivas aplicadas por el estado que no se
dirigen a causar sufrimiento a sus víctimas y que, en
consecuencia, pueden ser acompañadas por mecanismos,
Pág. 62
como la indemnización, tendientes a paliar ese sufrimiento.
PROGRAMMA1
El que Zaffaroni no parezca dar importancia al efecto
preventivo general no sólo del cepo y de la grúa sino de
penas más importantes, como la prisión, francamente me
desconcierta. Sostiene que no hay pruebas positivas ni
negativas sobre ese efecto. Sin embargo, todos vivimos
múltiples circunstancias de la vida cotidiana en que la gente
deja de cometer un delito o una falta por temor a la
aprehensión policial, al procesamiento, al castigo, y a la
exposición pública a que todo ello da lugar.

Zaffaroni me interpreta mal en un punto que no puedo pasar


por alto: yo no me siento tranquilo por las 15.000 personas
que están en prisión; en todo caso, lo que me hace estar
menos intranquilo de lo que de otro modo me sentiría es la
obvia existencia de millones de personas que tratan de no
formar parte de ese grupo de 15.000 personas evitando
cometer delitos que de otro modo cometerían. Si las 15.000
que están siendo usadas para crear ese efecto desalentador
sobre las acciones de otras personas están sufriendo un
sacrificio ilegítimo o no, depende de que hayan consentido
perder su inmunidad contra la pena al realizar el acto
constitutivo del delito en cuestión; esto no depende de ningún
contrato previo, metafórico o no (de lo contrario, cuando
uno consiente en pagar la cuenta del restaurante al pedir la
comida debería también haber un contrato previo a ese
pedido). Obviamente ese consentimiento depende de la
voluntariedad y el conocimiento con que fue cometido el delito
Nino C.S.
y ello, como lo trato de demostrar en “Ética y Derechos Réplica
Humanos” (2), no está determinado por el hecho de que el
acto voluntario esté o no condicionado causalmente sino por
Pág. 63
el hecho de que no esté condicionado en forma notoriamente
desigual respecto del resto de la comunidad. Aquí es donde
PROGRAMMA1

me inclino a pensar que Zaffaroni tiene bastante razón, ya


que parece “ prima facie claro” que los sometidos
efectivamente a pena son más vulnerables socialmente en el
sentido de Zaffaroni.

El que Zaffaroni asocie el efecto preventivo general no con la


gente que está afuera sino con la que está adentro de la
cárcel, es demostrativo de una extraña resistencia a percibir
ese efecto. Como, en un momento, la insistencia de alguien
con tanta experiencia teórica y práctica en temas
criminológicos como Zaffaroni me hizo dudar de si lo que yo
veo como tan obvio no sería el resultado de una alucinación,
en una encuesta realizada por el Centro de Estudios
Institucionales sobre diversos aspectos de la ilegalidad en la
Argentina, hice incluir una pregunta sobre si alguna vez el
encuestado dejó de cometer una falta o delito por temor a la
sanción. Aunque es obvio que se trata de una pregunta
demasiado directa como para evocar respuestas sinceras en
la afirmativa, aun así el 37,3% de los encuestados contestó
positivamente. Por lo tanto, ¡por fin ahora tenemos la prueba
positiva del efecto preventivo general de la pena que, según
Zaffaroni, nunca se obtuvo!

Pero es evidente que la cuestión no puede residir en negar el


efecto preventivo general que las penas pueden tener sino,
parafraseando de nuevo a Zaffaroni, en hacer un cálculo de
Nino C.S. violencias posibles y elegir el curso de acción menos violento
Réplica (computando tanto la violencia implícita en la pena como la
que está constituida por la comisión de delitos). No veo cómo
este cálculo puede hacerse sin las pruebas complejísimas de
Pág. 64
índole empírica que a Zaffaroni le molesta que le reclame.
PROGRAMMA1
Mi pálpito es que esas pruebas van a dar parte de la razón
a Zaffaroni en el sentido de que muchas de las actuales
penas pueden reemplazarse por compensaciones civiles o
por otro tipo de medidas reparatorias, coactivas o no, sin
mengua de los efectos preventivos del sistema
(precisamente en un libro que acaba de aparecer, “Un país
al margen de la ley” (3), me extiendo acerca de la falta de
uso adecuado que se hace en la Argentina de la
compensación civil como medio de control social).

También me inclino a pensar que muchas penas cruentas


como la de prisión pueden reemplazarse en muchos casos
por penas menos deletéreas, como la de multa, inhabilitación
o medidas de vigilancia, sin que de nuevo haya una
significativa merma en la eficacia preventiva del sistema.

Ni siquiera me opongo a que se experimente cautelosamente


en este sentido, aun antes de tener las complejísimas pruebas
indirectas que nos permitirían ir sobre seguro.

Pero sí me opongo a que se generalice sosteniendo que toda


pena es inherentemente ineficaz (al menos en una medida
que hace que sus efectos beneficiosos nunca puedan
compensar sus costos), a que se ignore que la pena puede
ser un medio de protección a los Derechos Humanos (y no
sólo usada como táctica en algunos casos de violaciones
aberrantes), a que se desconozca el obvio efecto preventivo
Nino C.S.
general de algunas penas, y a que se desprecie la necesidad Réplica
de corroborar las conclusiones teóricas con pruebas empíricas
fehacientes, y a que no se distinga suficientemente entre un
Pág. 65
orden jurídico legítimo pero parcialmente injusto de uno
ilegítimo (como se hace cuando se insiste en asimilar las
PROGRAMMA1

penas con secuestros).

En el fondo creo que la diferencia de fondo entre mi posición


y la de Zaffaroni puede mostrarse recurriendo de nuevo a la
idea de utopía. Permítanme presentar ahora de la forma más
clara posible, como él mismo lo aclara, la crítica de Zaffaroni
a los sistemas penales que se aplica aún a los países más
desarrollados.

Es muy posible que Zaffaroni tenga razón y que aun un país


como Noruega, pongamos por caso, tenga un sistema penal
cuestionable. Sin embargo, no creo yo que en la Argentina
podamos progresar en forma viable y efectiva sobre la base
de un modelo crítico que se aplique también a Noruega. Creo
que hay muy pocos casos en que un país sumamente atrasado
en algún aspecto trascendente de su organización social toma
un atajo que le permite superar aun la situación de los países
más civilizados del mundo. Pienso que sería un enorme
adelanto si podemos aproximarnos a la situación de un país
como Noruega; cuando lleguemos a ese estadio ya tendremos
oportunidad de continuar con nuestro análisis crítico. Mientras
tanto, no me parece que sea pragmáticamente conveniente
-aunque puede ser interesante desde el punto de vista de la
especulación teórica- hacer una crítica global e indiscriminada
del sistema penal. Creo que es más útil y practicable discutir,
con experiencias y estadísticas comparadas en la mano que
Nino C.S.
Réplica tomen en cuenta primariamente los efectos preventivos
generales, cómo pueden atenuarse los efectos deletéreos
de las penas más cruentas, qué pena cruenta puede ser
Pág. 66 reemplazada por una pena menos nociva, qué pena puede
PROGRAMMA1
ser reemplazada por medidas de supervisión o por
compensaciones civiles, etcétera. Y sobre todo debe
discutirse cómo puede hacerse más igualitario y menos
discriminatorio el actual sistema penal, evitando que recaiga
fundamentalmente sobre los sectores menos favorecidos
socialmente que son, por otra parte, las principales
víctimas de la anomia social que el sistema penal debería
intentar prevenir.

Es obvio que este discurso es menos apasionante y atractivo


que la denuncia generalizadora del actual sistema penal. Sin
embargo, creo que está más cerca de la posibilidad de acción
inmediata y efectiva. No me cabe la menor duda de que pocos
estudiosos pueden contribuir tanto como Zaffaroni a este
segundo tipo de discurso -que presupone que, por mucho
tiempo más, las penas van a seguir siendo “de nosotros”-,
confrontando a quienes defienden el presente, el insostenible,
statu quo.„

NOTAS
(1) Astrea, Buenos Aires, 1980.

(2) Astrea, Buenos Aires, 1989, cap. 6.

(3) EMECE, Buenos Aires, 1992.

Nino C.S.
Réplica

Pág. 67
PROGRAMMA1
Réplica (Cierre del debate)

Eugenio Raúl Zaffaroni

Quisiera eludir una respuesta a la respuesta motivada en la


respuesta. No quiero hacer uso de un derecho de “contra-
contra-réplica”, sino que, aunque peque de inmodesto por la
parte que me toca, creo que este “ping-pong” valió la pena,
porque fue sincero y abierto, buscando coincidencias y
diferencias. Lo importante es precisar las diferencias para
que en el futuro, en trabajos de otro carácter, ninguno de
ambos se dedique a demoler lo que el otro no piensa. Me
parece que allí está la riqueza del cambio de opiniones y, en
este sentido, es productivo.

Si no me equivoco, creo que llegamos a esclarecer una


coincidencia general en cuanto a objetivos y también, salvo
cuestiones secundarias, en soluciones prácticas. Las
diferencias permanecen en el nivel teórico y, en éste, estimo
que hay una diferencia medular (las restantes serían
tributarias): Nino prefiere conceptuar como “pena” a una
coacción estatal mucho mayor, porque cree que así puede
limitarla mejor; yo sigo el camino contrario: creo que es
necesario distinguirlas cada día más nítidamente, para Zaffaroni E. R.
Réplica (cierre
controlar mejor a ambas. del debate)

La “evidencia” de la efectividad de la prevención general que


Pág. 69
sostiene Nino se deriva de lo anterior y mi “evidencia” de lo
contrario también. Nunca dudé de la prevención de la
PROGRAMMA1

coacción jurídica en general: al punto de que pago el teléfono


puntualmente para que no me lo retiren, pago mis deudas
para que no me embarguen, el alquiler para que no me
desalojen, etc. Lo que me resisto a creer y nadie me ha
probado, es que todos los padres del país pueden estar
tranquilos en cuanto a que sus hijos no les matarán porque
el parricidio está penado en el artículo 80 del Código Penal.
Creo, por cierto, que tienen razón en estar tranquilos, al
menos la inmensa mayoría de ellos, pero por otras razones
mucho más profundas y efectivas, que no es del caso
analizar aquí.

Tampoco niego que algunas penas puedan tener efecto


disuasorio respecto de algunas personas y en algunas
circunstancias. Pero esto es un efecto eventual del poder
punitivo y en modo alguno se puede generalizar
dogmáticamente. Pero por introspección podría pensar
también que ese efecto eventual tiene más posibilidades de
producirse cuando menos grave es el injusto: es más
probable que la amenaza penal me disuada de llevarme las
perchas de los hoteles que de abstenerme de matar a mi
padre o a mi madre, sin perjuicio de que esto tampoco implica
que esa disuasión no pueda obtenerse con mayor frecuencia
por otro medio de solución del conflicto. (Además, dicho sea
de paso, el reconocimiento del diferente grado de
Zaffaroni E. R. vulnerabilidad -la selectividad- y la generalización del efecto
Réplica (cierre preventivo general son incompatibles).
del debate)

No es posible tomar un dato eventual y generalizarlo. Claro


Pág. 70 que menos admisible aún es algo que Nino no hace, pero
PROGRAMMA1
que hoy es tan frecuente como irresponsable: tomar todos
los datos eventuales y generalizarlos en conjunto, asignando
a la pena, simultáneamente, funciones preventivas generales
y especiales, positivas y negativas y, de paso, también alguna
legitimación de las llamadas “absolutas”. De allí resulta un
discurso repugnante, o sea, un derecho penal de autor y de
acto, de culpabilidad y de peligrosidad, espiritualista y
materialista, personalista y transpersonalista, o sea, cualquier
cosa que en una nebulosa sirve para legitimar cualquier
extensión del poder estatal.

Volviendo a la cuestión que plantea Nino, por mi parte creo


que es indispensable aceptar que la pena es pena, que la
coacción directa es coacción directa y que la sanción
reparadora es sanción reparadora, y todo esto antes de que
la ley lo decida, porque no son más que formas sociales de
solución de conflictos, que la ley puede elegir. Cuando la ley
pretende imponer penas con el pretexto de que es coacción
directa, nuestra función es corregirla por la vía del control
constitucional. Por la misma vía se deben imponer los límites
de las penas a algunas formas de coacción directa graves y
prolongadas y, en cualquier caso, la racionalidad de la
coacción directa debe ser controlada jurisdiccionalmente y
es indispensable perfeccionar y desarrollar el “Habeas Corpus”
y el amparo.

Para los efectos prácticos, en los que coincidimos con Nino, Zaffaroni E. R.
creo que la identificación de coacción estatal y pena es negativa Réplica (cierre
del debate)
y peligrosa, porque: 1°) aunque sea necesario controlar
estrechamente su racionalidad, no es posible someter toda
Pág. 71
la coacción estatal a los límites de la pena; y 2°) porque al
transferir a la pena todas las funciones de prevención de la
PROGRAMMA1

coacción jurídica, se le regala una legitimidad que abre las


puertas a cualquier racionalización.

Me doy cuenta de que Nino, por este camino, pretende lograr


una legitimación parcial de la pena o de las penas y con ello
limitarlas. Al mismo tiempo brinda una imagen que parece
más “equilibrada” y que, es cierto, asusta menos. Pero esa
empresa tiene larga e ilustre genealogía y es tan loable como
imposible. Es la empresa que, por caminos dispares,
intentaron todos los padres del liberalismo penal y por cierto
que, al hacerlo, dieron al derecho penal su momento de más
alto contenido pensante.

Pero fracasó: les reapareció siempre nuestra vieja conocida,


la “defensa social”, y detrás de ella las racionalizaciones más
groseras, que a lo largo de los últimos ciento cincuenta años
vienen demoliendo el edificio trabajosamente construido por
ellos. No sé si puede hablarse de historia del pensamiento
penal o de historia de las racionalizaciones con las que se
pretende destruir el pensamiento penal desde hace ciento
cincuenta años.

Creo que se debe reconstruir el derecho penal liberal, pero


por un camino inflexiblemente claro, que no deje espacio
para las racionalizaciones. No es cuestión de “seducción del
Zaffaroni E. R. discurso”, porque en este momento es más “seductor” (al
Réplica (cierre menos para algunos sectores) el discurso más “mesurado”.
del debate)
La cuestión es dejar de lado las especulaciones políticas
inmediatistas y no dejarle ningún espacio al Frankenstein
Pág. 72 positivista, peligrosista, es decir, al derecho penal autoritario.
PROGRAMMA1
Kant, Feuerbach, Carmignani, Carrara, Romagnosi, Beccaria,
dejaron ese espacio, y por cierto que no por cortedad de
entendimiento, sino porque los conocimientos sociales de su
tiempo no les permitían seguir otro camino. Hoy no somos
más inteligentes que ellos y dudo que alcancemos su
profundidad, pero tenemos otros conocimientos sociales que
nos permiten emprender la limitación y reducción del poder
punitivo por otra vía y obturar esos espacios.

Llegados, pues, a este punto, sólo me resta recalcar que en


mi opinión, lo más fructífero para el derecho penal liberal
será reconocer y profundizar las diferencias entre pena,
coacción directa y sanción reparadora (en sentido amplio),
para reducir y limitar la primera y para controlar más
eficazmente la racionalidad de las últimas. Un desarrollo más
amplio y profundo de nuestros puntos de partida demostrará
quién está más cerca de lo correcto.„

Zaffaroni E. R.
Réplica (cierre
del debate)

Pág. 73
PROGRAMMA1
Una mirada crítica sobre la teoría
agnóstica de la pena

Daniel Eduardo Rafecas


Universidad Nacional de Buenos Aires

No puede ponerse en duda que la concepción agnóstica de la


pena ha conmovido las concepciones tradicionales -y algo
enquistadas- que buscan asignarle un fin a la pena estatal.

Todas las teorías de la pena que usualmente se estudian en


Derecho penal, desde las más antiguas (retribución,
prevención general negativa, prevención especial) hasta las
más modernas (teorías mixtas, prevención general positiva,
derecho penal mínimo), le asignan a la pena estatal un fin
positivo, o si se quiere, una utilidad social. Todas ellas, tienen
en común que parten del “deber ser” y pretenden dirigirse al
“ser” de una realidad social y -más específicamente- de un
sistema penal dados.

Zaffaroni, parte del camino opuesto: tras confrontar los


principios teóricos de cada una de dichas teorías legitimantes Rafecas D. E.
Una mirada
de la pena y las prácticas reales de todo sistema penal, crítica sobre la
teoría
concluirá que éstas le niegan toda eficacia a cada una de
agnóstica de
aquellas teorías. En este sentido, comienza su camino desde la pena
el “ser” de la realidad social y desde allí ejerce una suerte de
falsación del “deber ser” de los postulados legitimantes. Pág. 77
Además, basándose en datos empíricos, muestra cómo es el
PROGRAMMA1

funcionamiento real de todo sistema penal (selectivo, violento,


en gran parte ilegal, discriminador, etc.), y concluye entonces
negando la posibilidad de que pueda demostrarse
científicamente que la pena estatal pueda tener algún fin
positivo legitimador de ese sistema penal. Es en este sentido
que el jurista deber ser agnóstico en cuanto al fin de la pena.
Toda pena será, en definitiva, un acto de poder, más
precisamente, un hecho político. Legitimar la pena es como
quien procura encontrarle algún fin positivo a la guerra. Frente
a ambos fenómenos el observador debe guardarse un juicio
negativo en punto a su finalidad.

Uno de los argumentos centrales de la posición de Zaffaroni


-y que creo que consiste en un fuerte impulso al avance de la
ciencia del derecho penal- es que todas las teorías legitimantes
del ejercicio de poder punitivo, al afirmar sus postulados,
ignoran por completo la fuerte selectividad con la que operan
las agencias encargadas de la selección de casos que van a
ser procesados en el sistema penal, selectividad que constituye
un factor imprescindible para explicar el funcionamiento de
cualquier sistema penal del mundo en cualquier época: como
bien queda reflejado en el Tratado, la disyuntiva es ineludible,
o se selecciona (conforme a parámetros racionales o
Rafecas D. E.
Una mirada irracionales) o bien las agencias se paralizan, abrumadas
crítica sobre la frente al inmenso programa criminalizador dispuesto por las
teoría
agnóstica de agencias políticas.
la pena

Como las teorías positivas ignoran este aspecto inherente a


Pág. 78
todo sistema penal, construyen sus puntos de partida en el
PROGRAMMA1
plano del deber ser sobre una base óntica inexistente, o en
otras palabras, sobre una idea de sociedad y de sistema
penal que no existe en el plano del ser. De ahí entonces, el
reproche de haber caído todas ellas, en una falacia normativista,
ya que desde el plano normativo se pretende regir el plano
empírico, y adscribir eo ipso, su funcionamiento a aquellos
puntos de partida que sólo existen en un plano ideal.

Ahora bien, la teoría de Zaffaroni ¿sale airosa de este riguroso


examen epistemológico?. Una detenida lectura de sus
argumentos muestra, a mi entender, algunas grietas
importantes en este sentido, del mismo tenor de las que el
autor esgrime para desechar a las demás.

Me refiero a la descripción que se hace en el Tratado, acerca


de cómo funciona el sistema penal, más precisamente, cómo
operan las agencias policiales, por un lado, y cuál es la función
reservada a la agencia judicial, por el otro, puntos que son
presentados en una dicotomía radical, relacionada con el
enfrentamiento entre el ejercicio de poder punitivo (no
jurídico, violento, selectivo, irracional) y el Derecho penal
(jurídico, pacificador, neutralizante o contraselectivo,
racional). Ello a su vez, en el marco de permanente tensión
Rafecas D. E.
entre Estado policial -que pugna por expandirse- y Estado de Una mirada
crítica sobre la
Derecho -que lucha para detener las pulsiones del Estado de
teoría
policía que abriga en su interior-. agnóstica de
la pena

De modo que la pugna se presenta de este modo: Pág. 79


PROGRAMMA1

AGENCIAS === AGENCIA


POLICIALES === JUDICIAL

EJERCICIO DE === DERECHO


PODER PUNITIVO === PENAL

ESTADO === ESTADO DE


POLICIAL === DERECHO

Para ello, en primer término el Tratado realiza una cruda


descripción acerca de cómo operan las agencias policiales,
especialmente en nuestro continente. Así, se trata de
corporaciones militarizadas, con estructuras de mando
verticales y con todos los defectos de las burocracias
estatales: su labor es esquemática, con tendencia a
corromperse y a terminar inclinándose por realizar las tareas
que requieran un menor esfuerzo. Además de ello, como
toda corporación que maneja poder, rechaza todo intento
por ejercer controles desde afuera y anula toda posibilidad
de que pueda disputarse o cuestionarse el poder desde
adentro de la institución. Por último, la agencia policial se
maneja con una importantísima cuota de poder punitivo
subterráneo (vinculaciones con organizaciones delictivas,
protección de ilegalismos tales como juego, prostitución,
Rafecas D. E. tráfico de tóxicos, contaminación ambiental, venta ambulante,
Una mirada
crítica sobre la contrabando, explotación de trabajadores, inmigración ilegal,
teoría etc.; imposición de pena de muerte extrajudicial (“gatillo
agnóstica de
la pena fácil”), apremios ilegales, vejaciones, torturas no detectadas;
comisión de exacciones y cohechos; etc.). Esta agencia policial
Pág. 80 está permanentemente pugnando por tener más poder y
PROGRAMMA1
despojarse de todo tipo de controles que le impida
desenvolverse hacia sus propios fines no declarados: arrasar
con el Estado de derecho y consagrar el pillaje y la extorsión
como meta posible a partir del poder de sus aparatos bélicos
sobre los ciudadanos comunes.

En definitiva, se presenta a la agencia policial como una serie


de instituciones de neto corte autoritario, que jaquean
permanentemente al Estado de derecho con sus acciones y
con sus pretensiones de mayor poder, y que desde el Estado
de derecho es menester enfrentar y contrarrestar a fin de
asegurar la paz social y el mantenimiento de los derechos y
garantías constitucionales.

En segundo término, se presenta a la agencia judicial como


la encargada de cumplir este rol antagónico frente a la agencia
policial. Es el operador judicial el encargado de frenar el
avance del poder punitivo y de negarle el paso hacia una
imposición de pena, a aquellos casos de aplicación irracional
de poder punitivo. El integrante de la agencia judicial, con el
derecho penal como principal herramienta discursiva,
desarticula uno a uno todos los intentos autoritarios que
pugnan por más y mayor represión penal. Claro, tiene que
dejar pasar (en su camino hacia la pena estatal) aquellos
casos en donde el poder punitivo se muestre menos irracional, Rafecas D. E.
Una mirada
como una suerte de sacrificio del mal menor, frente a la crítica sobre la
posibilidad cierta de que si no actúa de ese modo, sea él el teoría
agnóstica de
arrasado por el Estado de policía y sus estandartes mediáticos la pena
conducidos por empresarios morales siempre dispuestos a
una mayor facturación (económica, electoral, etc.). Pág. 81
Así, se presenta a la agencia judicial como un conjunto de
PROGRAMMA1

juristas valientes, ilustrados y humanistas, conscientes de su


(trágico) destino y de su finalidad, que revisan
meticulosamente todo lo que la agencia policial le presenta
en el juzgado o en la fiscalía y que al mismo tiempo controla
la actuación policial en todos los ámbitos, procurando
descubrir aquellos bolsones de poder punitivo subterráneo
para denunciarlos y así contribuir al afianzamiento del Estado
de derecho. Una agencia judicial que es consciente de la
selectividad del sistema penal y así opera en permanente
contraselectividad, aplicando nociones fundamentales tales
como la insignificancia y la vulnerabilidad. Es conocida la
comparación que realiza Zaffaroni de la agencia judicial con
el papel que cumplen las organizaciones de ayuda humanitaria
en una guerra: así como la intervención de la Cruz Roja,
sostiene el autor, no legitima la guerra, la actuación de la
agencia judicial no legitima el poder punitivo: en ambos casos,
se trata de minimizar los daños ocasionados.

En definitiva, en el Tratado se recrea un viejo y exitoso recurso


literario: la lucha del bien contra el mal; el villano enfrentado
al héroe. Los que forman parte de las agencias policiales son
los villanos (1) (violentos, insaciables, irredimibles), mientras
que los que integran la agencia judicial son los héroes
(honestos, sabios, humanistas).
Rafecas D. E.
Una mirada
crítica sobre la ¿Es esto así? Veamos:
teoría
agnóstica de
la pena Si bien la descripción que realiza Zaffaroni acerca de cómo
operan nuestras policías latinoamericanas está, según creo,
Pág. 82 bastante cercana a la realidad en sus efectos deletéreos, se
PROGRAMMA1
trata de una explicación que transita por el plano del ser
(recordemos esta conclusión para más adelante), y desde
este punto de vista, creo que los datos y referencias que
presenta el Tratado sobre el tema son, si se quiere, materia
opinable, quizás tendenciosos e historicistas, pero en
definitiva, verdaderos al menos parcialmente para la discusión
en ese plano.

Ahora bien, nada se dice acerca del deber ser de la agencia


policial: ¿tiene una misión que cumplir en un Estado de
derecho? Indudablemente la respuesta es sí, no es posible
imaginar una democracia sin un poder de policía que asegure
el cumplimiento de sus cometidos básicos. Acerca de cómo
debería ser la agencia policial en un Estado de Derecho
democrático nada dice el Tratado, ello pese a que es
abundante la literatura de las últimas décadas acerca de este
tema (en el derecho anglosajón y comunitario europeo se lo
conoce como “comunity policing” y hasta el propio Massimo
Pavarini la defiende desde la criminología crítica).

Por otra parte, la exposición de la agencia judicial también


puede decirse que es correcta, pero siempre y cuando la
adscribamos al ámbito en donde ésta está planteada: en el
plano del deber ser. Más bien, lo que se expone en el Tratado,
es una expresión de deseos acerca de cómo debería funcionar
Rafecas D. E.
la agencia judicial. En este sentido, la aserción relacionada Una mirada
con la agencia judicial también es válida (retengamos esta crítica sobre la
teoría
conclusión para después). agnóstica de
la pena

Pero, ¿opera de ese modo la agencia judicial en el plano del


Pág. 83
ser?. La respuesta, indudablemente, es negativa. El propio
Zaffaroni es un experto en el tema de funcionamiento real
PROGRAMMA1

de estructuras judiciales, pero en el Tratado no se hace


demasiado hincapié acerca de la cuestión. Como está
demostrado, la agencia judicial real, especialmente en
Latinoamérica, no se diferencia demasiado de las policiales:
son verticalizadas y revelan los peores rasgos de las
burocracias, realizan una segunda fuerte selección conforme
a estereotipos y óperas toscas sobre la materia prima ya
filtrada, presentada por la agencia policial; son a su modo
violentas y discriminatorias, y permeables por muchos
costados a la corrupción de las restantes agencias y factores
de poder (económico, político, etc.). Además, el integrante
de la agencia judicial, lejos del ideal de ilustrado humanista,
por lo general es un funcionario que debe su cargo a favores
de distinta índole, sin mayor formación jurídica, ni conciencia
acerca del importante rol que -con toda razón- Zaffaroni la
asigna en el plano ideal. Lejos de ello, por lo general la agencia
judicial legitima sin chistar la actuación policial y reproduce
en su propio ámbito los mismos vicios; nunca o pocas veces
cuestiona la actuación de las otras agencias ni se entromete
con los vastísimos campos de actuación descontrolada e
impune en donde las agencias ejecutivas ejercen poder
punitivo subterráneo y positivo configurador. No sólo ello, las
propias agencias judiciales también cuentan con sus propios
espacios de poder punitivo subterráneo que están en pugna
Rafecas D. E.
Una mirada con los espacios ilegales de las demás agencias, terreno en
crítica sobre la donde sí se generan ciertas disputas de “control” de aquélla
teoría
agnóstica de sobre éstas.
la pena

Se adivina entonces la conclusión. En el Tratado se enfrentan


Pág. 84 dos aserciones más o menos correctas, pero que operan en
PROGRAMMA1
distintos planos: la dimensión empírica de la agencia policial
versus la versión ideal normativa de la agencia judicial,
cuando lo correcto hubiese sido comparar cómo son realmente
agencias policiales y judiciales por un lado, y como deben
ser esas mismas agencias en el plano ideal.

PLANO DEL SER

AGENCIAS POLICIALES AGENCIA JUDICIAL


(A1) (A2)

AGENCIAS POLICIALES AGENCIA JUDICIAL


(B1) (B2)

PLANO DEL DEBER SER

Cabe entonces reprocharle a la teoría agnóstica de la pena,


el mismo vicio lógico que ésta le enrostra a las demás teorías:
se incurre en una falacia normativista, ya que Zaffaroni
también inventa un sistema penal que no existe en la realidad
para asentar sobre éste su construcción negativa de la pena.
Rafecas D. E.
Una mirada
¿Qué pasaría si enfrentamos A1 y A2?: advertiríamos que crítica sobre la
teoría
ambas agencias tienen enormes ámbitos de ilegalidad y de agnóstica de
incumplimiento de los fines que el Estado de derecho tiene la pena

reservada para cada una. Pero lo más importante es que se


caería este supuesto “enfrentamiento” entre ellas (más bien Pág. 85
parecen necesitarse mutuamente), y que en realidad, es falso
PROGRAMMA1

sostener que el Estado de derecho sigue vivo gracias a los


agentes judiciales. Si la tesis de Zaffaroni fuere correcta, el
Estado de derecho habría desaparecido hace rato, porque
insisto, éstos están lejos de cumplir con el deber asignado
idealmente. Sin embargo, los Estados de derecho siguen en
pie, de modo que aquella demonización de la agencia policial
pierde consistencia argumental.

Por otra parte ¿qué pasaría si enfrentamos B1 y B2?:


llegaríamos a la conclusión de que es posible (y hasta
ineludible) defender una concepción democrática no sólo de
la agencia judicial sino también de la policial, por la simple
razón de que ambas son imprescindibles para el
funcionamiento del Estado y porque también la agencia policial
debe estar integrada por ciudadanos y ciudadanas que
provienen de esa misma comunidad y tienen todo el derecho
a no ser estereotipados de antemano como sujetos alienados
e irrecuperables para el bien común.

PLANO DEL SER

AGENCIAS POLICIALES ======= AGENCIA JUDICIAL


(A1) (A2)
Rafecas D. E.
Una mirada
crítica sobre la
teoría AGENCIAS POLICIALES ======= AGENCIA JUDICIAL
agnóstica de
la pena (B1) (B2)

Pág. 86 PLANO DEL DEBER SER


PROGRAMMA1
Así, despejados estos problemas, creo que una vez más debe
rescatarse la concepción del derecho penal mínimo (Ferrajoli)
como la que mejor se defiende de estos embates lógicos:
parten claramente de un sistema penal ideal (con una misión
dentro del Estado de derecho democrático asignada a todas
las agencias); hacen una cruda descripción del funcionamiento
real de todas las agencias; incluidas las penitenciarias y el
fracaso de la prisión como pena central secular; pero concluyen
que renunciar al sistema penal significaría dejar paso al ejercicio
descontrolado de venganzas privadas y públicas, de modo que
se impone racional y científicamente imponer castigos penales
allí cuando sea estrictamente necesario y en la medida
imprescindible para impedir tales venganzas.

No alienemos a la enorme cantidad de recursos humanos y


materiales disponibles en las agencias policiales, ni las
reafirmemos en el rol antagónico al Estado de derecho,
intentemos integrarlos a éste, démosle herramientas para
que luchen contra sus aspectos perversos y disfuncionales,
controlémosla con todos los medios posibles, como a cualquier
otra instancia de poder estatal.

Aprovechemos la construcción teórica de Zaffaroni en este


sentido: la lucha entre Estado de policía - Estado de derecho
es absolutamente cierta, pero no se da de la forma idealizada
Rafecas D. E.
en la que es presentada en el Tratado (agencias policiales
Una mirada
vs. agencia judicial), sino más bien de otro modo, cual es, crítica sobre la
teoría
que en cada tribunal, en cada comisaría, en cada cárcel,
agnóstica de
etc., coexisten elementos que tienden en uno u otro sentido la pena
y que pugnan por imponerse; la tensión se revela en los
distintos criterios que pueden tener dos o más funcionarios Pág. 87
para llevar a cabo un allanamiento, ultimar una sentencia,
PROGRAMMA1

ejecutar una privación de libertad; no sólo eso, la lucha entre


ambos opuestos se da en el interior de cada uno de los
operadores del sistema penal, en sus inclinaciones hacia el
autoritarismo o hacia el respeto y la tolerancia. Y aquí aparece
la importancia de las universidades y demás agencias
reproductoras de ideología (escuelas de policías, penitenciarios,
etc.) y de los medios de comunicación, ya que ambos tienen
una influencia capital en el moldeado de las futuras decisiones
de todos los operadores del sistema penal.

En definitiva, como desde siempre sostuvo el garantismo


penal, se trata de acercar en todos los frentes aquella
dimensión ideal y constitucional existente sólo en el plano
del deber ser, válida pero ineficaz, a aquella otra dimensión
fáctica imperfecta, tendencialmente inválida, anhelo que
incumbe tanto a las agencias policiales como judiciales.

No es otra creo yo, la misión del Derecho Penal.

NOTAS
(1) Es cierto que los villanos, en general, son a la vez víctimas
de un proceso perverso de asunción de dicho rol del que son
enteramente ajenos (policización), dato que explica el destino
Rafecas D. E. asignado en esta pugna.
Una mirada
crítica sobre la
teoría
agnóstica de
la pena

Pág. 88
PROGRAMMA1
Carlos S. Nino y la Justificación
del Castigo

Jaime Malamud Goti


Universidad de San Andrés, Buenos Aires

-1-
El castigo ocupó un lugar muy importante entre los temas
filosóficos que entusiasmaron a Carlos Nino (1). A través de
sus artículos, sus libros y sus enconados debates, Nino fue
un gran estímulo para filósofos y penalistas teóricos. Aquí
me interesa la tesis que despliega Nino para justificar
moralmente el castigo. En su esquema, esta justificación
requiere de dos pasos. El primero busca dar satisfacción al
propósito utilitarista estándar de disuadir a potenciales
transgresores. El segundo persigue la finalidad de satisfacer
el ideal de kantiano de la Justicia y ésta yace en que el
condenado padezca una pena porque y cuando lo merece y
no para el beneficio de otros. Nino exige que la imposición
de una pena concreta recaiga sobre aquel que asume (léase,
consiente o asiente a) este castigo (2). De esta manera, Carlos
Nino intenta desbaratar tanto las críticas anti-utilitaristas como
las anti-kantianas. Respecto de las primeras, se objeta al Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
consecuencialismo adoptar soluciones agregativas que violan la justificación
las intuiciones más elementales de justicia. Dicho sin mayor del castigo

rigor, en su afán por lograr el mejor estado de cosas para los


más, los utilitaristas están dispuestos a sacrificar a los menos.
Están dispuestos, como sabemos, a llegar a castigar a un Pág. 89
inocente si esto desanima a un número suficientemente
PROGRAMMA1

amplio de potenciales transgresores. No basta esta ventaja


social -dicen los opositores al utilitarismo- si es a costa de
violar principios básicos de justicia distributiva. Los anti-
kantianos alegan, por el contrario, que el hecho de que el
castigo sirva al alto principio de darle su merecido a los que
transgreden nuestras normas porque es un imperativo
incondicional de justicia -sin más- esto es insuficiente para
justificar una institución social en general y, con mayor razón,
de una institución social diseñada para imponer sufrimientos.
El valor intrínseco de la justicia responde a ciertas concepciones
metafísicas que no pueden legitimar que armemos cepos,
cadalsos y construyamos cárceles. No basta, entonces, la justicia
por la justicia en si -agregan los anti-kantianos- sino que es
preciso demostrar también la ventaja social de sustentarla.
Yo intento demostrar que, en su afán por superar ambas
críticas, la tesis de Carlos Nino pone en peligro el respeto
kantiano por el individuo, la fe utilitarista en la conveniencia
de la práctica de castigar, o ambas cosas a la vez.

Si bien es cierto que la tesis de Nino ha despertado sólo un


limitado entusiasmo en la Argentina, esto se debe según creo
a las malas razones y que fincan en el sectarismo de los
penalistas latinoamericanos en general -y argentinos en
especial- acostumbrados a las oscuridades de la tradición
Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
dogmática. No es llamativo así que, en el exterior, algunos
la justificación filósofos analistas liberales como es el caso de Thomas
del castigo
Scanlon (3) hayan aplaudido la propuesta de Nino.

Para que su tesis cumpla con el ideal utilitarista, Carlos Nino


Pág. 90 piensa que el efecto disuasivo de las condenas justifica la
PROGRAMMA1
práctica general de castigar. Sin embargo, para la puesta en
funcionamiento de la institución a través de la condena de
alguien de carne y hueso, Nino exige que este haya asumido
este castigo. Con independencia de la cohesión de la teoría
de Nino, si verdadera, la idea es muy buena desde cierto
punto de vista e insuficiente desde otro. La tesis no podría
ser mejor si se parte de la premisa de que, asumido por el
reo, el castigo no presenta ninguno de los problemas ya
tradicionales de la legitimidad de castigar. Esto es así ya que
no consideraríamos ilegítima a ninguna consecuencia legal a
la que hayamos consentido como agentes capaces e
informados. Esto, naturalmente, con excepción de aquellas
circunstancias en las que justificamos el paternalismo porque
la libertad individual aparece negándose a sí misma cuando,
por ejemplo, nos vendemos como esclavos.

Pero la idea central no parece convincente desde otra


perspectiva si se advierte que el gran esfuerzo de Nino se
orienta a reemplazar la noción de culpabilidad -entendida
como inculpación o reproche del autor o su acto- por la del
consentimiento a ser castigado. La idea de Nino priva a las
instituciones penales del ingrediente que las hace atractivas.
En efecto, Carlos Nino complica considerablemente el
panorama por renegar de la noción de inculpación sobre la
base de que ella presupone valorar nuestro carácter y que Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
implica institucionalizar el perfeccionismo ético (4). El esfuerzo
la justificación
de Nino dista de ser feliz porque, como veremos, inculpar y del castigo
reprochar son más que caros a nuestras prácticas sociales,
son esenciales a ellas. Intento ocuparme de esto sólo
brevemente al final de este también sucinto artículo. Pág. 91
Aquí, mis críticas están centradas en el doble orden de
PROGRAMMA1

justificaciones que Carlos Nino defiende y en su noción de la


asunción de la pena como condición necesaria para justificar
su adjudicación. En lo esencial, dejo de lado otros límites
que Nino impone al castigo legítimo y que se refieren a la
clase de hechos que el estado puede moralmente castigar y
a las penas permisibles. En punto a esta última cuestión,
Nino (con buen sentido) niega la legitimidad del castigo con
fines perfeccionistas (esto se refiere al castigo de quienes se
apartan de cierto ideal de excelencia moral) y rechaza la
pena de muerte.

-2-
De la misma manera en que lo hicieran John Rawls en su
etapa utilitarista (5) y H.L.A. Hart (6), Carlos Nino basa su
tesis, como he dicho, en un doble orden de consideraciones.
Una cosa es justificar una práctica social y otra muy diferente
es establecer quién debe ser su destinatario. Así como
aprobamos la práctica del saludo matinal por razones de
cortesía, objetamos, también por cuestiones de cortesía, que
éste tenga lugar más de diez veces en el mismo día y a la
misma persona. La práctica, de esta manera, debe ser
ejecutada respecto de la persona y en la medida correcta. La
diferencia con Rawls -aunque no respecto de Hart- yace en
una cuestión importante. Mientras Rawls apunta a justificar
con una tesis consecuencialista tanto la práctica general del
Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y castigo como el criterio de adjudicación (7), Nino apela, como
la justificación lo he adelantado, a razones de diferente raigambre filosófica
del castigo
en uno y otro nivel. Esto complica las cosas.

Para Carlos Nino, la justificación del castigo yace en que, en


Pág. 92 un primer nivel, N1, la práctica general debe resultar un medio
PROGRAMMA1
eficaz para disuadir a potenciales agentes de realizar aquella
conducta que motiva la condena. En cuanto al criterio de
adjudicación, es necesario, en un segundo nivel N2, que el
agente haya transgredido una norma penal de modo tal que,
conforme a algún criterio corriente, es correcto afirmar que
ha asumido (o consentido) el castigo que le imponemos (8).
La justificación, en N1, se origina en la noción de que no
basta con autorizar el castigo de Gómez por matar a otro
sino que, primero, debemos dar cuenta de por qué es
moralmente aprobable que exista esta curiosa institución
dedicada a imponer un sufrimiento a cierta clase de personas
y a la que Gómez pertenece. Debemos, con otras palabras,
empezar por justificar el castigo en general para hacerlo
luego, en concreto, respecto de alguien. Con relación a la
primera cuestión, general, Nino se apoya, en el nivel N1, en
las consecuencias disuasorias del castigo. En el segundo nivel,
N2, el criterio filosófico es diferente (9). La justificación del
castigo de alguien en particular se basa en un principio que
distingue al agente de otros individuos y este es, según la
tesis de Nino, que este agente haya aceptado ser castigado,
que haya asumido este castigo. Porque ha asumido su castigo,
el sufrimiento que le hacemos padecer al delincuente no
rebaja su estatura a la de un mero medio para satisfacer los
intereses de otros; no viola su dignidad. La justificación de la
institución en N1 se basa en una idea consecuencialista y por
consiguiente agregativa (le hacemos mal a alguien por el
Malamud Goti J.
bien de otros) mientras que el criterio de adjudicación en N2 Carlos S. Nino y
es deontológico y esto nos autoriza, en teoría al menos, a la justificación
del castigo
ignorar las consecuencias de la condena.

Esta construcción trae consigo problemas insuperables. No


Pág. 93
veo la manera en que pueda resultar plausible justificar el
castigo de alguien concreto en N2 sin justificar este mismo
PROGRAMMA1

castigo también en N1. No veo cómo puede ser correcto


autorizar el castigo de alguien concreto sin autorizar antes la
práctica general. Si esto es así, está claro, entonces, que se
debe no castigar a Gómez sin establecer primero que su
castigo contribuye a evitar que otros repitan lo que él hizo.
Es evidente que no hay criterio distributivo en N2 que no
afecte el funcionamiento del castigo como método disuasivo
en N1 (10). Por ejemplo, cuanto más restrictiva resulte la
interpretación de la responsabilidad en N2 -cuanto menos
reos terminen en la cárcel por hacer H- más débiles serán la
razones para justificar la institución del castigo respecto de
H en N1. Los tribunales decidirán, en N2, absolver a ciertos
agentes sobre la base de que éstos no han asumido su propio
castigo por sus limitaciones psicológicas, culturales o
económicas. Los tribunales pueden sostener en un momento,
por ejemplo, que los agentes A y A’ no han aceptado su
castigo porque sus bajos ingresos (menos de $200 mensuales)
les impiden a ambos asumir ser condenados por el hurto de
alimentos: porque, por ejemplo, la satisfacción de sus propias
necesidades los han compelido a delinquir. Aplicado en N2,
este criterio excusante puede llegar a tornar ineficaz el castigo
en N1: una cantidad insuficiente de condenas por hurto de
alimentos hará perder eficacia intimidatoria a la práctica
general ya que la población supondrá, y con razón, que es
Malamud Goti J. altamente improbable terminar castigado por hurtar latas en
Carlos S. Nino y
la justificación supermercados. Supongamos ahora que, en N2, nuevas
del castigo consideraciones relativas a la asunción del castigo vuelven
aún más restrictivo el criterio punitivo de los tribunales. Que
ahora, para imponerle un castigo a Gómez es necesario que
Pág. 94 éste obtenga un ingreso superior a $1.000, que también haya
PROGRAMMA1
cumplido cierto ciclo educativo que le permita discernir entre
el bien y el mal, lo leal y lo ilegal, etc. Esto podrá parecernos
muy justo en N2 pero, al debilitar aún más la utilidad de la
práctica general del castigo, resultará injusto en N1 por
desbaratar la eficacia requerida para justificar el castigo en
este primer nivel. El contrasentido de este doble proceso
evaluativo es que, cuanto menor sea el número de agentes
condenados, menor será el efecto intimidatorio del castigo
hasta el punto en el cual el castigo de alguien podrá reunir
todos los requisitos correspondientes a N2 (realización de H
y aceptación del castigo por parte del agente) pero
desautorizar la práctica en N1 porque el castigo de Gómez
ha pasado a ser solamente un caso aislado y, como tal,
insuficiente para disuadir a nadie. La situación inversa también
es relevante. Supongamos que los tribunales adoptan criterios
muy amplios relativos a lo que es asumir el castigo y que
esto conduce a un aumento en las condenas. Ahora, no
importa cuán bajos sean los ingresos del agente para
establecer que asumiera ser castigado por hacerse de tres
latas de sardinas. La combinación del monto del castigo y la
frecuencia de su imposición en N2 puede exceder la exigencia
de la práctica en N1, esto es, su carácter disuasorio. Quiero
decir que, por más que asuman su castigo los reos no hace
falta, por razones disuasivas, condenar a cuarenta candidatos
a cadena perpetua sino que bastaría con castigar a veinte y
Malamud Goti J.
por cinco años.
Carlos S. Nino y
la justificación
del castigo
No queda claro cual sería la receta para que los jueces eviten
desacreditar completamente la práctica general en N1 o la
adjudicación en N2. Los jueces pueden decidir ignorar la
Pág. 95
cuestión de la justificación general correspondiente a N1 y,
de esta manera, actuar de una forma que conspira contra la
PROGRAMMA1

justificación de la práctica general. O, a la inversa, pueden


condenar severamente a numerosos agentes en N2 de modo
tal que muchas de las condenas resulten sobreabundantes
respecto de la justificación en N1.

El dilema radica en que las razones en N1 y N2 no sólo no


son complementarias sino que se contradicen entre si. Una
cosa es que, al condenar, el tribunal considere la asunción
del castigo por parte del agente y otra diferente es que tenga
en cuenta cuestiones vinculadas a la eficacia de este castigo.
La consideración de ambas cuestiones a la vez resulta
imposible sin violar cierta base deontológica que Nino
considera fundamental. Por esto me refiero a la injusticia
evidente de regular el criterio acerca de la asunción del castigo
en N2 sobre la base de lo que está ocurriendo con la práctica
general en N1.

Si lo que dije hasta aquí es acertado, el doble orden de la


justificación del castigo resultará por lo menos superfluo. En
el primer caso -aquel en que los jueces ignoran lo que sucede
en N1- los tribunales aplicarán criterios deontológicos con
total prescindencia de la cuestión central de si el castigo está
justificado en general en N1. En el segundo caso, los jueces
castigarán conforme a la utilidad general del castigo en N2
Malamud Goti J.
para lo cual dejarán de lado toda restricción deontológica
Carlos S. Nino y
la justificación originada en N1. De esta manera, Nino no logra que el castigo
del castigo
satisfaga las exigencias disuasivas que demandan los
utilitaristas ni el respeto por la dignidad del individuo que
exigen los kantianos. El cálculo utilitarista estará siempre
Pág. 96 presente en detrimento de la dignidad del individuo o, al revés,
PROGRAMMA1
la dignidad del individuo impedirá que las condenas sean
justificables por su utilidad.

-3-
Me ocupo aquí de la teoría de Nino con relación a ciertos
crímenes, los llamados crímenes de estado. Carlos Nino quiso
que su tesis valiera para todos los delitos, lo que incluye a
los crímenes desde (y por) el estado y que, a mi modo de
ver, resultan de especial interés (11). Lo que hace que las
violaciones sistemáticas de derechos humanos por parte de
agentes del estado sean especialmente interesantes es que
ellas ponen en crisis a las teorías estándar del castigo, tanto
kantianas como consecuencialistas (12). Esto es así, en primer
lugar, porque el gran número de perpetradores involucrados
y de sus víctimas ponen en tela de juicio cuestiones que
acostumbrábamos a dar por sentado cuando hablábamos de
castigar (13). Por esto me refiero a la legitimidad de la ley
penal y a la credibilidad de las instituciones y, con ellas, a los
presupuestos básicos del retribucionismo y el utilitarismo. El
retribucionismo tiene sentido si -y sólo si- primero, existe un
castigo justo para cada quien y, segundo, si este castigo se
origina en una ley del estado cuya legitimidad aceptamos, al
menos prima facie.

Con respecto del utilitarismo cabe decir, en cambio, que, como


los crímenes de estado suelen estar vinculados a ideales Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
políticos, religiosos y étnicos por parte de perpetradores la justificación
del castigo
organizados -y, con frecuencia, de sus victimas también- no
se puede evitar preguntar si la función disuasiva del castigo
no es sólo, en el mejor de los casos, una expresión de deseos
y, en el peor, una muestra de hipocresía. Como es dable
Pág. 97
notar, sólo podemos contar con los efectos disuasivos del
PROGRAMMA1

castigo si los incentivos en contra de transgredir una norma


penal pesan más que aquellos que invitan a violarla. En este
caso, la inmediata aprobación de matar, torturar y secuestrar
por parte de camaradas y superiores resultará casi siempre
más poderosa que la futura y eventual reprobación y condena
por parte de un segmento abstracto de la población (y que,
dicho sea de paso, está infestado de aquellos a quienes el
reo considera sus enemigos) (14).

A pesar de lo que acabo de apuntar, Carlos Nino no da brazo


torcer. De acuerdo con su concepción, también estos
criminales asumen el castigo que cae sobre sus cabezas (15).
Aquí es más claro que nunca que asumir el castigo quiere
decir algo diferente de desear ser castigado. Es más que
obvio que -en el sentido habitual- el delincuente no desea
ser castigado sino, más vale, lo contrario: la inmensa mayoría
de quienes delinquen anhelan no ser nunca aprehendidos ni
castigados y esto es aún más patente cuando los
transgresores ven apoyada su acción por una ideología, por
un segmento sustancial de la población o, como es habitual,
por ambos a la vez. Para evitar equívocos, Carlos Nino (16)
aclara entonces que el consentimiento al que se refiere no
expresa una volición del agente sino que tiene un carácter
normativo: al actuar, el agente asume o acepta haber atraído

Malamud Goti J.
para sí las consecuencias legales de su acción. Esta es, si se
Carlos S. Nino y quiere, una aceptación filosófica -en lugar de psicológica-
la justificación
del castigo
aunque ignoro el significado de esta última acepción. Aunque
sea sólo de manera tácita, dice Nino, el trasgresor acepta
las consecuencias normativas de una ley justa cuya existencia
conoce (17). De esta manera, el delincuente es como el
Pág. 98
jugador (18) que consiente perder el dinero de su apuesta.
PROGRAMMA1
Es claro que lo último presenta más de un problema porque
las razones por las cuales la responsabilidad del jugador no
despierta objeciones es la amplitud de la serie de elecciones
que culminan con la pérdida de la apuesta. El jugador no
sólo escoge el número con cada apuesta sino que elige
también jugar. Nuestro acuerdo sobre su consentimiento se
volvería más dudoso si el jugador hubiera elegido un número
para su apuesta pero sólo después de haberse visto
coercionado -más allá de sus compulsiones psicológicas- a
jugar en un casino. Con este antecedente, la decisión de
apostarle a tal o cual número que decidió la pérdida de la
apuesta pudo ser irrelevante. Este caso es más parecido al
de los residentes de un país con relación a la legislación
penal. Muchos de los habitantes de cualquier país disienten
respecto de determinadas reglas penales aún cuando sus
legisladores hubieran sido escrupulosamente respetuosos de
las preferencias, deseos e intereses de cada etnia, grupo y
habitante. Esto, como bien sabemos, tiene un límite impuesto
por la convivencia y que exige imponer coercitivamente
actividades tan críticas como lo es cierta instrucción escolar,
la contribución al gasto publico a través de impuestos, y la
prestación de ciertos servicios como el militar. Además de
cuestiones prudenciales, las objeciones se originan en criterios
religiosos, morales y políticos. No hay un estado en el cual
los ciudadanos no objeten la criminalización de ciertas
conductas por la más amplia variedad de razones. Más aún,
Malamud Goti J.
hay siempre situaciones en las cuales ciertos agentes creen Carlos S. Nino y
que tienen el derecho (y hasta un deber auto-impuesto) de la justificación
del castigo
transgredir la ley penal. Esto transforma la situación normativa
de cada objetor en algo más cercano a la responsabilidad
que surge de evadirse de la defensa común en una guerra,
Pág. 99
que aquella que padece el jugador que ha perdido en la ruleta.
De acuerdo con ciertos sistemas políticos, terminan por
PROGRAMMA1

servir en las filas del ejército quienes son seleccionados


por sorteo. En situaciones como ésta, resulta indiferente
que cada candidato escoja él o ella su propio número para
el sorteo o que lo haga algún agente del propio gobierno.
Si consideramos justificable el procedimiento, esto es porque
la imposición de ingresar en el ejército se origina, en general,
en razones aceptables de necesidad política y, en particular,
en la imparcialidad del procedimiento de adjudicación. Una
vez justificada la obligación política de defender al país, lo
único que podremos objetar es que el criterio de adjudicación
resulte arbitrario, discriminatorio o ambas cosas a la vez.
Objetaríamos, por ejemplo, la inclusión de candidatos
mayores de 80 y menores de 12. En especial, impugnaríamos
al sistema si descansa en el criterio personal de un general.
No discreparíamos, en cambio, con un sistema que
consistiese en sortear entre quienes nos parecen candidatos
razonables. Esto último, con independencia, como he dicho,
de que el conscripto haya elegido o no el número de sorteo
que lo identifica.

De esta manera, hay diferencias fundamentales entre ser


sorteado para pelear por mi país y perder dinero en la ruleta.
Para justificar lo último, basta con no ser perfeccionista ni
abrazar cierto paternalismo extremo. Para justificar lo
Malamud Goti J. primero es preciso apelar a criterios de legitimidad política
Carlos S. Nino y
la justificación relativos al derecho del estado de defenderse y a los medios
del castigo que éste escoge para hacerlo. Nadie puede decir que es
legítimo coercionar a ciertos ciudadanos a pelear por su país
porque, al elegir el número que signaría su suerte, éstos
Pág. 100 asumieron ir a la guerra. Nadie diría tampoco que el miserable
PROGRAMMA1
prisionero de los piratas que elige caminar hasta el final de
la planchada para caer al agua infestada de tiburones ha
asumido la consecuencia de su conducta. Afirmar lo contrario
implica, como creo que lo hace Nino a lo largo de su tesis,
confundir elegir y asumir.

Pensamos con frecuencia que el ideal de la libertad sólo se


ve plenamente satisfecho cuando, además de adoptar una
de las opciones que nos ofrece algún menú, estamos también
en condiciones de elegir, entre varios, el menú mismo (19).
Aunque trivial, es también cierto que resulta imposible
satisfacer la última exigencia plenamente. Entre aquellas
situaciones en las que elegimos algún curso de acción,
algunas reconocen causas precedentes y que han quedado
fuera de nuestro alcance, lo que colocaría a la elección más
allá del terreno de lo que nos es atribuible. Esto último es
así porque, entre otras cosas, hay causas que preceden a
nuestra propia existencia (20). Pero esto no quiere decir
que resulten irrelevantes las elecciones anteriores a las del
acto que nos hace responsables. Son relevantes al menos,
algunas elecciones anteriores, y esto oscurece más aún la
noción de asumir el hecho criminal como criterio de
adjudicación de responsabilidad.

Todas estas consideraciones hacen visible que, por rehuirle


Malamud Goti J.
a la noción de condenar o reprochar a alguien por un hecho
Carlos S. Nino y
criminal, Carlos Nino se ha metido en un berenjenal al adoptar la justificación
del castigo
la noción sustituta de asumir un castigo. Concluyo por afirmar
que esta noción de asumir es, en líneas generales, trivial o
falsa. Es trivial si asumir quiere decir lo mismo que la mera
Pág. 101
voluntad de actuar . Esto sería lo mismo que decir que
asumimos caminar por la planchada para morir fagocitados
PROGRAMMA1

por los tiburones en lugar de ser fusilados en el acto. La


noción de asumir es en cambio falsa si intentamos añadirle
algún contenido específico como lo es un deseo, disposición
o actitud mental.

Esto se vuelve muy visible respecto de los crímenes de estado


porque nadie podría sostener que, en la Alemania nazi, la
Argentina de los 70 o en Chile de Pinochet los perpetradores
hubiesen aprobado de algún modo el sistema legal e
institucional que habría de condenarlos. De esta manera, si la
asunción o aceptación carecen de contenido, el sistema de
Nino sólo podría aspirar a sostenerse a partir de cierta noción
de obligación política que equiparase la asunción del castigo a
la aceptación -por alguien que no es un voluntario- de prestar
servicio militar en épocas de guerra. Si no imposible, esta
empresa cuyo propósito inicial fue evitar las nociones de
inculpación y de reproche, me parece a lo sumo improbable.

-4-
En forma muy breve explico ahora la razón por la cual me
parece una mala idea deshacerse de las nociones de
inculpación y reproche. Culpar a alguien -o reprocharle algo
que éste ha hecho- es sancionar una explicación mono-causal
sobre la historia porque la inculpación es, en esencia,
Malamud Goti J. simplificadora. El consenso acerca de que “tú tienes la culpa
Carlos S. Nino y
la justificación de lo que me está sucediendo” o “yo soy culpable de que
del castigo estés como estás” sugiere que resulta innecesario una mayor
explicación. Como lo he defendido con cierto detalle en otro
lugar (21): inculpar nos dice no sólo quién produjo el estado
Pág. 102 de cosas en cuestión sino que excluye también la relevancia
PROGRAMMA1
de otras posibles causas contribuyentes. Aceptada la
inculpación, la causa eficiente ha quedado al descubierto, la
acción del agente culpable es -de acuerdo con el mecanismo
inculpador- la causa de lo que te sucede, de tu situación y de
las emociones que abrigas. Tú eres la víctima y yo el
victimario. Te has visto envuelto en esta situación que
generaron la acción culpable y sus consecuencias. Este es el
resultado de mi acción culpable: el hecho de que hoy sufras
las consecuencias de un acto injusto que te ha colocado en
situación de desventaja (22).

De una manera general, cuando la asignación de culpa es


compartida por cierto número de personas, ésta sanciona la
versión oficial de aquellos hechos que consideramos
criminales. Lo que la tesis de Carlos Nino niega es que la
inculpación institucionalizada a través del castigo criminal le
adscriba un particular significado a los sucesos pasados y
reúna un amplio consenso acerca de su relevancia moral.
Supongo que esto también comporta un paso crucial para
lograr un objetivo más amplio. Este es el de promover una
comunidad más cohesionada y también la conciencia general
de los derechos y responsabilidades ciudadanos. Es un paso,
en última instancia, en el desarrollo de una comunidad
integrada y pluralista (23).

Una palabra final: las objeciones que he articulado respecto Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
de la justificación moral del castigo que patrocinara Carlos
la justificación
Nino no le restan a su tesis el mérito más alto al que puede del castigo
aspirar. Este mérito es haber provocado un debate que mejora
no sólo la comprensión del tema sino también el más genuino
deseo de pensar.„ Pág. 103
NOTAS
PROGRAMMA1

(1) Ver “Los límites de la responsabilidad penal: Una teoría


liberal del delito”, 1980, Astrea, p. 197-269; “Ética y derechos
humanos: Un ensayo de fundamentación”, 2ª Edición, 1989,
Astrea, p. 273 y ss.; y “Radical Evil On Trial”, 1996, Yale, p.
135-48.

(2) “Los límites...”, loc. cit.

(3) Ver “Punishment and the Rule of Law”, en “The Difficulty of


Tolerance”, Thomas Scanlon, 2003, Cambridge, p. 219-233.
(4) La inculpación, afirma Nino, está basada excesivamente
en la subjetividad del autor, esto es la actitud reactiva del
que culpa a otro. (Ver Carlos Nino, “Radical Evil On Trial”,
1996, Yale, p. 131-7). Basado en la inculpación (blame), el
retribucionismo no puede evitar dirigirse al carácter del agente
y, por lo tanto, cae en el perfeccionismo moral que todo liberal
debe rechazar. (Op. cit. p. 140-1).

(5) Ver John Rawls, “Two Concepts of Rules” , Collected


Papers, 1999, Harvard.
(6) H.L.A. Hart, “Punishment and Responsibility”, 1969, Oxford,
p. 1-27.

(7) Me refiero a un John Rawls bastante temprano. Ver John


Rawls, “Two Concepts of Rules”, Collected Papers, 1999,
Malamud Goti J. Harvard, p. 20 y ss.
Carlos S. Nino y
la justificación
(8) Ver “Ética y derechos humanos”, 1989, 2ed., p. 291 y
del castigo siguientes y más recientemente, “Radical Evil On Trial”,
1996, Yale.

(9) Ver “Los límites de la responsabilidad penal: Una teoría


Pág. 104 liberal del delito”, 1980, Astrea.
PROGRAMMA1
(10) Rawls, op. cit.

(11) Ver Radical Evil cit., capítulo 4.

(12) Radical Evil, loc. cit.

(13) Ver Jaime Malamud Goti, “Game Without End: State


Terror and the Politics of Justice”, 1996, Oklahoma, p. 8-27.
(14) Desarrollé este punto más en detalle en “La justicia
después del terror”, 2000, Ediciones De La Flor, p. 213 y ss, y
“Game Without End: State Terror and the Politics of Justice”,
1996, Oklahoma, Introducción.

(15) Radical Evil On Trial, loc. cit.

(16) Carlos S. Nino, “Ética y derechos humanos...”, 1989,


Astrea, p. 454 y ss., y “Radical Evil On Trial”, loc. cit.

(17) Radical Evil, cit. p. 143.

(18) La alusión expresa aparece en “Los límites...”, cit. p. 231.

(19) Meir Dan-Cohen, “Harmful Thoughts: Essays on Law,


Self, and Morality”, Princeton, 2002.
(20) Ver el cuidadoso examen de S.L. Hurley, “Justice, Luck
and Knowledge”, 2003, Harvard, p. 15-80.
(21) Jaime Malamud Goti, “Rethinking Punishment and Luck”,
en “Symposium: Twenty Five Years of George P. Fletcher’s
Rethinking Criminal Law”, Tulsa Law Review, Vol. 39, Summer
2004, No. 4, p. 861-873.
Malamud Goti J.
(22) No puedo examinar aquí como querría qué es esta Carlos S. Nino y
situación que llamo “desventaja” y que juega un rol central la justificación
del castigo
en la justificación del castigo. Intento hacerlo en “Emma
Zunz”. Ver Jaime Malamud Goti, “Emma Zunz, sentimientos
y castigo”, NDP, 2002/A, p. 107-121; también en “Equality,
Pág. 105
Punishment and Self-Respect”, Buffalo Criminal Law Review,
2002, Vol. 5, No. 2., p. 497-508. cit.
PROGRAMMA1

(23) Desarrollo la tesis correspondiente en un reciente artículo


publicado en Nueva Doctrina Penal: Jaime Malamud Goti,
“Sobre lo bueno y lo malo de inculpar y de vernos como
víctimas”, NDP, 2005-B.

Malamud Goti J.
Carlos S. Nino y
la justificación
del castigo

Pág. 106

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