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GEORGE SALOMÃO LEITE

RONALDO LEMOS
(Coordenadores)

MARCO CIVIL DA INTERNE'


Adriana Cerqjeira de Souza João Paulo Allain Teixeira
Adriano Marteleto Godinho João Victor Rozatti Longhi
Alan Campos Elias Thomaz José Emílio Medauar Ommati
Alexandre Ricardo Pesserl José Luis Bolzan de Morais
Alfredo Copetti Neto Jucemar da Silva Morais
André Zonaro Giacchetta Juliana Izar Soares ca Fonseca Segalla
Antonia Espíndola Klee Leandro Velloso
Auriney Uchôa de Brito Lenio Luiz Streck
Bruna Pinotti Garcia Leticia Caroline Méo
Bruno Garcia Redondo Liliana Minardi Paesani
Caio César Carvalho Lima Luana Chystyna Carneiro Borges
Carlos Affonso Pereira de Souza Luiz Alberto David Araujo
Carlos Alberto Molinaro Marcel Leonardi
Celina Beatriz Marcelo Bechara de Souza Hobaika
Cintia Rejane Mõller de Araujo Márcio Cots
Cláudia Lima Marques Márcio Pugliesi
Cláudio OIrveira Santos Colnago Marcos Antonio Assumpção Cabello
Cristina Sílvia Alves Lourenço Maria Marconiete Fernandes Pereira
Coriolano Aurélio de Almeida Camargo Santos Mário Furlaneto Neto
Delosmar Mendonça Junior Maurício Ferreira Cunha
Demi Getschko Maurício Sullivan Balhe Guedes
Elias Jacob de Menezes Neto Oscar Daniel Paiva
Fábio Bezerra cos Santos Pamela Gabrielle Meneguetti
Fábio Ferreira Kujawski Patricia Peck Pinheiro
Fabro Steibel Pedro Henrique Soares Ramos
Fernando Gaburri de Souza Lima Ricardo Alexandre de Oliveira
Francisco llídio Ferreira Rocha Ricardo Capucio Borges
Francysco Pablo Feitosa Gonçalves Ricardo Santi Fischer
Frederico Antonio Lima de Oliveira Roberta Densa
George Salomão Leite Ronaldo Lemos
Georges Abboud Ruy Brito Nogueira Cabral de Morais
Gilberto Neves Sudré Filho Ulisses Schwarz Viana
Glauco Salomão Leite Vânia Siciliano Aieta
Gustavo Gobi Martinelli Victor Auilo Haikal
Gustavo Rabay Guerra Vidal Serrano Nunes Junior
Hamilton da Cunha Iribure Junior Waldir Macieira da Costa Filho
Henrique Garbellini Carnio Wilson Furtado Roberto
Ingo Wolfgang Sarlet Yasocara Maria Damo Córdova

SÃO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2014
2014 by Editora Atlas S.A.

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Capa: Leonardo Hermano
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Projeto gráfico e com posição: Set-up Tim e Artes Gráficas
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Marco Civil da Internet / George Salom ão Leite, Ronaldo Lemos


(coordenadores). - São Paulo: Atlas, 2014.

Vários autores.
Bibliografia.
ISBN 978-85-224-9339-5
ISBN 978-85-224-9340-1 (PDF)

1. Direito à privacidade - Brasil 2. Internet - Leis e legislação 3. Internet


- Leis e legislação - Brasil 4. Marco Civil da Internet 5. Responsabilidade
civil I. Leite, George Salomão. II. Lemos, Ronaldo.

14-09025
CDU-347.51 (81)

índice para catálogo sistemático:


1. B ra sil: Marco Civil da In te rn e t: Responsabilidade c iv il:
Direito civil 347.51(81)

TO D O S OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução total


ou parcial, de qualquer form a ou por qualquer meio. A violação dos
direitos de autor (Lei n5 9.610/98) é crim e estabelecido pelo artigo 184
do C ó digo Penal.

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atlas.com .br
SUMÁRIO

Sobre os autores, xi
Apresentação, xxiii
George Salomão e Ronaldo Lemos
Prefácio, xxv
José Eduardo Martins Cardozo
Marco Civil da Internet, uma construção da sociedade, xxvii
Alessandro Molon

PARTE 1 - FUNDAMENTOS, PRINCÍPIOS, OBJETIVOS E ELEMENTOS CONCEITUAIS


DO MARCO CIVIL, 1
O Marco Civil como símbolo do desejo por inovação no Brasil, 3
Ronaldo Lemos
As origens do Marco Civil da internet, 12
Demi Getschko
0 portal da consulta pública do Marco Civil da internet, 18
Fabro Steibel
Breves notas acerca das relações entre a sociedade em rede, a internet e o assim
chamado estado de vigilância, 29
Carlos Alberto Molinaro e Ingo Wolfgang Sarlet

1 FUNDAMENTOS DO MARCO CIVIL, 49


Reconhecimento da escala mundial da rede como fundamento do Marco Civil da
internet, 51
Coriolano Aurélio de Almeida Camargo Santos
vi Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

Os direitos hum anos e o exercício da cidadania em meios digitais, 66


Celina Beatriz
Diversidade e pluralidade como fundam entos do Marco Civil da internet no Brasil e as
bases axiológicas da democracia contemporânea, 79
Auriney Uchôa de Brito e João Victor Rozatti Longhi
Abertura e colaboração como fundam entos do Marco Civil, 93
Patricia Peck Pinheiro
Livre-iniciativa, livre-concorrência e a defesa do consumidor como fundamentos do
Marco Civil, 105
Adriana Cerqueira de Souza e Vidal Serrano Nunes Junior
Finalidade social da rede como fundamento do Marco Civil, 110
Frederico Antonio Lima de Oliveira

2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, 125


Liberdade de expressão, comunicação e manifestação do pensam ento como princípios
fundamentais do Marco Civil, 127
Ulisses Schwarz Viana
Garantia da privacidade e dados pessoais à luz do Marco Civil da internet, 148
Caio César Carvalho Lima
Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação, 165
Pedro Henrique Soares Ramos
Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, 188
Alexandre Ricardo Pesserl
O princípio da natureza participativa no Marco Civil da internet: uma abordagem sobre
a sua importância, 202
Gilberto Neves Sudré Filho e Gustavo Gobi Martinelli
A liberdade na contratação dos negócios promovidos na internet, 216
Hamilton da Cunha Iribure Junior
"Os princípios expressos nesta lei não excluem outros previstos no ordenamento
jurídico pátrio relacionados à m atéria ou nos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”, 240
Glauco Salomão Leite

3 OBJETIVOS DA REGULAMENTAÇÃO DO USO DA INTERNET NO BRASIL, 249


Promoção do direito de acesso à internet a todos os cidadãos, 251
George Salomão Leite
Conhecimento e direito digital: acesso à informação, ao conhecimento e à participação na
vida cultural e na condução dos assuntos públicos na Lei do Marco Civil da Internet, 259
Henrique Garbellini Camio
Sum ário v ii

Promover a inovação e fom entar a ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso
e acesso como objetivos da regulamentação do uso da internet no Brasil, 274
Márcio Cots
Promover a adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a
acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e base de dados como objetivos da
regulamentação do uso da internet no Brasil, 294
Ricardo Alexandre de Oliveira

4 ELEMENTOS CONCEITUAIS E DIRETRIZES HERMENÊUTICAS, 315


Da significação jurídica dos conceitos integrantes do art. 5?: internet, terminal,
administrador de sistema autônomo, endereço Internet Protocol - IP específicos e o
respectivo sistema autônom o de roteam ento, devidamente cadastrada no ente nacional
responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes
ao país; Endereço IP; conexão à internet; registro de conexão; aplicações de internet; e
registros de acesso a aplicações de internet, 317
Victor Auilo Haikal
Input, output: o comum, 325
Yasodara Maria Damo Córdova
Apontamentos herm enêuticos sobre o Marco Civil regulatório da internet, 333
Lenio Luiz Streck

PARTE 2 - DOS DIREITOS E GARANTIAS (FUNDAMENTAIS) DOS USUÁRIOS, 347


A natureza dos direitos e das garantias dos usuários de internet: uma abordagem a
partir do modelo jurídico garantista, 349
Alfredo Copetti Neto e Ricardo Santi Fischer
Direito (fundamental) à internet e exercício da cidadania, 365
Cintia Rejane Mõller de Araújo e Luiz Alberto David Araújo
A garantia constitucional à inviolabilidade da intimidade e da vida privada como direito
dos usuários no Marco Civil da Internet, 375
André Zonaro Giacchetta e Pamela Gabrielle Meneguetti
Direito à inviolabilidade e ao sigilo de comunicações privadas armazenadas: um grande
salto rumo à proteção judicial da privacidade na rede, 392
Gustavo Rabay Guerra
A insuficiência do Marco Civil da Internet na proteção das comunicações privadas
armazenadas e do fluxo de dados a partir do paradigma da surveillance, 417
José Luis Bolzan de Morais e Elias Jacob de Menezes Neto
Direito (fundamental) à não suspensão da conexão à internet, salvo por débito
diretam ente decorrente de sua utilização, 440
Oscar Daniel Paiva
Direito à m anutenção da qualidade contratada da conexão à internet, 454
Georges Abboud e Letícia Caroline Méo
v ill Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Os direitos do consumidor e a regulamentação do uso da internet no Brasil:


convergência no direito às informações claras e completas nos contratos de prestação de
serviços de internet, 469
Cláudia Lima Marques e Antonia Espíndola Klee
Garantia fundamental do não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais,
inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante
consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei, 518
Liliana Minardi Paesani
A boa-fé objetiva e seus desdobramentos em relação ao dever de informação dos
provedores de conexão e de acesso a aplicações da internet, 527
Fernando Gaburri de Souza Lima
Direito (fundamental) ao consentimento expresso sobre a coleta, uso, armazenamento
e tratam ento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais
cláusulas contratuais, 549
José Emílio Medauar Ommati
A internet e o direito à exclusão definitiva de dados pessoais na experiência brasileira, 559
Cristina Sílvia Alves Lourenço e Maurício Sullivan Balhe Guedes
Direito (fundamental) à publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos
provedores de conexão à internet e de aplicações de internet, 574
Márcio Pugliesi
O direito fundam ental à acessibilidade ao usuário com impedimentos físico-motores,
perceptivos, sensoriais, intelectuais e m entais, 593
Waldir Macieira da Costa Filho
A garantia de aplicação das norm as de proteção e defesa do consumidor nas relações de
consumo realizadas na internet, 607
Leandro Velloso, 607
A garantia fundamental do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas
comunicações como condição ao pleno exercício do direito de acesso à internet, 621
Mareei Leonardi
As interferências do Marco Civil regulatório na tutela da dignidade da pessoa humana
no meio ambiente digital, 634
Ruy Brito Nogueira Cabral de Morais

PARTE 3 - DA PROVISÃO DE CONEXÃO E DE APLICAÇÕES DE INTERNET, 649


Responsabilidade jurídica pela transmissão, comutação ou roteam ento e dever de
igualdade relativo a pacotes de dados, 651
Marcelo Bechara de Souza Hobaika e Luana Chystyna Carneiro Borges
Da proteção aos registros, dados pessoais e comunicações privadas - um enfoque sobre
o Marco Civil da internet, 677
Fábio Ferreira Kujawski e Alan Campos Elias Thomaz
Sum ário ix

Marco Civil da Internet e o direito à intimidade, 695


Vânia Siciliano Aieta
Da guarda de registros de acesso a aplicações de internet, 711
Marcos Antonio Assumpção Cabello
Infrações e sanções cíveis, penais e administrativas, 727
Bruno Garcia Redondo
A guarda de registros de conexão:
o Marco Civil da Internet entre a segurança na rede e os riscos à privacidade, 737
Adriano Marteleto Godinho e Wilson Furtado Roberto
Provedores de conexão e guarda de registros de acesso a aplicações de internet: o art. 14
do Marco Civil no contexto do dever fundam ental de preservação do meio ambiente
digital, 755
Cláudio Oliveira Santos Colnago
Da guarda de registro de acesso a aplicações de internet na provisão de aplicações, 772
Mário Furlaneto Neto e Bruna Pinotti Garcia
Responsabilidade civil dos provedores de acesso e de aplicações de internet: evolução
jurisprudencial e os impactos da Lei n5 12.695/2014 (Marco Civil da Internet), 791
Carlos Affonso Pereira de Souza
Da responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, 817
Francisco Ilídio Ferreira Rocha
Requisição judicial de registro, 846
Delosmar Mendonça Junior

PARTE 4 - DA ATUAÇÃO DO PODER PÚBLICO, 861


Da atuação do poder público, 863
Maria Marconiete Fernandes Pereira
Finalidades das aplicações de internet dos entes públicos, 878
Juliana Izar Soares da Fonseca Segalla
Dever fundamental do estado na prestação da educação: o Marco Civil da Internet e o
método constitucional, 899
Fábio Bezerra dos Santos
O estado e o dever de fom entar a produção e circulação da cultura nacional: breves
reflexões em tom o da regulação estatal à internet no Brasil, 921
Francysco Pablo Feitosa Gonçalves e João Paulo Allain Teixeira
O fomento à cultura digital e a promoção da internet segundo o Marco Civil, 939
Ricardo Capucio Borges
Estado, democracia e informação, 952
Jucemar da Silva Morais
X Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

Controle parental de conteúdo na internet para filhos menores, 983


Roberta Densa
A defesa dos interesses e dos direitos dos usuários de internet em juízo, 1002
Maurício Ferreira Cunha
SOBRE OS AUTORES

A D R IA N A C E R Q U E IR A D E SO U Z A - Prom otora de Justiça. A ssessora do C entro


de Apoio Operacional da Prom otoria de Justiça de Defesa do C onsum idor do M inisté­
rio Público de São Paulo.

A D R IA N O M A RTELETO G O D IN H O - D outor em Ciências Jurídicas pela Univer­


sidade de Lisboa. M estre em D ireito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade
Federal de M inas Gerais (UFMG). M em bro do Instituto Brasileiro de Direito Civil. Di­
retor do In stituto Brasileiro de Direito Civil na Paraíba. M em bro efetivo da Associação
Brasileira de Direito Civil (ABDC). Professor de Direito Civil na U niversidade Federal
da Paraíba (UFPB).

ALAN CAM POS ELIAS T H O M A Z - Faculdade de Direito da U niversidade Presbi­


teriana Mackenzie. Pós-graduando em Propriedade Intelectual pela Fundação Getulio
Vargas - GVLaw.

ALEXANDRE R IC A R D O PESSERL - M estre em D ireito pela U niversidade Federal


de Santa C atarina (UFSC) (2011). Advogado e consultor jurídico com atuação p ro ­
fissional e acadêmica nas áreas de D ireitos Autorais, Propriedade Intelectual, Direito
C onstitucional e D ireito Civil. C onsultor da UNESCO em Gestão Coletiva de Direitos
A utorais no A m biente Digital. Pesquisador do G rupo de Estudo em Direito Autoral e
Informação (GEDAI/UFSC) e do G rupo de E studos em D ireitos A utorais e Industriais
(GEDAI/UFPR). Professor do curso de Pós-graduação em Propriedade Intelectual e
Com ércio Eletrônico da U niversidade Positivo.

A LFR ED O C O PE T T I N E T O - M estre em Direito Público pelo Program a de Pós-


-graduação em Direito da U nisinos. D outor em Teoria do Direito e da Democracia
pela Università degli Studi di Roma III (revalidado pela UFPR). C um priu estágio de
Pós-doutorado (PDJ/CNPq) no Program a de Pós-graduação de D ireito da Unisinos.
x ii Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Professor perm anente do M estrado em D ireitos H um anos da U niversidade Regional do


N oroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijuí). Professor A djunto na Universidade
Estadual do Paraná (Unioeste). Professor de H erm enêutica Jurídica na Univel-PR.

A N D R É Z O N A R O G IA CCH ETTA - M estre em D ireito Comercial pela Faculdade


de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Processo Civil pela Pontifícia
U niversidade Católica de São Paulo. D iretor Editor da Associação Brasileira da Pro­
priedade Intelectual. Sócio de Pinheiro N eto Advogados. Advogado.

A N T Ô N IA ESPÍN D O LA KLEE - D outora e M estre em Direito pela Universidade


Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professora convidada do C urso de Especia­
lização em Direito do C onsum idor e D ireitos Fundam entais da UFRGS. M em bro do
In stitu to dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS), do In stitu to Brasileiro de
Política e Direito do C onsum idor (Brasilcon), do Instituto Brasileiro de D ireito Civil
(IBDCivil) e da Associação Am ericana de Direito Internacional Privado (ASADIP).

AU RINEY U C H Ô A D E BRITO - M estre em D ireito na Sociedade da Informação


pela FMU/SR D outorando em Direito Penal pela U niversidade de Buenos Aires, Ar­
gentina. Pós-graduado em Direito Econômico e Europeu pela U niversidade de Coim ­
bra, Portugal. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Escola Paulista de
Direito. Advogado Criminal. Professor.

BRU N A P IN O T T I GARCIA - M estre em Direito pelo C entro U niversitário Eurípi-


des de Marília (UNIVEM). Docente da Faculdade N oroeste de M inas (FINOM). M em­
bro do grupo Constitucionalização do Direito Processual e do Núcleo de E studos e
Pesquisas em Direito e Internet. Advogada.

B R U N O GA RCIA R E D O N D O - M estre em Direito Processual Civil pela Pontifícia


U niversidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Pós-graduado em Direito Processual
Civil pela Pontifícia U niversidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Pós-graduado
em Advocacia Pública pela U niversidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pós-
-graduado em D ireito Privado e em Direito Público pela Escola da M agistratura do Es­
tado do Rio de Janeiro (UNESA/EMERJ/TJRJ). Professor de Direito Processual Civil,
Direito Processual Tributário e Processo Coletivo nas Graduações da PU C /R io e da
UFRJ. Procurador da UERJ.

CAIO C ÉSA R CARVALHO LIMA - M estre em Direito Processual Civil pela Pontifí­
cia U niversidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Especialização em Direito da Tecno­
logia da Informação. Certificado em Direito da Propriedade Intelectual em Com ércio
Eletrônico, em C urso Avançado de Propriedade Intelectual pela Organização Mundial
de Propriedade Intelectual (OMPI) e em D ireito da Tecnologia da Inform ação pela
Fundação Getulio Vargas (FGV). Extensão em Direito Eletrônico e Perícia Forense
C om putacional pela N ettion Inform ation Security e pela Universidade de Fortaleza
(UN IFOR). Advogado.
Sobre os autores x i íi

CARLOS A F FO N SO PER EIR A D E SO U ZA - D outor e M estre em Direito Civil


na U niversidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pesquisador do Projeto A2K.
Coordenador A djunto do C entro de Tecnologia e Sociedade (CTS), da FGV Direito
Rio. Professor dos cursos de Graduação e da Pós-graduação em Direito da Pontifícia
Universidade Católica (PUC-Rio). Ex-procurador Chefe do Instituto Nacional de Tec­
nologia da Informação (ITI).

CARLOS ALBERTO M O LIN A R O - D outor em D ireito (Universidade Pablo de Ola-


vide, Sevilha, com m enção Europeia). Professor da PUC-RS.

CELINA BEATRIZ - M estrado pela H arvard University. Professora da Fundação Ge-


tulio Vargas (FGV). Pesquisadora do Instituto de Tecnologia e Sociedade do Rio de
Janeiro (ITS).

C IN T IA REJANE M ÖLLER D E ARAÚJO - Faculdade de Direito da Universidade


Presbiteriana Mackenzie. Pós-graduanda em Propriedade Intelectual pela Fundação
Getulio Vargas - GVLaw.

CLÁUDIA LIMA M A RQ U ES - D outorado em D octoris Iuris U triusque na Ruprecht-


-Karls-Universität Heidelberg, Alem anha. M estrado em Direito na Eberhard Karls
U niversität zu Tübingen. Professora Titular da U niversidade Federal do Rio Grande
do Sul (UFRGS).

CLÁUD IO OLIVEIRA SA NTOS CO LN A G O - D outorando e M estre em Direitos


e G arantias Fundam entais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). M em bro do
Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e D ireitos Fundam entais, vin­
culado à FDV. Professor da FDV. Conselheiro Seccional da OAB-ES. Presidente da
Com issão de E studos C onstitucionais da OAB-ES. Advogado.

C R ISTIN A SÍLVIA ALVES LO U R E N Ç O - D outora em Direito Penal pela Universi­


dade de Sevilha. M estre em Ciências Jurídico-Crim inais pela U niversidade de Coimbra.
Professora A djunta I e D iretora Geral do Instituto de Ciências Jurídicas da Universida­
de da Am azônia (UNAMA).

C O R IO LA N O A U RÉLIO ALM EIDA CAM ARGO SA NTOS - M estre em Direito na


Sociedade da Informação pela FMU. D outorando em Direito pela FADISP. Conselheiro
Estadual da OAB-SP. Presidente da Com issão de Direito Eletrônico e Crim es de Alta
Tecnologia da OAB-SR Juiz do Tribunal de Im postos e Taxas de São Paulo. Vice-presi­
dente da Com issão do Contencioso A dm inistrativo Tributário da OAB-SP. Conselheiro
do Conselho Superior de A ssuntos Jurídicos e Legislativos da CONJUR-FIESP. Con­
selheiro do Conselho Superior de D ireito da FECOMERCIO. C onsultor do Conselho
Nacional de Justiça (2010). D iretor Titular do C entro do Com ércio da FECOMERCIO.
x iv Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

DELOSM AR M E N D O N Ç A JU N IO R - D outor em Direito Processual Civil pela


PUC-SP. M estre em Direito Processual Civil pela UFPE. Professor de Direito Processu­
al Civil da UFPB e UNIPE. Procurador do Estado da Paraíba. Advogado.

DEM I GETSCHK O - D outor e M estre em Engenharia pela USP. Foi um dos respon­
sáveis pela prim eira conexão TC P/IP brasileira, que ocorreu em 1991, entre a FAPESP
e a Energy Sciences N etw ork (ESNet), nos Estados Unidos, por m eio do Fermi N a­
tional Accelerator Laboratory (FERMILAB). Por isso, é considerado um dos pais da
Internet brasileira. Ex-Diretor de Tecnologia da Agência Estado, em presa do Grupo
Estado, em dois períodos: entre 1996 e 2000, e novam ente entre 2002 e 2005. Ex-Vice-
-presidente de Tecnologia do IG entre 2000 e 2001. Professor Associado da Pontifícia
U niversidade Católica de São Paulo. Ex-M embro da diretoria da Internet C orporation
for A ssigned N am es and N um bers (ICANN) pela C ountry Code N am es Support Or-
ganization (CCNSO), eleito para o período de 2005-2007, e reeleito para 2007-2009.
É C onselheiro do Com itê G estor da Internet no Brasil (CGI.br) desde 1995 e Diretor-
-Presidente do Núcleo de Informação e Coordenação (NIC.br) desde 2006.

ELIAS JA CO B D E M EN EZES N E T O - M estre em Direito (UNISINOS). D outoran­


do em Direito (UNISINOS). Advogado.

FÁBIO B EZERRA D O S SA N TO S - D outorando em Direito do C onsum idor pela


U niversidade M etropolitana de Santos (UNIMES). M estre em Direito C onstitucional
pela U niversidade Federal do Rio Grande do N orte. Especialista em Direito C onstitu­
cional pela U niversidade de João Pessoa. Chefe do D epartam ento de Direito Processual
e Prática Jurídica, Faculdade de Direito de João Pessoa (CCJ/UFPB), onde leciona as
disciplinas D ireito Processual Civil e Prática Jurídica.

FÁBIO FER R EIR A KUJAWSKI - M estre em Direito Internacional de Relações Eco­


nôm icas pela Pontifícia U niversidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Especialização
em D ireito Público pela Sociedade Brasileira de Direito Público. D iretor da Associação
Brasileira de Direito da Tecnologia da Informação e das Com unicações (ABDTIC) e
D iretor do C om itê de Tecnologia da International Bar A ssociation (IBA).

FABRO STEIBEL - Pós-doc no Program a de Pós-graduação em Com unicação da U ni­


versidade Federal Flum inense (PPGCOM /UFF), Professor da ESPM e m em bro do Ins­
titu to de Tecnologia e Sociedade do Rio (ITS).

FE R N A N D O G A BURRI D E SO U Z A LIMA - M estre em Direito Civil Com parado


pela PUC-SP. D outorando em D ireitos H um anos pela USP. Procurador do M unicípio
de Natal. Professor de Direito Civil da UERN e do Uni-RN. M em bro associado e Di­
retor Nacional do Núcleo de E studos dos D ireitos da Pessoa com Deficiência do Ins­
titu to Brasileiro de Advocacia Pública (IBAP). Conselheiro Presidente do Conselho
Municipal dos D ireitos da Pessoa com Deficiência de Natal.
Sobre os autores XV

FR A N C ISCO ILÍD IO FER R EIR A R O C H A - D outor em Direito Penal pela PUC-SP.


M estre em Direito pela U niversidade de Franca, SP. Professor do C entro U niversitário
do Planalto de Araxá.

FRANCYSCO PABLO FE IT O SA GONÇALVES - D outorando em Direito pela


Universidade Federal de Pernam buco (UFPE). M estre em Direito pela Universidade
Católica de Pernam buco (UNICAP/PE). Especialista em Sociologia e H istória pela
Universidade Regional do Cariri (URCA). Professor da Faculdade de Ciências H um a­
nas do Sertão Central (FACHUSC).

FR ED ER IC O A N T O N IO LIMA D E OLIVEIRA - D outor em D ireito Constitucional


pela Pontifícia U niversidade Católica de São Paulo (PUC-SP). M estre em D ireito Pú­
blico pela U niversidade Federal do Pará (UFPA). Pós-graduado em Direito A m biental
pela U niversidade de São Paulo (USP), em Direito Sanitário pela U niversidade de Bra­
sília (UnB), em Direito A m biental e Políticas Públicas pelo Núcleo de A ltos Estudos
Am azônicos (NAEA-UFPA) e em D ireito Eleitoral pela U niversidade Federal do Pará
(UFPA). Professor da U niversidade da Am azônia (UNAMA). Prom otor de Justiça de
3? Entrância do M inistério Público do Estado do Pará.

GEO RG E SALOM ÃO LEITE - M estre em Direito Constitucional pela Pontifícia U ni­


versidade Católica de São Paulo (PUC-SP). D outorando em Direito Constitucional
pela Pontifícia U niversidade Católica de Buenos Aires, A rgentina (UCA). Presidente
da Escola Brasileira de E studos C onstitucionais (EBEC).

G EO RG ES A BBO UD - D outor e M estre em D ireitos Difusos e Coletivos pela Ponti­


fícia U niversidade Católica de São Paulo. Professor do Program a de M estrado e D outo­
rado da FADISP. Advogado-sócio do escritório Nery Advogados.

GILBERTO N EV ES SU D R É FILH O - Professor, C onsultor e Pesquisador nas áreas


de Segurança da Informação e Com putação Forense. Coordenador do Laboratório de
Segurança da Informação e Perícia Com putacional Forense (LABSEG) do IFES. Inte­
grante do C om itê de Tecnologia da OAB-ES. In stru to r da Academia de Polícia Civil do
ES (ACADEPOL) na disciplina de Perícia Com putacional Forense.

GLAUCO SALOM ÃO LEITE - D outor em Direito Público pela Universidade Fe­


deral de Pernam buco (UFPE). M estre em Direito C onstitucional pela Pontifícia U ni­
versidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor de Direito Constitucional da
Universidade Federal da Paraíba (UFPB) e da U niversidade Católica de Pernam buco
(UNICAP). M em bro da Com issão de E studos C onstitucionais da O rdem dos Advoga­
dos do Brasil - Seccional Pernambuco.

GUSTAVO GO BI M ARTINELLI - M estrando em D ireitos e G arantias Fundam en­


tais, Pós-graduando (lato sensu) em Direito da Tecnologia da Informação.
xvi Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

GUSTAVO RABAY G U ERRA - D outor em Direito, Estado e C onstituição pela U ni­


versidade de Brasília (UnB). M estre em Direito Público pela U niversidade Federal de
Pernam buco (UFPE). Professor A djunto da Faculdade de Direito da U niversidade Fe­
deral da Paraíba (UFPB).

HA M ILTO N DA C U N H A IR IB U R E JU N IO R - D outor e M estre em D ireito Penal


pela Pontifícia U niversidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

H E N R IQ U E GARBELLINI C A R N IO - D outor e M estre em Filosofia do D ireito e


Teoria do Estado pela Pontifícia U niversidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Profes­
sor T itular perm anente dos cursos de M estrado e D outorado em Direito da Faculdade
A utônom a de Direito de São Paulo (FADISP).

IN G O W O LFG A N G SARLET - D outor e Pós-doutor em Direito (Ludwig-Maximi-


lians-U niversitàt-M ünchen). Professor Titular da PUCRS. Juiz de Direito no RS, Brasil.

JO Ã O PAULO ALLAIN TEIX EIRA - D outor e M estre em Direito pela Universidade


Federal de Pernam buco (UFPE). Professor da Faculdade de Direito do Recife (CCJ/
UFPE). Professor do Program a de Pós-graduação em Direito da U niversidade Federal
de Pernam buco (PPGD/UFPE). Professor da Universidade Católica de Pernam buco
(UNICAP). Professor do M estrado em Direito da UNICAP. Líder do G rupo de Pesquisa
Jurisdição Constitucional, Democracia e Constitucionalização de D ireitos (UN ICAP/
CNPq).

JO Ã O V IC T O R R O Z A T T I L O N G H I - M estre em D ireito Civil pela UERJ e D ou­


torando em Direito do Estado pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco
(USP). Professor A ssistente na U niversidade Federal de Uberlândia, MG.

JO S É EM ÍLIO MEDAUAR OM M ATI - D outor e M estre em Direito C onstitucio­


nal pela Faculdade de D ireito da UFMG. Professor de Teoria da Constituição, Direito
C onstitucional, Direito Adm inistrativo I e H erm enêutica e A rgum entação Jurídica da
PUC M inas - campus Serro, MG. Coordenador do C urso de D ireito da PUC M inas -
campus Serro, MG.

JO S É LUIS BO LZA N D E M O RA IS - Pós-doutor pela Faculdade de D ireito da U ni­


versidade de Coimbra. D outor em Direito pela U niversidade Federal de Santa Cata­
rina, com estágio "sanduíche” na U niversidade de M ontpellier I, França. M estre em
Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/RJ). Professor
do M estrado e D outorado da U niversidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS).
Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Coordenador de Núcleo de E studos da
Escola Superior da M agistratura. M em bro do Conselho Consultivo do Instituto de
H erm enêutica Jurídica.

JU C EM A R DA SILVA M O RA IS - D outorando em Direito Constitucional pela Fa­


culdade A utônom a de Direito (FADISP/SP). M estre em Direito Público pela UNESP.
Sobre os autores x v ii

Professor de Direito Constitucional e Filosofia do Direito da Libertas Faculdades In­


tegradas, MG.

JU LIA N A IZ A R SOARES DA FO N SEC A SEGALLA - D outoranda em Direito


C onstitucional pela Pontifícia U niversidade Católica de São Paulo. Possui M estrado
em Sistem a C onstitucional de G arantia de D ireitos pela Instituição Toledo de Ensino.
Pesquisadora Bolsista da Capes. Professora de D ireito C onstitucional e D ireito das
Sucessões da Faculdade de Araraquara. Advogada.

LEA N D RO VELLOSO - Especialista em Regulação de Telecomunicações. A ssessor


do Conselho D iretor da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Bacharel
em Direito pela U niversidade de Brasília. Pós-graduado em D ireito da Econom ia e da
Em presa pela Fundação Getulio Vargas.

LEN IO LU IZ STRECK - Pós-doutor em D ireito pela U niversidade de Lisboa. D outor


e M estre em D ireito pela U niversidade Federal de Santa Catarina. Professor titu lar
do Program a de Pós-Graduação em Direito (M estrado e D outorado) da UNISINOS.
Professor perm anente da UNESA-RJ, de Roma-Tre (Scuola D ottorale Tullio Ascarelli),
da Faculdade de Direito da U niversidade de Coim bra (FDUC) (Acordo Internacional
CAPES-GRICES) e da Faculdade de Direito da U niversidade de Lisboa.

LETÍCIA CARO LIN E M ÉO - Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela Ponti­


fícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada-sócia do escritório Nery Advogados.

LILIANA M IN A R D I PAESANI - D outora em Direito Civil pela Pontifícia Univer­


sidade Católica de São Paulo (PUC-SP). M estre em Direito das Relações Econômicas
Internacionais pela PUC-SP. Pesquisadora, professora e orientadora do Program a de
M estrado em D ireito da Sociedade da Informação e Professora Titular de Direito Civil
do C entro U niversitário das Faculdades M etropolitanas Unidas (FMU).

LUANA CHYSTYNA C A R N EIR O BORGES - Especialista em Regulação de Tele­


comunicações. A ssessora do Conselho D iretor da Agência Nacional de Telecomunica­
ções (ANATEL). Bacharel em Direito pela U niversidade de Brasília. Pós-graduada em
Direito da Econom ia e da Em presa pela Fundação Getulio Vargas.

LU IZ ALBERTO DAVID ARAÚJO - Professor Titular de Direito Constitucional da


Pontifícia U niversidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

M ARCEL LEO N A R D I - Pós-doutor em D ireito pela U niversity of Califórnia at


Berkeley. D outor e M estre em Direito pela U niversidade de São Paulo. Professor do
Program a de Pós-graduação Lato Sensu da Direito GV. A ssessor Científico da Fundação
de Am paro à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP). D iretor de Políticas Públicas
e Relações G overnam entais da em presa Google no Brasil.

M A RCELO BECHARA D E SO U ZA HOBAIKA - Advogado Pós-graduado em D irei­


to da Econom ia e da Em presa pela Fundação Getulio Vargas e especialista em Direito
xviii Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

de Tecnologia. Foi C onsultor Jurídico do M inistério das Com unicações. É certificado


em D ireito da Propriedade Intelectual pela W orld Intellectual Property O rganization
Academy. É professor e autor de diversos artigos jurídicos publicados e do livro Radio­
difusão e T V digital no direito brasileiro. Ex-Procurador-geral da ANATEL.

M Á R CIO COTS - M estre em Direito pela FADISP. Especialista em Cyberlaw (Direito


Cibernético) pela H arvard Law School - H arvard University, EUA e Extensão U ni­
versitária em Direito da Tecnologia da Informação pela FGV-EPGE. Especialista em
Direito Digital e Com ércio Eletrônico. Professor universitário de Direito e Tecnologia
nos MBAs da Faculdade de Inform ática e A dm inistração Paulista (FLAP). M em bro da
Com issão de Crim es de Alta Tecnologia da OAB/SP e da D iretoria Jurídica da Associa­
ção Brasileira de Com ércio Eletrônico (ABComm). Foi consultor de vários organism os
setoriais, para discussão do Marco Civil Regulatório da Internet no Brasil, tendo atu a­
do tam bém como consultor jurídico para assuntos relacionados ao Direito Digital nos
EUA, n a Europa e na África.

M Á RC IO PU G LIESI - D outor e Livre-docente em D ireito pela U niversidade de São


Paulo (USP). D outor em Filosofia pela Pontifícia U niversidade Católica de São Paulo.
D outor em Educação. Professor do Program a de M estrado e D outorado em Direito da
Pontifícia U niversidade Católica de São Paulo.

M A RCOS A N T O N IO A SSU M PÇÃ O CABELLO - Advogado Especialista em Direi­


to do Trabalho e Processual do Trabalho e em Direito Civil e Processual Civil pelo Cen­
tro U niversitário Salesiano (UNISAL). Professor de Graduação em D ireito do Centro
U niversitário A nhanguera de Santo André, SP. Presidente da Com issão de Tecnologia e
Inform ática da 38? Subseção da OAB-SP, triénio 2013-2015. M em bro C orrespondente
da Com issão de Direito Eletrônico e Crim es de A lta Tecnologia da OAB Seção São
Paulo, triénio 2013-2015. Professor da Com issão de Tecnologia e Inform ática da 38^
Subsecção da OAB-SP. Professor Convidado da Escola Nacional de Advocacia (ENA)
do Conselho Federal da OAB.

M ARIA M A RCO N IETE FER N A N D ES PE R E IR A - D outora em Direito Público


pela U niversidade Federal de Pernam buco (UFPE). M estra em Ciências Jurídicas pela
U niversidade Federal da Paraíba (UFPB). A uditora de C ontas Públicas da C ontrolado-
ria Geral do Estado da Paraíba.

M Á RIO FU R LA N ETO N E T O - D outor e M estre em Ciência da Inform ação pela


U niversidade Estadual Paulista Júlio de M esquita Filho. Professor titu lar da Graduação
e do M estrado em Direito do C entro U niversitário Eurípides de Marília (UNIVEM).
Delegado de Polícia da Polícia Civil do Estado de São Paulo. Professor da Academia da
Polícia Civil do Estado de São Paulo.

M A U R ÍC IO FERREIRA C U N H A - D outor e M estre em Direito Processual Civil.


Professor dos cursos de Graduação e de Pós-graduação lato sensu da Pontifícia Univer­
sidade Católica de M inas Gerais - campus Poços de Caldas (Direito Processual Civil).
Sobre os autores x ix

M em bro do In stitu to Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Juiz de D ireito no Esta­


do de M inas Gerais.

M A U R ÍC IO SULLIVAN BALHE G U ED ES - Acadêmico do C urso de Direito, Bolsis­


ta de Iniciação Científica e m em bro do G rupo de E studo e Pesquisa em D ireito C ons­
titucional da U niversidade da Am azônia (UNAMA).

O SC A R DA N IEL PAIVA - Especialista em Direito E letrônico/D igital pela Escola


Paulista de Direito (EPD). M em bro da Com issão de Direito Eletrônico e Crim es de
A lta Tecnologia da OAB-SP. Advogado.

PAMELA GABRIELLE M EN EG U ETTI - M estranda em Direito Constitucional pela


Faculdade de Direito da Pontifícia U niversidade Católica de São Paulo. Bacharel em
D ireito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada associada de
Pinheiro N eto Advogadas.

PATRÍCIA PECK PIN H E IR O - Pós-graduada na H arvard Business School e MBA na


M adia M arketing School. Advogada especialista em Direito Digital.

PE D R O H E N R IQ U E SOARES RAM OS - Pesquisador colaborador do Núcleo de


D ireito, Internet e Sociedade da Faculdade de Direito da U niversidade de São Paulo.
M estrando em Direito e Desenvolvim ento pela Escola de Direito da Fundação Getulio
Vargas - São Paulo. Foi pesquisador visitante do C enter of Internet and Society da
Stanford Law School, na área de A rchitecture & Public Policy. G raduado pela U ni­
versidade de São Paulo e com Especialização pelo Instituto Internacional de Ciências
Sociais e pela University of Southern Califórnia. Associado no escritório Baptista Luz
Advogados.

R IC A R D O ALEXANDRE D E OLIVEIRA - MBA em Gestão Estratégica de Negó­


cios pela Faculdade de Inform ática e A dm inistração Paulista (FIAP) e especialista em
D ireito e Processo do Trabalho pela U niversidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado
especialista em D ireito Digital e E-commerce.

R IC A R D O CA PU CIO BORG ES - Especialista em Direito de Inform ática pela U ni­


versidade Harvard, EUA (I-Law Program ). Professor do C urso de Aperfeiçoam ento
em Direito da Tecnologia da Inform ação pela Faculdade N ew ton de Paiva. Professor
de EAD em Direito Em presarial pela E studar Corporativo. A perfeiçoam ento em D irei­
to da Propriedade Intelectual pela W orld Intellectual Property O rganization (WIPO)
Academy. Vice-presidente da Câm ara Brasileira de Mediação e A rbitragem On Line
(CABAMOL). D iretor de A ssuntos Jurídicos da Associação das Em presas Brasileiras
de Tecnologia da Informação Software e Internet Regional M inas Gerais - ASSESPRO-
-MG. D iretor Nacional da Associação das Em presas Brasileiras de Tecnologia da Infor­
mação Software e Internet (ASSESPRO).
XX Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

R IC A R D O SA N TI FISC H E R - M estre em D ireitos H um anos pelo Program a de Pós-


-graduação em Direito da U niversidade Regional do N oroeste do Estado do Rio G ran­
de do Sul (Unijuí). A ssessor de Juiz de Direito.

ROBERTA D EN SA - D outoranda em D ireitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia


U niversidade Católica de São Paulo. M estre em Direito Econômico pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie. M em bro da Com issão dos D ireitos da Criança e do Adoles­
cente da OAB-SP. Professora de cursos de graduação, pós-graduação e preparatórios
para concursos públicos.

R O N A LD O LEMOS - D iretor do In stitu to de Tecnologia e Sociedade do Rio de Ja­


neiro (ITSrio.org) e Professor da Faculdade de Direito da UERJ. É sócio do escritório
Pereira N eto Macedo Advogados. Pesquisador visitante e representante do MIT Media
Lab para o Brasil. Graduado em Direito pela U niversidade de São Paulo (USP). M estre
em D ireito pela U niversidade de Harvard. D outor em Direito pela USP. Foi Professor
visitante da U niversidade Princeton, afiliado ao C enter for Inform ation Technology
Policy. D iretor do projeto Creative Com m ons no Brasil. Recebeu o Golden Nica na
categoria Digital C om m unities do Prix A rs Electrónica 2007 pela criação do site Over-
m undo. M em bro do Conselho de A dm inistração da Mozilla. Publicou vários livros e
estudos no Brasil e no exterior. Escreve sem analm ente para a Folha de S. Paulo, dentre
outras publicações.

RUY BRITO N O G U E IR A CABRAL D E M O RA IS - M em bro da Com issão de Di­


reito Tributário da OAB-SP e Coordenador de Relações Institucionais da Com issão de
Direito Eletrônico e Crim es de A lta Tecnologia da OAB-SP.

ULISSES SC H W A R Z VIANA - D outor em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela


U niversidade de São Paulo (USP). M estre em Direito Constitucional pelo Instituto
Brasiliense de Direito Público (IDP), Brasília. Professor e ex-Coordenador na Pós-
-graduação do IDP. Professor de Direito Tributário na Pós-Graduação da Fundação
Escola Superior do M inistério Público do D istrito Federal e Territórios. Procurador do
Estado de M ato Grosso do Sul. Procurador-chefe da Procuradoria Regional do Estado
de M ato Grosso do Sul em Brasília.

V Â N IA SICILIA N O AIETA - D outora em Direito C onstitucional pela PUC-SP. M es­


tra em Direito C onstitucional pela PUC-RJ. Professora de D ireito C onstitucional da
PUC-RJ. Advogada.

V IC T O R AU ILO HAIKAL - M aster of Science em Segurança Cibernética na Univer­


sity o f M aryland University College, EUA. Advogado.

VIDAL SERRA N O N U N E S JU N IO R - D outor e Livre-docente em Direito pela PUC-SP.


Professor de D ireito C onstitucional do M estrado e D outorado da Faculdade de D ireito
da PUC-SP. Procurador de Justiça. Coordenador do C entro de Apoio Operacional da
Prom otoria de Justiça de Defesa do C onsum idor do M inistério Público de São Paulo.
Sobre os autores xxi

W A LD IR M A CIEIRA DA COSTA FILH O - Prom otor de Justiça no Estado do Pará.


V ice-presidente da Associação Nacional de M em bros do M inistério Público que atuam
na Defesa da Pessoa com Deficiência e Idoso (AMPID). M em bro titu lar do Conselho N a­
cional dos D ireitos da Pessoa com Deficiência (CONADE) ju n to à Secretaria Nacional
de D ireitos H um anos. Professor convidado da U niversidade da Am azônia (UNAMA)
no C urso de Pós-graduação Lato Sensu em Educação Especial.

W IL S O N FU RTA DO RO BERTO - M estre e D outorando em Direito pela Universi­


dade de Lisboa, Portugal.

YASODARA M ARIA DAM O CÓRDOVA - Designer de Interação. Pós-graduada em


G estão Estratégica pela FGV. A tualm ente trabalha no escritório do W orld W ide Web
no Brasil com desenvolvim ento de padrões abertos para a Web Design de Interfaces,
A rquitetura de Informação, Planejam ento Digital, Desenvolvim ento de Padrões Web,
Estratégia, C onstrução de Cenários, Inovação. Prêmio Vladim ir Herzog 2008 e 2009,
nas categorias Internet e A nalfabetism o Cultural, respectivam ente.
APRESENTAÇÃO

É com satisfação que nós, organizadores, apresentam os esta obra aos nossos
leitores e leitoras.
Este livro é o prim eiro esforço de construção doutrinária sobre o Marco Civil da
Internet. Com o se sabe, o processo de aprovação do Marco Civil, desde sua concepção,
levou m ais de sete anos. Ele foi realizado por m eio de im portantes discussões abertas
à participação pública, que consolidaram ainda m ais o pensam ento jurídico sobre as
relações entre a tecnologia e o direito no Brasil.
Os desafios de interpretação e aplicação do Marco Civil são am plos e complexos.
N esse sentido, um dos organizadores, o professor Ronaldo Lemos, participou direta­
m ente da concepção do Marco Civil e acom panhou todos os seus debates e negocia­
ções. Dessa forma, é nossa convicção que os textos aqui reunidos serão im portantes
para advogados, juizes, m em bros do M inistério Público, órgãos reguladores e de defe­
sa do consum idor, operadores do direito de m odo geral, bem como ao público em geral
interessado em se aprofundar nas diversas questões relativas a esta nova lei.
É im portante m encionar que o Marco Civil da Internet, tal como o Código de
Defesa do C onsum idor quando de sua aprovação, abre todo um novo campo de estudo
e prática do direito. Trata-se de lei de grande im portância, que representa a consa­
gração de um rol de princípios e norm as a partir dos quais estruturam -se as relações
jurídicas em torno da tecnologia no país. Não por acaso, o Marco Civil foi apelidado
de “a C onstituição da Internet”. A razão é que ele dita bases sobre as quais devem ser
interpretadas todas as norm as integrantes do nosso sisem a jurídico quando relaciona­
das à in ternet e m esm o às tecnologias da comunicação e da inform ação de m odo geral.
Desejam os aos nossos leitores e leitoras um a boa leitura. E renovam os nossa
satisfação em dar início aos debates doutrinários no país sobre a nova lei.

George Salomão e Ronaldo Lemos


PREFÁCIO

N os últim os anos assistim os à ascensão da sociedade da informação, que traz


consigo profundas m udanças na m aneira como se dão as relações sociais, as trocas
econôm icas e os m odos de participação política. As alterações provocadas pelas novas
tecnologias, em especial pelo avanço da internet, requerem por sua vez tanto um a
adaptação do direito a essa nova realidade como tam bém norm as jurídicas que subsi­
diem o desenvolvim ento da sociedade da informação.
O Marco Civil da Internet, Lei 12.965/14, representa um a grande conquista do
Brasil na absorção dessa nova realidade pelo arcabouço legal. Foi a prim eira lei cons­
truída de form a colaborativa entre Governo e sociedade utilizando a internet como
plataform a de debate e, em seu texto, estabelece princípios, garantias, direitos e deve­
res dos usuários da internet. É um exem plo a ser seguido no que se refere ao processo
legislativo e um guia para o desenvolvim ento futuro das relações jurídicas com suporte
na internet.
O Marco Civil da Internet começou a ser elaborado em 2009, pelo M inistério da
Justiça em colaboração com o C entro de Tecnologia e Sociedade, da Fundação Getulio
Vargas, bem como com a participação direta da sociedade civil, com unidade em pre­
sarial e representantes das áreas técnica e acadêmica, por m eio de colaboração onlijie
direta e aberta.
Após extenso debate público, com m ais de 2.300 contribuições, o Projeto foi
encam inhado ao Congresso Nacional em 2011, como o PL 2.126/2011. D urante sua
tram itação, foram realizadas sete audiências públicas, que contaram com a presença
de representantes de 60 instituições dos m ais diversos setores, como em preendedores,
acadêmicos, operadoras telefônicas, ativistas, órgãos de governo, artistas e em presas
de tecnologia, dentre outros.
xxvi Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

O Marco Civil da Internet foi colocado em novo debate público por m eio do
portal e-Democracia da Câm ara dos D eputados, onde recebeu 45 m il visitas, 2.215
com entários e 374 propostas. Foi a prim eira vez na Câm ara dos D eputados que um
projeto de lei utilizou sugestões enviadas pela internet, até m esm o via Twitter.
Por tudo isso, a Lei é não apenas um m arco da internet, m as tam bém do p ro ­
cesso legislativo, por todo o debate realizado antes e durante sua tram itação no C on­
gresso Nacional.
Q uanto ao seu conteúdo, o Marco Civil da Internet é form ado por três pilares:
neutralidade de rede, liberdade de expressão e privacidade. Em cada um deles, a Lei
foi além da consolidação da jurisprudência já existente, buscando resolver problem as
pendentes e fornecer diretrizes para a doutrina e para a atuação dos Tribunais.
O respeito ao princípio da neutralidade de rede na in tern et veda a discriminação
no tráfego de dados na internet em razão de seu conteúdo, origem e destino, serviço,
term inal ou aplicação. É um im portante instrum ento no estím ulo à inovação na inter­
net, facultando o poder de escolha do usuário, prom ovendo a concorrência e a liberda­
de de circulação de dados e informações na rede.
O segundo pilar do Marco Civil da Internet é o reforço da garantia constitucional
da liberdade de expressão no am biente online, procurando equilibrá-la com a proteção
da intim idade, da honra e da im agem das pessoas. Além de tratá-la como fundam ento
das regras sobre internet, o texto é inovador na disciplina sobre a rem oção de conteú­
dos da in tern et e sobre a responsabilidade de interm ediários, um tem a que ainda é
objeto de controvérsias judiciais. As regras de não responsabilização de interm ediários
por atos de terceiros (a não ser pelo descum prim ento de ordem judicial) e a preocupa­
ção com transparência em caso de retirada de conteúdo reforçam o papel da internet
como espaço aberto aos debates públicos.
Por fim, o Marco Civil da Internet introduz o tem a da proteção de dados pessoais
no sistem a jurídico brasileiro. A partir da perspectiva de que as pessoas são titulares
de seus dados pessoais, estabelece regras sobre o consentim ento para tratam ento de
dados, perm ite som ente coleta de dados relacionados com a finalidade das atividades
prestadas, reafirm a a necessidade de transparência nas políticas de privacidade, entre
outras m edidas.
O longo cam inho de elaboração do Marco Civil da Internet já foi superado. Che­
ga a hora de interpretá-lo e aplicá-lo de m odo a garantir sua efetividade. Portanto, este
livro chega em boa hora para ajudar a contar ao leitor - seja ele cidadão, empreendedor,
m ilitante, advogado, juiz, ou sim plesm ente interessado pelo assunto - a trajetória des­
sa conquista realizada no cam po das relações jurídicas na internet, bem como orientá-
-lo sobre os princípios, garantias, direitos e deveres dos usuários que buscam garantir
um a in tern et democrática, livre e aberta.

José Eduardo M artins Cardozo


M inistro da Justiça
MARCO CIVIL DA INTERNET, UMA
CONSTRUÇÃO DA SOCIEDADE

Hoje, podem os com em orar a conquista do que o físico britânico Tim Berners-
-Lee, criador da World Wide Web (www), cham ou de presente para o Brasil. Aprovado,
sancionado e em vigor, o Marco Civil da Internet representa um a luta vanguardista do
nosso país em defesa dos direitos dos intem autas, tom ada como exem plo por países
m undo afora.
Os esforços por sua aprovação, no entanto, não foram nada fáceis. A queda de
braço na Câm ara - que durou três longos anos - por pouco não term inou com um a
derrota ou com um projeto desfigurado, em que a sociedade seria vencida pelos inte­
resses de um setor econômico.
A relatoria desse projeto se provou um grande desafio e um fértil aprendizado.
Em m eio a tantas barreiras e incertezas, alguém m uito próxim o, já preocupado com
as idas e vindas do processo, certa vez m e perguntou quem raios havia m e escolhido
como relator do problem ático Marco Civil. Estava inconform ado. Respondi, com um
sorriso, que eu m esm o havia não só pedido, m as insistido em relatar o m esm o. Lutei
por ele porque vi a internet como a conhecem os em perigo. Porque a neutralidade da
rede precisava ser garantida e as forças que se faziam presentes no Congresso pressio­
navam na direção contrária. Porque acredito que a dem ocracia passa cada vez m ais pela
internet, e a in tern et precisa de um a rede n eutra para florescer. Sem neutralidade, não
h á futuro para a nossa rede.
Este foi, sem dúvida, o ponto que m ais gerou resistência na Casa. O argum ento
de que a garantia em lei da neutralidade da rede representaria perdas para as em presas
telefônicas foi m unição pesada para os opositores ao projeto. Falou-se, tam bém , que
a oferta de pacotes que perm itissem a segm entação da internet, com preços diferen­
ciados para o acesso a determ inados serviços, facilitaria o acesso da com unidade m ais
carente à internet, quando, na realidade, apenas fecharia m ais portas para a população
digitalm ente excluída.
x x v iii Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

O utras tentativas de desvirtuar o real sentido do Marco Civil foram levadas


adiante. Mas não se tratava de um projeto com o outros que passam pelos corredores
do Congresso. Este carregava a participação da sociedade em seu DNA.
A elaboração de um projeto para garantir os direitos dos internautas e seus de­
veres na rede, assim como as obrigações de em presas e de outros atores desse m eio, foi
um a proposta da sociedade ao governo. Ativistas dem onstravam preocupação com o
avanço no Congresso de um projeto de lei que crim inalizaria ações banais na internet.
Caso fosse aprovado, de um dia para o outro, qualquer brasileiro poderia, facilmente,
vir a responder pela prática de um crime sem sequer im aginar que sua conduta seria
reprovável segundo o ordenam ento jurídico brasileiro.
A prim eira palavra em lei sobre a in tern et no Brasil deveria ser para garantir
direitos, e não para tipificar crimes, defendiam . Em 2009, o M inistério da Justiça, em
parceria com o C entro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getulio Vargas, deu
início a um a série de consultas públicas que ajudaram a construir o prim eiro texto da
m atéria, levado à Câm ara em 2011, quando fui designado relator.
O encontro com representantes dos m ais diversos setores foi am pliado no C on­
gresso, tendo sido feitas sete audiências públicas para discutir e aprim orar o texto,
cujo conteúdo foi colocado, em 2012, num portal cham ado e-Democracia, criado espe­
cialm ente para possibilitar a participação de internautas. Foram feitos m ais de dois mil
e duzentos com entários, além de cento e quarenta sugestões concretas de alteração
ao texto, um recorde no Congresso brasileiro. Propostas chegaram até pelo Twitter, e
foram aproveitadas. O diálogo com a sociedade civil continuou aberto até a aprovação
do Marco Civil.
Por conta dessa autoria praticam ente com partilhada, as interpretações m al-in­
tencionadas do texto foram com batidas na rede. A sociedade não se calou, m as sim
lutou para defender um projeto que era seu. E venceu.
Esse é um trunfo que nenhum a outra lei no Brasil tem . O processo de constru­
ção do Marco Civil da Internet é considerado o m ais am plo a passar pela Câm ara dos
D eputados. Como pude verificar em sem inário no Parlam ento da Itália, interessada em
construir seu próprio Marco Civil e propô-lo à União Europeia, a lei é reconhecida não
apenas pelos avanços conquistados em seu conteúdo, m as tam bém pela form a com o se
abriu ao diálogo de representantes e representados, por diversas plataform as. M uitos
dos especialistas que contribuíram para idealizar o Marco Civil e para dar a form a final
do texto agora versam neste livro sobre as conquistas e desafios da lei.
Nos capítulos a seguir, você terá diferentes olhares sobre o Marco Civil da Inter­
net. Verá que não se trata de um a lei perfeita, como não o é qualquer legislação, m as
que consolidou avanços significativos que garantiram ao Brasil e aos seus internautas
o papel de pioneiros na defesa de direitos na internet. Com o disse um ativista em um
debate de que participei, “o Marco Civil não é o m elhor dos m undos... Mas é o m elhor
do m undo!”.
Marco Civil da Internet, uma construção da sociedade x x ix

Depois que a democracia foi usada para fortalecerm os a internet, é hora de


pensarm os com o a in tern et pode contribuir para o enriquecim ento da democracia. A
m aneira como construím os ju n to s o Marco Civil é um excelente começo. Esse é, sem
dúvida, um dos principais desafios que tem os pela frente.
Boa leitura!

Alessandro Molon
Deputado Federal/RJ
Relator do Marco Civil na Câmara dos Deputados
PARTE 1

Fundamentos, Princípios,
Objetivos e Elementos Conceituais
do Marco Civil
O MARCO CIVIL COMO SÍMBOLO DO
DESEJO POR INOVAÇÃO NO BRASIL

Ronaldo Lemos

Sumário: 1 Introdução; 2 O Marco Civil como experiência de


democracia ampliada; 3 Por que o Marco Civil é importante?;
4 Conclusão.

1 INTRODUÇÃO
Q uando o escândalo provocado pelas revelações de Edward Snowden repercutiu
no Brasil, o tem a tom ou-se rapidam ente um a questão de govem o. Era preciso reagir
- e rápido - à grave constatação de que o govem o brasileiro havia sido espionado. A
quebra de privacidade atingia não apenas organizações, como foi o caso da Petrobras,
m as atingia pessoalm ente a presidente Dilma Rousseff, que teve suas comunicações
indevidam ente bisbilhotadas pelo govem o norte-am ericano.
N aquele m om ento, a proposta m ais séria e com pleta de reação do Estado brasi­
leiro consistia no Marco Civil da Internet, projeto de lei que se encontrava então pen­
dente de análise - para não dizer m eram ente engavetado - na Câm ara dos D eputados
havia quase dois anos.1 Foi curioso notar que o rol de reações propostas foi criativo.
Ele incluía propostas como a criação de um serviço de e-mail brasileiro, criptografado,
que seria oferecido pelos Correios. Pouco tem po depois a proposta desapareceu, não
tendo retom ado até a data de elaboração do presente artigo.

1 P ro je to de Lei 2 .1 6 0 /2 0 1 1 .
4 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

D entre todas as propostas consideradas como reação ao caso Snowden, a m ais


com pleta, séria, viável e necessária foi, sem m argem para dúvidas, a retom ada do de­
bate sobre a aprovação do Marco Civil da Internet. O m ais curioso é que o Marco Civil
não foi um a proposta de governo, m as sim um a proposta da sociedade. Sua concepção
surgiu m uitos anos antes do escândalo Snowden, quando se debatia na esfera pública
como seria feita a regulação da in tern et em nosso país.
Mais precisam ente, o Marco Civil surgiu como alternativa à cham ada "Lei
A zeredo”, projeto de lei que propunha o estabelecim ento de um a am pla legislação cri­
m inal para a internet, e assim batizada por conta do seu relator e m ais assíduo defen­
sor, o deputado Eduardo Azeredo (PSDB-MG). A percepção de um am plo espectro da
sociedade brasileira é que a Lei Azeredo, se aprovada, provocaria um grande retrocesso
no am biente regulatório da internet no país.
Com um a redação am pla demais, ela transform ava em crim es condutas com uns
n a rede, praticadas por m ilhões de pessoas. Por exemplo, crim inalizava práticas como
transferir as m úsicas de um iPod de volta para o com putador. Ou, ainda, crim inaliza­
va práticas como desbloquear um celular para ser usado por operadoras diferentes.
Ambas punidas com até quatro anos de reclusão. E esses são apenas dois exem plos
pontuais. Se aprovada como proposta, aquela lei significaria um engessam ento da pos­
sibilidade de inovação no país. Seria um a lei que nos engessaria para sem pre como
consum idores de produtos tecnológicos, crim inalizando diversas etapas necessárias
para a pesquisa, inovação e produção de novos serviços tecnológicos.
Como resposta à Lei Azeredo, que caminhava a passos expeditos para a apro­
vação, houve um a grande mobilização social. Vários estudos acadêm icos passaram a
apontar seus problem as. Posteriorm ente, um a petição online conseguiu alcançar rapi­
dam ente m ais de 150 m il assinaturas. O barulho da m obilização foi ouvido pelo C on­
gresso e pelo governo. Graças a ele, a Lei Azeredo teve seu trâm ite tem porariam ente
suspenso. A questão passou a ser então qual o tipo de regulação da in tern et que deve­
ria ser feita no país. Se a Lei Azeredo não era a m elhor alternativa - já que faria com
que a prim eira lei abrangente sobre a internet no Brasil fosse um a lei crim inal -, como
deveria então ser tratada a regulação da rede?

2 O MARCO CIVIL COMO EXPERIÊNCIA DE DEMOCRACIA AMPLIADA

Foi aí que decolou a ideia do Marco Civil da Internet.2 Em vez de tratar da


regulação da internet crim inalm ente, o passo natural, seguido por diversos outros
países, seria prim eiro a construção dos direitos civis na internet. Em vez de repressão
e punição, a criação de um a m oldura de direitos e liberdades civis, que traduzisse os
princípios fundam entais da C onstituição Federal para o território da internet.

2 Cf. F o lh a de S. Paulo. In te rn e t b ra sile ira p recisa de m arco re g u la tó rio civil. D isponível em : < h ttp ://te c n o -
lo g ia .u o l.c o m .b r/u ltn o t/2 0 0 7 /0 5 /2 2 /u lt4 2 1 3 u 9 8 .jh tm > . A cesso em : m aio 2 0 07.
O Marco Civil como sím bolo do desejo por inovação no Brasil 5

A ideia ressoou então no âm bito governam ental. Com a Lei A zeredo paralisada,
o M inistério da Justiça ficou incum bido3 de construir um a alternativa legislativa. Foi
aí que procurou um tim e de professores da Fundação Getulio Vargas (vale informar,
liderados pelo autor deste texto, juntam ente com os professores Carlos Affonso Perei­
ra de Souza e Sérgio Branco), para que fosse construído o cam inho para o Marco Civil.
Nas prim eiras reuniões logo ficou claro: como se tratava de um a lei para a internet, por
que não utilizar o potencial da própria rede para se construir o texto da possível lei?
Foi aí que foi construída a plataform a colaborativa para debate e redação do
Marco Civil (w w w .culturadigital.org/m arcocivil). Esta consistiu em um a iniciativa
pioneira, em que um a cham ada pública foi realizada para a construção de um projeto
de lei im portante e complexo. O processo de construção foi dividido em duas fases. A
prim eira, um debate de princípios. Qual seria o norteam ento para a regulação da in­
ternet? Logo em ergiram vários pontos-chave a partir da participação aberta. O Marco
Civil deveria prom over a liberdade de expressão, a privacidade, a neutralidade da rede,
o direito de acesso à internet, os lim ites à responsabilidade dos interm ediários e a de­
fesa da abertura (openness) da rede, crucial para a inovação.
Um a vez estabelecidos esses princípios, foi então construído o texto legal que
dava concretude a eles. Cada princípio ganhou um capítulo ou, ao m enos, artigos es­
pecíficos no Marco Civil. N esse m om ento foi crucial a comparação com a legislação de
outros países, que já haviam lidado com questões similares. Afinal, tratava-se do ano
de 2009 e a m aioria dos países desenvolvidos (e m uitos outros em desenvolvimento)
havia legislado sobre essas questões já a partir de 1998. Em outras palavras, o Brasil
contava com um atraso de m ais de dez anos na regulam entação de vários desses pon­
tos. A única vantagem desse atraso era justam ente aprender com o que havia dado cer­
to ou errado em outros países e cuidar para que o texto do Marco Civil fosse inform ado
por essas experiências.
E assim foi feito. O texto legal foi construído e colocado um a vez m ais na plata­
form a para debate público, entre abril e m aio de 2010. Vale ressaltar que o Marco Civil
funcionou como um a iniciativa pioneira na ideia de um a dem ocracia expandida. Ele
prom oveu um am plo debate racional entre os diversos atores que participaram de sua
elaboração. N o processo de consulta, foram considerados não apenas os com entários
form alm ente feitos por m eio da plataform a oficial, m as tam bém todos aqueles m apea­
dos por m eio de redes sociais (como o Twitter), posts em blogs e qualquer o utra forma
de contribuição que pudesse ser identificada online.
A razão era a constatação de que a m aior parte das iniciativas de consulta pela
in tern et falham justam ente por esperar que os usuários saiam dos seus hábitos coti­
dianos de uso da rede para participar de um a atividade "cívica”. No plano da realida­
de, isso raram ente acontece. É difícil para qualquer iniciativa de dem ocracia am pliada

3 D a p a rte d o M in isté rio d a Ju stiça, tiv eram u m a a tu a çã o fu n d a m e n ta l n a gestação do p ro je to advogados


co m o P ed ro A bram ovay, G u ilh erm e de A lm eid a e Felipe de Paula, d e n tre o u tro s, n o âm b ito d a S ecretaria de
A s s u n to s L egislativos.
6 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

com petir em atenção com sites como o Facebook, Twitter, serviços como Google,
sm artphones e tablets e assim por diante. Desse m odo, a solução encontrada foi de
que, em vez de esperar apenas a vinda até a plataform a, era fundam ental tam bém
m apear e assim ilar as contribuições feitas espontaneam ente sobre o Marco Civil no
"habitat natural” da internet. Desse m odo, qualquer com entário ou contribuição sobre
o projeto, ainda que casual, foi tam bém assim ilada e considerada.
O utro aspecto im portante do processo do Marco Civil foi a transparência. No
processo de consulta pública, os participantes poderiam ver em tem po real a contri­
buição de todos os outros participantes. Desse m odo, criou-se um m odelo propício
ao em bate racional de ideias. Considerando-se que os participantes do processo de
consulta do Marco Civil envolviam indivíduos, usuários, bibliotecários, tradutores,
em presas de tecnologia, provedores de serviços de internet, em presas de telecom u­
nicações, radiodifusores, associações de classe e assim por diante, construiu-se um
verdadeiro fórum híbrido, onde todos tinham igualdade de vozes. Em presas de tele­
comunicações contribuíam de forma aberta e lado a lado com usuários individuais da
rede. Os argum entos de um e de outro com petiam por sua fundam entação, não por
sua origem ou autoridade. Além disso, a possibilidade de se enxergarem as posições
públicas de cada participante serviu para am pliar e qualificar o debate.
Com isso, o resultado final do Marco Civil foi um a lei tecnicam ente sólida,
abrangente e ambiciosa. Mais do que isso, seu texto foi saudado por especialistas de
vários países como um dos m ais avançados e "pró-inovação” que se poderiam conce­
ber naquele m om ento. Com isso, o Marco Civil despertou grande interesse internacio­
nal. E grande expectativa com relação ao Brasil: nosso país passou a correr o bom risco
de aprovar um a das leis m ais avançadas para a internet.4
Um a vez concluída a redação do texto final, pelo M inistério da Justiça e pelo
tim e de professores da Fundação Getulio Vargas, com base nos com entários públicos
recebidos, o texto foi então analisado no âm bito governam ental m ais amplo. O utros
quatro M inistérios debruçaram -se sobre o texto. As modificações feitas naquele m o ­
m ento foram m ínim as. Em outras palavras, o texto construído por m eio da contribui­
ção da sociedade sobreviveu ao escrutínio dos anéis burocráticos governam entais.
Com isso, foi finalm ente encam inhado ao Congresso no dia 24 de agosto de
2011, com a assinatura da presidente Dilm a RoussefF e de outros quatro m inistros
(Cultura, Ciência e Tecnologia, Com unicações e, naturalm ente, o M inistério da Ju s­
tiça). A p artir daí, o projeto teve designado como seu relator o deputado Alessandro
M olon (PT-RJ), que, por sua vez, abriu novos ciclos de debate sobre o projeto e novas
m odalidades de consulta pública.

4 Vale n o ta r q u e a ex p eriên cia b e m -su c e d id a d o M arco Civil in flu en cio u a criação d e v árias o u tra s iniciativas
de c o n su lta s p articip ativ as p ela in te rn e t, m o ld a d as a p a rtir da m e to d o lo g ia d o M arco Civil. D e n tre elas,
en c o n tra -se a c o n s u lta p ú b lica p a ra a R efo rm a d a Lei de D ireito s A u to rais, a c o n su lta p a ra a re fo rm a do
sis te m a d e classificação indicativa, a c o n s u lta p a ra a red ação da Lei de P roteção aos D ad o s P essoais, d e n tre
o u tra s. A lém d isso, o p o rta l e-D em o cracia d a C âm ara dos D e p u ta d o s acab o u sen d o c o n stru íd o valen d o -se
de d iv ersas d a s ex p eriên cias d o M arco Civil.
O Marco Civil como sím bolo do desejo por inovação no Brasil 7

Por tudo isso, é possível afirm ar que o Marco Civil tenha sido um dos projetos
de lei m ais am plam ente debatidos no país em m últiplas m ídias, tendo inaugurado um a
nova m etodologia de construção legislativa que pode inform ar em grande m edida os
cam inhos da dem ocracia em um a sociedade cada vez m ais digital.

3 POR QUE 0 MARCO CIVIL É IMPORTANTE?

O Marco Civil é im portante não apenas por seu processo original de construção
aberta e colaborativa, m as tam bém por lidar com questões cruciais para as próxim as
m uitas décadas do país. Vale n otar que, apesar do esforço do seu relator, o projeto de
lei ficou praticam ente "engavetado” na Câm ara dos D eputados até o advento do caso
Snowden.
Foi então que o govemo, assolado por duras revelações de espionagem , perce­
beu que o instrum ento legislativo m ais sofisticado disponível com o resposta às várias
práticas da N ational Security Agency (NSA) era o Marco Civil. Vários fatores m ostra­
vam como o projeto de lei era perfeito para um a resposta política e técnica com rela­
ção ao escândalo. O prim eiro deles era o respeito internacional angariado pelo Marco
Civil no plano internacional. Diversos trabalhos acadêmicos, veículos de im prensa e
organizações internacionais já vinham se debruçando há anos sobre o Marco Civil e
apontando o projeto como um farol para quaisquer iniciativas de regulação da rede.
Países que vão do Chile à Jordânia seguiram vários dos passos do Marco Civil brasilei­
ro, transform ando em leis internas dispositivos do projeto concebido no Brasil.
O segundo aspecto m arcante que tornava o Marco Civil ideal como resposta
política ao caso Snowden era o fato do seu com prom isso com as liberdades civis. Em
outras palavras, um a das críticas feitas aos Estados Unidos por conta do escândalo
de espionagem é justam ente a contradição entre os princípios dem ocráticos/constitu­
cionais daquele país e as atividades postas em prática pela NSA. A esse respeito, vale
notar que a então Secretária de Estado Hillary Clinton, até m eses antes das revelações
de Snowden, havia rodado o m undo reafirm ando o papel crucial que a in tern et tem
para a dem ocracia e para a liberdade. Q uando o escândalo foi deflagrado, o discurso
norte-am ericano foi profundam ente abalado. N o seu lugar, em ergiu um a contradição
de difícil resolução, em que um a democracia histórica como a norte-am ericana passou
a poder ser com parada com países autocráticos, como a China ou a Rússia, no que
tange à sua relação com a internet.
Não por acaso, a presidente Dilm a logo se pôs a defender um "Marco Civil Inter­
nacional” para a in tern et m undial. A presidente assim ilou todos os princípios reunidos
no Marco Civil e propôs transform á-los em princípios globais, da seguinte form a nas
suas próprias palavras:
"D efendem os um a in tern et aberta, democrática, participativa e neutra, sem res­
trições. A m aioria dos países dem ocráticos vai querer participar desse processo. Isso
8 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

(o m arco civil) daria proteção aos dados que circulam pela in tern et para proteger ci­
dadãos e em presas."5
Desse modo, o Marco Civil é um a resposta politicam ente sólida para um a dem o­
cracia constitucional, como é o caso do Brasil, para as práticas de espionagem reveladas
nos Estados Unidos. Também por conta disso, a presidente, valendo-se da prerrogativa
do artigo 64 da Constituição, requereu urgência constitucional para a apreciação do
Marco Civil em 11 de setem bro de 2011. Com isso, todas as atividades legislativas da
Câm ara foram suspensas até que houvesse aprovação do Marco Civil. Além disso, o
Brasil conseguiu aprovar no âm bito das Nações Unidas um a resolução proposta em
conjunto com a A lem anha logo após a revelação do escândalo de espionagem (que
tam bém afetou significativam ente a Alem anha e sua chanceler Angela M erkel), que
contém disposições conexas ao Marco Civil da Internet, tal com o o dispositivo que
prevê que "os m esm os direitos que as pessoas possuem offline deve tam bém ser p ro ­
tegidos online, incluindo o direito à privacidade".
Para além de sua repercussão no plano internacional, o Marco Civil tam bém
é fundam ental do ponto de vista do desenvolvim ento futuro do país. N esse sentido,
como m encionado acima, o Marco Civil é essencialm ente um a lei "pró-inovação” e
"pró-direitos". N a sua redação original (e aqui é im portante fazer essa qualificação,
já que ele sofreu diversas modificações no âm bito do Congresso que descaracterizam
vários dos seus dispositivos da form a como foram concebidos originalm ente pela so ­
ciedade), o Marco Civil traz um im portante rol de princípios capazes de proteger usuá­
rios, em preendedores e a própria característica de abertura da internet.
Um exem plo são seus dispositivos sobre a questão da privacidade. Hoje no Bra­
sil o acesso a dados e condutas dos usuários na in tern et é praticam ente desregulado.
Isso abre espaço para vários tipos de abuso. Por exemplo, m uitas vezes dados sigilosos
dos usuários, tanto no que diz respeito às informações sobre quais sites ele acessou,
por quanto tem po, e em que m om ento, quanto até m esm o o conteúdo de com unica­
ções (tais como o texto de um e-mail) são solicitados por autoridades públicas sem a
análise prévia de um juiz. Essa é um a prática que arrepia ao Estado Dem ocrático de
Direito. Por conta disso, o Marco Civil estabelece um a regra universal, que diz que ne­
nhum dado do usuário pode ser acessado sem ordem judicial prévia que autorize esse
acesso. Além disso, estabelece quais são os critérios para que juizes possam autorizar
ou não o acesso a esses dados.
De o utra forma, com o acesso desregulado aos dados de usuários como acontece
hoje, cam inham os no lim iar de praticar as m esm as atividades condenadas com relação
ao escândalo Snowden, só que no âm bito local.
O utro princípio defendido pelo Marco Civil é a questão da liberdade de expres­
são na internet, que relaciona-se intrinsecam ente com a questão da responsabilidade

s Cf. O G lobo. D ilm a d efen d e M arco Civil In tern acio n al p a ra in te rn e t e p ro p õ e u m fó ru m global em abril.
D isp o n ív el em : < h ttp ://o g lo b o .g lo b o .c o m /m u n d o /d ilm a -d e fe n d e-m a rc o -c iv il-in te rn a c io n a l-p a ra -in te rn e t-
-p ro p o e -u m -fo ru m -g lo b al-e m -a b ril-1 0 5 2 7 2 3 7 > .
O Marco Civil como sím bolo do desejo por inovação no Brasil 9

dos interm ediários da informação. N esse sentido, quem deve ser responsabilizado por
calúnias, difam ações e outros ilícitos praticados na internet? O agente da ofensa ou o
interm ediário que transm ite a informação? D ependendo da resposta a essa pergunta,
a liberdade de expressão pode ser seriam ente abalada. Nesse sentido, de um lado, há
os que defendem um a isenção total por parte dos interm ediários. Dizem que seria
como se os Correios ou a com panhia telefônica pudessem ser responsabilizados pelo
conteúdo das cartas ou das ligações telefônicas. Essa posição de isenção de responsa­
bilidade com relação a práticas como ofensas, calúnias e difamações foi adotada, por
exemplo, nos Estados Unidos. N o ordenam ento norte-am ericano, salvo por exceções
específicas, os interm ediários da in tern et (sejam eles provedores de acesso ou de con­
teúdo) não são responsáveis pelo conteúdo por eles trafegado. Os casos de reparação
de danos devem ser propostos contra o agente que proferiu a ofensa e não contra o
interm ediário.
No Brasil, essa questão m aterializa-se sobrem aneira durante o período eleitoral.
É com um , nesse sentido, a im posição de m edidas coercitivas pelos tribunais eleitorais
brasileiros, tais como a retirada de conteúdos supostam ente lesivos.
A esse respeito, vivemos em um m om ento em que ocorre um avanço progressivo
de novos tipos de mídia, que passam a com por tam bém a esfera pública. N otadam ente,
a esfera pública passa a ser form ada não apenas pelas m ídias ditas "tradicionais”, m as
tam bém pela in tern et e pelas diversas form as de m ídias sociais que surgem a partir
delas, sujeitas a regras e regulações distintas, até por sua tam bém distinta configura­
ção técnica.
N esse sentido, vale brevem ente m encionar os m ovim entos de defesa da liberda­
de de expressão que têm surgido da sociedade brasileira, com propostas que ampliam
a possibilidade de m anifestação de indivíduos e partidos pela internet, especialm ente
durante o período eleitoral. A título de exemplo, vale citar a proposta de projeto de
lei de iniciativa popular apresentada pelo m ovim ento "Eleições Lim pas”,6 encabeçado
pelo M ovim ento de Com bate à Corrupção Eleitoral, em parceria com diversas enti­
dades da sociedade civil, cujos objetivos são: (a) resguardar a liberdade de expressão
(arts. 36, § l 5; e 36-C); (b) restringir a vedação à veiculação de propaganda eleitoral
na in tern et aos sítios com controle editorial (art. 57-C, alínea a); e (c) lim itar a res­
ponsabilidade de provedores de conteúdo e de serviços m ultim ídia, que não adotem as
providências para to m a r indisponível conteúdo supostam ente ofensivo, aos casos de
veiculação de propaganda eleitoral onerosa (art. 57-F).
A ofensa, como sabido, é um juízo de valor subjetivo, cuja tutela jurisdicional
estatal deverá ser a reparação pecuniária (pela violação ao direito substancial) ou a
condenação crim inal (pela incidência do tipo penal). Em dem ocracias consolidadas,
com o na Alemanha, o direito de resposta está regulam entado em lei infraconstitucio-
nal, cuja causa de pedir está relacionada tão som ente a questões de fato (erros, im pre­
cisões) apresentadas no contexto jornalístico.

6 D isponível em : < h ttp ://eleicoeslim pas.org.br/assets/files/projeto_de_lei_eleicoes_lim pas.pdf7137196311 9 > .


10 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

O Marco Civil não resolve inteiram ente essa questão. No entanto, tal como no
caso sobre a privacidade, m encionado acima, ele estabelece um princípio basilar. N e­
nhum interm ediário poderá ser responsabilizado diretam ente por um conteúdo supos­
tam ente ofensivo postado em seus sistem as, exceto se desrespeitar um a ordem judicial
que ten h a dem andado a rem oção daquele conteúdo. Com isso, as questões de rem oção
de conteúdos que ocorrem no período eleitoral ainda continuarão sem resposta legis­
lativa. No entanto, fora do período eleitoral, o princípio do Marco Civil estabelece um a
regra que aum enta significativam ente a segurança jurídica. Um jovem em preendedor
brasileiro que ofereça um novo serviço online saberá de antem ão que só pode ser
responsabilizado por conteúdos postados no seu sistem a caso ignore ordem judicial
oficialm ente recebida para fins de rem oção do conteúdo considerado problem ático.
Vale n o tar que a regra de lim itação da responsabilidade dos interm ediários co­
locada em prática em países com o a Europa e os Estados Unidos perm itiu um im pulso
extraordinário na inovação dos últim os 15 anos. Graças a essa regra, surgiram sites e
serviços com o Youtube, Tumblr, Twitter e o próprio Facebook. Se as regras sobre as
responsabilidades dos interm ediários fossem incertas, jam ais teria sido possível para
um serviço como o Youtube estabelecer-se e prosperar, dado o tam anho da inseguran­
ça jurídica envolvida.
Com isso, ao dar um passo no sentido de regulam entar essa questão o Marco
Civil atende a dois princípios im portantes. O prim eiro de fortalecer o princípio da
liberdade de expressão, protegendo em algum a m edida os interm ediários da infor­
mação. Em segundo lugar, im pulsiona a inovação local, na m edida em que perm ite a
jovens em preendedores brasileiros saberem de antem ão os lim ites da sua responsabili­
dade, gerando previsibilidade e alavancando o surgim ento de novos serviços baseados
no país.

4 CONCLUSÃO

Por sua própria trajetória, o Marco Civil é um projeto de grande im portância


para o país. De form a clara, ele simboliza o desejo do Brasil em participar dos proces­
sos de inovação globais. E para fazer isso, o prim eiro passo é term os a infraestrutura
necessária para tanto. Infraestrutura essa que é não apenas técnica, como m elhores
backbones e redes de fibra óptica cruzando o país, m as tam bém infraestrutura jurídica.
A situação pré-M arco Civil era de com pleta ausência de regulam entação civil da
in tern et no país. Ao contrário do que alguns entusiastas libertários poderiam achar,
a ausência de leis nesse âm bito não representa a vitória da liberdade e do laissez-
-faire . Ao contrário, a ausência da um a legislação que trate das questões civis da rede
leva, ao contrário, a um a grande insegurança jurídica. Um a das razões é que juizes
e tribunais, sem um padrão legal para a tom ada de decisões sobre a rede, acabam
decidindo de acordo com regras m uitas vezes criadas ad hoc, ou de acordo com suas
próprias convicções.
O Marco Civil como sím bolo do desejo por inovação no Brasil 11

O resultado disso são as inúm eras decisões judiciais contraditórias. Juizes de


um a m esm a cidade, de um m esm o tribunal, que trabalham juntos, ao decidir casos
sem elhantes envolvendo a in tern et tom am decisões absolutam ente distintas e contra­
ditórias. D essa forma, é com um ouvir o apelo de juizes dos tribunais superiores, como
da Excelentíssim a M inistra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça, para que
o Congresso Nacional faça a sua parte. Q ue crie um a legislação civil estabelecendo
padrões para a decisão de conflitos envolvendo a in tern et no Brasil. Esse desafio, da
perm anente participação do Congresso na decisão do futuro das regras que governam
a rede, perm anece m esm o com a aprovação do Marco Civil como lei.
Com o a nossa vida tom a-se cada vez m ais digital, tem as como a privacidade, a
liberdade de expressão, a inovação, o em preendedorism o, a própria ideia de desenvol­
vim ento, passarão cada vez m ais pela internet. Por essa razão, a proteção de princípios
como a neutralidade da rede,7 bem como a tradução dos princípios da C onstituição
Federal para a realidade da rede, faz-se cada vez m ais essencial.
E é sintom ático que o Marco Civil tenha surgido como um projeto de lei con­
cebido pela sociedade brasileira. Ele não apenas dem onstra um anseio por inovação
técnica, m as tam bém por inovação política. Por um a expansão dos canais da dem ocra­
cia. Um desejo de que a participação pública de cada cidadão possa am pliar-se no m eio
digital e que a democracia possa se renovar para enfrentar os desafios cada vez m ais
complexos que terem os pela frente.
O Marco Civil dem onstrou na prática que é possível criar novas form as de par­
ticipação aberta e dem ocrática valendo-se da rede, inclusive no que diz respeito a lidar
com projetos tecnicam ente complexos, como a regulação da internet. Esse exem plo já
tem valor em si. Um valor quase circular, em que o esforço de criar um a legislação para
a rede serve de exem plo para como a rede pode em si aperfeiçoar o processo legislativo
como um todo, levando-o para novos patam ares de participação e legitim idade.

7 N o p re se n te a rtig o n ã o desen v o lv o o co n ceito de n e u tra lid a d e da rede, m as p a ra m a io re s in fo rm açõ es vale


c o n su lta r PER EIR A D E SO U ZA , C arlo s A ffonso e t al. N e u tra lid a d e d a rede, filtragem de co n te ú d o e o in te ­
re sse p úblico. D isp o n ív el em : < h ttp ://b ib lio te c a d ig ita l.fg v .b r/d s p a c c /h a n d le /1 0 4 3 8 /2 7 9 5 > .
AS ORIGENS DO MARCO CIVIL DA INTERNET

D emi Getschko

Sumário: 1 O conceito Tim a fim” e a neutralidade na internet;


2 A inimputabilidade da rede e a baixa barreira de entrada na internet;
3 A proteção à privacidade e a divisão da internet em camadas.

Há diversas formas de se analisar o significado do Marco Civil da Internet no Bra­


sil. Pode-se, por exemplo, tratá-lo por seu caráter legal, como um com ponente jurídico
novo que é, e que interage com todo o estam ento existente. C ertam ente haveria m uito
interesse em exam inar essa interação em detalhe. O Marco tam bém pode ser objeto de
análise pela ótica do hum anism o, das consequências de sua aplicação na sociedade, dos
efeitos de sua evolução e de seus impactos sobre os diferentes segm entos da atividade,
sobre a economia, sobre as transações diárias e sobre seu papel na proteção dos direitos
individuais. O texto a seguir tentará fornecer um a terceira abordagem, em parte técnica
e em parte histórica. Objetiva m ostrar como se deu o nascim ento da ideia de haver uma
forma de proteção legal à rede e a seus usuários. Como se chega a um a proposta de Marco
Civil a partir dos elem entos conceituais presentes na internet e quais os m otivos recen­
tes que levaram a considerá-lo peça fundam ental para a preservação destes conceitos.
As citações em inglês, a título ilustrativo, provêm do RFC 1958, Architectural Principles
o f th e Internet, de Brian Carpenter, IAB (Internet Architecture Board), junho de 1996.

Is there an Internet Architecture?


Many members o f the Internet community would argue that there is no architecture, but
only a tradition, which was not written down for the first 25 years [...]
As origens do Marco Civil da internet 13

However, in very general terms, the community believes that the goal is connectivity, the
tool is the Internet Protocol, and the intelligence is end to end rather than hidden in the
network. [...]

1 O CONCEITO "FIM A FIM" E A NEUTRALIDADE NA INTERNET

It is also generally felt that end to endfunctions can best be


realised by end to end protocols.

Poucos tem as sobre a in tern et têm levantado tan ta polêm ica como a discussão
sobre como definir e trabalhar a favor de sua neutralidade. A carga sem ântica do ter­
mo, seu lado político e seu im pacto em negócios, m uitas vezes, im pede um a aborda­
gem internacional uniform e. O que se entende por "neutralidade da in tern et” num
país raram ente é o m esm o que se entende em outro.
É pacífico que neutralidade é um a característica a se buscar em todas as interações
na sociedade, m as é m ais fácil defini-la em estruturas bem delim itadas. Assim, é ra­
zoavelm ente sim ples entender neutralidade em telecom unicações e é disso que cuidam
norm alm ente os órgãos reguladores da área. Igualm ente com um é o entendim ento de
que, no fornecim ento de inform ações a todos, dever-se-ia buscar a neutralidade. O m es­
m o nas transações comerciais, por exem plo de com pra e venda. Porém n o complexo
am biente que é a internet, onde atuam operadoras de telecom unicações, provedores
de acesso, provedores de informação, provedores de serviços, redes sociais e agrupa­
m entos hum anos os m ais diversos, definir neutralidade cruzando todos esses níveis é
algo difícil e que se torna ainda m ais complexo quando os papéis citados são exercidos
sim ultaneam ente por diversos atores, com interesses próprios, nem sem pre claros e
m uitas vezes conflitantes com os de outros segm entos.
Um a form a possível de abordar, ao m enos parcialm ente, a complexa sem ântica
da expressão "a internet deve ser neutra” é fazer analogia a um princípio técnico básico,
que sem pre inspirou a rede. A in tern et foi concebida com o sendo prim ariam ente um a
red e fim a fim . N ela os pacotes de dados, iniciados num ponto da borda da rede e desti­
nados a ou tro ponto, não devem sofrer nenhum a interferência indevida. N ão soa como
um princípio estranho e não deveria ser algo que causasse espécie a alguém... Afinal
é sim ilar ao sobejam ente conhecido princípio do correio tradicional e da telefonia. N in­
guém com pactuaria com a noção de que a carta de alguém seja inspecionada, violada
ou alterada por um interm ediário, no m eio de seu cam inho, antes que ela chegue ao
seu destinatário. Há um a expectativa de sigilo e neutralidade que sem pre foi assum ida
a priori. C ertam ente poderá haver situações-lim ite, que não serão tratadas aqui, m as a
regra geral, que sem pre foi clara e valeu nos correios e na telefonia, vale tam bém para
a internet: além de não se esperar interferência de interm ediários, toda a sua estru tu ra
interna da rede deve servir sim plesm ente a, envidando o m elhor esforço, encam inhar
14 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

pacotes de dados na direção do destinatário, até a entrega final. Essa operação funda­
m ental e basicam ente técnica é raiz de boa parte da discussão sobre qual o com porta­
m ento admissível dos diversos atores quando tratam do encam inham ento dos dados:
não se quer que alguém, atuando dentro da cadeia de serviços da rede, "censure” por
algum critério pacotes, serviços ou destinatários.
Claro que pode haver casos em que seja tecnicam ente recom endável bloquear
pacotes de dados de algum a origem dinam icam ente determ inada. Cite-se como exem­
plo típico a identificação de situações claras de tentativas de ataques que busquem
"negação de serviço”, onde levas artificiais de pacotes visam a tirar do ar um sítio ou
um serviço. Mas h á que se tom ar o m áxim o cuidado em definir claram ente quando
e como se poderia lançar m ão dessa "exceção à neutralidade”. Por isso o Marco Civil
estabelece que eventuais exceções devem ser definidas, ouvidos CGI e Anatei e obser-
vando-se estritam ente a necessidade específica...

2 A INIMPUTABILIDADE DA REDE E A BAIXA BARREIRA DE ENTRADA


NA INTERNET
Fortunately, nobody owns the Internet, there is no centralized control, and nobody can turn
itoff.
Heterogeneity is inevitable and must be supported by design.
[...] Multiple types o f application protocol must be allowedfor, rangingfrom the simplest
such as remote login up to the most complex such as distributed databases.

A in tern et não é "telecom unicações”, m esm o apoiando-se fortem ente nas estru ­
turas de telecom unicações m undiais. A própria Lei Geral das Telecomunicações bra­
sileira foi m uito feliz ao definir in tern et com o um serviço de valor adicionado sobre a
estru tu ra de telecom unicações, com a qual "não se confunde”. E n esta frase em butem -
-se m uitas rupturas: a ruptura com a form a tradicional de gerar padrões, que m igra da
centralização da ITU para a diversidade e abertura representadas pelo IETF, a ruptu ra
n a form a de "bilhetagem ”, em parte devido à possibilidade de descarte de pacotes de
dados em qualquer ponto da rede mas, fundam entalm ente, porque "bilhetagem ” n u n ­
ca foi preocupação dos que definiram os padrões da internet. E, ainda pelo fato de não
ser telecom unicações, a constatação de que um a nova ação na in tern et não depende de
"autorização” ou "concessão”. A internet, ao contrário de form as tradicionais de tele­
comunicações, tem barreira de entrada m uito baixa: quem tem um a ideia que reputa
boa, m esm o que conte com poucos recursos financeiros, pode jogá-la na rede e esperar
pelas reações. Se, de fato, a ideia era boa, é bem possível que seu autor se torne m ais
um dos bem -sucedidos em preendedores da internet. Se, entretanto, for ruim , a co­
m unidade não a adotará e ele terá que pensar em algo diferente ou m udar sua área de
atuação. Mal com parando, a in tern et tem a característica de um am biente darwiniano.
As origens do Marco Civil da internet 15

Na rede, como na natureza, os m ais aptos sobrevivem e prosperam e os m enos aptos


acabam por se extinguir...
A conexão entre o que foi acima exposto e a inim putabilidade de rede em si
pode não estar ainda m uito clara m as é lógico se concluir que, se um criador de um
novo serviço puder ser responsabilizado autom aticam ente pelo uso inadequado ou ile­
gal desse serviço, a barreira de entrada sobe, e m uito. Além de inserir um a despropor­
cional incerteza sobre as contrapartidas de que poderão necessitar, a responsabilização
desestim ulará que em preendedores jovens e não fornidos de inesgotáveis recursos
financeiros se aventurem na rede. E, ju n to com a barreira de entrada, os riscos do
em preendedor sobem tam bém . Afinal, historicam ente quem inventou/descobriu a
pólvora não pode ser reponsabilizado se alguém a usa para indevidam ente explodir
algo, da m esm a form a que o inventor das facas não é corresponsável pelos crimes
de arm a branca com etidos... Se querem os criatividade, ousadia, em preendedorism o,
deverem os deixar claras as regras do jogo. N inguém criará um a rede social se for pas­
sível de responsabilização im ediata por quaisquer despautérios de usuários seus, da
m esm a form a que a telefonia não se responsabiliza por ofensas feitas entre usuários
do telefone tradicional.
Mais que isso, se essa ofensa ou despautério não forem definidos como crime
por alguém que tem esse papel - o Judiciário - , acabar-se-á por estim ular um a guerra,
um “tiroteio” entre usuários, que poderia m uito bem desandar em desabrida censura
prévia. O fato de um a citação na internet não agradar ao citado não pode ser, autom a­
ticam ente, ju sto m otivo de sua rem oção e nem poderia ser repassada ao interm ediário
a responsabilidade de sua não remoção, sob a ameaça de incluí-lo no lado passivo
de eventual processo. Q uem se sentir vilipendiado por algum m otivo deve recorrer à
autoridade judiciária que, com toda a agilidade possível, julgará a pertinência ou não
do postulam ento do reclam ante. Ir além disso é abrir as portas para a censura prévia
onde, a priori, um interm edário, tem eroso das eventuais consequências sobre seu n e ­
gócio, acabaria por retirar um conteúdo à m enor m enção de descontentam ento de al­
guém, especialm ente se esse alguém fosse poderoso, como m edida de proteção própria.
Q uando o Marco Civil estabelece que o interm ediário não é responsável por
conteúdos gerados por terceiros e que apenas por determ inação judicial ele está obri­
gado a agir, não busca apenas um a form a de caracterizar com clareza o que é um
abuso e definir os reais responsáveis por ele. Trata tam bém de criar um am biente de
segurança jurídica para em preendedores iniciantes que, sem a devida definição de res­
ponsabilidades, poderiam ser im possibilitados de concorrer num a rede tão dinâmica
como a internet.
Um ponto subjacente ao citado envolve tam bém a extensão do ato jurídico. Fos­
se o interm ediário responsabilizado, em m uitos casos o rem édio poderia afetar usuá­
rios inocentes em quantidade im ensam ente m aior do que o objetivo alm ejado poderia
supor. Se um provedor de vídeos, por exemplo, for diretam ente responsabilizado pela
existência de determ inado vídeo inserido por um terceiro e a punição para isso for,
sim plesm ente, elim inar o acesso a esse provedor de vídeos pela com unidade brasileira,
16 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

certam ente o efeito obtido será eventualm ente m uito m ais danoso que o causado pelo
vídeo m al-intencionado. Da m esm a forma, se alguém provê um a plataform a de rede
social e é bem -sucedido tendo m ilhões de usuários, o m au com portam ento de uns
poucos não deverá resultar em punição à com unidade inteira, o que ocorreria se a pla­
taform a fosse legalm ente obstruída. Deve-se sem pre buscar um equilíbrio e identificar
o real causador do dano. É a m elhor form a de estim ular o crescim ento da rede e de não
p u n ir inocentes, e é isso que busca o Marco Civil.

3 A PROTEÇÃOÀ PRIVACIDADE E A DIVISÃO DA INTERNET


EM CAMADAS
Be strict when sending and tolerant when receiving.
Implementations must follow specifications precisely when sending to the network, and to-
leratefaulty inputfrom the network.

A internet, sendo baseada em protocolos bem definidos e usando a num eração


IP (internet protocol) para a identificação de todos os seus integrantes, tem , na prática,
poder de m onitorar am pla e continuam ente tudo o que se passa nela. Mais do que no
m undo tradicional, tudo o que ocorre na rede ocorre de acordo com seus protocolos e
pode ser acom panhado e ter seus passos m eticulosam ente registrados. Se a intenção é
preservar algum a privacidade dos usuários da rede, evitando que todas suas interações
sejam registradas, isso deve ser conseguido por procedim entos técnicos nas bordas da
rede (por exemplo, com o uso de criptografia nas m ensagens pelos usuários), ou por
acordos éticos, m orais ou legais. E esse um dos objetivos do Marco Civil.
De qualquer forma, vale a pena exam inar um pouco m ais profundam ente o con­
ceito de privacidade, ao m enos do ponto de vista técnico e usando o senso com um . A
privacidade que um indivíduo almeja está diretam ente ligada a cada contexto espe­
cífico. É perfeitam ente aceitável que um a instituição financeira, um banco saiba do
saldo e endereço físico de seus clientes mas, certam ente, não é razoável que esses
dados estejam disponíveis na rede social que esses clientes frequentam . É até dese­
jável que o garçom de um bar reconheça seus clientes tradicionais e a eles ofereça a
bebida de sem pre, a que cada um está acostum ado, m as é inadequado que ele divulgue
essas informações e preferências aos dem ais clientes. Assim tam bém deveria ocorrer
na internet. O que se pretende é im pedir que, pelo atrativo que o arm azenam ento e
acúm ulo de dados pessoais representa, gerando poder e retom o financeiro, e pelo fato
já exposto de que a in tern et é um a rede em que tudo pode, em tese, ser controlado e
m onitorado, um prestador de serviços em determ inado contexto extrapole sua função
e obtenha e valha-se de dados que nada têm a ver com a transação específica que ele
executa. A pesar do conceito de que a internet é um a rede de cam adas sobrepostas,
tudo que se passa em cada um a delas, toda a interação específica àquela camada deve­
ria, a princípio, resum ir-se à camada em foco. U m a forma m ais usual de tratar disso
As origens do Marco Civil da internet 17

é conceder que privacidade é um conceito que depende do contexto. A privacidade


almejada é diferente em cada contexto e, enquanto é razoável que um banco saiba
exatam ente e identifique positivam ente seus clientes antes de lhes fornecer o saldo e a
m ovim entação de sua conta bancária, o m esm o não é necessariam ente válido para um
sítio de informações que usam os, um a rede social, um blog e outras ferram entas. Mais
que isso, quem está envolvido, por exemplo, em nos prover acesso deve lim itar sua
captura de informações ao necessário para que o acesso seja adequadam ente provido,
para que sua atividade-foco seja bem concluída. Navegação é o utra camada, acima do
acesso, e que não diz respeito àquele serviço e, assim, m esm o podendo por recursos
técnicos acom panhar a navegação de seus clientes, um provedor de acesso deveria
restringir-se ao contexto de que trata.
Ao definir os lim ites de atuação de cada ator em cada contexto, ao vedar o acú­
m ulo de dados que não dizem respeito diretam ente à transação, ao estabelecer que
o usuário tem o direito de saber claram ente que dados seus serão arm azenados caso
aceite os term os de serviço de um provedor de aplicações, o Marco Civil tam bém esta­
belece linhas gerais de proteção à privacidade.
O PORTAL DA CONSULTA PÚBLICA
DO MARCO CIVIL DA INTERNET

Fabro Steibel

Sumário: 1 Introdução; 2 O contexto do lançamento do portal


do Marco Civil da Internet; 3 O contexto regulatório nos estágios
iniciais do Marco Civil Regulatório; 4 Sobre o caráter pioneiro e
experimental do Marco Civil da Internet; 5 Considerações finais;
Referências.

1 INTRODUÇÃO
C onsultas públicas são um a das m uitas form as que o governo tem de anexar a
opinião pública ao processo de tom ada de decisão. A form alidade da consulta pública
enquanto m ecanism o de valorização da participação popular na criação de leis tem
previsão legal no D ireito A dm inistrativo (SOARES, 2011), m as fato é que até o Marco
Civil da Internet (MCI) não estava claro se ela poderia, tam bém , ser realizada pela in­
ternet. Um pioneirism o do MCI, dentre outros, consiste justam ente em ser a prim eira
consulta feita, original e integralm ente, online, e de ter gerado, a partir disso, não só
um Projeto de Lei, como tam bém a sedim entação no D ireito A dm inistrativo brasileiro
do form ato online como um a variação legal do m ecanism o de consulta pública.

1 U m a versão p re lim in a r d e ste tra b a lh o foi a p re se n ta d a n o XXI E n c o n tro d a C o m p ó s, n a U n iversidade


F ed eral de Ju iz de Fora, Ju iz d e Fora, de 12 a 15 d e ju n h o d e 2 0 1 2 . E sta p e sq u isa foi fin an ciad a p o r b o lsa
FA PERJ/C A PES e re c u rso s fin an ciad o s p e lo IDRC (P rojeto Im p acto 2,0, F u n dación C o m unica, U ruguay e
p ro je to Sirca II, N an y an g T echnological U niversity, C in g ap u ra).
O portal da consulta pública do Marco Civil da internet 19

Além da definição jurídica do term o encontrada no ordenam ento nacional, con­


sultas públicas online é o term o utilizado aqui para se referir tam bém ao processo de
comunicação política existente em diversos países, à experiência de lançar "fóruns de
discussão baseados na Internet que representam projetos patrocinados pelo governo, ou
indiretam ente apoiados pelo governo, com objetivo de convidar o público a participar no
processo de form ulação de políticas públicas” (SHANE 2012, p. 6). Consultas públicas
online são iniciativas de cima para baixo (top-down ), pois são iniciadas pelo governo com
o objetivo posterior de inclusão da sociedade civil. Elas diferem, portanto, das ativida­
des conhecidas como de baixo para cima (bottom-up ), que se referem àquelas iniciadas
por cidadãos com o objetivo de influenciar a forma com o o governo se com porta. Por
estarem regulam entadas por um m arco legal e por serem prom ovidas por instituições
responsáveis diretam ente por prom over atualização das leis (o governo, em todas as
duas esferas), consultas públicas têm m ais chance de influenciar o processo legislativo
que iniciativas de baixo para cima (COLEMAN; BLUMLER, 2009). Além disso, con­
sultas públicas (online ou não) têm vantagens particulares sobre outros m ecanism os
formais de participação popular (como as audiências públicas e os com itês gestores)
por perm itirem contribuições enviadas a distância por períodos longos e contínuos de
tem po (SOARES, 2002; IPEA, 2012). Daí a sua im portância para im plem entação de
políticas de participação social no país.
A literatura acadêmica nacional sobre o tem a ainda é recente para investigar
os efeitos efetivos do m ecanism o de consulta pública online no país (BRAGA, 2007;
MARQUES, 2010; SAMPAIO e t al., 2011, 2013; SEGURADO, 2011; RODEGHERI
et al., 2012; SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS, 2012; BARBOSA e t al.,
2013; W U, 2013). Pode-se afirm ar porém que, independentem ente de seus efeitos, a
adoção de consultas públicas online cresce no país, e que representa hoje um dos p rin ­
cipais m ecanism os de participação popular (m ovim ento este que foi iniciado a partir
da reverberação do MCI) (STEIBEL; BELTRAMELLI, 2012).
C onsultas públicas online são um a forma de e-rulemaking (criação de políticas
públicas online) na qual há um desafio perm anente de traduzir princípios de governança
em form as de governança (ou seja, de traduzir princípios de adm inistração pública em
processos, como no caso do design de software e portais online) (NOVECK, 2004).
N osso objetivo é focar-se sobre questões do design de portais de consulta online e em
como eles com binam princípios e form as da democracia. Im portante grifar que design
aqui é entendido não como a parte visual ou as cores da plataform a, m as sim na forma
da Ciência do Design (SIMON, 1962), que prescreve que todo produto da construção
hum ana tem por objetivo de servir a um propósito, e que seu estudo revela seu design
(ou seja, como esse produto foi criado para te r um valor instrum ental). Portais como
o MCI, por exemplo, são produtos de design criados instrum entalm ente para gerar
interação entre governo e cidadãos, através da internet, de form a a criar políticas
públicas. Logo, pensar o design de consultas públicas é considerar que "tecnologia
não é apenas o artefato, ou os requisitos que perm item um a tecnologia operar, m as
um conjunto de decisões de como a tecnologia deveria funcionar” (STREET, 1992: 9).
20 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

E quais foram as decisões tom adas pelos gestores do MCI que explicam como
o portal da consulta pública deveria funcionar? É a partir desse questionam ento que
este capítulo explora a tensão perm anente de associar "princípios" e "formas" da
democracia. Com base em sete entrevistas2 realizadas com os responsáveis pela criação
e gerenciam ento do MCI, o capítulo explora três questões centrais, a saber: (i) quais
as principais decisões estratégicas tom adas pelos gestores para fazer o design do portal
do MCI; (ii) avaliar como as ferram entas tecnológicas adotadas se relacionam com
tem as do D ireito A dm inistrativo e princípios de governança participativa; e (iii) quais
os principais m otivos m encionados pelos entrevistados que justificam o lançam ento
do MCI no Brasil.

2 O CONTEXTO DO LANÇAMENTO DO PORTAL DO MARCO CIVIL


DA INTERNET

O uso de consultas públicas no processo de decisão governam ental é um a prá­


tica recorrente no Poder Executivo, estando regulam entada no Brasil em legislação
específica (D 4.176/2000). N o entanto, realizar um a consulta pública para além de
espaços físicos em Brasília, com a ajuda de um a URL pública e aberta, form alm ente
configurada como m ecanism o de direito adm inistrativo, até o MCI era algo inédito no
país. O MCI é um a iniciativa conjunta do M inistério da Justiça (iniciador do projeto) e
do C entro de Tecnologia e Sociedade, na Fundação Getulio Vargas/RJ (FGV), e contou
ainda com o apoio do M inistério da C ultura (MinC) e de outros órgãos do governo
(como o M inistério das Relações Exteriores). Segundo os entrevistados, o projeto foi
iniciado form alm ente em setem bro de 2009, quando servidores públicos do MJ convi­
daram especialistas de FGV para projetar a plataform a online da consulta. Dois m eses
depois, o portal foi lançado e deu-se início ao prim eiro dos dois períodos de consulta
(que esteve aberta até m eados de 2010, quando a versão final do projeto foi enviada
para apreciação do Congresso). Para perm itir que vários atores discutissem online,
o projeto fez uso de um a série de ferram entas web 2.0 (principalm ente: plataform a
W ordpress, Twitter, RSS feeds e blog), e dividiu-se em duas rodadas de discussão: na
prim eira consulta o debate girou em to m o de um w hite paper com tem as gerais sobre
direitos e deveres dos usuários na internet, e na segunda o debate se deu sobre os
artigos do projeto de lei a ser subm etido ao Congresso. Som ando-se as duas etapas
de consulta e as m últiplas plataform as de coleta de contribuição, em to m o de 1.500

2 C o m o fo n te d o s d ados, u tiliz a -se o c o n ju n to de seis e n tre v ista s realizadas co m se te serv id o res p ú b licos
e acadêm icos resp o n sáv eis pelo p la n e ja m e n to e execução d o p ro je to M C. A s e n tre v ista s foram realizadas
com b a se em q u e stio n á rio s se m ie s tru tu ra d o s, com d u ra çã o m é d ia de 4 0 m in u to s, e ex am in ad as a p a rtir de
u m a a n álise q u a n ti-q u a lita tiv a (STEIBEL; BELTRAMELLI, 2 0 1 2 ). O s en tre v ista d o s são: d o MJ, G u ilh erm e
A lm eid a e P aulo R ená; d o CTS, C arlo s A ffonso P ereira de Souza, P edro A u g u sto F erreira F rancisco e M arília
M aciel; d o M inC , Jo sé M urilo.
O portal da consulta pública do Marco Civil da internet 21

contribuições foram recebidas, inseridas no portal durante pouco m ais de quatro m e­


ses, e realizadas por m ais de 250 autores (ver Tabela 1).

Tabela 1 - Dados gerais do MCI, por fase

Fase 2a Fase Total

# % # % # %

N úm ero de contribuições recebidas 623 ,21 884 0,58 1.507 0,33

Duração da consulta, em dias 99 52 151

Média de com entários p o r dia 6,3 17,0 10,0

Quantidade de autores 127 160 2673

Quantidade de artigos/temas sob consulto 24 103 127

A lgum as diferenças nos núm eros entre um a fase e outra podem ser explicadas
por decisões tom adas pelos gestores do projeto. Com o os entrevistados descrevem,
nas duas fases o público foi convidado a debater sobre um texto pré-definido. Porém,
na prim eira etapa os gestores testaram ju n to ao público certos padrões norm ativos
preestabelecidos pelo MJ, e na segunda etapa buscavam retom o sobre o texto final a
ser subm etido ao Congresso (motivo pelo qual, por exemplo, a D etapa tem m enos
artigos/tem as abertos para contribuição que na fase). É fundam ental realçar que,
nessa forma de consulta, o processo de e-rulemaking não foi vinculativo à tom ada de
decisão governam ental, nem teve característica de dem ocracia direta: pelo contrário,
a todo m om ento perm aneceu com os gestores do projeto a decisão de definir o que
perm aneceu sob consulta e qual a leitura final do texto produzido colaborativam ente.

3 O CONTEXTO REGULATÓRIO NOS ESTÁGIOS INICIAIS DO MARCO


CIVIL REGULATÓRIO
Com base nas entrevistas coletadas, foram identificados três princípios funda­
m entais nos quais o MCI foi desenhado: (i) elaboração de docum ento com sólida base
judicial, form atado para ser enviado ao Congresso; (ii) form ulação de políticas públi­
cas capazes de garantir direitos e deveres individuais na internet; e (iii) suporte de

3 P articip aram d as d u a s e ta p a s 2 2 a u to re s.
22 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

processo deliberativo baseado em form as colaborativas. Os entrevistados referem -se


constantem ente à união desses três princípios (fundam entos judiciais, orientação para
direitos civis e voltado para colaboração em rede) com o as principais m otivações por
trás do projeto MC.
Em term os de contexto regulatório, os três princípios identificados acima fazem
direta referência à Lei Azeredo (PL 84/99, PLS 89/2003), criticada por ativistas, acadê­
m icos e alguns políticos por prever a regulam entação de crim es com etidos na internet,
ante a um cenário em que não eram claros direitos civis relacionados ao uso da inter­
n e t (tanto que segue dessa oposição o nom e dado ao projeto: Marco Civil da Internet).
Analisando os principais m otivos m encionados pelos entrevistados para justificar o
contexto que originou o MCI, quatro elem entos diretam ente ligados à Lei Azeredo
podem ser identificados: (i) o engajam ento de ativistas cibernéticos no m ovim ento
anterior conhecido como “Mega Não"; (ii) o ativism o da FGV em opor-se radicalm ente
ao princípio jurídico que fundam enta a Lei Azeredo; (iii) a agenda política favorável
do Poder Executivo em favor da com preensão da in tern et como um bem social; e (iv)
a expectativa positiva dos gestores do projeto em apoiar am bientes colaborativos de
formulação de políticas públicas.
Em relação ao prim eiro elem ento contextuai (forte ativism o social), os
entrevistados citam que, apesar de a Lei Azeredo despertar criticism o desde 1999, o
oposicionism o ao projeto ganhou voz coerente quando em 2009 o ativista cibernético
João Caribé lançou o blog Mega Não, que agrupou de form a diversa um a rede de
ativistas e alim entou um a intensa rede de relacionam entos online (além de ganhar
em certos m om entos presença real em m archas de protesto iniciadas em diversas
cidades) (SANTARÉM, 2010). Como argum entam os entrevistados, a presença de
um a intensa rede online em to m o do m ovim ento Mega Não (e particularm ente da
adoção da hashtag #Meganao no Twitter) foi fundam ental para o lançam ento do MCI.
D urante a consulta em si, os entrevistados relatam que, apesar da adesão de ativistas
ligados ao m ovim ento Mega Não ter sido gradativa (devido a um a aparente resistência
dos ciberativistas a que um m ovim ento social bottom-up pudesse ser suprim ido pela
estratégia top-down do MCI), a gradativa adesão de ativistas à consulta pública foi
decisiva para o projeto a ganhar os prim eiros colaboradores regulares no portal.
O segundo elem ento contextuai m encionado refere-se ao ativismo político
da FGV. A FGV já era, antes do MCI, caracterizada pelas atividades do Centro de
Tecnologia e Sociedade (CTS), um centro de pesquisas jurídicas reconhecido nacional e
internacionalm ente por sua agenda em prol do software livre, da licença Creative commons
e de outros tem as relacionados à interação entre legislação, tecnologia e sociedade. Mas
é especificamente a oposição firme e pública da Escola de Direito da FGV à Lei Azeredo,
articulada através de reports publicados sobre o tem a (CTS/FGV/RJ, 2008), que o Centro
foi cogitado pelo MJ para coautorar o MCI. Entrevistados do MJ citam que a expertise
da FGV em desenvolver plataform as de espaços online era necessária para a gestão do
projeto, enquanto entrevistados da FGV indicam que o convite do MJ foi recebido como
um a oportunidade de fazer avançar a agenda política da instituição.
O portal da consulta pública do Marco Civil da internet 23

O terceiro elem ento m encionado pelos entrevistados é o apoio recebido do Po­


der Executivo Federal. O discurso do presidente Lula em 2009 na conferência sobre
software livre (FILS) é m encionado nas entrevistas como o ponto de ignição do MCI.
D urante seu discurso, o Presidente explicitam ente se opôs à Lei Azeredo, clam ando
pela necessidade de o Legislativo propor um projeto alternativo voltado para a garantia
dos direitos civis na internet. Em bora a fala de Lula não seja de fato um a continuação
da agenda pró -in tem et do governo eleito, e haja relatos de consultas inform ais que
aconteceram nessa direção antes do governo Lula (em 1999, por exemplo, um projeto
piloto usou tecnologia IRC para interligar m inistérios na deliberação política), os en­
trevistados são enfáticos em argum entar que foi ao longo do governo Lula que o apoio
ao princípio de e-rulemaking foi expandido. Dois projetos do M inistério da C ultura são
usados para ilustrar o foco do Poder Executivo Federal em apoiar tecnologias webco-
laborativas: o prim eiro, conhecido como "Pontos de C ultura”, refere-se a um projeto
que associa ao apoio financeiro dado a centros de cultura regionais o fornecim ento de
acesso à in ternet para com unidade local; o segundo refere-se ao portal CulturaDigital.
br, um a projeto no qual o governo oferece a cidadãos com interesse em com partilhar
seus blogs e identidades digitais um a plataform a em software livre voltada para inte­
ração cívica online.
O últim o elem ento contextuai m encionado pelos entrevistados refere-se ao in­
teresse dos envolvidos no desenvolvim ento de form as colaborativas de produção de
conhecim ento. Os entrevistados m encionam que suas instituições já vinham desenvol­
vendo projetos pilotos para investigar m odelos alternativos de governança com auxílio
de tecnologia web 2.0. O CTS, por exemplo, apoiava o uso da licença Creative Com-
m ons no país, e o MinC trabalhava para prom over o portal Culturadigital.br. É dentro
desse panoram a que os entrevistados disseram ter recebido o projeto MCI: como um a
oportunidade de experim entar ideias que ofereçam alternativas ao tradicional m ode­
lo de governabilidade, de experim entar form as colaborativas de conhecim ento que
expandam o processo de deliberação baseado em portas fechadas. Com o um en tre­
vistado resum e, a iniciativa MCI foi um m ovim ento "sim biótico entre o m odo como
você define a elaboração de políticas, e o objeto da regulação política [...] e é dentro
deste 'casam ento feliz' entre estes elem entos que se define o que buscam os alcançar”
(entrevista fornecida ao autor por Carlos Affonso Souza, em 22 de outubro de 2011).

4 SOBRE O CARÁTER PIONEIRO E EXPERIMENTAL DO MARCO CIVIL


DA INTERNET

Além desses elem entos, outro fator im portante de destacar é a constante neces­
sidade de solucionar ao m esm o tem po a tensão estabelecida entre os "princípios” da
democracia (como transparência, representatividade, celeridade) e as "form as” da
democracia (o design de softw ares e outras tecnologias para realizar consultas públicas).
C om o relatam os entrevistados, decisões sobre design de sites foi um m om ento pensado
24 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

quase que p uram ente na expertise jurídico-adm inistrativa dos envolvidos no projeto, e
caracterizado por um constante experim entalism o. A experiência do MCI, portanto,
se assem elha em m uito à natureza de e-democracia de diversos países que tam bém
são caracterizados por inovação perm anente e experim entalism o (O’REILLY, 2005;
CHADWICK, 2006). Os entrevistados relatam , por exemplo, terem avaliado quais
tem as já estavam em discussão em outras esferas de govem o, para assim selecionar
tem as que não se sobrepusessem aos tem as discutidos em outros fóruns, ou terem
analisado quais tópicos historicam ente são vistos com resistência pelo Congresso para
bloqueá-los na consulta e assim m axim izar as chances de o Projeto de Lei escrito ser
aprovado no Legislativo. Os entrevistados relatam tam bém te r especulado sobre quais
tópicos am pliariam a audiência do projeto na sociedade civil, particularm ente fazendo
referência ao que fora discutido pelo m ovim ento Mega Não. Essas três tarefas (m apear
fóruns de discussão, especular sobre preferências do Legislativo e prever tem as de
interesse público) são ferram entas com uns à consultas públicas offline, que tornaram
a migração da consulta pública para o m undo online um a tarefa m ais previsível.
O m esm o não se aplica quando analisam os o que os entrevistados m encionam
sobre decisões relacionadas a como deliberar. Como os gestores afirm am repetidam en­
te, o projeto MCI foi um a iniciativa experim ental e desafiadora, na qual havia à dispo­
sição pouca (ou nenhum a) expertise institucional em projetos similares. M uitas vezes
as decisões sobre tecnologia usada são descritas pelos entrevistados como baseadas
em acerto e erro, ou então inspiradas em insights da experiência pessoal dos gestores
no uso da rede. Por exemplo: os gestores definiram inicialm ente o período de 30 dias
para ciclo de consulta, m as notou-se ao longo do projeto que instituições (ao contrário
de indivíduos) demoravam para conseguir form ular respostas formais e as postarem
online. Isso levou os gestores a definir por expandir o período de consulta de 30 para
45 dias. O utro ponto ilustrativo do experim entalism o do projeto refere-se ao uso do
sistem a thumbs u p / thumbs down para ranquear com entários. A priori, os gestores im a­
ginaram que replicar o m odelo "curtir" do Facebook seria um a form a eficiente de ana­
lisar com entários m ais/m enos populares, com o tam bém geraria um a form a eficiente
de organizar inform ação para usuários novos acom panharem o debate. Contudo, na
prática a ferram enta prom oveu um a valorização de posts m ais antigos (que recebiam
m ais votos devido ao m aior tem po de exposição pública) em relação aos posts novos
(que sem pre começavam com zero voto). Devido à experiência negativa da ferram enta,
ela foi rapidam ente desabilitada.
A decisão de usar W ordpress tam bém é ilustrativa do ponto acima m encionado.
Esta plataform a já era bem vista pelos entrevistados devido à sua natureza open-
source, e tam bém por haver no govem o experiência adquirida dentro do program a
Culturadigital.br. C ontudo, não estava claro no início do projeto qual layout seria
utilizado para receber com entários, como os artigos e com entários seriam visualizados
e que tipo de inform ação deveria estar visível já na página principal. A decisão de
criar a seção de com entários com base em "ponto a ponto" (artigo por artigo) é dita
como algo inspirado no projeto "Public Index” (GRIMMELMANN, 2012), o que exigiu
O portal da consulta pública do Marco Civil da internet 25

contudo vários ajustes para servir ao interesse de um a consulta pública nos m oldes do
MCI (como a decisão de prom over um blog em que contribuições m ais consolidadas de
organizações e representantes de instituições recebidas por e-mail fossem publicadas).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O principal argum ento deste capítulo é que, para com preender o papel das tec­
nologias no design de fóruns de deliberação política colaborativa, é fundam ental com ­
preender o papel das instituições governam entais m oderando o uso de tal tecnologia.
O MCI é um caso de sucesso se considerarm os que a iniciativa conseguiu traduzir
m ais de m il contribuições recebidas na rede em um docum ento legal pronto para ser
enviado ao Congresso. Mas isso só foi possível por haver por detrás do projeto gestores
de políticas públicas coordenando o projeto, com expertise, autoridade e investim entos
financeiros e hum anos necessários para realizar a tarefa. Em outras palavras, em bora
as particularidades no uso de tecnologia sejam im portantes para descrever o MCI,
apoiam os o argum ento de Blumler e Colem an de que "para a participação democrática
ter um im pacto significativo sobre os resultados políticos h á um a necessidade de haver
instituições inclusivas e responsáveis que proporcionem espaço de interação efetivo
entre cidadãos e seus representantes eleitos” (COLEMAN; BLUMLER, 2009, p. 3).
Ao analisar os fatores que facilitaram o lançam ento do Marco Civil Regulatório,
quatro elem entos im portantes para o sucesso da iniciativa foram identificados: (i) o
engajam ento prévio de ativistas no m ovim ento conhecido como Mega Não; (ii) o ati-
vismo prévio da FGV em propor um a alternativa jurídica à Lei Azeredo; (iii) a agenda
política favorável do Poder Executivo em favor do uso da internet como bem social; e
(iv) um a visão favorável dos gestores do projeto à criação de am bientes colaborativos
de construção de políticas públicas.
Sem o apoio direto de instituições governam entais ligadas ao projeto, pode-se
especular ser improvável reunir tantas evidências de participação social. Ou seja, é
através da análise do papel institucional desem penhado pelos gestores do projeto que
se pode esperar que o uso de consultas públicas online gere im pacto na política pública
em si. E de fato, em análise com parativa do projeto MCI com um a iniciativa sim ilar pa­
trocinada pelo governo do U ruguai (STEIBEL; BELTRAMELLI, 2012), a existência (ou
não) do apoio direto de instituições governam entais ao processo de consulta pública
parece ser indicativa da capacidade da deliberação online de su rtir efeitos políticos.
Isso pode ser verdade, pois consultas públicas precisam , em seu design, de gestores
tom ando decisão sobre princípios e form as da democracia (decidindo previam ente, por
exemplo, sobre o que se delibera e sobre como se delibera). E por essa interação que se
explicam elem entos chaves do design do MCI enquanto política participativa, no que
se refere às decisões de saber (i) que questões políticas devem ser abertas ou fechadas
ao debate, (ii) quais tecnologias devem ser usadas para m ediar o debate, (iii) como é
26 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

feita a m oderação de contribuições e (iv) com o devem-se traduzir contribuições rece­


bidas do público em um docum ento legal.
Após o Fim do seu projeto, os entrevistados percebem ainda te r deixado duas
grandes questões não respondidas, cuja m enção aqui é de sum a im portância. A pri­
m eira refere-se aos lim ites da barreira do m undo online. Os entrevistados revelam ter
se esforçado para divulgar o MCI para além dos fóruns que tradicionalm ente tinham
interesse no projeto, e buscado sem pre que possível ir além das form as digitais de di­
vulgação. Os entrevistados relatam ter ido a m uitos fóruns offline (como congressos,
audiências e sem inários) para divulgar o MCI, tal qual dizem ter feito uso intenso da
m ídia de m assa para atingir audiências novas. M esmo assim , considerando as caracte­
rísticas geográficas e sociais do país, o entendim ento geral é de que a barreira online
foi apenas arranhada e que o projeto de lei enviado ao congresso engajou um núm ero
infinitam ente m enor de pessoas do que aquelas que de algum a form a são im pactadas
pelo projeto.
E o segundo desafio refere-se ao controle do processo de consulta pública um a
vez encerrado. O MCI gerou um PL que, como se sabe, tem força de lei apenas quando
votado no Congresso. Finalizada em 2011, apenas em 2014 o Projeto de Lei foi votado
no Congresso. Com o entrevistados percebem , consultas online aum entam a visibilida­
de da legislação elaborada, o que aum enta as chances dos projetos de lei baseados em
e-rulemaking de serem de fato votados. Além disso, os entrevistados consideram que,
devido à publicidade do projeto, o que foi ali sugerido tem m enos chances de receber
em endas radicalm ente contrárias ao que fora originalm ente proposto. No entanto, é
fato que ao final de dois ciclos de deliberação, e de um intenso trabalho de m oderação
do portal MC, a iniciativa só tem resultado efetivo quando o Congresso decide votar o
que foi ali deliberado (e até lá, h á um longo cam inho de novas modificações ao projeto
originalm ente consultado).
Em 2012 o Program a das Nações Unidas para o Desenvolvim ento (PNUD)
lançou um relatório sobre e-govem o identificando um cenário global preocupante na
form a como tecnologias digitais têm sido utilizadas na governança (UN 2012). A rgu­
m enta o relatório que, se por um lado a adoção do e-govem o carece de um a abordagem
holística para a governança, algo que abranja criticam ente soluções que sejam susten ­
táveis no futuro (p. 2), por outro lado em poucos países encontra-se institucionalizada
a adoção de tecnologia integrada nas suas diversas esferas de govem o - “govemança-
-com o-um -todo”, ou whole-of-govemment approach (p. 56). O MCI da internet, desse
p onto de vista, pode ser visto com o um a experiência pioneira, m as ainda assim limi­
tada para criar um governo participativo. Há o m edo perm anente de que consultas
públicas sejam insignificantes, e que possam m ascarar interesses difusos.
O núm ero de participantes e de com entários recebidos no MCI é significativo
frente a um a ausência de projetos sem elhantes lançados anteriorm ente, m as ainda
estam os falando de apenas 267 pessoas/instituições num país de aproxim adam ente
180 m ilhões de habitantes. U m a análise detalhada de 15 anos de experiências interna­
cionais na área sugere que, apesar de prom issora, essa form a de participação cidadã é
O portal da consulta pública do Marco Civil da internet 27

ainda insignificante, pois dados em píricos sugerem que "se a qualidade da democracia
está a ser m edida pela inclusão e deliberação das interações entre governo e cidadão,
o efeito increm ental de consultas online até agora parece ser m ínim o” (SHANE, 2012,
p. 7). Ao m esm o tem po, devemos lem brar que o MCI sem dúvida é um m arco no
processo legislativo brasileiro, o que é verdade não só por ele ter legitim ado o uso
das consultas públicas online, m as tam bém por ter inspirado novas e futuras experi­
ências de consulta pública no país (como o G abinete Digital, os portais E-democracia
e E-cidadania, ou diversas outras experiências do tipo que afloraram pelo país). E a
tecnologia, como se sabe, tem um "potencial vulnerável de revitalizar o processo lim i­
tado de comunicação política atual, por injetar elem entos novos e diferentes na relação
entre representados e representantes, entre governantes e governados” (COLEMAN;
BLUMLER, 2009, p. 13). Tanto isso é verdade, que o portal do Marco Civil da Internet
m udou, justam ente, de um a form a ou de outra, a própria regulam entação da intern et
e a form a com o projetos sobre a internet e outras tecnologias são discutidos no país.

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BREVES NOTAS ACERCA DAS RELAÇÕES ENTRE
A SOCIEDADE EM REDE, A INTERNET E O
ASSIM CHAMADO ESTADO DE VIGILÂNCIA

Carlos Alberto Molinaro


Ingo Wolfgang Sarlet

Sumário: 1 Introdução; 2 O assim chamado Estado de Vigilância


e seus traços essenciais; 3 Internet, liberdade de expressão e priva­
cidade - ameaças e desafios; 4 Considerações finais.

1 INTRODUÇÃO

O term o Sociedade em Rede (Network Society) foi originalm ente cunhado pelo p ro ­
fessor norueguês Stein Brâten, em 1981, no seu Modeller av menneske og samfunn: bro
mellom teori og erfaringfra sosiologi og sosialpsykologi (Modelos do ser humano e da sociedade:
a ponte entre a teoria e a experiência, da sociologia e psicologia socialV tendo sido reto ­
m ado m ais tarde (1991) pelo renom ado professor holandês Jan Van Dijk na obra De
Netwerkmaatschappij: sociale aspecten van nieuwe media (A sociedade em rede: aspectos sociais

1 A referên cia e s tá n a o b ra p u b lic a d a em inglês p o r S te in B râ te n , Roots and collapse o f empathy: human nature
at its best and at its worst (A m sterd am : Jo h n B enjam ins, 2 0 1 3 ), p. 115 ss.
30 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

da nova m ídia).2 Posteriorm ente, a m esm a expressão foi utilizada, em 1996, por Manuel
C astells3 e, a partir daí, passou a ser am plam ente difundida.
As inúm eras tipificações atribuídas ao m odelo social da atualidade podem gerar,
aos desavisados, algum a perplexidade quanto a sua significação ou identificação. N este
capítulo adotam os a denom inação Sociedade em Rede vinculando-a, tam bém , a um novo
m odelo de Estado, o assim designado Estado de Vigilância, um a form a de contam inação
da democracia caracterizada pela intrusão dos governos e das corporações na liberdade
e na privacidade de terceiros, sejam estes atores públicos ou privados. Todavia, quando
falamos em sociedade em rede não desprezam os aquela atribuição típica: Sociedade
da Informação (ou do C onhecim ento).4 N esse sentido, no conceito de um a "sociedade
da inform ação”, o que é enfatizado é a substancial e sem pre presente transform ação
das atividades e dos processos ocorrentes no interior dessas sociedades, baseados
n a ciência, racionalidade e reflexividade. U m a sociedade cuja econom ia e em geral
todos os valores e setores, inclusive os setores agrários, industriais e de serviços, estão
caracterizados cada vez m ais pela produção de informação. O m ercado de trabalho
caracteriza-se por um a m aioria de funções largam ente ou com pletam ente baseada em

2 J a n V an D ijk p u b lico u e m inglês a 2 1 ed ição d esse livro, The network society: social aspects o f new media. H á
u m a te rc e ira edição a m p lia d a e m 2 0 1 2 (L ondon: Sage), à qual tiv em o s acesso. A Sociedade em Rede, com o
Van D ijk a vê, p o d e ex plicar u m n o v o tip o de so cied ad e o n d e as relaçõ es sociais são org an izad as n o âm b ito
de tecn o lo g ias m ed iáticas q u e fo rm am u m a red e de com unicação em vez de re d e s tipificadas p elas relações
sociais face a face. E ssa lógica o rg an izacio n al d ife re n te d á o rig em a d ife re n te s capacidades d as u n id a d e s s o ­
ciais q u e as so cied ad es a n te rio re s n ã o p o d iam alcançar. Ele diferen cia a so cied ad e em red e d a sociedade da
in form ação: o co n ceito de so cied ad e d a in fo rm ação c o n c en tra -se n a su b sta n c ia l tran sfo rm a ção dos pro cesso s
sociais, e n q u a n to o c o n ceito d e so cied ad e e m re d e ex am in a as fo rm as de organização dos p ro c esso s sociais.
3 C a s te lls , M a n u e l. The rise o f the network society (2. ed., w ith a n ew preface first p u b lish e d 20 1 0 ), 1^ volum e
da trilo g ia The information age: econom y, society, a n d c u ltu re . O xford: Jo h n Wiley, 2 0 1 0 . P ode-se o b te r u m a
cópia d esse livro (edição de 2 0 1 0 em inglês) n a p ág in a w e b do Prof. D e n iz Yengin, c o o rd en a d o r d e C om -
m u n ic a tio n D esig n - M u ltim e d ia d a Ista n b u l K u ltu r U n iv ersity - Faculty o f A rt an d D esign. < h ttp ://w w w .
d e n iz y e n g in .c o m /d y /y a b a n c ik a y n a k _ file s/rh e R ise % 2 0 o frh e N etw o rk S o c ie ty .p d f> . N ão sa b em o s se tal re ­
p ro d u ç ã o foi a u to riz a d a , m as, p o r tra ta r-se de acadêm ico com re fe rê n cia in tern acio n al, a cre d ita m o s q u e
te n h a m sid o re sp e ita d o s os d ire ito s a u to ra is respectivos; h á tra d u ç ã o p a ra o p o rtu g u ê s de R oneide V enâncio
M ajer, A sociedade em rede. 6. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1999. v. 1.
4 A ch am a d a Sociedade d a In fo rm ação é caracterizad a p o r u m c o n ju n to d e p re ssu p o sto s, p erfe itam en te
leg ítim o s p a ra a E u ro p a, E sta d o s U n id o s e Japão, n ão o sen d o , n o e n ta n to , p a ra a m a io ria dos o u tro s países
fora d essa s á reas de influ ên cia. B asicam en te, essa so cied ad e da inform ação, d e fin id a com o a te rc e ira re v o ­
lução (ou a te rc e ira ond a, n as p alavras de Toffler), e tam b ém com o "era d a co m u n icação ”, é caracterizad a
p o r trê s p ilares: (a) a ex istê n c ia de u m novo m o d elo c u ltu ral, (b) u m a m u d a n ç a p e rm a n e n te e v ertig in o sa
d o s siste m a s, (c) a m is tu ra de in te re s s e s eco n ô m ico s e políticos. P or ra zõ e s sistem ática s, p o d e m o s dizer
q u e essa n o v a so cied ad e d a in fo rm ação te m características específicas, incluindo: (1) g ran d e q u a n tid a d e de
in fo rm açõ es, (2) a in fo rm ação in sta n tâ n e a , (3) a organização b ip o lar d a inform ação, (4) siste m a s in terativ o s
de in fo rm ação , (5) a inovação tecn o ló g ica c o n sta n te , (6) fo rm a to d ig ital e (7) a o n ip re se n ç a d a in te rn e t.
C o n se q u e n te m e n te , p o d e -se d escrev er a q u a n tid a d e de fo n tes de inform ação, a div ersid ad e e as e stra té g ias
p a ra a divulgação d as m e sm a s, lev an d o a u m a e n o rm e q u a n tid a d e d e inform ação em b ru to ou tra b a lh a d a
(refinada) a q u e n e n h u m se r h u m a n o , in d iv id u a lm en te , te m a capacidade in teg ral de aceder. A tu a lm e n te
te m o s m ais capacidade de esco lh er a info rm ação, m as o q u e re a lm e n te im p o rta é a p o ssib ilid ad e de aceder
com q u a lid a d e à inform ação.
Breves notas acerca das relações en tre a sociedade em rede... 31

tarefas de processam ento de inform ação que requerem conhecim ento e níveis mais
elevados de ensino (daí a atribuição: sociedade do conhecim ento). A cultura, por sua
vez, é dom inada pela m ídia e produtos de inform ação com os seus sinais, sím bolos
e significados.5 De o utra parte, no conceito de um a "sociedade em rede”, a atenção
desloca-se para as form as de organização dessa sociedade, exam inando as m utações de
sua inffaestrutura. O conceito de "sociedade em rede” enfatiza a forma, o intercâm bio
e a organização do processam ento de informação. Um a inffaestrutura das redes sociais
e da m ídia se encarrega disso. Assim , a sociedade em rede pode ser definida como
um a form ação social com um a infraestrutura de redes sociais e m eios de comunicação
que perm itam o seu m odo principal de organização em todos os níveis (individual,
g ru p ai/ organizacional e social). Cada vez m ais, essas redes perm item vincular todas
as unidades ou partes desta formação (indivíduos, grupos e organizações). Nas
sociedades ocidentais, o "indivíduo vinculado por redes” está se tom ando a "unidade
básica” da sociedade em rede. N as sociedades orientais, ao contrário, ainda é o grupo
(família, com unidade, trabalho em equipe) que está vinculado por redes.6 Em ambas,
como anota Van Dijk, "as redes atendem todos os níveis da sociedade e se conectam nestes
níveis. A Internet, por exemplo. Simultaneamente atende aos indivíduos, as organizações, as
comunidades e sociedades. Nunca tivemos tal meio na história antes”.7
Vale observar que a análise de Van Dijk evita os tons excessivam ente determ i­
nistas de Castells, pois sua abordagem m oderada vê as redes organizadas de acordo
com os seus níveis (bióticos e abióticos), m as cada nível é dinam icam ente inter-rela-
cionado no contexto do que ele denom ina de "m odo de organização hierárquica”, m ui­
to em bora tais níveis, inferiores e superiores, sejam "codeterm inados”. Em contraste
com Castells, Van Dijk é a favor, para análise desses fenôm enos, da m anutenção de
unidades sociais do tipo individual, fam iliar e organizacional. Um dos pontos inte­
ressantes desenvolvidos por Van Dijk é a sua explicação para o aparente aum ento da
individualização, que se revela evidente nas sociedades m odernas de alta tecnologia.
N esse contexto, ele vê a ascensão do individualism o com o um contraponto à crescente
penetração da rede, ou seja, o nivelam ento em term os de acessibilidade para cada in­
divíduo conectado em um a rede. A uniform idade potencial, ainda que soe paradoxal,
leva a um a dem anda social para o indivíduo se diferenciar. Com efeito, em bora este­
jam os todos no Facebook, cada página é única, m as se trata, ao fim e ao cabo, de um
m odelo de generalização e padronização do am biente social para atender as tendências
opostas de particularidade e diferenciação cultural.8 Esses dois conceitos, "sociedade

5 Cf., V an D ijk , J a n . The network society: social asp ec ts o f n e w m edia. 3. ed. L ondon: Sage, 2 012, p. 23.
6 Cf., V an D ijk , J a n . The network society: social a sp ects o f n ew m edia. 3. ed. L ondon: Sage, 2 012, p. 2 4 e,
n o ta d a m e n te , 48.
? Currently, networks serve at every levei o f society and they connect these leveis. The Internet, fo r example. Simulta-
neously serves individuais, organizations, communities and societies. We have never had such a medium in history before
(op. cit. loc. cit).
8 A ut. cit. op. cit., p. 175.
32 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

em rede” e "sociedade da inform ação”, se com plem entam e, para a sua caracterização,
podem os dizer que se exigem reciprocam ente.
Esse novo m odelo de sociedade (em rede, da informação e do conhecim ento)
está subm etido aos m ais diversificados engenhos de controle e intrusão, ainda que se
possa afirm ar que tal fenôm eno (controle e intrusão) não seja novo, m as que assum iu
form as e proporções substancialm ente novas e intensivas no contexto da sociedade em
rede. N ote-se, nessa perspectiva, que m esm o os Estados de Direito (dem ocráticos),
com destaque para os ocidentais, exercem entre si - segundo os interesses políticos
e econôm icos por eles apreciáveis - um a com petição cada vez m ais intensa relativa­
m ente ao "dom ínio da inform ação”.9 A informação, de outro modo, tem se constituí­
do, no cenário global, como um a poderosa e eficiente nova form a de "escam bo” e,
como tal, sem equivalência direta em term os de valor. Todavia, poucos são os Estados
com suficiente "capital inform acional”, e por isso m esm o, são eles que dom inam esse
"novo m ercado”, gerando um a nova m odalidade de hegem onia. Estado de Vigilância10
tem sido a "alcunha” deferida à form a pela qual se exerce o poder pela informação, ao
passo que o m odo pelo qual se interage nesse m ercado se revela no e por m eio de um
"governo vigilante”. A guerra contra o terror pode ser a justificativa m ais familiar para
o surgim ento do Estado de Vigilância, m as não é a única, sequer sendo a causa m ais
im portante. O uso crescente do "governo de vigilância” e a prática da "m ineração” de
dados constituem um resultado previsível tendo em conta a acelerada evolução no
campo da tecnologia da informação. Com as cada vez m ais poderosas tecnologias que

9 P o r certo , os re g im e s a u to c rá tic o s se m p re foram o s vilões d a h istó ria n o q u e diz com o exercício d o m in a n te


d a vigilância, m as eles n ã o são o s ú n ico s g o vernos q u e in ten sificaram su a s ativ id ad es d e fiscalização. P ode­
m o s dizer, m e sm o , q u e o s c o n te m p o râ n e o s E sta d o s d em o crático s, de algum m odo, co p iaram e copiam , e em
c e rta m ed id a, as p rá tic a s in tru siv a s d aq u eles.
,c Cf. a o b ra d o festejad o so ció lo g o b elg a A r m a n d M a tte la r t, La globalisation de la surveillance: au x o rig in es
de 1'ordre sé c u rita ire , Paris: La D éco u v erte, 2 0 0 7 , n a ed ição em inglês a q u e tiv em o s acesso , Globalization
o f surveillance (C am bridge-U K : P olity Press, 2 0 1 0 ), o n d e o a u to r a firm a q u e o te rro rism o é p erceb id o com o
u m a am e a ç a global e a b u sc a d a se g u ra n ç a p a ssa a se r um p ro c e sso c o n tag io so , tra n sc e n d e n d o as fro n te i­
ras n a c io n a is e a trib u in d o às ag ên cias in te rn a c io n a is, cad a vez m a is p o d e ro sa s, "u m m a n d a to d e b u sc a de
se g u ra n ç a ". N e sse p ro cesso , o s d a d o s d o cid ad ão p e rd e m a su a p ro te ção , in te rlig a n d o -o s liv re m e n te com
a in clin ação g e n e ra liz ad a de p rio riz a r a se g u ran ça so b re o s d ire ito s in d iv id u ais. O a u to r ex p lo ra a ra stre a -
b ilid ad e d o s in d iv íd u o s e d as commodities e m to d a s as e sferas d a v id a co m b a se no rá p id o avanço d o s d is­
p o sitiv o s tecn o ló g ico s. E sse n o v o re c u rso d o c o n te x to global atu al é a capacidade c re sc e n te de tecn o lo g ias
de v ig ilân cia e id en tificação . E ssas te c n o lo g ias são capazes de a lte ra r a relação de p o d e r e n tre o E sta d o e as
co rp o raçõ es glo b ais o p e ra d a s p e lo s e to r privado. E m c o n tra s te co m a inovação d a s te cn o lo g ias m ilitares,
b ase a d a s n o fin a n c ia m e n to p ú b lico e d irig id a s p e lo E stad o , é a d e m a n d a global d o se to r e m p re sa ria l q u e
im p u ls io n a a ino v ação d e vigilância e tec n o lo g ia de id en tificação . M a tte la rt a p o n ta p a ra a d in âm ica do m e r­
cado n a á re a d e p erfis co m erciais, com b a se em R FID (d isp o sitiv o de iden tificação p o r rad io freq ü ên cia) e
n o s re g istro s de c a rtõ e s de créd ito , e n tr e o u tro s, e e m q u e m e d id a e la e s tá a p o n to de a d q u irir d im e n sõ e s
o rw ellian as. M a tte la rt refere-se às re d e s p ara lela s d e vigilância n o s e to r privado, n o ta d a m e n te n a s relações
la b o ra is e d e serv iço s. A le rta q u e a c o m b in ação d a u tilid a d e de vigilância a b ra n g e n te , a id en tificação b io -
m é tric a p a ra o m u n d o co rp o ra tiv o e o e n fra q u e c im e n to re g u la d o r do E sta d o n a e s te ira d a ec o n o m ia n eo -
lib eral su g e re m q u e a e sfe ra p esso al é s e v e ra m e n te a m e aç ad a p ela e sp io n a g e m c o rp o rativ a (p. 32, 49 ss.,
117 ss., e sp e c ia lm e n te 183 ss.).
Breves notas acerca das relações en tre a sociedade em rede... 33

nos perm item descobrir e analisar o que está acontecendo no m undo, os governos e as
entidades privadas adquirem m aior influência e poder. A questão não é m ais se vamos
ter um "Estado de Vigilância” (assim como um “estado de vigilância”11) nos próxim os
anos, m as que tipo de Estado será esse. Será que vamos ter um governo sem controles
suficientes sobre a vigilância pública e privada, ou será que terem os um governo que
protege a dignidade individual e que está em conform idade com as exigências do Es­
tado de Direito? N esse contexto, não se pode negligenciar o fato de que, no Estado de
Vigilância, a linha entre as esferas pública e privada de policiam ento e segurança estão
esvanecidas, se não totalm ente inexistentes, pois o público e o privado estão inteira­
m ente conectados e im bricados.12 Assim , à vista de tais considerações introdutórias
e tendo em conta que o nosso intento é o de analisar como o Estado de Vigilância
im pacta os direitos fundam entais, com destaque para a liberdade e privacidade dos
indivíduos, nada m elhor do que iniciar com um a sum ária apresentação dos contornos
principais desse novo m odelo de Estado, para, n a sequência, adentrar a problem ática
da proteção dos direitos fundam entais.

2 O ASSIM CHAMADO ESTADO DE VIGILÂNCIA E SEUS TRAÇOS


ESSENCIAIS

Conform e já referida, a guerra contra o terror pode ser (especialm ente desde
o fatídico 11 de setem bro de 2001) a justificativa m ais familiar para o surgim ento do
Estado de Vigilância, m as seguram ente não se trata da única razão nem m esm o da
razão m ais im portante. O uso crescente do governo de vigilância e da "m ineração de
dados” é, como igualm ente já destacado, o resultado previsível da evolução acelerada
da tecnologia da informação, pois se trata de tecnologias que nos perm item descobrir
e analisar o que está acontecendo no m undo, cuidando-se de ferram entas cada vez
m ais utilizadas pelos Estados e m esm o por atores sociais não estatais, m ais ou m e­
nos poderosos. No "Estado Nacional de Vigilância”,13 o "governo usa a vigilância”, a
m ineração de dados, o seu agrupam ento e a sua respectiva análise para identificar e
evitar potenciais ameaças, mas, tam bém , para m elhor adm inistrar e prestar serviços
sociais. O Estado de Vigilância, como anota Balkin, é um caso especial de "Estado de
Inform ação” (erigido sobre um a Sociedade da Informação), um Estado que intenta

I! A lém d a fig u ra d o E sta d o co m o tal, ta m b é m se verifica u m e sta d o n o se n tid o d e situ ação , condição, n a
qual se e n c o n tra m o s E stad o s e n q u a n to u n id a d e s p o líticas e a s sociedades.
12 Cf. R o b e r t 0 ’H a r r o w J r . Noplace to hide. N ew York: Free P ress, 2 0 0 6 , p. 27, 160, 166, 241.
13 Cf. J a c k M . B a lk in . The constitution in the national surveillance State. 2 0 0 8 . Faculty S ch o larsh ip Series, Pa­
p e r 2 2 5 . D isp o n ív el em : < h ttp ://d ig ita lc o m m o n s.la w .y a le .e d u /fs s_ p a p e rs/2 2 5 > . A cesso em : 15 o u t. 2 0 13.
N e sse artig o , o Prof. B alkin, p e la p rim e ira vez, c u n h a a e x p ressão National Surveillance State, id en tifican d o
do is tip o s d e E sta d o d e V igilância: o p rim e iro é u m E sta d o de V igilância a u to ritá rio , e n q u a n to o seg u n d o
é u m E sta d o d e V igilância d em o crático . E o s re c e n te s esc ân d a lo s (cf. to d a a c eleu m a em to rn o de E dw ard
S n o w d en ) rev elam c la ra m e n te q u e v ivem os em u m E stad o a u to ritá rio .
34 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

identificar e resolver problem as de governança por m eio da coleção, agrupam ento,


análise e produção de inform ação.14
N a am biência desse m odelo de Estado, o ponto de ruptura entre a liberdade e
a segurança reside na privacidade, especialm ente por causa da perplexidade e da in­
certeza crescente em virtude das ameaças do terrorism o e do increm ento em term os
quantitativos e qualitativos das transgressões ocorrentes na Rede (o espaço amplo
do cibercrim e), fatos que têm estim ulado as restrições (e violações) dos direitos in­
dividuais, afrontando a vida privada em particular. O ponto de ruptura, a privacidade,
encontra-se, portanto, em perm anente estado de vigilância, em geral, arbitrária. A
vigilância passa a operar como atividade e m odo de perquirição (e perseguição) siste­
m ático e m etódico, com preendendo o m onitoram ento de ações ou comunicações de
um a ou m ais pessoas, instituições privadas e públicas e m esm o dos Estados. Um a revi­
vescência do panóptico bentham iano, m ais sofisticado e intrusivo, ou um a nova visão
do m esm o em Foucault,15 onde se fazem presentes, entre outras, pelo m enos um a ou
m ais ações, com binadas ou não: (a) vigilância do com portam ento; (b) vigilância das
comunicações; (c) vigilância de dados (e interceptação); (d) vigilância de localização e
rastream ento; (e) vigilância do corpo (biométrica).
A pergunta que não quer calar e que tem ocupado lugar central no debate políti­
co, jurídico, sociológico e filosófico atual é se nesse m odelo de Estado (da Vigilância),
ainda há lugar para um sistem a de direitos hum anos e de direitos fundam entais, ou,
pelo m enos, se há com o assegurar a tais direitos hum anos e fundam entais condições
m ínim as de efetividade. Por certo, o problem a reside em dar efetividade aos direitos,
evitando ou reprim indo ações que envolvam o observar, o ocultar, o espiar ou o esprei­
tar por parte desse Estado, especialm ente naquilo em que tais ações frequentem ente e
m uitas vezes de form a silenciosa afetam os direitos fundam entais.
A C onstituição brasileira, em vigor desde 5 de outubro de 1988, m olda o perfil
jurídico-político do país, e caracteriza-se por sua form a rígida, organizando um Estado
Dem ocrático de Direito, em um a República Federativa form ada pela união indissolú­
vel dos estados, dos m unicípios e do D istrito Federal. A C onstituição da República
acolhe, prom ove e garante a liberdade de expressão, a liberdade de im prensa e o direi­
to à inform ação (art. 5 q, IV IX e XIV; art. 220 da C F /l 988), de um lado, e o direito à
privacidade (art. 59, X, da C F /l 988), de outro. A garantia constitucional da liberdade
de expressão, em todas as suas m odalidades, e da privacidade em todos os seus níveis
de densidade, é um a exigência dem ocrática e um im perativo associado à proteção dos
direitos hum anos e fundam entais albergados na Constituição. A ssim com o o fez o

14 Cf. J a c k M . B a lk in . O p. cit., loc. cit., p. 3.


15 F o u c a u lt, M ic h e l. Discipline and pimish. L ondon: Penguin, 1977. Para Foucault, o Panopticon era u m a m etáfo ra
q u e p e rm itia ex p lo rar a relação e n tre (a) sistem as d e co n tro le social e as pessoas em u m a situ ação disciplinar
e (b) o conceito de "co n h ecim en to é p o d e r”. N a su a opinião, o p o d er e o co n h ecim en to vêm d a observação de
o u tra s pessoas. Ele m arco u a tran sição p ara u m p o d er disciplinar, com to d o s os m o v im en to s su p ervisionados
e to d o s o s ev en to s gravados. O re su lta d o d e ssa vigilância é a aceitação d as n o rm as e a docilidade de co m p o rta­
m e n to - u m a "norm alização das so rte s", d eco rren te d a am eaça de discip lin am en to (p. 77).
Breves notas acerca das relações en tre a sociedade em rede... 35

Brasil, a m aioria dos E stados de Direito contem porâneos (assim como o sistem a in­
ternacional e regional de proteção dos direitos hum anos) acolhe esses direitos na con­
dição de expressão m áxim a de todo e qualquer regim e que se pretenda dem ocrático.16

16 Cf., p o r exem p lo , a C o n v e n ç ã o E u r o p e ia p a r a a P r o te ç ã o d o s D ir e ito s d o H o m e m e d a s L ib e rd a d e s


F u n d a m e n ta is (C ED H ) - artig o 1 0 ? - L ib erdade de expressão: "1. Q u a lq u e r p e sso a tem d ireito à lib erd ad e
d e ex p ressão . E ste d ire ito c o m p re e n d e a lib erd ad e d e op in ião e a lib e rd a d e d e receb er ou d e tra n s m itir in ­
fo rm açõ es o u ideias se m q u e p o ssa h av er in g erên cia d e q u a isq u e r a u to rid a d e s pú b licas e sem con sid eraçõ es
d e fro n te ira s. O p re s e n te artig o n ão im p ed e q u e o s E sta d o s su b m e ta m as e m p re sa s d e rad io d ifu são , de ci­
n e m a to g ra fia o u de telev isão a u m reg im e de au to riza ção prévia. 2. O exercício d e sta s lib erdades, p o rq u a n to
im p lica d ev eres e re sp o n sa b ilid a d e s, p o d e se r su b m e tid o a certas fo rm alidades, condições, re striçõ e s ou
sanções, p re v ista s p e la lei, q u e c o n stitu a m pro v id ên cias necessárias, n u m a so ciedade dem o crática, p a ra a
seg u ran ça nacional, a in te g rid a d e te rrito ria l o u a seg u ran ça pública, a defesa d a o rd em e a p rev enção do
crim e, a p ro te ç ã o d a sa ú d e o u d a m oral, a p ro teç ão d a h o n ra o u dos d ire ito s d e o u tre m , p a ra im p e d ir a d i­
vulgação de in fo rm açõ es confidenciais, ou p a ra g a ra n tir a a u to rid a d e e a im p arcialid ad e do p o d e r ju d icial.”
A C a r ta d o s D ir e ito s F u n d a m e n ta is d a U n iã o E u r o p e ia - artig o 1 1 ? - L iberdade de ex p ressão e de infor­
m ação: "1. Todas as p e sso a s tê m d ire ito à lib erd ad e d e ex p ressão . E ste d ire ito co m p reen d e a lib erd ad e de
op in ião e a lib erd ad e de re c e b e r e d e tra n s m itir in form ações o u ideias, se m q u e p o ssa haver in g erên cia de
q u a isq u e r p o d e re s p ú b lico s e sem co n sid eração de fro n te ira s. 2. São re sp e ita d o s a lib erd a d e e o p lu ralism o
d o s m e io s de co m u n icação social.” N as C o n stitu içõ es: A L E M A N H A : “ARTICLE 5 [FR EED O M O F EX­
PRESSIO N , ARTS A N D SCIENCES] (1) Every p erso n sh all have th e rig h t freely to ex p re ss a n d d isse m in a te
h is o p in io n s in sp eech , w ritin g a n d p ic tu re s, a n d to in fo rm h im se lf w ith o u t h in d ran c e from generally acces­
sible so u rces. F re e d o m o f th e p re ss a n d freed o m o f re p o rtin g by m ean s o f b ro a d c a sts a n d film s shall be
g u a ra n te e d . T h e re shall b e n o c e n so rsh ip . (2) T h e se rig h ts shall find th e ir lim its in th e pro v isio n s o f general
law s, in p ro v isio n s for th e p ro te c tio n o f y o u n g p e rso n s, a n d in th e rig h t to p erso n al h onour. (3) A rts an d
sciences, re se a rc h an d te a c h in g sh all b e free. T h e freedom o f te ach in g sh all n o t release any p e rso n fro m al­
legiance to th e c o n s titu tio n ." IT Á L IA : “A rt 21 A n y o n e h a s th e rig h t to freely exp ress th e ir th o u g h ts in
speech, w ritin g , o r an y o th e r fo rm o f c o m m u n icatio n . T he p re ss m ay n o t be su b jec te d to an y au th o riz a tio n
o r c en so rsh ip . S eizu re m ay be p e rm itte d only by ju d icial o rd e r s ta tin g th e reaso n a n d only fo r offences ex­
p ressly d e te rm in e d by th e law o n th e p re ss o r in case o f v io la tio n o f th e o bligation to id e n tify th e p erso n s
re sp o n sib le fo r su c h offences. In su c h cases, w h e n th e re is a b so lu te urgency an d tim ely in te rv e n tio n o f th e
Ju d iciary is n o t p o ssib le, a perio d ical m ay b e confiscated by th e crim in al police, w h ich shall im m e d iate ly an d
in n o case la te r th a n 2 4 h o u rs refer th e m a tte r to th e Ju d iciary for valid atio n . In d efa u lt o f su c h v alid atio n in
th e follow ing 2 4 h o u rs, th e m e a s u re shall be revoked a n d co n sid ered n ull an d void. T h e law m ay in tro d u c e
g en eral p ro v isio n s for th e d isc lo su re o f financial so u rc e s o f periodical p u b lic atio n s. P ub licatio n s, p erfo rm an ­
ces, an d o th e r e x h ib its offensive to p u b lic m o rality sh all b e p ro h ib ite d . M ea su res o f p rev en tiv e an d re p re s­
sive m e a su re ag a in st s u c h v io latio n s shall b e e sta b lish e d by law.” JA P Ã O : “ARTICLE 21 F reed o m o f
assem b ly a n d a sso c ia tio n as w ell as sp eech , p re ss a n d all o th e r fo rm s o f ex p ressio n are g u a ran te ed . N o
c e n so rsh ip shall be m a in ta in e d , n o r shall th e secrecy o f an y m e a n s o f c o m m u n ic atio n b e v iolated." M É X I­
C O : “A rticle 6 T h e e x p re ssio n o f id eas shall n o t b e su b jec t to any judicial o r a d m in istra tiv e in v estig atio n
u n le ss su c h ex p ressio n o ffen d s good m o rals, in frin g es u p o n th e rig h ts o f o th e rs, in c ites crim e, o r d istu rb s
th e p u b lic order; th e rig h t to a rep ly shall be ex ercised su b jec ts to th e te rm s e sta b lish e d by law. F reed o m o f
in fo rm a tio n sh all b e g u a ra n te e d by th e S tate. W ith reg ard to th e exercise o f th e rig h t o f access to in fo rm a ­
tio n , th e F ed eratio n , th e S tate, a n d th e F ederal D istric t sh all act, w ith in th e ir resp ectiv e co m p eten ces, in
acco rd an ce w ith th e follow ing p rin cip les a n d basic te n e ts: I - A ny in fo rm a tio n h eld by an y federal, S tate or
m u n icip al auth o rity , entity, o rg an o r b o d y is public a n d m ay b e h eld b ack only te m p o ra rily for public in te re st
re a so n s in acco rd an ce w ith th e te rm s e sta b lish e d by law. II - In fo rm atio n re la tin g to p riv ate life a n d p ersonal
d a ta shall be p ro te c te d in th e te rm s a n d w ith th e ex cep tio n s pro v id ed fo r by law. Ill - E verybody shall have
free access to p u b lic in fo rm a tio n , h is /h e r p erso n al d a ta o r th e c o rre c tio n o f th e latter, w ith o u t hav in g to
sh o w an y ca u se o r ju stific a tio n fo r th e ir u se. IV- M ec h an ism s fo r g ra n tin g access to in fo rm atio n a n d speedy
co rre c tio n p ro c e d u re s sh all b e e sta b lish e d . T h o se p ro c ed u res sh all be c o n d u c ted befo re specialized an d
36 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

im p a rtia l o rg a n s a n d b o d ies enjoying a u to n o m y in te rm s o f o p eratio n , m a n a g e m e n t an d decisio n -m ak in g . V


- T h e p e rso n s a n d in s titu tio n s su b je c t to th e [previously defined] o b lig atio n s sh all keep th e ir reco rd s in
u p d a te d p u b lic re g istrie s a n d shall p u b lish via th e available e lec tro n ic m ed ia th e co m p lete a n d u p d a te d in ­
fo rm a tio n a b o u t th e ir m a n a g e m e n t in d ic a to rs a n d th e u se o f public fu n d s. VI - T h e law s shall d e te rm in e th e
m a n n e r in w h ich th e p e rso n s an d in s titu tio n s su b je ct to th e [previously defined] o b lig atio n s shall m ake
p u b lic th e in fo rm a tio n co n c e rn in g th e p u b lic fu n d s w h ich th e y tra n s m it to in d iv id u als a n d jurid ical p e rso n s.
VII - T h e n o n -co m p lian ce w ith p ro v isio n s co n ce rn in g th e access to public in fo rm a tio n shall be sa n c tio n ed
in th e c o n d itio n s d efin ed b y th e law s.” P O R T U G A L : "Article 37 F reed o m o f ex p ressio n a n d in fo rm atio n - 1
E veryone sh all p o sse ss th e rig h t to freely exp ress an d p u b licize h is th o u g h ts in w o rd s, im ag es o r by any
o th e r m ean s, as w ell as th e rig h t to in fo rm o th e rs, in fo rm h im s e lf a n d be in fo rm ed w ith o u t h in d ra n c e or
d isc rim in a tio n . 2 E xercise o f th e said rig h ts sh all n o t be h in d e re d o r lim ite d by any ty p e o r form o f ce n so r­
sh ip . 3. In fra c tio n s c o m m itte d in th e exercise o f th e said rig h ts sh all b e su b jec t to th e g eneral p rin cip les o f
th e crim in al law o r th e law g o v ern in g a d m in istra tiv e offences, an d shall b e b ro u g h t befo re th e c o u rts o f law
o r a n in d e p e n d e n t ad m in istra tiv e b o d y respectively, as laid d o w n by law. 4 Every p e rso n a n d bo d y co rp o rate
shall b e eq u ally a n d effectively g u a ra n te e d th e rig h t o f reply a n d to m ak e co rrectio n s, as well as th e rig h t to
co m p e n sa tio n fo r d am ag es suffered. A rticle 38 F reed o m o f th e p re ss a n d th e m e d ia 1 T h e freed o m o f th e
p re ss shall b e g u a ra n te e d . 2 F reed o m o f th e p re ss shall m ean : a) Jo u rn a lists a n d o th e r sta ff's freed o m o f
e x p re ssio n an d creativity, as w ell a s jo u rn a lis ts ' freed o m to take p a rt in d e te rm in in g th e edito rial policy o f
th e m e d ia b o d y in q u e stio n , save w h en it is do ctrin al o r d e n o m in a tio n a l in n a tu re ; b) J o u rn a lis ts ’ rig h t, as
laid d o w n b y law, to g ain access to so u rc e s o f in fo rm atio n an d to th e p ro te c tio n o f p ro fessio n al in d e p e n d e n ­
ce a n d secrecy, as w ell as th e ir rig h t to elect e d ito ria l b o ards; c) T h e rig h t to fo u n d n e w sp ap ers a n d an y o th e r
p u b licatio n s, reg a rd le ss o f an y p rio r ad m in istra tiv e a u th o riz a tio n , b o n d o r q u alification. 3 In g eneric te rm s,
th e law shall e n su re th a t th e n a m e s o f th e o w n ers o f m e d ia b o d ies a n d th e m ean s by w h ich th o se b o d ies are
fin an ced are pu b licized . 4 T h e s ta te sh all e n su re th e m e d ia 's freed o m a n d in d e p en d en c e fro m political p o ­
w e r a n d econom ic p o w er by im p o sin g th e p rin cip le o f specializatio n on b u sin e sse s th a t ow n g eneral infor­
m a tio n m ed ia, tre a tin g a n d s u p p o rtin g th e m in a n o n -d isc rim in a to ry m a n n e r an d p re v e n tin g th e ir
c o n c e n tra tio n , p artic u la rly b y m e a n s o f m u ltip le o r in te rlo c k in g in te re s ts . 5 T h e sta te sh all e n su re th e
ex isten ce a n d o p e ra tio n o f a p u b lic rad io an d television service. 6 T h e stru c tu re a n d o p e ra tio n o f public
se c to r m e d ia sh all safeg u ard th e ir in d e p e n d e n c e from th e G o v ern m e n t, th e P ublic A d m in istra tio n a n d th e
o th e r p u b lic a u th o ritie s , a n d shall e n s u re th a t all th e d ifferen t c u rre n ts o f o p in io n a re able to exp ress th e m ­
selves an d to co n fro n t o n e an o th er. 7 R ad io an d telev isio n b ro a d c a stin g s ta tio n s shall only o p e ra te w ith li­
cen ses th a t arc g ra n te d u n d e r p u b lic calls for ten d er, as laid d o w n by law. A rticle 39 R eg u latio n o f th e m ed ia
1 A n in d e p e n d e n t a d m in istra tiv e b o d y sh all b e re sp o n sib le fo r e n su rin g th e follow ing in th e m edia: a) T h e
rig h t to in fo rm a tio n an d th e freed o m o f th e press; b) T h e n o n -c o n c e n tratio n o f o w n e rsh ip o f th e m edia; c)
In d e p e n d e n c e fro m political p o w er a n d eco nom ic pow er; d) R esp ect fo r p e rso n al rig h ts, freed o m s an d g u a­
ra n te e s; e) R esp ect fo r th e s ta tu te s an d ru le s th a t reg u late th e w o rk o f th e m edia; f) T h a t all d ifferen t cu r­
re n ts o f o p in io n are ab le to ex p re ss th e m selv e s an d co n fro n t o n e an o th e r; g) E xercise o f th e rig h ts to
b ro a d c a stin g tim e, o f rep ly a n d o f political re sp o n se . 2 T h e law shall d efin e th e co m p o sitio n , re sp o n sib ili­
tie s, o rg a n iz a tio n a n d m o d u s o p e ra n d i o f th e bo d y re fe rred to in th e prev io u s p arag rap h , to g e th e r w ith th e
s ta tu s an d ro le o f its m e m b e rs, w h o shall b e a p p o in te d by th e A ssem b ly o f th e R epublic an d c o -o p te d by
th o s e so a p p o in te d . A rticle 4 0 R ig h t to b ro a d c a stin g tim e, o f reply an d o f political re sp o n se 1 P olitical par­
ties, tra d e u n io n s, p ro fessio n al an d b u s in e s s o rg a n iz atio n s a n d o th e r o rg an iza tio n s w ith a n a tio n al scope
shall, in acco rd an ce w ith th e ir size an d re p re se n ta tiv es a n d w ith objective criteria th a t shall b e d e fin e d by
law, p o sse ss th e rig h t to b ro a d c a stin g tim e o n th e public rad io a n d te lev isio n service. 2 Political p a rtie s th a t
h o ld o n e o r m o re s e a ts in th e A ssem b ly o f th e R epublic a n d d o n o t form p a rt o f th e G o v e rn m en t shall, as
laid d o w n b y law, p o sse ss th e rig h t to b ro a d ca stin g tim e on th e public rad io a n d television service, w hich
shall b e a p p o rtio n e d in acco rd an ce w ith each p a rty 's p ro p o rtio n a l sh a re o f th e s e a ts in th e A ssem bly, as w ell
as to reply o r re sp o n d politically to th e G o v e rn m e n t's political sta te m e n ts. Such tim e s sh all b e o f th e sam e
d u ra tio n an d p ro m in e n c e as th o s e given over to th e G o v e rn m e n t's b ro a d c a sts a n d sta te m e n ts. P a rties w ith
se a ts in th e L egislative A sse m b lie s o f th e a u to n o m o u s reg io n s sh all enjoy th e sam e rig h ts w ith in th e a m b it
Breves notas acerca das relações en tre a sociedade em rede... 37

À vista desse quadro, as práticas intrusivas, sejam aquelas praticadas pelos Es­
tados nacionais, sejam as levadas a efeito pelos setores privados, atentam contra os
princípios democráticos, violando em m uitos casos os direitos (hum anos e fundam en­
tais). Cham a a atenção, nesse contexto, que na atualidade as afrontas aos direitos de
privacidade e liberdade acabam por vir especialm ente daqueles Estados que sem pre
ostentaram a condição de constituírem dem ocracias de alta densidade, caso típico dos
Estados Unidos da América e da Grã-Bretanha, entre poucos outros. De outra parte,
o conjunto norm ativo (nacional e internacional) consagrado, e que intenta proteger a
liberdade de expressão e a privacidade, não consegue lograr os seus fins, padecendo de
um défice generalizado de eficácia, seja por falta de vontade política, seja em virtude
das externalidades econôm ico-financeiras. O recente (17/4/2013) Inform e de Frank
La R ue17 delineia um a série de inquietudes em virtude da multiplicação de novos ins­
tru m en to s de vigilância program ados para infiltrarem -se nos dispositivos inform áticos
de qualquer tipo e, em alguns casos, “ [...] rastrear e registrar as comunicações de Internet
e de Telefonia em escala nacional”.18 La Rue anota que as tecnologias de vigilância estão
sendo m ultiplicadas e são cada vez m ais sofisticadas. Como resultado disso, “o Estado
tem agora, como nunca antes observado, uma maior capacidade de levar a cabo a vigilância si­
multânea, invasiva, específica e de ampla escala”. 19 E, acrescenta:

Tecnologias de vigilância modernas e convênios que permitem aos Estados intro­


meterem-se na vida privada do indivíduo ameaçam obscurecer a divisão entre as
esferas privada e pública. Elas facilitam a monitorização invasiva e arbitrária dos
indivíduos, que podem não ser capazes de sequer saber que foram submetidos a
esse tipo de vigilância, muito menos desafiá-la. Os avanços tecnológicos signifi­
cam que a efetividade do Estado na condução de vigilância não é mais limitada
pela escala ou duração.20

o f th e re g io n in q u e stio n . 3 D u rin g e le c tio n s a n d as laid d o w n by law, c an d id a te s shall p o sse ss th e rig h t to


re g u la r a n d e q u ita b le b ro a d c a stin g tim e o n rad io a n d telev isio n sta tio n s w ith a n a tio n al o r regional sco p e .”
(Cf. o ex celen te P ro jeto C O N S T IT U T E , T h e W o rld 's C o n s titu tio n s to read, search, a n d co m p are. D isp o n í­
vel em : < h ttp s ://w w w .c o n s titu te p ro je c t.O rg /# /> ).
17 R elato r E special p a ra a p ro m o ção e p ro te ç ã o do d ire ito d e lib erd ad e de op in ião e de e x p ressão (Special
Rapporteur on the promotion and protection o f the right to freedom o f opinion and expression) d as N acões U nidas.
18 R e p o rt o f th e Special R a p p o rte u r o n th e p ro m o tio n an d p ro te c tio n o f th e rig h t to freed o m o f opinion
an d ex p ressio n , F r a n k L a R u e: "Today, some States have the capability to track and record Internet and telephone
communications on a national scale” (p. 11). D isponível em : < h ttp ://w w w .o h c h r.o rg /D o c u m e n ts/H R B o d ie s/
H R C o u n c il/R e g u la rS e ssio n /S e ssio n 2 3 /A .H R C .2 3 .4 0 _ E N .p d f> . A cesso em : 23 m aio 2013.
19 " [ ...] the State now has a greater capability to conduct simultaneous, invasive, targeted, and broad-scale surveillance
than ever before" (F ra n k L a R u e , loc. cit., p. 10).
20 "Modern surveillance technologies and arrangements that enable States to intrude into an individual’s private life
threaten to blur the divide between the private and the public spheres. They facilitate invasive and arbitrary monitoring
o f individuals, who may not be able to even know they have been subjected to such surveillance, let alone challenge it.
Technological advancements mean that the State’s effectiveness in conducting surveillance is no longer limited by scale or
duration” (F ra n k L a R u e , loc. cit., p. 10).
38 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

O Relator é enfático ao dizer que aos governos incube tom ar m edidas "para
impedir a comercialização de tecnologias de vigilância”,21 criticando as em presas que têm
desenvolvido tecnologias que perm item a vigilância m assiva, m ediante a violação do
direito à intim idade consagrado na Declaração Universal dos D ireitos H um anos e nas
diversas ordens jurídicas (pelo m enos boa parte das ocidentais) dem ocráticas con­
tem porâneas. Ele afirma que a interceptação das comunicações pode estar justificada
pela necessidade de identificar os crim inosos, m as as leis nacionais que regulam a
vigilância nas com unicações são, de regra, “inadequadas ou inexistentes” 22 La Rue ad­
verte que essa propensão deve ser alterada, pois os governos deveriam atualizar suas
leis para "garantir que os direitos humanos sejam respeitados e protegidos”, e a guarda dos
dados dos usuários pelas em presas, com fins de vigilância, deveria ser proibida. Espio­
nagem , afirm a o Relator, “só deve ser produzida em circunstâncias excepcionais". Vigilância
deve ser supervisionada por um a autoridade independente, e os governos devem ser
“plenamente transparentes” no que diz com suas técnicas de vigilância e os poderes que
utilizam .23 Todavia, os fatos recentem ente divulgados am plam ente pela m ídia interna­
cional e local (por exemplo, os que envolveram o escândalo com o ex-agente da CIA
Edward Snowden) dem onstram o quão pouco é provável que as recom endações de La
Rue sejam adotadas no m arco da política de qualquer govem o no curto prazo, já que
as m edidas por ele apontadas não têm caráter vinculativo e servem basicam ente para
assessorar aos Estados-m em bros da ONU.

21 " [ ...] to prevent the commercialization o f surveillance technologies” (F ra n k L a R u e , loc. cit., p. 2 2 ).


22 "Concerns about national security and criminal activity may ju stify the exceptional use o f communications surveillance
technologies. However, national laws regulating what would constitute the necessary, legitimate and proportional State
involvement in communications surveillance are often inadequate or non-existent. Inadequate national legal frameworks
create a fertile ground fo r arbitrary and unlawful infringements o f the right to privacy in communications and, conse­
quently, also threaten the protection o f the right to freedom o f opinion and expression” (As preo cu p açõ es so b re a
se g u ra n ç a n acio n al e a a tiv id ad e crim in al p o d e m ju stific a r o u so excepcional d as tecn o lo g ias de vigilância
de com u n icaçõ es. N o e n ta n to , as leis n acio n ais q u e reg u la m o q u e c o n stitu iria o n e ce ssá rio en v o lvim ento
le g ítim o e p ro p o rcio n al d o E sta d o n a vigilância das com u n icaçõ es são m u ita s vezes in a d e q u a d a s o u in exis­
te n te s . Q u a d ro s ju ríd ic o s n acio n ais in a d e q u ad o s criam u m te rre n o fé rtil p a ra u m a ilegal e a rb itrá ria violação
ao d ire ito à priv acid ad e n as co m u n icaçõ es e, c o n se q u e n te m e n te , ta m b ém am eaçam a p ro teçã o d o d ire ito à
lib erd ad e de o p in iã o e de ex p ressão ) (F ra n k L a R u e , loc. cit., p. 3).
23 "Communications surveillance should be regarded as a highly intrusive act that potentially interferes w ith the rights to
freedom o f expression and privacy and threatens the foundations o f a democratic society. Legislation must stipulate that
State surveillance o f communications must only occur under the most exceptional circumstances and exclusively under the
supervision o f an independent judicial authority. Safeguards must be articulated in law relating to the nature, scope and
duration o f the possible measures, the grounds required fo r ordering them, the authorities competent to authorize, carry
out and supervise them, and the kind o f remedy provided by the national law" (A vigilância n as com unicações deve
se r co n sid e ra d a co m o u m a to a lta m e n te in tru siv o q u e , p o ten c ia lm e n te , in terfe re n o s d ire ito s à lib erd ad e de
ex p ressão e privacidade, e am eaçam as b a se s de u m a so cied ad e dem o crática. A legislação deve e stip u la r q u e
a vigilância d o E sta d o n as co m u n icaçõ es só deve o c o rre r n as circ u n stân c ias m ais excepcionais e exclusiva­
m e n te so b a su p e rv isã o de u m a a u to rid a d e judicial in d e p e n d e n te . S alvaguardas devem se r articu la d as em
legislação, re la tiv a m e n te à n a tu re z a , â m b ito e d u raçã o d a s m ed id a s possíveis, b em com o a o s fu n d a m e n to s
n e c e ssá rio s p a ra re q u isitá -la s, as a u to rid a d e s c o m p e te n te s p a ra as au torizar, realiz ar e su p e rv isio n a r e o tip o
de re c u rso p re v isto p ela legislação nacio n al) (La R u e , F ra n k , loc. cit., p. 2 1 ).
Breves notas acerca das relações en tre a sociedade em rede... 39

Assim, o que se percebe é que o assim cham ado Estado de Vigilância, ainda
que nas vestes de Estado Dem ocrático de Direito, representa um a realidade a ser
com preendida, analisada e confrontada, especialm ente naquilo em que arrosta direi­
tos fundam entais e direitos hum anos tão duram ente conquistados ao longo de tanto
tem po. Este, contudo, é o objeto do próxim o item.

3 INTERNET, LIBERDADE DE EXPRESSÃO E PRIVACIDADE -


AMEAÇAS E DESAFIOS

Acima já anotam os que "a privacidade não é apenas uma importante demarcação, um
limite legítimo à liberdade de expressão, mas sim, que a privacidade é também uma condição para
a liberdade de expressão, sendo ambas indispensáveis para a plena participação numa socieda­
de democrática ”. A liberdade de expressão e a privacidade podem - em determ inadas
circunstâncias - significar considerações desiguais para pessoas desiguais. Novas tec­
nologias quase sem pre afetam a nossa liberdade de expressão e a nossa privacidade.
Navegação GPS, cartões inteligentes, pedágios eletrônicos em transportes, as câm eras
públicas, inquéritos eletrônicos, scanners fixos ou móveis em qualquer lugar, todos de
algum m odo afetam a nossa liberdade e privacidade. N esse contexto, sabem os que
todo e qualquer acesso à internet deixa rastros que podem ser seguidos e m onitorados,
perm itindo com partilham ento e repasse de informações, em geral sem a correspon­
dente autorização de seu titular. A inda que isso pareça não ser objeto de preocupação
por m uitas pessoas, que inclusive espontaneam ente se expõem de diversas form as na
rede, o fato é que há quem prefira ter sua privacidade preservada, gerando assim um
problem a em term os de proteção de diversos direitos fundam entais.
Na atual quadra, cabe especialm ente ao in tem au ta a iniciativa para proteger-se.
Todavia, o m elhor que pode fazer - e isso não garante absoluto anonim ato - é ativar a
função de navegação privada/não m e siga (do not track) do navegador web.24 A verdade
é que o cenário de am pla intrusão que se verifica especialm ente na in tern et ofusca cada
vez m ais a Democracia, o Estado de Direito e os D ireitos H um anos e Fundam entais,
visto que cada vez é m aior o acesso irrestrito dos governos e de seus diversos órgãos
(e, m esm o, de corporações privadas de diferenciado tipo) às nossas inform ações pes­
soais, que acabam por ser absorvidas por grupos de interesse e poder que ainda não
conhecem os bem, e cujo objetivo é o da construção de um "cam po de informação
m undial” uniform e e o aperfeiçoam ento dos processos de inform ação com distintos
fins. Tudo isso está em um sim ples clickl23

2A G A R F IN K E L , S im s o n . Database nation: th e d e a th o f privacy in th e 2 1 s t century. S eb astopol, CA: O ’Reilly


M edia, 2 0 0 1 . p. 2 5 7 ss.
25 O b serv e-se q u e A gência de S eg u ran ça N acional d o s E stad o s U n id o s tem a capacidade de b isb ilh o ta r em
q u a se to d a s as co m u n icaçõ es en v iad as a p a rtir d e u m A pple iP h o n e, d e aco rd o com d o c u m e n to s vazados
c o m p a rtilh a d o s p elo p e sq u isa d o r d e se g u ran ça J a c o b A p p e lb a u m em Der Spiegel. D isponível em : < h t t p : / /
40 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

Com efeito, o periódico britânico The Guardian tem publicado, desde algum tem ­
po, am pla m atéria sobre as m ais recentes introm issões e m anipulações de dados por
agências de espionagem norte-am ericanas e britânicas, a N ational Security Agency
(NSA) e a G overnm ent C om m unications H eadquarters (GCHQ),26 m ediante a utiliza­
ção de program as como PRISM e TÊMPORA respectivam ente.27 Contudo, não foram
som ente essas agências - na atualidade, o Serviço Federal de Inteligência da Alema­
n ha (B undesnachrichtendienst - BND) entra no jogo anunciando querer estender o
controle sobre a in tern et m assivam ente. Segundo a inform ação veiculada pelo site
Spiegel Online, cerca de 100 m ilhões de euros seriam investidos nos próxim os cinco
anos no departam ento de "educação técnica” da agência, e para am pliar seu pessoal e
equipam ento.28 Não bastassem esses fatos, tam bém cooperam para o obscurecim ento
da web os instrum entos legislativos nacionais e internacionais que intentam vigiar,
m anipular e violar os já debilíssim os sistem as de segurança de dados m ediados na
rede. Vejam-se os m alogrados ensaios com o SOPA, PIPA e ACTA. Os denom inados
projetos norte-am ericanos PIPA e SOPA (U nited States H ouse o f Representatives #
3261/2011; e U nited States Senate # 968/2011) tinham por objetivo estabelecer um a
form a sofisticada para controlar a transm issão e o intercâm bio da inform ação gerada
p or e na internet. O prim eiro, de iniciativa do Senado dos Estados U nidos, o Protect
IP Act, ou Preventing Real Online T hreats to Economic Creativity and Theft o f Intel-
lectual Property Act o f 2011 (PIPA, de acordo com a sigla em inglês),29 de autoria do
Senador Patrick Leahy, e o segundo, Stop Online Piracy Act (SOPA em inglês),30 de au­
toria do D eputado Lam ar Smith. Am bos os projetos foram arquivados em 18/1/2012
e 2 0 /1 /2 0 1 2 , respectivam ente, como consequência dos protestos da cidadania e das
instituições da sociedade civil.

w w w .s p ie g e l.d e /n e tz w e lt/n e tz p o litik /n e u e -d o k u m e n te -d e r-g e h e im e -w e rk z e u g k a s te n -d e r-n s a -a -9 4 1 1 5 3 .


h tm l> . A cesso em : 3 0 dez. 2013.
26 E m 5 d e ju n h o de 2 0 1 3 , The Guardian p u b lica s u a p rim eira e n tre v ista exclusiva com Edward Snowden, d e ­
n u n c ia n te d a NSA, re v elan d o q u e o govern o d o s EUA o b rig o u a g ig an te d as teleco m u n icaçõ es V ER IZO N
a e n tre g a r o s re g istro s telefô n ico s d e m ilh õ e s de e sta d u n id e n se s; em 6 de ju n h o , rev elo u a e x istên cia do
p ro g ra m a PRISM ; n a edição de ju n h o dá n o tíc ia do so ftw are B o u n d less In fo rm a n t (In fo rm a n te sem Li­
m ite s) - q u e p e rm ite g ravar e a n a lisa r a p ro v en iên cia dos dados, cf. < h ttp ://w w w .g u a rd ia n .c o .u k /w o rld /
th e -n sa -file s> . N a s edições d e 21 e 2 2 de ju n h o , o p erió d ico revelou as in tro m issõ e s n a co m u n icação de d a ­
d o s p e la G C H Q . Cf. as edições o n lin e: < h ttp ://w w w .g u a rd ia n .c o .u k /u k /2 0 1 3 /ju n /2 1 /g c h q -c a b le s -s e c re t-
-w o rld -c o m m u n ic a tio n s-n sa > ; assim co m o as edições em : < h ttp ://w w w .g u a r d ia n .c o .u k /u k /2 0 1 3 /ju n /2 3 /
m i5 -fe a re d -g c h q -w e n t-to o -fa r> . A cesso n as d a ta s referidas.
27 Cf. < h ttp ://w w w .g u a r d ia n .c o .u k /u k /2 0 1 3 /ju n /2 1 /g c h q - c a b le s - s e c r e t- w o r ld - c o m m u n ic a tio n s - n s a > .
A cesso em : 2 2 ju n . 2013.
28 Cf. edição d e 1 7 /6 /2 0 1 3 , em : < h ttp ://w w w .sp ie g e l.d e /p o litik /d e u tsc h la n d /u e b e rw a c h u n g -fd p -k ritisie rt-
-sp io n a g e -p la e n e-d e s-b n d -sc h a rf-a -9 0 6 0 7 8 .h tm l > . A cesso n a m e sm a data.
29 Cf. em : < h ttp ://w w w .g o v tra c k .u s /c o n g re s s /b ills /1 1 2 /s 9 6 8 > . A cesso em : 23 ja n . 2012.
30 Cf. p a ra m ais d e ta lh e s: < h ttp ://ju d ic ia ry .h o u se .g o v /h e a rin g s /p d f/1 1 2 % 2 0 H R % 2 0 3 2 6 1 .p d f> ; tam b ém
< h ttp ://w w w .ju d ic ia ry .h o u s e .g o v /is s u e s /R o g u e % 2 0 W e b s ite s /S u m m a ry % 2 0 M a n a g e r's% 2 0 A m e n d m e n t.
p d f> . A cesso em : 3 0 fev. 201.
Breves notas acerca das relações en tre a sociedade em rede... 41

O projeto europeu ACTA - A nti-C ounterfeiting Trade A greem ent31 foi instituído
com grande discrição, quase secretam ente, provando ser controvertido desde que foi
proposto pela prim eira vez. Com tal projeto, intentava-se dar m aior eficácia à aplicação
do direitos de propriedade intelectual em âm bito internacional, mas, no bojo do proje­
to, um m odelo sofisticado do SOPA tentou im por novas sanções e m edidas tendentes
a "com pelir” os usuários da Internet a "cooperar” com a indústria do entretenim ento,
para vigiar e censurar as comunicações em linha, por cima da autoridade judicial penal.
O projeto representou um a grave am eaça para a liberdade de expressão na internet,
além de criar grande insegurança jurídica para os usuários da rede. O ACTA enfrentou
um a forte oposição por parte da cidadania europeia, que o vê como antidem ocrático.
M uitos saíram às ruas em um protesto sincronizado, afirm ando que o ACTA viola os
seus direitos. Ao redor de 200 cidades participaram da "m archa contra o ACTA” em
fevereiro de 201232 e, em 4 de julho de 2012, o Parlam ento E uropeu rechaçou o acordo
em sessão plenária com 479 votos contra o tratado, 39 votos a favor e 165 abstenções
de deputados do Parlam ento E uropeu.33
Enquanto toda a atenção centrava-se no SOPA, no PIPA e no ACTA (os assim
denom inados projetos de lei contra a pirataria na internet), um a nova peça legislativa
surgia ainda m ais controvertida, designadam ente, o Cyber Intelligence Sharing and
Protection Act (CISPA), aprovado pela Câm ara de R epresentantes (Assembleia dos
D eputados) dos Estados Unidos em 18/4/2013. O projeto de lei foi aprovado por um a
votação de 248 votos a favor e 168 contrários, com m aioria de votos de representantes
republicanos.34 Os defensores do projeto afirm am que o intercâm bio de informações
perm itiria ao governo e às agências de segurança conhecer, controlar e com bater as
ameaças detectadas na rede. Com o CISPA, o governo poderia com partir essas am ea­
ças com as em presas privadas e ajudar na proteção de suas redes, assim como as em ­
presas com partiriam suas informações (e as de seus usuários) com o governo e suas
agências,35 um a prom iscuidade intolerável se confrontada com os princípios dem ocrá­
ticos e com os direitos hum anos e fundam entais da cidadania. O projeto depende do
Senado norte-am ericano, com m aioria democrática. Este já se pronunciou no sentido
de rechaçar o projeto como está, tendo sido oferecido pelo presidente do Com itê de
Com ércio do Senado projeto de lei de segurança cibernética. Se a em enda conseguir
sobreviver ao processo de aprovação do Cybersecurity Act, pode finalm ente tom ar-se

3: Para le r n a ín te g ra o p ro je to e m 2 2 id io m as: < h ttp ://b it.ly /x P D y N j > .


32 Cf. < h ttp s ://w w w .a c c e s s n o w .o rg /b lo g /a c ta -p ro te s t-fe b -ll> . A cesso em : 3 m ar. 2 012.
33 Cf. < h ttp s://w w w .a c c e ssn o w .o rg /p o lic y /in te rn e t-g o v e rn a n c e -re fo rm > . A cesso em : 23 ago. 2 0 12.
34 N a d a o b s ta n te a p etição co m m ais de 8 0 0 .0 0 0 a ssin a tu ra s, d irigida ao C o n g resso n o rte -am erican o , la n ­
çada c m 5 de ab ril d e 2 0 1 2 p o r A vaaz.org (h ttp s ://s e c u re .a v a a z .o rg /e n /), u m a p la tafo rm a o n lin e p a ra orga­
nização cívica, ela d escrev e o CISPA co m o u m p ro je to de lei "q u e d aria às em p re sas p rivadas e do governo
d o s EUA o d ire ito de e sp io n a r q u a lq u e r u m de n ó s a q u a lq u e r m o m e n to , d u ra n te o te m p o q u e q u isere m
sem u m m a n d a d o ". Cf. p etição em : < h ttp s ://s e c u re .a v a a z .o rg /e n /s to p _ c is p a > . A cesso n as d a ta s indicadas.
35 Cf. Huffington Post, edição de 1 2 /4 /2 0 1 3 , em : < h ttp ://w w w .h u ffm g to n p o st.c o m /2 0 1 3 /0 4 /1 8 /c isp a -v o te -
-h o u se -a p p ro v e s_ n _ 3 1 0 9 5 0 4 .h tm l> . A cesso n a m e sm a data.
42 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

lei. N ote-se que o substitutivo foi aprovado por unanim idade pela Com issão de C o­
m ércio em julho de 2013, m as encontra-se parado desde então.36
Todavia, tudo isso não é novo! As revelações de Edward Snowden ao The Guar­
dian 37 apenas confirm am o que Perry Fellwock (tam bém um ex-analista da NSA) havia
denunciado 42 anos atrás: o am plo program a de espionagem da NSA.38 O estudo, ela­
borado por Duncan Cam pbell para o European Parliam ent’s D irectorate-G eneral for
Research, dava conta de que a vigilância eletrônica pelo Estado dos anos 1970/1990
era realizada por m eio da Inteligência de Com unicações (COMINT), ou seja, m ediante
a busca autom ática de comunicações eletrônicas que possibilitava a interceptação glo­
bal de tais com unicações.39 Observe-se, ainda, que em 1988 Cam pbell advertia:

Agências de inteligência americana, britânica e aliados estão prestes a embarcar


em uma expansão maciça e bilionária de seu sistema de vigilância eletrônica glo­
bal. De acordo com informação dada recentemente em segredo para o Congresso
dos EUA, o sistema de vigilância permitirá que as agências monitorem e anali­
sem as comunicações civis no século XXI. Identificado no momento como projeto
P415, o sistema será executado pela NSA. Mas as agências de inteligência de
muitos outros países estarão intimamente envolvidas com a nova rede, incluindo
os da Grã-Bretanha, Austrália, Alemanha e Japão - e, surpreendentemente, a Re­
pública Popular da China.40

Em 1996, Nicky Hager publicou seu Secret power: N ew Zealand's role in the interna­
tional spy network ,41 onde descreve em detalhe o Projeto ECHELON (já denunciado por
Perry Fellwock e Duncan Campbell). Segundo o autor, o original ECHELON rem onta

36 Cf. s ite oficial d o S en ad o N o rte-am erican o : < h ttp ://b e ta .c o n g re s s .g o v /b ill/1 1 3 th /s e n a te -b iIl/1 3 5 3 /
c o m m itte e s > . A cesso em : 12 d ez. 2 0 1 3 . T am bém o tex to em : < h ttp ://b e ta .c o n g rc s s .g o v /1 1 3 /b ills /s l3 5 3 /
B IL L S -1 1 3 sl3 5 3 is.x m l > . A cesso idem .
37 Cf. e n tre v is ta e m The Guardian: < h ttp ://w w w .th e g u a rd ia n .c o m /th e g u a rd ia n /2 0 1 3 /ju n /1 0 > . A cesso n a
m e sm a data.
38 A e n tre v is ta co m P e r r y F e llw o c k p o d e ser a cessad a n o site d e CRY PTO N E (h ttp ://c r y p to m e .o rg /) , q u e
re p ro d u z a p u b licação em Ramparts, v. 11, n?. 2, A ug. 1972, p. 35-50: U.S. E lectronic E spionage: a m em o ir
(cfr < h ttp ://c ry p to m e .o rg /jy a /n s a -e lin t.h tm > . A cesso e m 23 m ar. 2 0 1 2 ). T am bém n o site de W ikiLeaks:
< h ttp ://w ik ile a k s.o rg /w ik i/P e rry _ F e llw o c k > .
33 Cf. < h ttp ://a e i.p itt.e d U /4 1 0 1 2 /l/D e v e lo p m e n t.o f.s u rv e illa n c e .V o ls .l-5 .p d f> . A cesso em : 2 m ar. 2012.
40 "American, British and Allied intelligence agencies are soon to embark on a massive, billion-dollar expansion o f their
global electronic surveillance system. According to information given recently in secret to the US Congress, the surveil­
lance system will enable the agendes to monitor and analyze dvilian communications into the 21st century. Identified
fo r the moment as Project P415, the system will be run by the US National Security Agency (N SA ). B ut the intelligence
agendes o f many other countries will be closely involved w ith the new network, including those from Britain, Australia,
Germany and Japan and, surprisingly, the People’s Republic o f China.” O te x to n a ín te g ra e stá em : < h ttp ://w w w .
d u n c a n c a m p b e ll.o r g /m e n u /jo u r n a lis m /n e w s ta te s m a n /n e w s ta te s m a n l9 8 8 /T h e y ’v e % 2 0 g o t% 2 0 it% 2 0 ta -
p e d .p d f> , p á g in a d o autor. Foi p u b licad o e m New Statesman, 12 ago. 1988, p. 10-12. T am bém p o d e se r lido
em : < h ttp ://c ry p to m e .in fo /e c h e lo n -d c .h tm > . A cesso em 6 / fev. 2012.
41 P ub licad o p o r N elso n , N Z : C raig P o tto n P u b lishing, 1996.
Breves notas acerca das relações en tre a sociedade em rede... 43

a 1947, quando, como resultado da cooperação em época de guerra, o Reino U nido e


os Estados Unidos concordaram em continuar, em âm bito m undial, as atividades de
"inteligência de comunicação” (COMINT42). Os dois países deveriam trabalhar juntos
para estabelecer um sistem a global de interceptação, sem pre que possível, um a vez que
partilhavam o equipam ento especial necessário para essa finalidade, bem como com as
despesas necessárias, e um e outro teriam o acesso aos resultados. Posteriorm ente, Ca­
nadá, Austrália e Nova Zelândia juntaram -se ao denom inado acordo UKUSA.43 Hager
dem onstra e conclui que a interceptação (atual) de comunicações por satélite é o n ú ­
cleo do atual sistem a. Desde o final de 1990, três denunciantes, todos bem conhecidos
da NSA (Bill Binney, J. Kirk W iebe e Tom Drake), revelaram os intentos invasivos da
Agência, inform ando ao Inspetor-Geral do D epartam ento de Defesa e posteriorm ente
aos C om itês de Supervisão do Congresso dos Estados Unidos que um program a m ul­
tim ilionário de coleta de dados da NSA, conhecido como Trailblazer, foi ineficaz, o que
representou enorm e desperdício de recursos. Além disso, foi tam bém denunciado o
program a conhecido como Stellar Wind, destinado a bloquear procedim entos que im pe­
diam a aquisição dos dados dos cidadãos norte-am ericanos. Graças a esses cidadãos e
outros (registre-se aqui o recente caso Snowden), sabem os que o governo norte-am e­
ricano realiza intensa vigilância social (em seu território e alhures) m onopolizando da­
dos, utilizando para tanto diferenciado instrum ental informático, além de obter dados
das corporações, das redes sociais, dos buscadores de internet, inclusive das redes de
telefonia móvel, tudo a configurar um a am pla rede de vigilância e intrusão na esfera das
relações sociais e dos interesses e direitos individuais e coletivos.
Com o se pode perceber, as ameaças e os desafios à liberdade e à privacidade (na
rede e em todos os am bientes onde se processam relações socioculturais e econôm i­
cas) estão e sem pre estiveram presentes. Para fazer frente a essa situação, não basta

42 COM INT, ou "co m u n icaçõ es d e in telig ên cia", in clu i-se n o s serviços d e in telig ên cia a d q u irid a atrav és da
in te rc e p ç ão de c o m u n icaçõ es e stra n g e ira s, ex cluindo as em issõ es de rád io e telev isão a b ertas. É um su b c o n ­
ju n to de in telig ên cia de sin ais, o u SIGINT, com o ú ltim o se n d o e n te n d id o com o co m p re e n d e n d o C O M IN T e
ELINT, in te lig ê n c ia eletrô n ica, d eriv ad a d a n ã o com unicação d e sin ais e le trô n ic o s ta is co m o radar. D u ra n te a
p rim e ira p a rte d a épo ca m o d e rn a d e “in telig ên cia", o s te rm o s inteligência de sinais e inteligência de comunicações
foram u sa d o s p erm u táv el e v irtu a lm e n te , e, p o rta n to , m u ito d o q u e foi d e sc rito co m o sin a is de in telig ên cia
d u ra n te a S e g u n d a G u e rra M undial é m ais c o rre ta m en te e n te n d id o com o COM INT. Cf. In te rn a tio n a l Elec­
tro n ic C o u n te rm e a su re s, e d ita d o p e lo Journal o f Electronic Defense. N o rw o o d /M A : H o rizo n H o u se, 2 004, p. 6,
13 e 2 0 . P ara a p ro fu n d a m e n to ta m b é m co n fira o ex celente tra b a lh o de F re d e ric k D . P a rk e r, Pearl H a rb o r
rev isited : U.S. Navy C o m m unications in tellig en ce 1924-1941, p ublicação d istrib u íd a liv re m e n te p ela NSA,
co m n o ta de ad v e rtê n c ia d e q u e e la n ã o reflete, n ec essaria m en te , a posição da N SA /C SS, ou q u a lq u e r o u tra
e n tid a d e d o go v ern o d o s EUA, em : < h ttp ://w w w .n sa .g o v /a b o u t/_ file s/c ry p to lo g ic _ h e rita g e /p u b lic a tio n s/
w w ii/p e a rl_ h a rb o r_ re v isite d .p d f> . A cesso e m 15 dez. 2 013.
42 S eg u n d o A n to n io M ig u e l M o lin a M o lin a e A n to n io J a v ie r T a lló n B a lle s te ro s , Privacidad de la infor-
mación: espionaje personal (P royecto F in d e C arrera. U niversidad de G ranada. ETSI. Informática, dic. 2 0 0 4 ):
UKUSA “es una organización constituída por los siguientes Estados: los Estados Unidos y e l Reino Unido principalmente
y, dentro de las posibilidades de cada uno, Australia, Canadá y Nueva Zelanda. Actualmente, UKUSA se ha apartado de
su objetivo original de defensa, frente a las potências dei bloque dei Pacto de Varsóvia y China, y se le supone dedicada a
la lucha antiterrorista y contra el narcotráfico, aunque existen contundentes pruebas de que también se dedica al espionaje
económico. ECHELON no es más que una herramienta de UKUSA para alcanzar sus oscuros objetivos" (p. 93).
44 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

pensar-se um “direito digital", mas, além disso, é necessário, como já frisado, cami­
n h ar com Hervé Fischer na articulação de um a perspectiva filosófica. Fischer acredita
que a in tern et representa um m arco na história da hum anidade, tão im portante quanto
a descoberta do fogo, sua aparição no silêncio, sua insídia, sua generalidade e seu radi­
calismo afetam todos os aspectos da atividade hum ana, de tal sorte que, de acordo com
o autor, necessária a construção de um a “filosofia da cibernética” para lidar com essa
nova realidade.44 O fato é que em poucos anos construím os um dispositivo gigante
com arquitetura m uito complexa que pode arm azenar e distribuir bilhões e bilhões de
arquivos binários instantaneam ente. Com efeito, software, roteadores, navegadores,
m otores de busca, agentes inteligentes e outros dispositivos produzem (e irão p ro ­
duzir), arm azenam , enviam e baixam bilhões de páginas de inform ações e im agens
de exibição, interligados pelos m ais diferentes “portais”. Esse espaço, por outro lado,
é sem pre crescente e m utante, pois seu desem penho e velocidade estão aum entando
exponencialm ente, bem como a quantidade e qualidade das informações que nele são
geradas e nele circulam. Esse é o espaço que cham am os de “m undo cibernético”.45
Através de suas estruturas e de seu conteúdo, o m undo cibernético reflete o m undo
real de que é derivado. Mas o ciberespaço é mais, é um m undo paralelo e não sim ples­
m ente um espelho ou sub stitu to do m undo. Porque, além de refletir o m undo real,
o m undo cibernético se autogera de acordo com sua lógica e suas necessidades, com
um a quantidade e qualidade cada vez m aior de conteúdos inéditos, o que é “único” e
se liberta dos constrangim entos do m undo real. O ciberespaço tem sua própria dinâ­
m ica e cresce e se desenvolve com certa autonom ia e com características que são m uito
diferentes do m undo real. O m undo cibernético é um reino imaginário, em que encon­
tram os lógica, valores, conteúdos e com portam entos individuais e sociais, positivos
e negativos, que são frequentem ente m uito diferentes daqueles que se encontram no
m undo real. Assim, estabeleceu-se um a espécie de dialética entre dois universos para­
lelos, com base na fuga, na compensação complem entar, na gestão, na exploração e na
oposição, de tal sorte que estam os a vivenciar e participar de am bos os m undos, num a
m escla do real e do virtual.46 Q ue tudo isso implica riscos é hoje algo incontroverso.
Em bora não se trate de algo tão difundido, um dos m aiores riscos em term os
especialm ente da afronta aos princípios dem ocráticos e do seu potencial em term os
de violação de direitos hum anos e fundam entais encontra-se no denom inado Trans­
pacific Partnership A greem ent (TPPA ou TPP),47 sem elhante m as m uito m ais intrusivo

44 F is c h e r, H e rv é . Digital shock: c o n fro n tin g th e n ew reality. Q uebec: M cG ill-Q ueen’s U n iversity Press,
2 0 0 6 . p. VII ss.
45 F is c h e r, H e rv é . Digital shock: c o n fro n tin g th e n ew reality. Q uebec: M cG ill-Q u een 's U n iversity Press,
2 0 0 6 . p. 43.
46 A . cit. o p . cit., p. 4 4 ss.
47 A P arceria T rans-Pacífico (TPP) tra n s v e s te -se co m o u m aco rd o d e "livre co m ércio ", com o ob jetiv o de
d e fin ir re g ra s s o b re q u e s tõ e s co m erciais e n ã o com erciais, co m o a se g u ra n ç a alim en tar, a lib e rd a d e n a
in te rn e t, o s p reço s d o s m e d ic a m e n to s, a reg u lação fin an c eira e o m eio am b ie n te . E la co n fo rm a u m s is te ­
m a d e g o v ern an ça in te rn a c io n a l v in cu lativ o q u e exigiria, d o s E sta d o s U n id o s, A u strá lia , B runei, C anadá,
Breves notas acerca das relações en tre a sociedade em rede... 45

do que os já referidos SOPA, CISPA ou ACTA. Nesse contexto, vale lem brar que o
SOPA e o ACTA foram suspensos em grande parte em virtude das pressões exercidas
pelo ativism o popular. O principal m otivo das pressões foi o fato, com um aos dois
docum entos, de que os detentores de direitos autorais teriam condições de forçar a
sua vontade na internet, por exemplo, m ediante a responsabilização dos intem au tas
responsáveis pela infração de conteúdos protegidos, inclusive perm itindo a suspenção
das contas de in tern et de infratores reincidentes. Análise acadêmica m ais detalhada do
capítulo referente à propriedade intelectual (cap. 10) desse novo arranjo internacional
está em ergindo após o vazam ento de um docum ento de 95 páginas pelo W ikiLeaks.48
A análise do capítulo TPP/IP (capítulo sobre propriedade intelectual49) fornecido pelo
WikiLeaks m ostra que ele está seguindo um cam inho sem elhante, m as potencialm ente
até m esm o m ais intrusivo e despótico do que se verificaria no caso de aprovação do
ACTA. Isso levou a com unidade acadêmica, em vários países, a se m anifestar contra o
acordo. Nesse sentido, um a carta de 80 professores de Direito de prestigiadas escolas
nos Estados Unidos foi dirigida ao Parlam ento e ao presidente do país, exortando
preocupações e alertando que "o TPP está seguindo um processo ainda mais secreto do que o
A C TA , que está ampliando a desconfiança do público e criando um ambiente propício para um
produto fin a l desequilibrado e indefensável, [...] em vez de repetir os fracassos do A C TA , os Es­
tados Unidos devem seguir o exemplo do último sucesso internacional alcançado com o Tratado de
M arrakesh,so exemplo de transparência sem precedentes para um acordo internacional”.51

C hile, Ja p ã o , M alásia, M éxico, N o v a Z elân d ia, Peru, C in g ap u ra, V ie tn ã e q u a lq u e r o u tro p aís q u e v e n h a


d e la p articip ar, a d e q u a r su a s p o líticas n a c io n a is co m as su a s reg ras, alg u m as d elas q u e cla ra m e n te violam
e le m e n ta re s p rin c íp io s d a s o b e ra n ia d o s E stad o s. E ssa "p arce ria " te m sid o n eg o ciad a e m segredo, e incluiu
líd e re s p o lític o s d o s p a íse s p a rtic ip a n te s e m ais de 600 a g e n te s c o rp o rativ o s - "a sse sso re s com erciais ofi­
ciais". O s te x to s g e ra d o s n a s co n ferên cias n ã o e s tã o ao alcance de m e m b ro s d o s p a rla m e n to s, d a im p re n sa ,
d a so cied ad e civil e d o p ú b lico . O m a te ria l c o n h ecid o é re s u lta n te d e v a z a m e n to n a in te rn e t, d e d e n ú n cias
d e p ro fe sso re s e a tiv ista s d o s d ire ito s h u m a n o s e de alg u m a m íd ia c o m p ro m e tid a com a defesa d a lib erd a d e
d e e x p re ssã o e d a privacidade. Cf., p a ra o a p ro fu n d a m e n to so b re o TPPA, de m o d o especial, o v in c u lad o pelo
s ite d a W ikiL eaks, u m a o rg an ização d e m íd ia sem fins lu crativ o s em : < h ttp ://w ik ile a k s .o r g /tp p /> ; ta m ­
b é m o site d a E lectro n ic F ro n tie r F o u n d a tio n (E FF), ded icad o à d e fe sa d a lib e rd a d e n a rede, em : < h t t p s : / /
w w w .e ff.o rg /is s u e s /tp p > .
48 O d o c u m e n to p o d e r se r o b tid o p o r download em : < h ttp s://w ik ile a k s .o rg /tp p /s ta tic /p d f/W ik ile a k s -s e c re t-
-T P P -treaty-IP -chapter.pdf> . A cesso em : 14 dez. 2013.
49 S ob re e s te cap ítu lo , o s a u to re s d o p re s e n te en sa io e stã o p re p ara n d o artig o exclusivo, com análise e exam e
d o g m á tic o d e su a s in ferên cias, a se r p u b licad o brev em en te.
50 O T ratado d e M arrak csh , re c e n te m e n te a d o ta d o p e la O rg anização M u n d ial d a P ro p ried ad e In telectu al
(O M PI), p e rm ite o acesso a o b ras p u b licad as p a ra os cegos, deficien tes v isu ais ou o u tra s d ificuldades aces­
sa n d o te x to im p re sso , to m a m -s c u m a fe rram en ta p a ra a educação e a c u ltu ra . Sobre o M arrak csh T reaty to
F acilitate A ccess to P u b lish e d W orks b y V isually Im p a ire d P ersons a n d P ersons w ith P rin t D isabilities, cf.
< h ttp ://w w w .w ip o .in t/d c 2 0 13 / e n / > .
51 Cf. n a ín te g ra , em : < h ttp ://in fo ju s tic e .o rg /w p -c o n te n t/u p lo a d s /2 0 1 3 /ll/L a w -P ro fe s s o rs -T P P -1 1 1 4 2 0 1 3 .
p d f> . A cesso em 12 dez. 2 0 1 3 . O u tra s m anifestaçõ es, inclusive a d o Prof. Jo se p h Stiglitz, p o d e m se r
acessad as em : < h ttp ://k e io n f in e .o r g /s ite s /d e fa u lt/file s /js tig litz T P P .p d f> ; e < h ttp ://e n g lis h .a g rin e w s .
c o .jp /? p = 1 4 6 > ; co n fira a in d a o ex celen te livro Hacia una internet libre de censura: p ro p u e sta s p a ra A m érica
L atina. F acu ltad de D erech o - C e n tro de E stú d io s e n L ibertad d e E x p re sió n y A cceso a la Inform ación,
46 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

O capítulo relativo à propriedade intelectual acarreta profundas e substantivas


m udanças no Direito internacional, com reflexos acentuados nas ordens locais. Do
texto vazado na rede é possível identificar um a dura lei de direitos de autor, espelhada
na dos Estados Unidos, e que teria o potencial de alterar as leis nacionais em toda a
região. Caso o docum ento fosse aprovado e adotado no estado em que se encontra, sua
articulação, im pulsionada principalm ente pelos EUA, im plicaria padrões de proteção
da propriedade intelectual m ais rígidos e aplicáveis a todo e qualquer âm bito autoral.
Ocorre que o docum ento reproduz partes do controverso ACTA, além de revitalizar
alguns dispositivos do SOPA, alterando assim a capacidade de acessar informações
e recursos vitais para países em desenvolvim ento, tu d o em sentido contrário ao que
rezam acordos m ultilaterais m ais transparentes e já celebrados, tais com o aspectos
relacionados ao comércio da OMC e do Acordo de D ireitos de Propriedade Intelectual
(TRIPS). Em term os de direitos autorais, o TPP irá expandir drasticam ente seus pa­
drões m ínim os internacionais em term os de duração. Em caráter ilustrativo, cabe refe­
rir que o tratado propõe estender o prazo dos direitos de autor sobre obras publicadas,
que passariam a expirar 70 anos após a m orte do autor ou não m enos de 95 anos desde
a prim eira publicação autorizada. Isso iria aum entar a extensão de direitos autorais em
um a parcela significativa dos países signatários, bem como anular o padrão TRIPS de 50
anos após a m orte ou 50 anos após a sua publicação. Em bora esse período de copyright
espelhe a lei dos EUA, esta estabelece 70 anos post-mortem como teto, enquanto o TPP
adota tal critério como referencial m ínim o.52
Nada obstante o TPP aborde um a gama de questões, entre as quais se incluem
inúm eras condições relativas às relações internacionais na perspectiva econômica, as
negociações sem pre foram e são realizadas de m odo altam ente sigiloso, pois as confe­
rências foram realizadas a portas fechadas, revelando um a incrível falta de transparên­
cia. Assim , o que o Presidente Obam a declarou como sendo o acordo do século XXI53

o rg an izad o p o r E d u a r d o B e rto n i, em : < h ttp ://w w w .p a le rm o .e d u /c e le /p d f/in te rn e t_ lib re _ d e _ c e n su ra _ li-


b ro .p d f> ; b em co m o o artig o d o Prof. N e il M . R ic h a rd s , d a W ash in g to n U niversity School o f Law, em :
< h ttp ://w w w .h a rv a rd la w re v ie w .o rg /sy m p o siu m /p a p e rs2 0 1 2 /ric h a rd s .p d f > .
52 Cf., S e a n M . F ly n n , M a rg o t E . K a m in s k i, B ro o k K. B a k e r e J im m y K o o , P ublic in te re st analysis o f th e
US T P P Proposal for a n IP C h a p te r (D ecem ber 6, 2 0 1 1 ). N o rth e a s te rn U n iversity School o f Law R esearch
P ap er N o. 8 2-2012; A m erican U niversity, W C L R esearch P aper n? 20 1 2 -0 7 . D isponível em : < h ttp ://s s r n .
c o m /a b s tra c t= 1 9 8 0 1 7 3 > o u < h ttp ://d x .d o i.o rg /1 0 .2 1 3 9 /s s rn .1 9 8 0 1 7 3 > . A cesso em : 13 m a io 2013.
53 “We, the Leaders o f Australia, Brunei Darussalam, Chile, Malaysia, N ew Zealand, Peru, Singapore, United States,
and Vietnam, are pleased to announce today the broad outlines o f a Trans-Pacific Partnership (TPP) agreement among
our nine countries. We are delighted to have achieved this milestone in our common vision to establish a comprehensive,
next-generation regional agreement that liberalizes trade and investment and addresses new and traditional trade issues
and 21st-century challenges. We are confident that this agreement will be a model fo r ambition fo r other free trade agree­
ments in the future, forging close linkages among our economies, enhancing our competitiveness, benefiting our consumers
and supporting the creation and retention ofjobs, higher living standards, and the reduction o f poverty in our countries"
(N ós, os líd e re s d a A u strália, B runei, C hile, M alásia, N o v a Z elândia, Peru, C in g ap u ra, E sta d o s U n id o s e
V ietnã, te m o s o p ra z e r de a n u n c ia r hoje as lin h as gerais de u m aco rd o d e Parceria Tlrans-Patífico (TPP) e n tre
o s n o sso s nove p aíses. E sta m o s m u ito sa tisfe ito s p o r te r alcançado e ste m arco em n o ssa v isão c o m u m para
esta b e le c er u m aco rd o regio n al a b ra n g e n te e d e ú ltim a geração, q u e lib eraliza o co m ércio e in v e stim e n to s e
Breves notas acerca das relações en tre a sociedade em rede... 47

parece inaugurar um a nova “era de segredo”, em vários aspectos sim ilar ao que se pas­
sou na assim cham ada “Guerra Fria”, pois o sigilo im pede o diálogo entre o público em
geral, bem como inibe o debate na esfera das organizações acadêmicas e m esm o polí­
ticas. Além disso, o crescente livre acesso aos m eios de comunicação, especialm ente o
acesso à internet, cada vez m ais, dadas a circunstâncias já apontadas, gera um a ilusão
de liberdade e ao m esm o tem po expõe a vida privada e os direitos de personalidade
conexos a um cada vez m aior núm ero de ingerências e m esm o de violações, resultando
num déficit preocupante de proteção de tais direitos. Mas isso será objeto de atenção
m ais detida em outro m om ento.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A pesar do crescim ento continuado do aparato social e da ampliação de seus


campos de atuação, o Estado se encontra im erso num a conjuntura de atuação cada
vez m ais condicionada; está condicionado e lim itado por um a inovadora e complexa
atuação da sociedade civil, na qual todos se incluem e que se tem apoderado das deci­
sões não reguladas pelo Estado. Por outro lado, o Estado encontra-se condicionado e
lim itado pela transnacionalização da vida econômica, cultural e social que se produziu
nas últim as décadas, e que fez com que princípios e categorias sobre os quais se as­
sentavam a organização e o exercício do poder político não possam m ais ser conside­
rados plenam ente vigentes na atualidade. De outro m odo, as grandes transform ações
tecnoeconôm icas,54 o tecnotropism o,55 bem como as m udanças que se verificaram no
dom ínio da informação, incidiram nas relações de poder, que com isso sofreram um a
im portante e profunda m udança, implicando um a crise sem precedentes do Estado
como entidade soberana. Não podem os esquecer que a dem ocracia política, tal como a
entendem os, se funda na ideia de Estado soberano, portanto, o que está em jogo hoje é
a própria m odelagem do processo democrático, já que a translineação das fronteiras da

a b o rd a q u e stõ e s d e com ércio, no v as e tra d ic io n ais, e os desafios do sécu lo XXI. E stam o s co n fian tes de q u e
e s te aco rd o s e rá u m m o d e lo p a ra a am b ição d e o u tro s aco rdos de livre-com ércio no fu tu ro , fo rjan d o ligações
e s tre ita s e n tre n o ssa s e co n o m ias, a u m e n ta n d o a n o ssa co m p etitiv id ad e, b en efician d o n o sso s c o n su m id o ­
res e a p o ia n d o a criação e m a n u te n ç ã o de p o sto s de trab alh o , p ad rõ es de v id a m ais elevados, b e m com o a
re d u ç ã o d a p o b re z a e m n o sso s p a íse s). E ssa p arte do d isc u rso e stá n a p ág in a d a C asa B ranca, em : < h t t p : / /
w w w .u s tr.g o v /a b o u t-u s/p re s s -o ffic e /p re ss-re le a se s/2 0 1 1 /n o v e m b e r/tra n s-p a c ific -p a rtn e rsh ip -le a d e rs-sta -
t e m e n t> . A cesso em : 10 jan . 2012.
54 A p ro p ó sito , a n o ção de "tecn o e c o n o m ia " e s tá b e m a rtic u la d a n o tra b a lh o d e M ichel C allon T h e dynam ics
o f te c h n o -eco n o m ic n e tw o rk s, in CO O M BS, R.; SAVIOTTI, R; WALSH, V. (E d.), Technological change and
company strategies: eco n o m ic a n d sociological p erspectives. L ondon: A cadem ic Press, 1992, p. 1 3 2 /1 6 1 , ap re ­
se n ta n d o u m a so lu ção p a ra a v inculação d o social e do econôm ico. Isto é, ele re ú n e d isp o sitiv o s econôm icos
so b re a circulação de m ed iad o res, ta is co m o ativos, c o n tra to s etc, e noções sociológicas so b re co m o os a to re s
são d e fin id o s atra v é s d e su a s relaçõ es n a co n form ação de redes (o q u e aq u i n ã o s e rá tra ta d o ).
55 C o m o o te m e n te n d id o M a rtin C a rra n z a T orres, isto é, " u m a te n d ê n c ia c u ltu ra l p a ra a geração d e co n heci­
m e n to e seu a p ro v e ita m e n to in te g ra l p o r p a n e da c o m u n id ad e n a q u al e sse s c o n h ec im e n to s são p ro d u z id o s”
(El derecho de la innovaaón tecnológica: u n a h isto ria dei te c n o tro p ism o c ap italista. B uenos A ires, 2 0 0 8 , p. 4).
48 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

soberania conduz necessariam ente a um a incerteza no processo de delegação da vonta­


de dos cidadãos, agentes e atores sociais. A hipótese está na afirmação de que o Estado
está envolvido internacionalm ente em um a rede dem asiadam ente am pla para resolver
pequenos problem as locais, e, por outro lado, frente à am plitude da rede internacional
e dos fluxos transversais de poderes econôm ico-financeiros, científicos e tecnológicos,
o Estado é sem pre dem asiado pequeno para resolver os grandes problem as globais.
N esse contexto, duas grandes variáveis devem ser observadas: de um lado tem -
-se os problem as de sobrevivência (ecologia profunda, tensão entre as condicionan­
tes da paz frente aos conflitos) que escapam do dom ínio e do controle dos Estados,
assum indo outros agentes o encargo de assoalhar um a desestatização das relações
internacionais. De outra parte, e como efeito direto da globalização da econom ia e das
tecnologias de inform ação e comunicação (TIC), o Estado resultou m uito acanhado
para a solução dos problem as em ergentes dessa nova realidade e, tam bém , m uito rí­
gido para controlar os fluxos globalizantes do poder político-financeiro. Daí, abriga-se
na "capa escura” da vigilância de todos (e de nenhum em particular, pois o que vigia
está só).
Por outro lado, esse m esm o Estado (pelo m enos naquilo que representa o m o­
delo de um Estado Dem ocrático de Direito) defronta-se com os novos desafios de um a
Sociedade em Rede, de um a Sociedade da Informação ou do Conhecim ento, necessi­
tando intervir para assegurar a sua segurança, acarretando um a ampliação dos m eca­
nism os de vigilância em detrim ento de direitos hum anos e fundam entais m uito caros
aos indivíduos, m as tam bém de alta relevância para a ordem social como um todo.
Assim, as tecnologias de vigilância e sua aplicação pelos Estados-nação são perm anen­
tes ameaças à democracia, à liberdade de expressão e à privacidade. Com o escopo de
restabelecer o controle sistem ático em tal seara, o que é apropriado em nações dem o­
cráticas, não poderá o Estado, contudo, gerar situações de violação de direitos m ais
graves do que as que foram com etidas eventualm ente para salvaguardar a privacidade,
e dignidade, as liberdades fundam entais. De todo m odo, segue sem resposta a pergun­
ta: quem está vigiando os vigilantes ?
Fundamentos do Marco Civil
RECONHECIMENTO DA ESCALA MUNDIAL
DA REDE COMO FUNDAMENTO DO
MARCO CIVIL DA INTERNET

Coriolano Aurélio de Alm eida Camargo Santos

Sumário: 1 Introdução; 2 O fenômeno da globalização e sua in­


fluência no desenvolvimento tecnológico; 3 O desenvolvimento
tecnológico e o desenvolvimento econômico; 4 Políticas para o
desenvolvimento de uma sociedade da informação no Brasil com
enfoque nas tecnologias de informação e comunicação; 5 Escala
mundial da rede como fundamento apontado pelo Marco Civil;
6 Tbtela dos direitos cibernéticos e o caráter transnacional da rede
mundial de computadores; 6.1 Convenção de Budapeste sobre Ci-
bercrime; 7 Considerações finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO

O objetivo da Lei 12.965/2014, m ais conhecida como o Marco Civil da Inter­


net, foi estabelecer o conjunto de direitos e deveres aplicáveis aos usuários de internet,
provedores e poder público, proporcionando, na m edida do possível, a m elhor conci­
liação entre o Direito e a cham ada cultura digital.
Há algum tem po o legislativo brasileiro tem se preocupado em regulam entar
a internet. Prova disso são os inúm eros projetos de lei que tram itam nas duas casas
52 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

legislativas em âm bito federal desde 1995.1Contudo, poucos se transform aram em leis


e o tratam ento dado à tutela de direitos na in tern et ainda se dem onstra aquém do ne­
cessário e incapaz de prom over o desenvolvim ento econômico e cultural no contexto
de m eio am biente digital.
N esse sentido, a ausência de leis que apresentem definições legais relevantes
para o referido contexto cibernético e a grande diversidade de relações que podem ser
estabelecidas por m eio da internet dificultam a correta aplicação da lei e a solução das
lides apresentadas ao Poder Judiciário, gerando decisões contraditórias e insegurança
jurídica. D entro de um prism a voltado a um sistem a jurídico com m aior m obilidade e
um a aplicação principiológica das leis, nos voltam os para um a vertente jurídica onde
0 D ireito é visto, na era da luz, como o m ecanism o para se alcançar o ideal de Justiça.
Daí por que a aprovação do Marco Civil da Internet com o regulam entação legal
transversal e uniform e foi elevada, num prim eiro m om ento, ao patam ar de "C onsti­
tuição da in tern et”. Em que pese o MCI não tenha (e nem poderia ter) regulam entado
todas as questões possíveis da relação Direito x internet.
A Lei n 5 12.965/14 foi elaborada pelo M inistério da Justiça com sugestões da
sociedade civil e de especialistas, tendo como origem o projeto de Lei 2.126/11, con­
vertido em lei em 23 de abril de 2014. O texto legal aponta um prazo de 60 dias de
vacatio legis (art. 32 do MCI), assim, entrou em vigor em 23 de ju n h o de 2014.
O presente trabalho tem por escopo tecer algum as considerações sobre o reco­
nhecim ento da escala m undial da rede como fundam ento do uso da internet no Brasil,
consoante o disposto no art. 2?, inciso I do MCI, bem como sinalizar o histórico da
preocupação nacional em tu telar o am biente virtual e, principalm ente, inserir o país no
contexto de globalização tecnológica.

2 O FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO E SUA INFLUÊNCIA NO


DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO

A globalização é o processo pelo qual ocorre a integração entre as econom ias e


sociedades de vários países, sendo que esta perm ite a transnacionalização de m ercado­
rias, serviços e informações.
O colapso do regim e socialista na Europa O riental, a partir da segunda m etade
dos anos 1980, que culm inou com a desagregação da URSS, no início dos anos 90,
foi decisivo para o fim da cham ada G uerra Fria e condição para a constituição de um a
Nova O rdem M undial, na qual não faz m ais sentido a bipolarização política, ideológica
e econôm ica entre o capitalism o e o socialismo. D entre os principais indicadores e

1 S e g u n d o u m le v a n ta m e n to d o C e n tro d e T ecnologia e Sociedade d a FGV-Rio, h o je h á m ais d e m il p ro jeto s


de lei n a C â m a ra e n o S en ad o q u e m en cio n am a palavra " in te rn e t”. Eles te n ta m re g u la r tu d o : de crim es
o n lin e ao com ércio e letrô n ico , p a ssa n d o p o r p ro teç ão à privacidade, lib erd ad e d e e x p ressão e acesso à b a n d a
larga. A lg u n s se re p e te m ; o u tro s são c o n tra d itó rio s.
Reconhecimento da escala mundial da rede como fundam ento do Marco Civil da internet 53

tendências dessa Nova O rdem destacam -se a intensificação do processo de globali­


zação econôm ica e financeira m arcada pela acelerada transnacionalização do capital,
integração de m ercados, interdependência, com petitividade no comércio internacio­
nal, abertura das econom ias nacionais, tudo isso viabilizado pela dinâm ica das rápidas
inovações tecnológicas. O fim do regim e socialista derrubou, portanto, os últim os en­
traves políticos e ideológicos à expansão geográfica do capitalism o praticam ente para
todos os lugares da Terra.
Assim, a globalização faz parte da dinâm ica de m undialização da econom ia que
implica em rearranjos regionais e busca de novas diretrizes. À luz do que preceitua
Eric Hobsbawm:

Antes de mais nada, penso que não se pode identificar a globalização só com
a criação de uma economia global, ainda que esta seja o seu centro e o seu
aspecto mais evidente. Temos de olhar além da economia. A globalização baseia-
-se em primeiro lugar na eliminação de aspectos técnicos, mais do que econômi­
cos, que constituem o seu pressuposto: a distância e o tempo2 [grifos nossos].

Através da globalização, am pliou-se a integração de m ercados, a interdependên­


cia entre as econom ias nacionais e estrutura-se, cada vez m ais, um a rede m undial de
m ercados de produtos, bens, serviços, capitais e tecnologia. Desde que surgiu no final
do século XX, a expressão globalização tem sido utilizada em larga escala para explicar
diversos fenôm enos.
Em verdade, a globalização pode ser caracterizada como um fenôm eno histórico
im pulsionado pela expansão do capital produtivo e financeiro, levando a um a integra­
ção m aior de m ercados e à interdependência econôm ica dos países, tudo isso tendo
como substrato o advento de novas tecnologias.
A p artir do ingresso do Brasil nessa faceta m undial globalizada, bem como da
ênfase dada à abertura econôm ica no fim dos anos 80 e início da década de 90, o país
pôde experim entar um crescim ento econômico jam ais im aginado, além de sua integra­
ção à econom ia global. Conform e nos ensina Ulrich Beck:

O choque da globalização, traço marcante da transição para a segunda modernida­


de, tem ao seu final um efeito politizante, pois todos os atores e organizações, em
todos os domínios da sociedade, precisam lidar com os paradoxos e as exigências
da globalização e com a sua dinâmica que altera todos os antigos fundamentos.3

2 U m a das ideias desen v o lv id as pelo h is to ria d o r inglês E ric H o b sb aw m n u m a e n tre v ista c o n d u z id a p o r


A n to n io P olito. D isponível em : < h ttp ://h is to ria e c ie n c ia .w e b lo g .c o m .p t/a rq u iv o /0 1 2 4 3 8 .h tm l> . A cesso
em : 10 dez. 2007.
3 BECK, U lrich. O que é globalização? E quívocos d o g lo b alism o e re sp o sta s à globalização. São Paulo: Paz e
T erra, 1999, p. 225.
54 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Assim, a globalização é um fenôm eno em plena expansão, que verdadeiram en­


te tende a m udar, cada vez m ais, a feição de diversos segm entos sociais e científi­
cos, " trazendo novos hábitos, novos costumes, novas expectativas, novas possibilidades e novos
problemas”.4 Conform e nos explica M oisés Naím:

Nos anos 90 ocorreram importantes transformações políticas e econômicas, alia­


das à chegada de tecnologias revolucionárias às mãos de civis, que dissolveram os
mecanismos em que os governos tradicionalmente confiavam para assegurar suas
fronteiras nacionais, bem como possibilitaram uma maior integração de econo­
mias, políticas e culturas mundiais.5

A tecnologia trouxe a expansão das operações de m ercado, bem como de outros


segm entos, não apenas geograficamente, ao m inim izar custos (como o de transporte),
m as tam bém ao to m a r possível o comércio de um a vasta gama de produtos que não
existiam anteriorm ente.

3 O DESENVOLVIMENTO TECNOLÓGICO E O DESENVOLVIMENTO


ECONÔMICO

O desenvolvim ento tecnológico está intrinsecam ente ligado ao desenvolvim en­


to econômico de um país, colocando-o num a posição de destaque no cenário m undial.
No período entre as décadas de 30 a 60, em especial durante o governo de Cas­
telo Branco (1964-67), experim entam os a m odernização do nosso sistem a econômico-
-financeiro - época de im plantação do sistem a industrial brasileiro - e o alcance do
cham ado "m ilagre brasileiro”. Após as décadas de 80 e 90, passam os pela experiência
da abertura econômica e a influência do processo de globalização. D estarte, é funda­
m ental para o desenvolvim ento do país levar em conta o cenário de reacom odação eco-
nômico-global e das m udanças nas condições e contexto da econom ia internacional,
em virtude das inovações tecnológicas. Instando salientar que a sociedade da inform a­
ção está a serviço do m ercado, ou seja, "o mercado age com as ferramentas tecnologicamente
desenvolvidas para conformar suas próprias identidades aos seus interesses”.6
D entre as questões relevantes que perm eiam as discussões sobre o desenvolvi­
m ento tecnológico versus desenvolvim ento econômico estão: a verificação do desenvol­
vim ento tecnológico nacional e suas implicações nos m ercados nacional e m undial de
alta tecnologia e da inovação; análise da inffaestrutura nacional de desenvolvimento;

4 BARROS, M arco A n to n io de. Lavagem de capitais e obrigações ávis correlatas. São Paulo: R ev ista d o s Tiribunais,
2 0 0 7 , p. 36.
5 N A ÍM , M oisés. Ilícito: o a ta q u e da p ira ta ria , d a lavagem de d in h e iro e do tráfico à eco n o m ia global. R io de
Jan eiro : Jo rg e Z ahar, 2 0 0 6 , p. 9-10.
6 BARBOSA, M arco A n to n io , o p . cit., p. 60.
Reconhecimento da escala mundial da rede como fundam ento do Marco Civil da internet 55

análise dos m eios de capacitação do país e de suas em presas fornecedoras de bens e


serviços em áreas de im portância estratégica e de alto valor agregado; aproveitam ento
das vantagens naturais, a partir de geração de conhecim entos e tecnologias nacionais;
a integração entre o desenvolvim ento e a pesquisa científica, dentre outras.
O desenvolvim ento e a dissem inação das tecnologias de inform ação e com uni­
cação trouxeram os seguintes questionam entos:

Qual o papel do Estado na nova Sociedade também chamada do Conhecimento


ou da Informação? De que maneira as Políticas Públicas são desenvolvidas? Quais
são os novos direitos que surgem quando a realidade deixa de ser apenas física,
concreta, e palpável para se transformar em virtual?7

O surgim ento dessa nova sociedade (informacional) trouxe, portanto, a necessi­


dade de repensar o papel do Estado nesse novo contexto. N essa toada, as políticas p ú ­
blicas têm objetivos econôm icos e sociais im plantados por m eio de program as de ação
que visam atender às finalidades do Estado, dentre as quais a de desenvolvim ento.
C um pre salientar, dessa forma, que o Estado exerce papel fundam ental e pre­
ponderante na relação entre tecnologia e sociedade. Em outras palavras, é ele quem
organiza e expressa as forças sociais dom inantes em um a dada época e local, determ i­
nando a evolução do Estado e o seu dom ínio tecnológico, enquanto instituição social.8
Daí a im prescindibilidade de adequação do Estado e de suas instituições polí­
ticas e jurídicas ao contexto de desenvolvim ento tecnológico. N essa esteira, cum pre
salientar que os países fom entadores de tecnologia apresentam um a posição diferen­
ciada na econom ia global.
O desenvolvim ento tecnológico configura o poder na sociedade dita pós-m oder-
na ou da inform ação em que vivemos:

O retomo do liberalismo econômico nos anos 80 do século XX virá acompanhado


da mais importante revolução tecnológica, jamais antes experimentada, denomi­
nada também de revolução pós-industrial, de dimensão planetária. Essa revolução
cria novo poder, o poder tecnológico, que encurta distâncias de tempo e espaço,
com consequências das mais diferentes ordens. Uma delas é o aparecimento de
novas formas de conceber as relações entre território, política, economia e cultu­
ra, que é ameaçadora do status quo ante, significando um novo processo de domi­
nação de áreas maiores e de maior quantidade de pessoas.9

O livo, L uis C arlo s C an cellier de. O s "n o v o s” d ire ito s e n q u a n to d ire ito s p ú b licos v irtu a is n a so ciedade da
inform ação. In: W OLKM ER, A n to n io C arlos; LEITE, Jo sé R ub en s M orato. Os novos direitos no Brasil: n a tu re z a
e p ersp ectiv as. São Paulo: Saraiva, 2 0 0 3 , p. 320.
8 Idem , p. 323.
9 BARBOSA, M arco A n to n io . Poder na sociedade da informação, p. 32.
56 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

O surgim ento de novas estruturas de poder fruto da revolução tecnológica, bem


como a sua influência nas relações econôm icas e sociais, deu ensejo ao surgim ento de
novos paradigm as que dem andam um a análise apurada.

4 POLÍTICAS PARA O DESENVOLVIMENTO DE UMA SOCIEDADE DA


INFORMAÇÃO NO BRASIL COM ENFOQUE NAS TECNOLOGIAS DE
INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO

O Livro Verde da Sociedade da Inform ação,10 docum ento elaborado pelo M inis­
tério da Ciência e Tecnologia, que inseriu oficialm ente o Brasil na denom inada Socie­
dade da Informação, define a in tern et (teia global, conhecida como W W W - World
Wide Web ou rede de alcance m undial11) como:

Um sistema de redes de computadores - uma rede de redes - que pode ser uti­
lizado por qualquer pessoa, em qualquer parte do mundo, onde haja um ponto
de acesso, e que oferece um amplo leque de serviços básicos, tais como correio
eletrônico, acesso livre ou autorizado a informações em diversos formatos digitais
e transferência de arquivos.12

O cham ado Livro Verde da Sociedade da Informação no Brasil, criado em 2000,


é docum ento do M inistério da Ciência e Tecnologia que aponta diretrizes para um p ro ­
gram a de ações que buscam a inserção do Brasil no contexto de sociedade da inform a­
ção. Referido docum ento foi o prim eiro a dem onstrar o cam inho para um a estratégia
de tecnodesenvolvim ento.
O Livro Verde coloca a dita sociedade da inform ação como um novo paradigm a
técnico-econôm ico-social, que dem anda um a reestruturação das políticas e iniciativas
voltadas ao desenvolvim ento nacional.

JC O a d v e n to d o s m e io s de co m u n icação em m assa, se n d o o m ais relev an te a in te rn e t, b e m com o d as novas


tecn o lo g ias de inform ação, carreo u u m im p ac to significativo n a sociedade c o n te m p o râ n e a, tra n sfo rm a n d o -
-a n a d e n o m in a d a Sociedade da Informação, resp o n sáv el p ela d isso lu ção de fro n te iras e p o r u m a n o v a visão
acerca d a p ro d u ç ã o e u s o da info rm ação . A g ên e se d a Sociedade da Inform ação n ã o p o ssu i u m m arco perfei­
ta m e n te d e lin e a d o n a h istó ria , m as c o n s titu i u m corolário lógico de diversos p ro c esso s d e desen v o lv im en to ,
d e n tre o s q u a is a globalização, q u e e stim u lo u a ideia d e in fra e stru tu ra global de inform ação, p ro p ician d o a
a b e rtu ra d as teleco m u n icaçõ es. P o rta n to , tra ta -se , a Sociedade da Inform ação, d a sociedade c o n tem p o râ n ea,
q u e in te ra g e e se utiliza, n o s a to s da vida d iária, d a in fra e stru tu ra global da inform ação, o casio n ad a pela
a b e rtu ra d a s teleco m u n icaçõ es, q u e p o ssu i co m o e le m e n to fu n d a m e n ta l a in te rn e t.
11 BARROS, M arco A n to n io ; GARBOSSA, D an iela D ’A rco; C O N T E , C h ristian y Pegorari. C rim es in fo rm á­
tico s e a p ro p o sição legislativa: co n sid eraçõ es p a ra u m a reflexão prelim inar. Revista dos TYibunais, São Paulo,
n^ 865, nov. 2 0 0 7 , p. 401.
12 BRASIL. M in isté rio da C iên cia e T ecnologia. Sociedade da informação no Brasil: livro verde, 2 000, p. 171.
Reconhecimento da escala mundial da rede como fundam ento do Marco Civil da internet 57

Referido docum ento oficial coloca o conhecim ento como um dos principais fato­
res de superação das desigualdades, agregação de valor, criação de em prego qualificado
e propagação do bem-estar. O Livro Verde da SI identifica a necessidade de desenvolvi­
m ento das cham adas “tencnologias-chave”, assim consideradas aquelas: “em que os im­
pactos econômicos e sociais são discemíveis, e para as quais ações da indústria e do poder público
podem aportar resultados a curto ou jnédio prazo”. u Nesse sentido, foram identificadas 136
tecnologias em nove áreas, quais sejam: saúde e tecnologias da vida, m eio am biente,
tecnologias de inform ação e comunicação, transportes, m ateriais, energia, construção
e infraestrutura, tecnologias organizacionais e de gestão, produção, instrum entação
e m edidas.
O docum ento propõe um projeto de parceria entre o setor privado, o governo
e a sociedade civil, segundo o qual todos esses stakeholders devem contribuir para a
inserção nacional no contexto de desenvolvim ento tecnológico. O livro tam bém indica
com o prioridade a inclusão digital dos brasileiros e a m elhoria do suporte tecnológico
para a expansão da internet.
Em 2002 foi produzido o Livro Branco sobre ciência, tecnologia e inovação, que, na
m esm a toada do docum ento anterior, apresenta os desafios, objetivos e bases para um
sistem a e um a política nacional de ciência, tecnologia e inovação.
O docum ento em tela tam bém tinha por escopo apontar cam inhos para que a
ciência, a tecnologia e a inovação pudessem contribuir para a construção de um país
dinâmico, com petitivo e socialm ente m ais justo, colocando os artigos 218 e 219 da
C F/88 em consonância com os objetivos da República Federativa do Brasil.
Com o um dos pilares para um a política nacional de CT&I, o Livro Branco indica
a ampliação da capacidade nacional de gerar e utilizar conhecim ento de m odo a con­
tribuir para a m elhoria da qualidade de vida da população, para o avanço sustentado
da com petitividade do aparato produtivo e para a redução dos desequilíbrios sociais e
regionais.
São indicados como objetivos para a política nacional de CT&I: (1) criar um
am biente favorável à inovação no país; (2) am pliar a capacidade de inovação e expan­
dir a base científica e tecnológica nacional; (3) consolidar, aperfeiçoar e m odernizar
o aparato institucional de CT&I; (4) integrar todas as regiões ao esforço nacional de
capacitação para CT&I; (5) desenvolver um a base am pla de apoio e envolvim ento da
sociedade na política nacional de CT&I; (6) transform ar CT&I em elem ento estratégi­
co da política de desenvolvim ento nacional.
O Livro Branco apresenta im portantes diretrizes para ciência, tecnologia e ino­
vação, colocando com o cerne do desenvolvim ento tecnológico a transform ação de
conhecim ento em desenvolvim ento econômico-social. Além disso, sinaliza que o sis­
tem a nacional de CT&I deve criar um am biente propício à criação, aplicação e difusão
de conhecim ento e de apropriação de seus resultados. O docum ento em tela atribui,

13 Soaedade da informação no Brasil: livro verde, p. 84.


58 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

ainda, ao Estado o papel de articulador dos atores envolvidos com ciência, tecnologia
e inovação, ao financiar a pesquisa e o desenvolvim ento científico e tecnológico. Cabe
ao Estado a responsabilidade pela m anutenção da infraestrutura de ensino, pesquisa
e prestação de serviços tecnológicos, bem como a proteção de direitos relacionados à
propriedade intelectual etc.
Por fim, o Livro Branco sinaliza a necessidade de formulação de um conjunto de
políticas públicas voltadas a ciência, tecnologia e inovação, a criação de um a legislação
propícia à inovação e de novos m ecanism os de fom ento à pesquisa.
A partir da 45 Conferência Internacional de Ciência, Tecnologia e Inovação, foi
criado um novo docum ento, denom inado Livro Azul do MCTI (2010), apresentando
im perativos para o desenvolvim ento brasileiro, bem como indicando a inovação como
um com ponente sistêm ico da estru tu ra produtiva nacional e, finalm ente, apontando a
necessidade do desenvolvim ento de tecnologias estratégicas para o desenvolvim ento
do Brasil. N esse sentido:

Há consenso de que, apesar dos imensos avanços na produção de ciência e tec­


nologia no País no âmbito acadêmico, a atividade inovadora exige, por parte de
governos e de empresas, um salto em termos de quantidade e qualidade, incor­
porando uma visão sistêmica do processo de inovação. Sem isso, coloca-se em
risco a continuidade a longo prazo do desenvolvimento, porque se restringem o
progresso técnico, a inserção mundial por meio de exportações de maior valor
agregado, a redução da vulnerabilidade externa e a autonomia para crescer. Pode-
-se dizer que o Brasil tem uma necessidade gigantesca, urgente, de inocular ino­
vação em todos os poros da economia. Tem necessidade de passar por um choque
de inovação, entendido como uma sequência de ações em várias áreas.14

Em comparação aos docum entos anteriores, o Livro Azul agrega a necessidade


de conciliar o desenvolvim ento tecnológico à sustentabilidade e à proteção ao m eio
am biente. As áreas estratégicas tratadas no docum ento em epígrafe são: agricultura,
bioenergia, tecnologias de inform ação e comunicação, saúde e Pré-sal.

5 ESCALA MUNDIAL DA REDE COMO FUNDAMENTO APONTADO


PELO MARCO CIVIL

A internet, que despontou na década de 60, nos Estados Unidos, com um a fun­
ção adstrita aos interesses governam entais e que, por um bom tem po, foi utilizada
apenas em atividades m ilitares e universitárias, hoje integra a vida de m ilhares de

14 Livro azul: d a 4* co n ferên cia n acional de ciência, tec n o lo g ia e inovação p a ra o d e se n v o lv im e n to su ste n táv e l.
Brasília: M in isté rio da C iên cia e T ecnologia. C e n tro de G estão e E stu d o s E stratég ico s, 2 0 1 0 , p. 35.
Reconhecimento da escala mundial da rede como fundam ento do Marco Civil da internet 59

pessoas que já não conseguem m ais exercer suas atividades rotineiras, sobretudo p ro ­
fissionais, sem a sua presença.15
N esse sentido, em 2013, o Brasil foi cham ado pelo norte-am ericano The Wall
Street Journal de “capital das m ídias sociais do universo” e, ainda, segundo o IBGE,
40,8% dos domicílios do país têm acesso regular à rede m undial de com putadores.16
Seu desenvolvim ento abrupto tam bém tem sido favorecido, no Brasil, pelo crescim en­
to da banda larga e pelas m aiores possibilidades de aquisição de um com putador pes­
soal, através de financiam entos facilitados, elim inação da incidência de im postos nas
vendas desse tipo de equipam ento, bem como a desvalorização do dólar em relação ao
real, que resultou na redução do preço dos com ponentes im portados da m áquina, o
que contribuiu para baratear o produto ao consum idor final.17
A expansão da internet trouxe a necessidade de m elhor regulam entação das
questões jurídicas que surgem em am biente digital.
A ntes do surgim ento do MCI, alguns princípios de governança da intern et já
eram (e continuam sendo) estabelecidos pelo Com itê G estor da Internet (CGI.br),18
tais como proteção da liberdade, privacidade e direitos hum anos, a governança dem o­
crática e colaborativa, a diversidade, a universalidade, a inovação, a neutralidade da
rede, a funcionalidade, segurança e estabilidade, a padronização e interoperabilidade
(padrões abertos) etc., sendo que quase todos os princípios elencados foram tratados
de algum m odo pelo Marco Civil da Internet.
O art. 5q do MCI apresenta um a norm a explicativa definindo alguns term os téc­
nicos, dentre os quais destacam os a definição de in tern et como: “o sistema cojistituído do

15 E m p o u co m ais d e d e z an o s, a p o rcen tag em d o s lares b ra sile iro s q u e d isp õ em d e c o m p u ta d o r cresceu


m ais de trê s vezes. E sse e q u ip a m e n to e s tá p re se n te em q u a se u m q u a rto dos d o m icílios do país, o u p recisa­
m e n te 24% , s e g u n d o p e sq u isa s re c e n te s de in stitu iç õ e s especializadas. Em 1996, de aco rd o com o In s titu to
B rasileiro d e G eografia e E sta tístic a , s ó 6,9% d o s do m icílio s d isp u n h a m de u m co m p u tad o r. A v en d a de
co m p u ta d o re s p e sso a is n o B rasil alcan ço u 10,1 m ilh õ e s de u n id ad es, u m a u m e n to de 2 3% so b re as vendas
de 2 0 0 6 . E ste s sã o d ad o s re tira d o s d a n o tícia C o m p u ta d o r em casa do O Estado de S. Paulo, p. A 2, pu b licad a
em 1 jan . 2 0 0 8 .
C om v e n d as de 10,7 m ilh õ e s de u n id a d es, o m erca d o b ra sile iro de co m p u ta d o re s fechou o an o de 2007
co m o o q u in to m a io r d o m u n d o . O Brasil re p re se n ta 4 7 ,3 % de to d o o v o lu m e d e m ic ro co m p u ta d o res
v e n d id o s n a A m érica L atina, s e g u n d o d a d o s re tira d o s d a n o tícia Brasil já é o q u in to m a io r m erca d o de PCs
do M u n d o . O Estado de S. Paulo, C a d e rn o N egócios, p. B12, 2 0 fev. 2008.
16 BURANI, A n to n io . A vida p ó s-m arco civil. Rollings Stone, n^ 92, m a io 2 014, p. 41.
17 O b a ra te a m e n to d o s c o m p u ta d o re s ao lad o da g e n e ro sa o ferta d e créd ito a tra iu co n su m id o r, inclusive o de
re n d a m ais baixa, o q u e e s tá p ro v o can d o u m a alteração ex p ressiv a n o m e rc ad o e no u so da in te rn e t. H avia
u m a d e m a n d a re p rim id a n as classes eco n ô m icas C e D, q u e com eça a se r aliviada.
T an to q u e, e m 2 0 0 7 , o to ta l de in te rn a u ta s n o Brasil chegou a 4 0 m ilh õ es, c resc im e n to e ste in cen tivado
pelas v e n d as d e c o m p u ta d o re s q u e so m a ram 10,5 m ilh õ e s e u ltra p a ssa ra m , pela p rim e ira vez, o to ta l de
a p a re lh o s d e telev isão v en d id o s n o país. P ara 2 008, a exp ectativ a d e c re sc im e n to d o n ú m e ro de in te rn a u ta s
e ra d e 15% , ch eg an d o a 4 5 m ilh õ e s. A in te rn e t foi a m íd ia q u e m ais cresceu en tão . C R U Z, R enato. C lasse C
b ra sile ira avança n a In te rn e t. O Estado de S. Paulo. C a d ern o N egócios, p. B I9, 5 m ar. 2008.
18 O C o m itê G e sto r da In te rn e t (C G I.br) foi criado em 1995 p ara, d e n tre o u tra s atrib u içõ es, esta b ele cer
d ire triz e s e stra té g ic as relacio n ad as ao u so e d esen v o lv im e n to d a in te rn e t n o Brasil.
60 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com
a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”.
Além disso, o art. 6? do MCI aponta que na interpretação da lei em com ento
“serão levados em conta, além dos fundamentos, princípios e objetivos previstos, a natureza da
internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a promoção do desenvolvimento
humano, econômico, social e cultural”.
Por fim, o art. 24 do MCI aponta como políticas de desenvolvim ento da internet
a serem desenvolvidas pelo poder público, dentre outras: a prom oção da racionalização
da gestão, expansão e uso da internet, a adoção preferencial de tecnologias, padrões e
form atos abertos e livres, otim ização da infraestrutura de redes, o desenvolvim ento de
ações e program as de capacitação para o uso da in tern et etc., sendo com plem entado
pelo art. 27, que apresenta as iniciativas públicas de fom ento à cultura digital e de p ro ­
m oção da in tern et com o ferram enta social, por m eio da prom oção da inclusão digital,
redução das desigualdades e produção e circulação de conteúdo nacional.
Todos esses dispositivos do MCI dem onstram a preocupação do legislador em
posicionar a Lei 12.965/14 no ordenam ento jurídico brasileiro em consonância com
os seguintes artigos da CF/88: 218 e 219 (desenvolvim ento tecnológico), 220 a 224
(comunicação social), 215 e 216 (patrim ônio cultural), bem como com os objetivos
(art. 39) e com os princípios basilares da República Federativa do Brasil (art. 1-).

6 TUTELA DOS DIREITOS CIBERNÉTICOS E O CARÁTER


TRANSNACIONAL DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES
O caráter global da in tern et dem anda, para a efetividade da legislação de um de­
term inado país, a existência de instrum entos de cooperação jurídica. N o caso do Mar­
co Civil isso pode facilm ente ocorrer no que tange ao acesso dos dados dos usuários e
arm azenam ento desses dados por provedores estrangeiros, m as que prestem serviços
aos usuários brasileiros. Assim, dados de usuários no exterior podem interessar às
investigações brasileiras e vice-versa (digital evidencé).
D entre as possibilidades de cooperação, tem os: o pedido de assistência jurídi­
ca (trata-se do intercâm bio de inform ações entre países estrangeiros, consistentes na
coleta de provas para investigações policiais ou instrução de processos judiciais em
tram itação), dentre outras previstas na legislação vigente (como, por exemplo, a carta
rogatória) ou em tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte.
Existe, ainda, a Rede Hemisférica de Intercâm bio de Inform ações para o Auxílio
Jurídico M útuo em M atéria Penal e de Extradição, criada no âm bito da Organização
dos Estados Am ericanos (OEA); é a m ais desenvolvida dentre as redes de cooperação
jurídica de que o Brasil faz parte, e foi adotada pela Reunião (V) de M inistros da Ju s­
tiça daquela Organização, realizada no ano de 2004 em W ashington, E stados Unidos
da América. A Rede conta com um a página na in tern et (w w w .oas.org/juridico/m la)
Reconhecimento da escala mundial da rede como fundam ento do Marco Civil da internet 61

que reúne informações práticas, legislação e tratados em m atéria de cooperação ju rí­


dica em m atéria penal entre os Estados-m em bros da OEA. Estabeleceu tam bém um
m ecanism o de correio eletrônico seguro, baseado no software Groove Virtual Office,
que possibilita a troca de docum entos e o com partilham ento de espaços de trabalho
destinados ao desenvolvim ento conjunto de assuntos de interesse com um . Os pontos
de contato integrantes do sistem a são representantes das autoridades envolvidas na
cooperação jurídica internacional e na extradição, que tam bém participam periodica­
m ente das Reuniões de A utoridades C entrais e outros Peritos em Cooperação Jurídica
Internacional e Extradição, da OEA.19

6.1 CONVENÇÃO DE BUDAPESTE SOBRE CIBERCRIME


A Convenção sobre Cibercrim e do Conselho da Europa, tam bém conhecida
como Convenção de Budapeste, de 23 de novem bro de 2001, tem como objetivos, en­
tre outros: intensificar a cooperação entre os Estados-m em bros, bem como possibilitar
a adoção de um a política crim inal com um para o com bate dos delitos informáticos.
Além de norm as de Direito Penal m aterial, que tipificam algum as condutas rela­
cionadas à internet, referido docum ento apresenta norm as processuais.
Referido docum ento representa um im portante passo rum o ao com bate da cri­
m inalidade informática, adem ais de configurar relevante exem plo rum o à cooperação
internacional eficaz entre os países. N esse sentido, Oscar M orales Garcia nos explica
as intenções do Conselho da Europa sobre Cibercrime:

Certamente, a denominada Sociedade da Informação nasce ao abrigo das tecno­


logias [...]. A questão, então, está em determinar o alcance das transformações
e efetuar prognósticos ponderados sobre o que virá e sobre os riscos, tomando
como ponto de partida os interesses fundamentais nesse novo marco de relação.
Somente assim é possível aventurar-se a conclusões sobre a necessidade de inter­
venção do Direito Penal em um setor emergente e de aparência caótica, no qual
ainda não penetraram com decisão os instrumentos primários de regulação [...]
Do mesmo modo, só assim, saberemos até que ponto as normas penais existentes
são suficientes ou reclamam uma urgente modificação e adaptação das tecnolo­
gias existentes. Sob essa lógica nasce o que até o momento é o projeto legislativo
mais ambicioso em matéria de delinquência associada ao uso das tecnologias da
informação e comunicação, isto é, a Convenção do Conselho da Europa sobre
o Cibercrime.20

19 In fo rm açõ es re tira d a s d o site de M in istério d a Ju stiç a. D isponível em : < h ttp ://p o rta l.m j.g o v .b r/d a ta /
P ages/M JE lA E A 2 2 8 IT E M ID 6 F 6 8 5 8 8 3 C E B 147D 98A D C lC 54B A A 83B 22P T B R IE .htm > . A cesso em : 28 jan.
2010 .
20 T exto original: "Ciertamente, la denominada Sociedad de la Información que nace al abrigo de las tecnologias - no
sólo de carácter telemático, también de otro tipo como el cable o la televisión colectivos. La cuestión entonces radica en
determinar el alcance de los câmbios y efectuar prognosis ponderadas sobre los que vendrán y los riesgos que llevarán
62 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

Ademais, a estrutura, bem como o conteúdo e alcance da Convenção, tem ju s­


tificativa na ausência de iniciativas internacionais ou supranacionais nessa tem ática.
N essa esteira, a Convenção de Budapeste visa harm onizar a legislação dos diversos
países pertencentes ao Conselho da Europa, além de abrir a oportunidade de adesão
para países que não façam parte do referido conselho, como os EUA e o Canadá.21
O Brasil ainda não é signatário da Convenção sobre Cibercrime, no entanto, é pos­
sível n o tar sua influência em projetos em tram itação no Congresso Nacional, incluindo o
projeto que se transform ou na Lei n ? 12.965/14. Além disso, o nosso país integra a rede
2 4 /7 (24 horas por dia, sete dias por semana) do G-8,22 segundo Geraldo Bertolo: “são
cerca de 50 nações dispostas a colaborar com as outras em casos de delitos na web que envolvam
mais de um país”,23 além de participar, desde 2004, da International Botnet Task Force.
O utros países tam bém assum iram as regras citadas em docum entos internacio­
nais, agregando e /o u alterando seu direito interno, conform e nos dem onstra Sérgio
Marcos Roque:

• a Alem anha, que em 1986 prom ulgou lei contra crim inalidade inform ática
que contem pla os delitos de espionagem e falsificação de dados e a fraude
eletrônica;
• a Á ustria, que na lei de reform a do Código Penal, de 2 2 /12/1987, previu deli­
to s de destruição de dados (art. 126) e fraude eletrônica (art. 148);
• a França, que na Lei 88-19, de 5 /1 /1 9 8 8 , dispõe sobre acesso fraudulento a
sistem a de elaboração de dados (462-2); sabotagem (462-3); destruição de
dados (462-4); falsificação de docum entos eletrônicos (462-5); e uso de do­
cum entos inform atizados falsos (462-6);

aparejados, como punto de partida en la fíjación de intereses fundamentales en el nuevo marco de relación. Sólo así pue-
den aventurarse conclusiones sobre la necesidad de intervenáón dei Drecho Penal en un sector emergente y de apariencia
caótica, en el que aún no han perpetrado con decisión los instrumentos primários de regulaáón, administrativo, civil,
mercantil, etc. Y sólo así sabremos hasta qué punto las normas penales existentes son suficientes o reclaman una tan
urgente y demandada modificación y adaptación a las tecnologias existentes. En esta lógica nace lo que hasta el momento
es el proyecto lesgislativo más ambicioso en matéria de delincuencia asociada al uso de las tecnologias de la información
y la comunicación, esto es, la Convención dei Consejo de Europa sobre Cybercrimen." A p u n te s d e p o lític a crim in al en
el c o n te x to tecnológico: u n a ap ro x im ació n a la C onv en ció n dei C o n sejo de E u ro p a so b re C ybercrim e. In:
D elicu en cia in fo rm ática: p ro b le m a s de resp o n sab ilid ad . Cuademos de Derecho Judicial, IX, M adrid: C onsejo
G eneral dei P o d er Judicial, 2 0 0 2 , p. 16.
21 Ib id em , p. 2 1 .
22 A sigla G -8 c o rre sp o n d e ao g ru p o d o s o ito países m ais ricos e in flu e n te s do m u n d o . Fazem p a rte os E sta­
d o s U n id o s, Jap ão , A lem an h a, C anadá, França, Itália, R eino U n id o e R ússia. A n tes cham ad a de G -7, a sigla
a lte ro u -se co m a in serção d a R ú ssia, q u e in g resso u n o g ru p o e m 1998. E x p licitam en te, a função d o G -8 é a
de d ecid ir q u al o u q u a is c a m in h o s o m u n d o deve seguir, p o is e sse s países p o ssu e m eco n o m ias co n so lid a­
das e su a s forças p o líticas de globalização, a b e rtu ra d e m ercados, p ro b le m a s a m b ie n ta is, aju d a financeira
p a ra eco n o m ias em crise, e n tre o u tro s . D isponível em : < h ttp ://w w w .b ra sile sc o la .c o m /g e o g ra fia /g 8 .h tm > .
A cesso em : 21 m ar. 2008.
23 O p. cit., m e sm a página.
Reconhecimento da escala mundial da rede como fundam ento do Marco Civil da internet 63

• os EUA, que adotaram o ato federal de abuso com putacional, que modificou
o ato de fraude e abuso com putacional de 1986, direcionado a atos de tran s­
m issão de vírus.24
• Portugal, com a edição da Lei 109, de 17/8/1991 (lei da crim inalidade
informática);
• a Itália, que pela Lei n^ 547, de 2 3 /1 2/1993, introduziu no Código Penal
novas figuras relacionadas ao com putador, am pliadas pela convenção de Bu­
dapeste sobre Cibercrim e.25

A cooperação internacional e a harm onização das legislações penais dos países


despontam como saídas eficazes no com bate à crim inalidade inform ática, n a m edida
em que perm item m ais agilidade e eficácia nas investigações e punições.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Q ualquer legislação que surja tratando da in tern et pode ser considerada um


grande avanço, tendo em vista que tem os pouca regulam entação sobre o tema.
O período da pós-m odernidade, em que se encontra inserida essa nova socieda­
de, é m arcado por um a intensa revolução digital tam bém cham ada de tecnológica, na
qual o Brasil encontra-se inserido, notadam ente, a partir do m om ento em que experi­
m entam os o ingresso da internet em nossas vidas.
Um novo pensar sobre as relações entre o Direito e a in tern et é necessário,
tendo em vista as enorm es transform ações trazidas pela globalização e que implicam,
tam bém , no increm ento de violações a direitos fundam entais em caráter transnacional.
Portanto, o advento do MCI dem onstra a relevante preocupação do legislador
infraconstitucional em atingir os objetivos estabelecidos na C F/88, bem como garantir
o respeito aos direitos fundam entais e princípios constitucionais aplicáveis em contex­
to de m eio am biente digital, m ediante a regulam entação da infraestrutura de desen­
volvim ento da internet.

REFERÊNCIAS

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gvladimir.wordpress.com/2014/05/05breves-comentários-ao-marco-civil-da-internet/>. Aces­
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25 R O Q U E , S érg io M arcos. C rim e s d e in fo rm ática e investigação policial. Revista Justiça Penal, n^ 7, São Paulo:
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OS DIREITOS HUMANOS E O EXERCÍCIO
DA CIDADANIA EM MEIOS DIGITAIS

Celina Beatriz

Sumário: 1 Obrigações das empresas em respeitar os direitos


humanos; 2 Ameaças concretas aos direitos humanos na rede;
2.1 Liberdade de expressão; 2.2 Remoção de conteúdo; 2.3 Redes
sociais; 2.4 Exposição em redes sociais: outras ameaças à liberdade
de expressão; 2.5 Privacidade; 3 Ausência da lei sobre proteção de
dados pessoais; 4 Liberdade de expressão x privacidade; 5 Con­
clusão; Referências.

Quando se fala em direitos hum anos no Brasil, o que nos vem à m ente são ques­
tões como tortura, condições precárias de encarceram ento e alto índice de violência po­
licial. Infelizmente, o país ainda figura no topo da lista dos m ais violentos do mundo.
Segundo dados da ONU, o Brasil é o 169 país em taxas de hom icídios - só em 2012
foram mais de 50.000 assassinatos.1 O índice de assassinatos para cada 100 mil habi­
tantes é de 25,2, núm ero quatro vezes m aior do que a m édia m undial de 6,2. Quando
se trata de condições precárias de encarceram ento e violência policial, o país tam bém se
destaca negativamente. As péssim as condições prisionais são objetos de casos que estão
sendo analisados na Corte Interam ericana de Direitos H um anos2 e o elevado índice de

1 U N O D C . Global study orx homicide 2 0 1 3 . D isponível em : < h ttp ://w w w .u n o d c .o rg /d o c u m e n ts /g s h /


p d f s /2 0 14_G LO BA L_H O M ICID E_B O O K _w eb.pdf> . A cesso em : 1 m aio 2 0 14.
2 P o r exem plo: C aso U rso B ranco e m R on d ô nia, A níbal B runo em Recife, U N IS no E sp írito S anto.
Os direitos hum anos e o exercício da cidadania em meios digitais 67

violênda policial faz com o que o Brasil tenha um a das forças policiais mais letais do
m undo. Por exemplo, em 2008, só no Rio de Janeiro foram registrados 1.137 homicídios
cometidos pela polida, enquanto que em países como África de Sul e Estados Unidos,
que são conhecidos tam bém por serem violentos, foram 468 e 371 assassinatos come­
tidos pela polícia, respectivamente.3 No entanto, essa realidade alarm ante que deve ser
combatida não pode nos fazer esquecer que os direitos hum anos não se restringem ao
direito de não ser privado da vida arbitrariam ente ou de não ser subm etido a tortura e
m aus tratos. A Declaração Universal dos Direitos Hum anos, a Convenção Americana
sobre Direitos Hum anos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos - tratados
ratificados e incorporados pelo Brasil - elencam um a série de outros direitos, e neste
texto, iremos nos deter em dois direitos que são os m ais sujeitos a violações nos meios
digitais: os direitos à privacidade e à liberdade de expressão.
Em um m undo onde as pessoas estão cada vez m ais conectadas à rede m undial
de com putadores, onde passam grande parte do dia, a proteção à liberdade de ex­
pressão e à privacidade devem passar a ter atenção proporcional à im portância que o
m undo digital passou a ter na vida das pessoas. Pesquisa sobre os hábitos de consum o
de m ídia dos brasileiros publicada em 2014 dem onstrou que a população passa m ais
tem po por dia na in tern et - em m édia 3 horas e 39 m inutos - do que em qualquer
outro m eio de comunicação.4 Mas será que os brasileiros se preocupam ou sabem os
riscos aos quais seus direitos estão expostos?
O m undo cada vez m ais interligado pela internet, onde o fluxo de informação
nunca foi tão grande, apresenta desafios no campo dos direitos. As relações de poder,
atualm ente, passam cada vez m ais pelo conhecim ento e controle do fluxo de dados pes­
soais.5 A preocupação com o respeito a esses direitos deveria crescer no m esm o ritm o
com o qual os brasileiros estão se conectando à internet. O caso Snowden, no qual um
ex-técnico da Agência Nacional de Segurança Am ericana, NSA, vazou docum entos reve­
lando detalhes de program as de espionagem do governo americano, m ostrou ao m undo
a fragilidade da segurança de nossas informações pessoais e a im portância de lim itar a
atuação estatal e proteger a privacidade e a liberdade de expressão dos indivíduos.
Nesse sentido, a discussão sobre a proteção dos direitos hum anos no Brasil deve
ser ampliada para incluir os direitos à privacidade e à liberdade de expressão. Um pas­
so im portante, com o objetivo de dar m ais subsídios para essa discussão, foi a recente
aprovação do Marco Civil da Internet, que inclui dispositivos que defendem a liberdade
de expressão dos usuários da internet, conforme será m encionado ao longo do texto.

3 H u m a n R ig h ts W atch. Força letal: v iolência policial e seg u ran ça p ública n o R io de Ja n e iro e em São P au­
lo. D isp o n ív el em : < h ttp ://w w w .h rw .o rg /s ite s /d e fa u lt/file s /re p o rts /b ra z ill2 0 9 p tw e b .p d f> . A cesso em : 1
m aio 2 0 1 4 .
4 S ecretaria de C o m u n icação Social d a P resid ên cia d a R epública. P esquisa B rasileira d e M ídia 2014: háb ito s
d o c o n su m o de m íd ia p e la p o p u lação b rasileira. D isponível em : < h ttp ://o b s e rv a to rio d a im p re n s a .c o m .b r/
d o w n lo a d /P e sq u isa B ra sile ira d eM id ia2 0 14 .p d f > .
5 D O N E D A , D anilo. A p ro te ç ã o d a privacidade e de d ad o s p esso a is n o Brasil. Observatório Itaú Cultural, São
Paulo: Ita ú , n^ 16, 2 0 1 4 , p. 148.
68 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

As pessoas estão sujeitas a excessos com etidos pelo Estado, como ocorreu, por
exemplo, com a ativista ucraniana Oksana Rom aniuk, que foi vítim a de um “cibe-
rataque”. Seu com putador foi invadido, seus e-mails, fotos, textos, m úsicas foram
vasculhados e depois expostos publicam ente em um site cham ado “Rom aniuleaks".6
U m a o u tra grande ameaça vem de em presas. As em presas de internet e de telecom u­
nicações, por exemplo, exercem crescente influência sobre a vida política e privada de
pessoas em todo o m undo. Essas em presas, através de aparelhos m óveis e redes, possi­
bilitam que pessoas se conectem de form a sem precedentes. No entanto, suas práticas
de negócios e suas relações com o governo podem resultar em graves violações do
direito dos cidadãos à liberdade de expressão, de reunião e privacidade. É im portante
lem brar que a obrigação de respeitar os direitos hum anos não é apenas dos Estados,
m as das em presas tam bém .

1 OBRIGAÇÕES DAS EMPRESAS EM RESPEITAR OS DIREITOS


HUMANOS

As em presas com partilham com os Estados a responsabilidade de respeitar os


direitos hum anos, de acordo com os Princípios O rientadores da ONU sobre Em presas
e D ireitos H um anos, desenvolvidos pelo representante especial das Nações Unidas
para D ireitos H um anos e Em presas em 2011.7 Esses princípios foram form ulados na
base de três pilares: proteção, respeito e reparação. Aos E stados cabe proteger os di­
reitos hum anos e as em presas têm o dever de respeitar esses direitos, devendo haver
m aior acesso à reparação das vítim as de violações ocasionadas por em presas.
Portanto, as em presas de in tern et e telecom unicações têm o dever de respeitar
esses direitos. Por isso, é necessário transparência e responsabilidade na form a com
que essas em presas respondem a pedidos de censura, vigilância e m onitoram ento fei­
tos pelo governo, como coletam e protegem as informações pessoais de usuários e com
quem essa inform ação é com partilhada e em quais circunstâncias.
No Brasil, pouco ainda se fala sobre a responsabilidade dessas em presas em
respeitar os direitos hum anos dos usuários na rede. Está em curso um a pesquisa cujo
objetivo é ju stam ente avaliar o grau de com prom etim ento de em presas de internet e
telecom unicações com o direito à liberdade de expressão e à privacidade dos usuá­
rios. A pesquisa, intitulada Ranking digital rights 8 ou Classificando direitos digitais,

6 LEM OS, R onaldo. Privacidade dc a tiv ista s n a in te rn e t e s tá e m x eq u e. Folha de S. Paulo, 10 m arço 2 014.
D isp o n ív el em : < h ttp ://w w w l.fo lh a .u o l.c o m .b r/c o lu n a s/ro n a ld o le m o s/2 0 1 4 /0 3 /1 4 2 2 0 6 7 -p riv a c id a d e -d e -
-a tiv is ta s-n a -in te rn e t-e sta -e m -x e q u e .sh tm l> .
7 O N U . P rin cíp io s O rie n ta d o re s so b re E m p resas e D ire ito s H u m a n o s. D isponível em : < h ttp ://w w w .b u si-
n e ss-h u m a n rig h ts.o rg /S p e c ia lR e p P o rta l/H o m e/P ro te c t-R e sp e c t-R e m e d y -F ra m e w o rk /G u id in g P rin cip les> .
8 M ais in fo rm açõ es so b re a p e sq u isa d isp o n ív eis em : < h ttp ://ra n k in g d ig ita lrig h ts .o rg /> . H á e q u ip es de
p e sq u isa d o re s em to d o o m u n d o , in c lu in d o ín d ia , E u ro p a, E sta d o s U n id o s, e no Brasil a p e sq u isa e s tá sen d o
Os direitos hum anos e o exercício da cidadania em meios digitais 69

é organizada por Rebecca M acKinnon,9 que reúne pesquisadores do m undo todo. O


propósito é criar um a m etodologia que perm ita no futuro ranquear em presas de tec­
nologia e telecom unicação com base no respeito ao direito à liberdade de expressão e
privacidade. Parte dos dados e inform ações utilizados neste texto foram coletados dos
resultados prelim inares dessa pesquisa.

2 AMEAÇAS CONCRETAS AOS DIREITOS HUMANOS NA REDE


Os dois principais direitos dos usuários de internet que são violados por Estados
e em presas são os direitos à liberdade de expressão e à privacidade. Decisões de remoção
de conteúdo, bloqueio de contas em redes sociais e arm azenam ento indevido de dados
pessoais são algum as das ameaças concretas sofridas por usuários todos os dias. Deta­
lharem os alguns casos que ilustram essas condutas praticadas no contexto brasileiro.

2.1 LIBERDADE DE EXPRESSÃO


A proteção à liberdade de expressão está prevista na C onstituição brasileira no
artigo 5, IV: “É livre a m anifestação do pensam ento, sendo vedado o anonim ato.”
Está incluída no rol de direitos fundam entais previstos pelo artigo 5? e, justam ente
por existir com outros direitos, não é absoluta. Há algum as lim itações à liberdade de
expressão previstas em lei, como a proibição de discursos racistas10 e difam atórios.
Os cham ados crim es contra a honra (injúria, calúnia e difam ação11) tam bém são p o ­
tencialm ente lim itadores da liberdade de expressão. O artigo 5?, V tam bém garante o
direito de resposta além de indenização por dano m aterial, m oral ou à imagem. O u­
tras lim itações à liberdade de expressão incluem a crim inalização da pedofilia infantil
por m eios digitais12 e m anifestações de pensam ento em período eleitoral, incluindo
com entários “na in tern et para ofender a honra ou denegrir a im agem de candidato,
partido ou coligação”.13 O utra restrição à liberdade de expressão tem sido a proibição

desen v o lv id a em p a rc e ria com o I n s titu to de Tecnologia e Sociedade do Rio: < w w w .itsrio .o rg > A s p rim eira
classifações devem o c o rre r e m 2015.
9 R ebecca M acK innon é a u to ra d o livro The consent o f the neftvorked, q u e d isc u te com o a tecn o lo g ia deve ser
e stru tu ra d a e g o v ern ad a p a ra fo rta le c er o s d ire ito s e lib e rd ad e s dos u su á rio s de in te rn e t ao re d o r d o m u n ­
do. R ebecca M acK innon. The consent o f the networked: th e w o rld w id e stru g g le for in te rn e t freedom . E stados
U nid o s: Basic B ooks, 2 0 1 2 .
10 Ver Lei n? 7 .7 1 6 /1 9 8 9 .
A rtig o s 138, 139 e 140 d o C ódigo Penal brasileiro.
12 Lei n l- 8 .0 6 9 /9 0 , a rt. 2 4 1 -A: “O ferecer, trocar, disponibilizar, tran sm itir, d istrib u ir, p u b lic a r ou divulgar
p o r q u a lq u e r m eio, inclusive p o r m e io d e s iste m a d e in fo rm ática ou telem ático , fotografia, vídeo o u o u tro
re g istro q u e c o n te n h a cen a d e sex o explícito o u porn o g ráfica en v o lvendo criança o u ad o lesc en te :“
13 Lei n? 9 .5 0 4 /9 7 , art. 57, H , § 1?: “C o n stitu i crim e a c o n trataç ão d ire ta o u in d ire ta de g ru p o de p e sso as com
a fin alid ad e específica d e e m itir m e n sa g e n s ou c o m e n tá rio s n a in te rn e t p a ra o fe n d er a h o n ra ou d en e g rir
a im ag em d e can d id ato , p a rtid o o u coligação, pu n ív el com d e te n ç ã o d e 2 (dois) a 4 (q u atro ) a n o s e m u lta
70 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

de publicação de biografias não autorizadas, de acordo com o artigo 20 do Código Civil


brasileiro.14
No plano internacional, a liberdade de expressão está prevista no artigo 19 do
Pacto Internacional de D ireitos Civis e Políticos e no artigo 13 da Convenção America­
n a de D ireitos H um anos, os dois tratados assinados e ratificados pelo Brasil.15

2.2 REMOÇÃO DE CONTEÚDO


De acordo com dados do relatório de transparência publicados pelo Google,16
o Brasil é o país que m ais apresentou pedidos de rem oção de conteúdo na rede. De
julho a dezem bro de 2012, a em presa recebeu 697 pedidos de rem oção de conteúdo
encam inhados pelo Brasil, sendo que a m aioria - 640 - foi feita por ordens judiciais
e 57 pedidos foram encam inhados pelo M inistério Público ou pela polícia. Desses
casos, a m aioria dos pedidos era referente a casos de difamação (42%) e legislação
eleitoral (22%).
O fato de o Brasil ser o país com o m aior núm ero de pedidos de rem oção de
conteúdo revela um a realidade preocupante para a liberdade de expressão. Conform e
m encionado acima, esse direito não é absoluto m as tam pouco pode ser restringido de
qualquer m aneira. Deve sem pre haver um a avaliação imparcial e feita pelo Judiciário,
respeitado o devido processo legal antes que um conteúdo seja retirado da rede. Até
a aprovação do Marco Civil, não havia no país um a diretriz de como isso deveria ser
feito, m as com a aprovação dessa lei, de forma geral, os provedores de conteúdo só
serão responsabilizadas se não retirarem o conteúdo após serem notificadas por um a
ordem judicial específica.17 Por conta da ausência de norm a em relação à rem oção de

de R$ 1 5 .0 0 0 ,0 0 (q u in z e m il reais) a R$ 5 0 .0 0 0 ,0 0 (c in q u e n ta m il re a is )”. (Incluído p ela Lei n? 12.891,


de 2 0 1 3 ).
14 Lei n? 1 0 .4 0 6 /2 0 0 2 , a rt. 20: "S alvo se au to riz ad a s, ou se necessárias à a d m in istra ç ã o d a ju stiç a o u à m a­
n u te n ç ã o d a o rd e m p ública, a divulgação de escrito s, a tra n sm issã o d a palavra, ou a publicação, a exposição
o u a u tilização d a im ag em d e u m a p e sso a p o d e rão se r p ro ib id as, a seu re q u e rim e n to e se m p re ju ízo d a in ­
d en ização q u e couber, se lh e a tin g ire m a h o n ra, a b o a fam a ou a re sp eita b ilid a d e, ou se se d e stin a re m a fins
com erciais. P a rá g ra fo ú n ic o . E m se tra ta n d o de m o rto ou de a u se n te , são p a rte s leg ítim as p a ra re q u e re r
e s s a p ro te ç ã o o cônju g e, o s a sc e n d e n te s o u o s d e sc e n d e n te s.”
15 D e c re to n^ 592, d a n d o efeito ao P acto In te rn a cio n al d e D ireito s Civis e Políticos. D isponível em : c h t t p : / /
w w w .p la n a lto .g o v .b r/c c iv il_ 0 3 /d e c re to /1 9 9 0 -1 9 9 4 /D 0 5 9 2 .h tm > e D ec re to n^ 6 7 8 /1 9 9 2 , d a n d o efeito à
C onv en ção A m e ric a n a de D ire ito s H u m a n o s n o B rasiil. D isponível em : < h ttp ://w w w .p la n a lto .g o v .b r/c c i-
v il_ 0 3 /d e c re to /D 0 6 7 8 .h tm > . E sses tra ta d o s foram in te rn a liz a d o s e p ro d u z e m efeito n o p aís d esd e 1992.
1É R elató rio deT Y ansparênciado G oogle, 2 0 1 2 . D isponível em : < h ttp ://w w w .g o o g lc .c o m /tra n sp a re n c y re p o rt/
re m o v a ls/g o v e rn m e n t/B R /? p = 2 0 1 2 -1 2 > .
17 Lei n^ 1 2 .9 6 5 /1 4 , a rt. 19: "C om o in tu ito de a sse g u ra r a lib e rd ad e de e x p ressão e im p e d ir a cen su ra, o p ro ­
v e d o r de aplicações de in te r n e t so m e n te p o d e rá se r re sp o n sab iliza d o civilm ente p o r d a n o s d e c o rre n tes de
c o n te ú d o g erad o p o r te rc e iro s se, a p ó s o rd e m judicial específica, n ão to m a r as providências para, no â m b ito
e n o s lim ite s té c n ic o s d o seu serv iço e d e n tro do p razo assin alad o , to rn a r in d isp o n ív el o c o n te ú d o a p o n ta d o
co m o in frin g e n te , ressalv ad as as d isp o siçõ es legais e m co n trário . § l^ A o rd em ju d icial d e q u e tra ta o cap u t
d ev erá con ter, so b p e n a de n u lid ad e, id en tificação clara e específica do c o n te ú d o a p o n ta d o com o infrin g en te,
Os direitos hum anos e o exercício da cidadania em meios digitais 71

conteúdo e à responsabilidade dos provedores de internet, imperava a insegurança


jurídica que acabava favorecendo a censura privada preventiva feita por em presas que,
para evitar problem as, retiravam do ar conteúdos postados por terceiros após recebe­
rem sim ples notificações de outros usuários. Agora, com as regras do Marco Civil, a
expectativa é que a liberdade de expressão do usuário seja fortalecida com a segurança
de que apenas conteúdos com provadam ente ofensivos e crim inosos sejam removidos
do ar. Mas não basta colocar essa responsabilidade nas m ãos do Judiciário, sem que os
m agistrados estejam preparados para lidar com casos de m anifestação de pensam ento
na internet.
As redes sociais, sites, blogs criaram um espaço onde os cidadãos podem manifes­
tar suas opiniões, prom over debates, enfim, participar m ais ativam ente da vida em suas
cidades. Esse espaço perm ite que os cidadãos expressem seu apoio e descontentam entos
com políticos, e nem toda manifestação em tom de crítica em relação a algum político
deveria ser m otivo suficiente para que o conteúdo fosse removido do ar. Por exemplo,
em março de 2012, a justiça do Pará ordenou que a jornalista Maria Franssinete de Souza
Florenzano retirasse do ar todos os comentários publicados por ela com críticas a um
vereador da sua cidade. A jornalista teria apenas citado um a suposta declaração do ve­
reador que teria dito “não se im portar com os operários de um edifício que desabou na
cidade em 2011”. O parlam entar alegou que, para que ele pudesse continuar a trabalhar,
a jornalista deveria extinguir seu blog e perfis no Twitter e Facebook.18
Além de terem seus conteúdos retirados do ar, os usuários tam bém correm
risco de serem proibidos de se m anifestar em redes sociais, como ocorreu no caso de
Ricardo Fraga. Ele criou um m ovim ento cham ado "O outro lado do m uro - interven­
ção coletiva”, que tinha por objetivo provocar reflexões sobre a cidade de São Paulo.
Ele colocou um a escada ao lado de um m uro, convidou aqueles que passavam por ali
a ver a obra que estava sendo feita do outro lado do m uro e pedia para que as pessoas
escrevessem suas opiniões. N esse processo, descobriram -se possíveis irregularidades
na obra e foram realizadas m anifestações no local contra ela. D iante disso, a em presa
responsável pelo em preendim ento ajuizou um a ação contra Ricardo Fraga, idealiza-
dor do m ovim ento, para que ele fosse im pedido de protestar tanto presencialm ente
quanto online.19 A justiça de São Paulo concedeu um a lim inar proibindo qualquer

q u e p e rm ita a localização in eq u ív o ca d o m a te ria l.” Exceções a essa regra: em casos en v o lvendo p o rn o g rafia
d e vingança, b a s ta o p ro v e d o r se r n o tificad o pela v ítim a (art. 21 M arco C ivil); d ire ito do a u to r n ã o se aplica
às reg ras d o M arco Civil (art. 31 M arco C ivil); e n o caso d e d ire ito ele ito ra l ta m b é m se aplica legislação
específica (art. 57-F Lei n^ 9 .5 0 4 /9 7 )
,s A rtig o 19. A m eaças n a rede: re la tó rio de violações c o n tra blo g u eiro s, d o n o s ou e d ito re s de site e u su á ­
rios n a in te r n e t e m 2 0 1 2 . 2 0 1 2 , p. 37. D isp onível cm : < h ttp ://a r tig o l9 .o r g /w p - c o n te n t/u p lo a d s /2 0 1 4 /0 1 /
R E L A T % C 3% 93R IO -B L O G S -_V ers% C 3% A 3o-internet.pdf> . A cesso em : 3 m aio 2014.
19 C aso R icard o Fraga x M ofarrej E m p re e n d im e n to s Im obiliários: R icardo foi p ro ib id o de p ro te s ta r p re ­
se n c ia lm e n te e p ela in te rn e t. D isponível em : < h t t p ://a r tig o l9 .o r g /c e n tr o /c a s o s / d e ta iI /ll> . A cesso em : 3
m aio 2 0 1 4 .
72 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

m anifestação no entorno da obra e tam bém na internet, tendo sido ele proibido de
postar qualquer conteúdo relacionado ao m ovim ento O outro lado do m uro.20

2.3 REDES SOCIAIS


As redes sociais ganharam cada vez m ais im portância como espaço de m anifes­
tação do pensam ento. Até 2012, o O rkut, do Google, era a rede social com o m aior n ú ­
m ero de usuários no Brasil. A tualm ente o Facebook atingiu o núm ero de 36,1 m ilhões
de usuários, superando os 34,4 m ilhões de usuários do O rkut.21 Com m aior núm ero de
usuários, aum entam os casos envolvendo os pedidos de rem oção de conteúdo nessas
em presas. O Facebook, em seu relatório de 2013 sobre pedidos de inform ação feito
por países, indica que restringiu conteúdo em resposta a casos relacionados à difa­
m ação e outros pedidos em casos de m atéria civil, no entanto não revelou o núm ero
de rem oções que foram feitas.22 Além daquelas feitas em resposta às ordens judiciais,
há tam bém aquelas que são realizadas pelo próprio Facebook em cum prim ento ao
seu term o de uso. De acordo com os “padrões da com unidade no Facebook”, os se­
guintes conteúdos poderão ser removidos: se incitarem à violência ou apresentarem
ameaça direta à segurança pública, encorajarem a autoflagelação, bullying ou assédio,
prom overem algum tipo de discurso de ódio e que pessoas sejam atacadas com base
em sua raça, etnia, nacionalidade, religião, gênero, orientação sexual, deficiência ou
doença; conteúdos gráficos que sejam violadores dos direitos hum anos, contenham
nudez e pornografia, violem os direitos autorais; transações que envolvam produtos
regulam entados e que atentem contra a segurança e privacidade dos usuários.23 O
Facebook ainda esclarece que os “conteúdos não são rem ovidos com base no núm ero
de denúncias recebidas”, e que cada caso é revisado m anualm ente e não há sistem as
autom atizados que rem ovam discursos políticos.24

2C P ro cesso 1 0 0 8 5 4 3 -1 5 .2 0 1 3 .8 .2 6 .0 1 0 0 , 34* Vara Cível, T ribunal d e Ju stiç a d e São P aulo. TYecho d a d e ­


cisão: "A - N ão m ais faça q u a lq u e r p o sta g e m ao q u e p o r ele é o p era d o n a red e m u n d ia l de co m p u ta d o re s e
n a d a m ais crie, n e s te m e sm o m e io e letrô n ico , q u a n to a o relacio n ad o ou o q u e a isto for sim ilar, com o m e s­
m o o b jetiv o ao d e n o m in a d o ”. O o u tro lado d o m u ro - in te rv e n ç ã o coletiva. D isponível em : < f ile :///U s e r s /
ce lin a m e n d esd ealm eid a/D o w n lo ad s/d ecis% C 3 % A 3 o % 2 0 1 im in ar.p d f> . A cesso em : 3 m aio 2014.
21 P esquisa realizada pela C om Score, disponível em : < h ttp s://w w w .c o m sc o re .c o m /In sig h ts/P re ss_ R e le a ses/
20 1 3 /3 /co m S core_R eleases_2013_B razil_D igital_F uture_in_F ocus_R eport> . A cesso em : 3 m aio 2014.
22 R elató rio de TV ansparência d o F acebook so b re p ed id o s e n cam in h ad o s p elos governos: “W e re stric te d co n ­
te n t in Brazil in re sp o n se to re q u e s ts re la te d to d e fa m atio n a n d o rd e rs in civil cases. W e have n o t re p o rte d
d e fa m a tio n o r civil claim s in th is re p o rt. W e m ay in clu d e th e se so rts o f re q u e sts in fu tu re re p o rts .” D isp o n í­
vel em : < h ttp s ://g o v tre q u e s ts .fa c e b o o k .c o m /c o u n try /B ra z il/2 0 1 3 -H 2 /> . A cesso em : 3 m aio 2 014.
23 Padrões da C o m u n id ad e d o Facebook. D isponível em : < h ttp s://w w w .fac eb o o k .c o m /co m m u n ity stan d ar-
d s / > . A cesso em : 3 m aio 2 0 1 4 .
24 “N ã o rem o v em o s c o n te ú d o s com b a se n o n ú m e ro de d en ú n c ia s recebidas: te m o s u m a in fra e stru tu ra
ro b u s ta de d e n ú n c ia q u e inclui lin k s p a ra re p o rta r páginas q u e e stã o n o F acebook e tam b é m u m tim e de
rev iso res a lta m e n te tre in a d o p a ra avaliar e sse s casos. Q u a n d o u m c o n te ú d o é d e n u n ciad o , ele só é rem ovido
se vio lar n o sso s T erm os de U so. É im p o rta n te esclarecer q u e n ão re tira m o s c o n te ú d o s com b a se n o n ú m e ro
de p e sso a s q u e re p o rta ra m algo.
Os direitos hum anos e o exercício da cidadania em meios digitais 73

No entanto, há casos em que conteúdos foram rem ovidos pelo Facebook su ­


postam ente por violarem os term os de uso e geraram m uita discussão, como foi o
episódio envolvendo a rem oção de fotos publicadas por participantes da "M archa das
Vadias” que m ostravam m ulheres com seios descobertos. Essa M archa foi organizada
em diversas cidades do Brasil em apoio ao protesto realizado em janeiro de 2011 no
Canadá.25 As m ulheres que participam dessas m anifestações norm alm ente usam rou­
pas consideradas provocantes com o lingeries, salto altos ou aparecem com os seios nus
com o objetivo de repudiar a violência m achista. Algum as publicaram fotos no Face­
book que foram rem ovidas por atentarem contra os term os de uso da em presa, o que
gerou discussão nas redes sociais por conta da falta de clareza entre o que constitui um
protesto ou m anifestação política e pornografia.26

2.4 EXPOSIÇÃO EM REDES SOCIAIS: OUTRAS AMEAÇAS À LIBERDADE


DE EXPRESSÃO
As redes sociais desem penham cada vez m ais um papel central na vida polí­
tica dos cidadãos. Por m eio delas, diversos protestos foram organizados e pessoas
foram às ruas cobrar m udanças de seus governantes.27 Ao m esm o tem po em que essa
mobilização foi possibilitada, ela tam bém gera um a exposição m uito grande para
com unicadores,28 blogueiros, jornalistas e ativistas. De acordo com o relatório anual

E m q u a se to d o s o s casos, rev isam o s m a n u a lm e n te to d a s as d en ú n c ia s e n ã o te m o s siste m a s au to m a tiz a d o s


q u e rem o v em d isc u rso s p olíticos: p a ra p ro te g e r m ilh õ e s d e p esso as q u e se co n ectam e c o m p artilh am
in fo rm açõ es d ia ria m e n te n o F acebook, a esm ag a d o ra m a io ria do c o n te ú d o é rev isad a m an u a lm e n te .
U tilizam o s s iste m a s a u to m a tiz a d o s a p e n a s p a ra u m n ú m e ro m u ito lim itad o de casos, com o, p o r exem plo,
sp am . N e sta s situ a ç õ e s, a a u to m a ç ã o é u sa d a com m ais freq u ên cia p a ra q u e p o ssa m o s p rio riz a r os casos
q u e p recisam d e rev isão m an u al, m as is to n ã o s u b s titu i a revisão m a n u a l.” D isponível em : < h ttp s ://w w w .
fa c e b o o k .c o m /F a c e b o o k B ra sil/p o sts/6 4 9 1 5 4 0 8 5 1 1 2 3 5 9 > . A cesso em : 6 m aio 2 014.
25 O p ro te s to "S lu tw alk ” o u "M archa das Vadias” com eçou em T o ro n to e m ja n e iro de 2 011, u m a é p o ca em
q u e o c o rre ra m d iv erso s casos d e a b u so s c o n tra m u lh e re s n a U niv ersid ad e de T oronto. E sse p ro te s to foi
org an izad o e m re s p o s ta à d eclaração de u m policial q u e te ria d ito p a ra as m u lh e re s evitarem se v e stir com o
vadias (sluts em in g lês) p a ra n ã o serem v ítim as d e ab u so sexual. M ais in form ações disp o n ív eis em : < h t t p : / /
w w w .s lu tw a lk to ro n to .c o m /> . A cesso em : 6 abr. 2014.
26 Ver c o m e n tá rio s d e u su á rio s d a red e social em : < h ttp ://g lo b alv o ic eso n Jm e.o rg /2 0 1 2 /0 6 /0 2 /b razil-fac e-
b o o k -c e n s o r-p h o to s -s lu tw a lk /> . A cesso em : 6 abr. 2014.
27 P or exem p lo , em 2 0 0 8 u m a p ág in a e m u m a re d e social n a C o lô m b ia c o n tra as Farc re u n iu , u m m ês depois,
dez m ilh õ e s d e p esso as n a s ru as. E m 2 0 1 0 , n a H in ísia, o n d e teve inicio a "P rim av era árab e", as re d e s sociais
aju d a ra m a d rib la r a c e n su ra oficial e a falta de lib e rd a d e d e im p re n sa. Em 2 011, o m o v im en to "O ccupy
Wall S tre e t”, in iciad o n o s EUA, foi a rtic u la d o pela in te rn e t. U m a cro n o lo g ia de p ro te s to s q u e foram o rg a n i­
zados p o r re d e s sociais ao re d o r d o m u n d o e stá disponível em "V de Virai: p ro te sto s o rg an izad o s pelas re ­
d e s sociais já d e rru b a m d ita d o re s ”, 23 d e ju n h o d e 2 013. D isponível em : < h ttp ://w w w l.fo lh a .u o l.c o m .b r /
sa o p a u lo /2 0 1 3 /0 6 /1 2 9 9 2 4 0 -v -d e -v ira l-p ro te sto s-o rg a n iz a d o s-p e la s-rc d es-so c ia is-ja -d e rru b a ra m -d itad o re s.
s h tm l> . A cesso em : 7 abr. 2 0 1 4 .
26 E n te n d e -se p o r co m u n icad o res: " q u a lq u e r p e sso a o u g ru p o q u e é re g u la rm e n te o u p ro fissio n a lm e n te e n ­
volvido n a c o le ta e divu lg ação de in fo rm açõ es ao público, p o r q u a lq u e r m eio d e com unicação, seja com ercial
ou n ão com ercial. E stão , p o rta n to , in clu íd o s re p ó rte re s, b lo g u e iro s, ra d ialistas, c o m u n ic ad o re s po p u lares
74 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

da organização não governam ental Artigo 19, entidade que se dedica ao tem a da liber­
dade de expressão, em 2013 foram registrados 69 casos graves de violação, incluindo
hom icídios, am eaças de m orte, dentre os quais 45 eram com relação ao exercício da
liberdade de expressão.29 Desses 45 casos relacionados ao exercício da liberdade de
expressão, 29 aconteceram contra com unicadores (jornalistas, radialistas, blogueiros,
com unicadores com unitários e outros profissionais de comunicação) e 16 contra de­
fensores de direitos hum anos.30 Desses 29, oito casos foram especificam ente contra
blogueiros ou outros que usavam redes sociais, como foi o caso do Carlos Latuff, que
em ju n h o de 2013 recebeu ameaças de m orte em Porto Alegre após ter publicado
na sua página pessoal no Facebook um com entário sobre contradições de um crime
envolvendo policiais.31 Interessante observar que, assim com o os políticos são os que
m ais solicitam rem oção de conteúdo, eles ocupam, ju n to com outros agentes estatais,
o topo da lista de m andantes dos crim es com etidos contra com unicadores. De acordo
com o relatório já citado da Artigo 19, 77% dos m andantes em casos de violação à li­
berdade de expressão são policiais, políticos ou agentes públicos.32 O relatório conclui
fazendo algum as recom endações ao Estado brasileiro para enfrentar essas violações
contra a liberdade de expressão. E ntre elas estão: estudos constantes que visem iden­
tificar as causas e os focos das violações com etidas contra com unicadores e defensores
de direitos hum anos; a inclusão dessas pessoas em program as de proteção de defenso­
res de direitos hum anos; e a criação de um observatório público de crim es contra essas
vítim as, divulgando o status de apuração e punição de cada crim e e dados estatísticos
e inform ações relevantes sobre eles.33 Espera-se que, havendo m aior conhecim ento
sobre as violações à liberdade de expressão, os seus perpetradores sejam punidos e
responsabilizados, contribuindo para que a internet seja um espaço m ais seguro para
a m anifestação do livre-pensam ento.

2.5 PRIVACIDADE
Ju n to com a liberdade de expressão, o direito à privacidade dos usuários de inter­
n et tam bém vem sendo objeto de violações por Estados e em presas. Assim como a li­
berdade de expressão, o direito à privacidade tam bém goza de proteção constitucional.

e p ro fissio n a is d e m íd ia, e n tre o u tro s ”. A rtig o 19. R elató rio A n u al 2 0 1 3 , V iolações à lib e rd a d e d e ex p res­
são, p. 6. D isponível em : < h ttp ://a rtig o l9 .o rg /w p -c o n te n t/u p lo a d s/2 0 1 4 /0 4 /R E L A T O R IO -G R A V E S -
-V I0L A % C 3% 87% C 3% 95E S -F IN A L -V E R S% C 3% 830-IN T E R N E T .pdf> .
29 A rtig o 19. R e la tó rio A n u al 2013: V iolações à lib e rd a d e d e ex p ressão . D isponível em : < h ttp ://a r ti-
g o l9 .o rg /w p -c o n te n t/u p lo a d s /2 0 1 4 /0 4 /R E L A T O R IO -G R A V E S -V IO L A % C 3 % 8 7 % C 3 % 9 5 E S -F IN A L -
-V E R S % C 3% 830-IN T E R N E T .pdf> .
30 Id em , p. 11.
31 Idem , p. 19.
32 Idem , p. 14.
33 Para u m a lista c o m p le ta d as reco m en d açõ es ver A rtig o 19. R elató rio A n u al 2013: V iolações à lib erd ad e de
ex p ressão , p. 68. D isponível em : < h ttp ://a rtig o l9 .o rg /w p -c o n te n t/u p lo a d s/2 0 1 4 /0 4 /R E L A T O R IO -G R A -
V E S-V I0L A % C 3% 87% C 3% 95E S -F IN A L -V E R S% C 3% 830-IN T E R N E T .pdf> .
Os direitos hum anos e o exercício da cidadania em meios digitais 75

O artigo 5, inciso X, preceitua que a vida privada,34 honra e imagem das pessoas são
invioláveis, assim como é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial nos
casos estabelecidos em lei, como previsto pelo inciso XII. A m esm a lei tam bém deter­
m ina que o uso e a coleta de dados pessoais dos usuários dependerão de sua anuên­
cia expressa e específica e que a prestadora de serviço só poderá divulgar a terceiros
informações agregadas sobre o uso de seus serviços, desde que elas não perm itam a
identificação ou a violação da intim idade dos usuários.35
Em bora existam essas disposições gerais sobre a privacidade das comunicações,
no Brasil ainda não há um a lei específica sobre a proteção de dados pessoais. A falta de
um a regulação específica para a proteção dos dados dos usuários deixa-os vulneráveis
a práticas do Estado e de em presas que violem seu direito à privacidade. Por exemplo,
no Brasil, a Agência Nacional de Serviços de Telecomunicação (ANATEL) aprovou
um a resolução (596/2012) que sugere que a agência passe a ter acesso direto aos da­
dos dos usuários do serviço de telefonia. Em tese, o propósito dessa m edida seria obter
as informações referentes ao uso dos consum idores, incluindo o núm ero de telefone
que foi discado, a duração da cham ada e o valor cobrado para fiscalizar e avaliar a qua­
lidade do serviço ofertado pelas operadoras, mas, na falta de um a legislação que deixe
claro quais as m edidas que assegurariam a proteção desses dados, as inform ações dos
usuários ficam vulneráveis.

3 AUSÊNCIA DE LEI SOBRE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS

Com o já dissem os, no Brasil ainda não há um a lei que trate da proteção des­
ses dados pessoais. Essa lacuna legislativa não foi preenchida pelo Marco Civil, que,
em bora incorpore dispositivos relacionados à privacidade, nunca pretendeu exaurir o
tem a que deve ser tratado por legislação específica. A tualm ente, essa m atéria está sen­
do tratada por um anteprojeto de lei que começou a ser elaborado em 2010. Diferen­
tem ente do Brasil, esse assunto já vem sendo tratado por leis em outros países desde
a década de 1960, e várias norm ativas passaram a conter um a espécie de princípios
gerais que constituem um núcleo com um das leis sobre proteção de dados. Segundo
exposto por Danilo Doneda, esses princípios podem ser resum idos da seguinte m anei­
ra: princípio da transparência (o tratam ento de dados pessoais não pode ser realizado
sem o conhecim ento do titu lar do dados); princípio da qualidade (os dados devem ser
fiéis à realidade, atualizados e com pletos); princípio da finalidade (os dados pessoais
devem obedecer à finalidade com unicada ao interessado antes da coleta); princípio do
livre acesso (o indivíduo deve te r livre acesso às suas informações coletadas em um

34 E ssa m e sm a p ro te ç ã o é d a d a p e lo a rtig o 21 d o C ódigo Civil, q u e p re c e itu a q u e a v id a priv ad a da p e sso a


é inviolável.
35 Lei 9 .4 7 2 /1 9 9 7 , artig o 72, p arág rafo s 1 e 2.
76 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

banco de dados); e princípio da segurança física e lógica (os dados devem ser protegi­
dos por m eios técnicos e adm inistrativos).36
A elaboração de regras para o tratam ento de dados pessoais im plicará em um a
lim itação das utilizações desses dados por Estado e em presas, m edida necessária para
a proteção do indivíduo, m as o desafio será com patibilizar esse tipo de regra com o
exercício da liberdade de expressão.

4 LIBERDADE DE EXPRESSÃO x PRIVACIDADE

C onform e apresentado, a fragilidade dos direitos à liberdade de expressão e


privacidade frente à atuação de Estado e em presas é claro. Mas, além disso, há tam ­
bém um a tensão entre a liberdade de expressão e o respeito à privacidade em si. Pois,
por vezes, quando se exerce a liberdade de expressão de um lado, corre-se o risco de
ferir a privacidade do indivíduo que está no outro lado. Dave H eller alerta para o fato
de que algum as leis de privacidade e proteção de dados estão sendo utilizadas para
desencorajar a liberdade de expressão no m undo e o trabalho daqueles que procuram
inform ar.37 Ele relata casos concretos nos quais, de um lado, se exerce a liberdade de
expressão e o direito de inform ar atingindo o direito à privacidade do outro, com o foi
o caso do livro A noiva do Primeiro M inistro, escrito por Susan R uusunen, n o qual ela
relata sua relação com o então Prim eiro-M inistro da Finlândia. Ela foi processada por
contar m uitos detalhes do relacionam ento e esse caso foi levado à C orte Europeia de
D ireitos H um anos,38 que julgou que o direito à privacidade do Prim eiro-M inistro de­
veria ser respeitado em oposição ao direito de livre-expressão da sua ex-com panheira.
A tualm ente tam bém tem -se invocado o direito ao esquecim ento, tendo o Tribunal
de Justiça da U nião Europeia se m anifestado recentem ente afirm ando que “qualquer
pessoa tem o direito a ser esquecida” na internet, obrigando sites de busca a excluir
determ inados conteúdos,39 deixando a discussão sobre esse assunto ainda m ais com ­
plexa. Portanto, o desafio que se coloca é: com o garantir a liberdade de expressão e
ao m esm o tem po resguardar e proteger a privacidade do cidadão? São ponderações
que deverão ser feitas no caso concreto m as tendo como base um a legislação que
proteja tan to a privacidade dos indivíduos quanto a liberdade de expressão e o direito
à inform ação.

36 P ara m a is d e ta lh e s so b re esse tó p ico , ver: D O N E D A , D anilo. A p ro teç ão d a privacidade e de d ad o s p e sso ­


ais n o Brasil. Observatório Itaú Cultural, S ão Paulo: Ita ú , n? 16, p. 146.
37 HELLER, D ave. A ex p an são e o a b u so d o d ireito à privacidade am eaçam a lib erd ad e de expressão. Obser­
vatório Itaú Cultural, São Paulo: Ita ú , n- 16, p. 153.
38 EU RO PEAN COURT OF H U M A N RIG H TS. R u u su n e n v. F in lan d (A pplication n°- 7 3 5 7 9 /1 0 ). D isponível em :
< h ttp ://m ig re .m e /iV q M c > . A cesso em : 12 abr. 2014.
39 GONZÁLEZ, M ario C osteja. Google v. A gencia E spanola de Protección de D atos (AEPD), 13 m aio 2014. D is­
ponível em: < h ttp ://w w w .m ig alh as.co m .b r/arq u iv o s/2 0 1 4 /5 /art2 0 1 4 0 5 1 4 -0 4 .p d f> . A cesso em : 14 jun. 2014.
Os direitos hum anos e o exercício da cidadania em meios digitais 77

5 CONCLUSÃO

De acordo com o exposto, o Brasil precisa incluir na pauta dos direitos hum anos
a proteção da liberdade de expressão e o direito à privacidade, principalm ente frente à
atuação do Estado e das em presas que tam bém têm o dever de respeitar esses direitos.
Espera-se que iniciativas como a pesquisa Ranking D igital Rights contribuam para que
haja m aior conscientização por parte dos usuários sobre os riscos aos quais eles estão
expostos quando se comunicam, seja pela internet ou telefone, e prom ovam práticas
m ais respeitosas por parte dessas em presas de comunicação. Também é necessário
que haja um debate am plo sobre um a lei de proteção de dados com canais para que
a sociedade possa se m anifestar e contribuir com sugestões, tal como foi feito com o
projeto do Marco Civil.
As redes sociais desem penham um papel m uito im portante no exercício da li­
berdade de expressão dos indivíduos, o que precisa ser fom entado lim itando os casos
de pedido de rem oção e fortalecendo a segurança de seus usuários. Esses espaços serão
cada vez m ais im portantes para o exercício da cidadania e é por isso que em bates en­
volvendo o exercício da liberdade de expressão, de um lado, e o respeito à privacidade,
do outro, devem ser cuidadosam ente resolvidos para que a prevalência de um direito
não anule o outro.

REFERÊNCIAS

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gol9.org/wp-content/uploads/2014/04/RELATORIO-GRAVES-VIOLA%C3%87%C3%95ES-
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DONEDA, Danilo. A proteção da privacidade e de dados pessoais no Brasil. Observatório Itaú
Cultural, São Paulo: Itaú, n^ 16. 2014.

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GONZÁLEZ, Mario Costeja. Google v. Agencia Espaííola de Protección de Datos (AEPD), 13
maio 2014. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivos/2014/5/art20140514-04.
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Google. Relatório de Transparência, 2012. Disponível em: < http://www.google.com/
transparency report/remo vai s/govemment/BR/?p=2012-12>.
HELLER, Dave. A expansão e o abuso do direito à privacidade ameaçam a liberdade de expres­
são. Observatório Itaú Cultural, São Paulo: Itaú, n? 16. 2014.
78 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

HUMAN RIGHTS WATCH. Força letal: violência policial e segurança pública no Rio de Janeiro
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MACKINNON, Rebecca. The consent o f the networked: the worldwide struggle for internet free­
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2014: hábitos do consumo de midia pela população brasileira. Disponível em: < http://observa-
toriodaimprensa.com.br/download/PesquisaBrasileiradeMidia2014.pdf>.
UNODC. Global study on homicide 2013. Disponível em: <http://www.unodc.org/documents/
gsh/pdfs/2014_GLOBAL_HOMICIDE_BOOK_web.pdf>. Acesso em: 1 maio 2014.

Legislação
Decreto n9 592, de 6 de julho de 1992.
Decreto n9 678, de 6 de novembro de 1992.
Decreto-lei ne 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
Lei n9 12.965, de 23 de abril de 2014.
Lei n9 7.716, de 5 de janeiro de 1989.
Lei n9 8.069, de 13 de julho de 1990.
Lei n9 9.504, de 30 de setembro de 1997.
Lei n9 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
DIVERSIDADE E PLURALIDADE COMO
FUNDAMENTOS DO MARCO CIVIL DA INTERNET
NO BRASIL E AS BASES AXIOLÓGICAS DA
DEMOCRACIA CONTEMPORÂNEA

Auriney Uchôa de Brito


João Victor R o za tti Longhi

Sumário: Introdução; 1 Utopias contemporâneas na confluência


entre democracia e tecnologia; 1.1 Ciberdemocracia; 1.2 Tecnopo-
lítica, democracia contínua e hiperdemocracia; 2 Análise crítica:
alguns entraves para a diversidade e pluralidade da internet con­
temporânea; 2.1 A democracia digital é um mito?; 2.2 Impérios da
comunicação, bolha dos filtros, “googlização”, falta de privacidade
e outros dilemas: "Orwell em Atenas?”; 3 Considerações finais: o
Marco Civil e os futuros possíveis para a diversidade e pluralidade;
Referências.

INTRODUÇÃO

Após longo período de debates antes da proposição e durante o trâm ite legis­
lativo, o Marco Civil da Internet hoje é um a realidade. Trata-se da Lei n? 12.965/14,
que traz consigo a prom essa de alterar definitivam ente a m aneira como o Direito se
aproxim a das relações sociais desenvolvidas no âm bito da Rede.
Este trabalho tem por escopo tecer breves considerações acerca de um dos seus
fundam entos expressam ente enunciados: a pluralidade e diversidade (art. 29, III). Em ­
bora sejam vocábulos cuja significação não é unívoca, a doutrina tem se referido a tais
80 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

fundam entos concluindo tratar-se de um a referência ao potencial da rede m undial de


com putadores como veículo de prom oção dos ideais democráticos.
Por essa razão, faz-se m ister dividir o estudo em duas partes. A prim eira se re­
fere a algum as com preensões da democracia na sociedade informacional, procurando
analisar noções com o ciberdemocracia, dem ocracia contínua, dem ocracia semiótica
e democracia.com. Por sua vez, a segunda trata do apontam ento de alguns riscos à
im plem entação desses postulados na in tern et contem porânea, que convive com in­
teresses de grandes corporações econôm icas, cujo atuar pode distanciar a realidade
dos ideais anteriorm ente m encionados. M enção aqui aos im périos da comunicação,
à dita ,,googlização,r da informação, à bolha dos filtros e à proteção da privacidade na
contem poraneidade.

1 UTOPIAS CONTEMPORÂNEAS NA CONFLUÊNCIA ENTRE


DEMOCRACIA E TECNOLOGIA

1.1 CIBERDEMOCRACIA
Pierre Levy já há alguns anos desenvolve postulados teóricos ligados à ideia de
um a cibercultura, que trouxe alterações à sociedade contem porânea. O autor não é o
único, evidentem ente, m as constitui um im portante m arco teórico para pesquisas que
se ocupam das transform ações ocasionadas pela utilização em m assa das Tecnologias
da Informação e Com unicação na contem poraneidade, com reflexos significativos tam ­
bém no Brasil.1
Ao analisar as transform ações sofridas pela Internet após a elaboração original
da noção da ciberdemocracia, assevera o autor:

Do ponto de vista da democracia, um dos principais efeitos da emergência do


espaço semântico seria uma nova possibilidade de mensurabilidade e de autorre-
ferência para os processos de computação e de cognição social. Em outros termos,
as redes, os grupos, e comunidades de pessoas seriam capazes de refletir suas
próprias inteligências coletivas num espaço aberto à observação e à interpretação
do ponto de vista de cada uma das inteligências coletivas. Em pouco tempo, a maioria
das comunicações e das transações humanas desenrolar-se-á diretamente no ci­
berespaço ou deixará um vestígio (sob forma de estatísticas e documentos) na
memória numérica mundial. Resulta que os dados fundamentais das ciências so­
ciais serão diretamente acessíveis a todos. Um dos desafios do espaço semântico

1 V. p o r to d o s LEM OS, A n d ré (C o o rd .). Cibercidade: a cidade n a cib ercu ltu ra. R io d e Jan eiro : E -p ap ers Ser­
viços E d ito riais, 2 0 0 4 ; e LEM OS, A n d ré (C o o rd .). Cibercidade 2: a cidade n a so ciedade d a inform ação. Rio
de Jan eiro : E -p ap crs, 2 0 0 5 . passim . E m d ireito , V. BERNARDES, M aciele Berger. Democracia na sociedade
informacional: o d ese n v o lv im e n to d a d em o cracia digital n o s m u n ic íp io s b rasileiro s. São Paulo: Saraiva, 2 013.
passim .
Diversidade e pluralidade com o fundam entos do M arco Civil da in tern et no Brasil... 81

é a abertura desses dados - a memória humana - à análise, à síntese multimídia e


à interpretação de todos os pontos de vista possíveis, administrando as avenidas
de projeção, de tradução e de transformação automática entre os pontos de vista.
Nessas condições, a noção de deliberação coletiva, tão indissociável de uma prática
massivamente distribuída das ciências humanas e de um diálogo hermenêuticos e
exercendo livremente sobre a memória mundial.2

A daptando seus postulados à realidade brasileira em diálogo com A ndré Lemos,


os autores salientam as transform ações da Internet no espaço público e o increm ento
da inteligência coletiva, onde eleições e referendos on-line seriam contínuos e o Esta­
do seria transparente e ultrapassaria os lim ites das fronteiras nacionais. Em resum o,
a m aneira como consum im os, lidam os com questões am bientais e encontram os so ­
luções para problem as com uns de ordem global aum entaria ainda m ais as interações
entre o público e o privado.3
C ontudo, os próprios autores não negam que "a utopia da ciberdem ocracia não
ignora as relações de força”,4 razão pela qual a noção (além da complexidade que não
pode ser reduzida a poucas linhas) é válida com o um ideal a ser atingido. O qual, con­
form e se dirá na segunda parte deste trabalho, não se im porá facilmente.

1.2 TECNOPOLÍTICA, DEMOCRACIA CONTÍNUA E HIPERDEMOCRACIA


Stefano Rodotà tam bém se debruçou am plam ente sobre a questão da dem ocra­
cia n o am biente tecnológico. Ao inaugurar a análise do rum o a um a "cidadania eletrô­
nica”, perquire o autor acerca da possibilidade da concretização de um a democracia
das elites para um a democracia do público por interm édio da tecnologia.5
Com efeito, o autor salienta que os potenciais das tecnologias são grandes a
ponto de questionar se a cidadania global realm ente não poderia nos levar a um a ver­
dadeira hiperdem ocracia (em recorrência ao term o usado por O rtega y G asset), cuja
m arca são referendos constantes para a aferição da vontade popular sobre determ ina­
dos tem as.6

2 LÉVY, P ierre. Prefácio. In: LÉVY, P ierre; LEM OS, A n d ré. O faturo da internet: em d ireção a u m a cib erd em o -
cracia p la n e tá ria . 2. ed. São Paulo: P au lu s, 2 0 1 0 . p. 18-19.
3 Cf. LÉVY, Pierre; LEM OS, A n d ré . O futuro da internet: em d ireção a u m a cib erd em o cracia p la n etá ria. 2. ed.
São Paulo: P aulus, 2 0 1 0 . p. 188 e ss.
4 Id. p. 177.
5 Cf. R O D O T À , S tefan o . A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. O rg., sel. e apr. d e M aria C elina
B odin d e M oraes. Trad. D an ilo D o n e d a e L uciana C abral D o n ed a. R io de Jan eiro : Renovar, 2 008. p. 141.
6 Vale a m en ção e x p re ssa às re c e n te s c o n clu sõ es de R o d o tà , re to m a n d o c ertas p re m issa s c o n stru íd a s em su a
o b ra Tecnopolítica, m e n c io n a d a p o r Sarto ri: "F ro n teira s da dem ocracia, se g u in d o as ro ta s d o s d ire ito s so b re
a rede, n ão a p e n a s to rn a n d o -o s u m in v e n tá rio , a elaboração de u m catálogo p erm a n e c erá a b e rto em to d o s
o s m o m e n to s. C o m o se m p re acontece, a n a rra tiv a descreve o s d ireito s, p o r m eio d e se u re c o n h e cim en to
e su a s n egações, as co n d içõ es d a lib erd ad e p esso al e d as in stitu iç õ e s dem o cráticas. A s q u e stõ e s em to rn o
82 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

Por seu turno, Giovani Sartori, ao analisar as prem issas construídas por Rodotà,
salienta a importância de estabelecim ento de um a deliberação contínua dos cidadãos ao
discorrer sobre as asseverações do autor sobre o que denom ina “democracia contínua”.7
O bviam ente que a transposição das esperanças dem ocráticas a um am biente
tecnológico, especialm ente na obra de Rodotà, não se dá sem críticas. Conform e des­
taca: “Para as tecnologias da inform ação e comunicação, tam bém é preciso questionar
se tudo o que é tecnicam ente possível é socialm ente e politicam ente aceitável, etica­
m ente admissível, juridicam ente lícito”.8
Dessa m aneira, o autor enum era reações à tendência de a lex informática ser o
consectário tecnológico da lex mercatoria, como, por exemplo, norm as estatais fortes
capazes de deter eventuais distorções praticadas pelos grandes conglom erados da in­
form ação.9 Essa é (ou deveria ser) a alm a do Marco Civil da Internet. Porém, conforme
se verá, é apenas um degrau dentre os m uitos a percorrer para a concretização de um
am biente efetivam ente dem ocrático na rede.

d a 'q u a lid a d e ' d o e-d em o cracia - de ex p an são m áx im a do p o d er do cidadão, a fo rm a co n te m p o râ n e a de


p o p u lism o , u m in s tru m e n to d o to ta lita ris m o m ais in sid io so , de realização d o so cialism o ou a e x p ressão de
'fascism o d ig ita l' - n ão p o d em se r reso lv id o s p o r c o n sid era r a p en a s o re n d im e n to in stru m e n ta ç ã o possível
p ela tecn o lo g ia, com a n o v a te m p o ra d a d e p articipação atrav é s das red e s sociais e referen d o s m ais o u m en o s
in sta n tâ n e o s , com u m a pro jeção p a ra os te m p o s, u sa n d o u m a p alavra antiga, sã o d efin id o s com o 'h ip c rd e -
m o cracia'. M e sm o n o m u n d o criad o p elas novas tecn o lo g ias d e in fo rm ação e co m u n icação é essencial para
re fle tir so b re to d a s as co n d içõ es q u e to rn a m p o ssív el p a ra o p ro cesso d em o c rá tic o e q u e são p rin c ip alm e n te
d efin id as p re c isa m e n te, a tra m a d e d ire ito s - q u e a té agora te n to u esboçar. A aten ção aos d ire ito s é essencial
p a ra d e te rm in a r o q u e deve se r o d e stin o d a red e. E spaço p la n e tário o n d e a lógica d o m ercad o su p e ra to d o s
o s o u tro s com a su a tra n sfo rm a ç ão p ro g ressiv a em local exclusivo d e in te rcâ m b io econôm ico, em u m su p e r­
m ercad o sem fim , o n d e a lógica d o d o m e o b ra ta m b é m lançou u m a n o v a e in sid io sa form a d e exploração?
E spaço o n d e os d ire ito s d e cid ad an ia são u m a d im e n sã o m ais rica, o q u e leva n ã o só a u m a m ais in te n sa
cid ad an ia política, m as o ferece o p o rtu n id a d e s e co n c re to significativo p a ra a co n stru ç ão d a p e rso n alid ad e
e d a lib e rd a d e p a ra u m a o u tra v isão das relações sociais? E sta s d u as q u e stõ e s n ã o re p re se n ta m o único
p ro b le m a re c o rre n te e inevitável d o q u e p o d e e sta r n o m e rc ad o e q u e p rec isa ficar de fora. A referên cia aos
d ire ito s fu n d a m e n ta is ta m b é m id e n tific a o c rité rio p elo q u a l você pode id en tificar o lim ite em q u e a lógica
eco n ô m ica se to rn a in co m p atív el com o re sp e ito p ela p e sso a co n stitu cio n a liz ad o . M esm o n o m u n d o d a rede,
o n d e p o tê n c ia s eco n ô m icas são e s tru tu ra d a s com o te n d o p o d e re s d esc o n tro lad o s, a su p rem acia d o s d ireito s
fu n d a m e n ta is deve s e r afirm ada, m e sm o d e e x clu ir fo rm as de 'e q u ilíb rio ' de in te re sse s q ue, em su b stân cia,
re s u lta m n a p rev alên cia d o s m ais m a te ria lm e n te m ais fo n e o u m ais e stru tu ra d o . A red e m u d o u agora, m as
é a ú ltim a , q u e a c tu a p a ra d e te rm in a r o m o d o de fu n cio n a m e n to , e, p o rta n to , a lte ra a m e sm a re d e." R O D O ­
TÀ, Stefano. II diritto d'aw ere diritti. Torino: L aterza, 2 0 1 2 . p. 496. TYadução livre.
7 “ 3. D EM O CR A C IA C O N T ÍN U A E D EM O CRA CIA DELIBERATIVA. A tecnologia, explica o tim a m e n te
S tefan o R o d o tà (1 9 9 7 ), tra z à lu m e a 'te c n o p o litic a ' e com ela p ro p õ e u m a 'd em o cracia c o n tin u a '. E sta
d em o cracia c o n tín u a é c e rta m e n te factível (a tecn o lo g ia a to rn a possível co m o n u n c a ). F u n cio n aria m elh o r
q u e a d em o cracia re p re se n ta tiv a? É u m a d em o cracia m ais avançada q u e n o s faz seg u ir e m fren te? [...] M as,
se o p ro b le m a d a in te rm itê n c ia n ão m e in co m oda, a dem o cracia c o n tín u a d e R o d o tà é esp e cia lm e n te in te ­
re s s a n te p o rq u e é u m a 'd em o cracia d elib erativ a', ou seja, é u m a d em ocracia com particip ação d o s cidadãos,
m esclan d o e le m e n to s de d em o cracia d ire ta e de dem o cracia re p re se n ta tiv a ." SARTORI, G iovani. Homo vi-
dens: telev isio n e e p o st-p e n sie ro . 3. ed. Torino: L aterza, 1999. p. 117-118. TYadução livre.
8 R O D O T À , Stefano. A vida (cit.). p. 142.
9 Cf. id. p. 151.
Diversidade e pluralidade com o fundam entos do M arco Civil da in tern et no Brasil... 83

Outras noções poderiam ser lembradas, tais como as de democracia semiótica,10


democracia.com ou algo como um a poliarquia digital. Conforme conclui Marcelo Thom p­
son, o simples acesso à internet não basta para estruturar um espaço público democrático:

A ideia de acesso, por exemplo, que se afirma crescentemente como um direito


fundamental, comporta a pergunta que Rodotà formula - “acesso a que coisa?” -
e responde: “é indispensável que ao direito de acesso corresponda um 'conteúdo
informativo essencial', uma massa crítica de informação que dê sentido e substância
à posição do cidadão”. Com efeito, não há cidadania, ou seja, liberdade de
participação do processo político/comunicativo e de descoberta do conteúdo
da democracia, sem que haja raciocínio crítico que dê sentido e substância
ao exercício dessa liberdade. Note-se que, quando aqui se fala em cidadania
e democracia, fala-se na cidadania exercida em uma democracia contínua,
que outros autores já chamaram de “democracia cultural” Qack Balkin] ou
"democracia semiótica” [John Fiske/William Fisher III] e que não se diz somente
com o sufrágio, o plebiscito ou o referendo. A nova democracia se diz com a
construção colaborativa dos signos que representam o conhecimento de nosso
tempo. O sentido e a substância que buscamos também não se dizem, portanto,
somente com as formas tradicionais de exercício, episódico, do poder político.
Eles estão em todo lugar onde a liberdade é verdadeiramente exercida — a buscar
e descortinar os caminhos comuns de nossa razão.11

2 ANÁLISE CRÍTICA: ALGUNS ENTRAVES PARA A DIVERSIDADE E


PLURALIDADE DA INTERNET CONTEMPORÂNEA

2.1 A DEMOCRACIA DIGITAL É UM MITO?


C ontudo, existem vozes plantando dúvidas sobre o potencial da tecnologia como
m eio de fortalecim ento da democracia. M athew H indm an, por exemplo, questiona

10 O te rm o foi c u n h a d o p o r J o h n Fiske n a d écada de 1970 e diz resp e tio , em lin h a s gerais, aos p o te n ciais dos
sím b o lo s n a so cied ad e m id iática. É u tiliz a d o p o r W illiam F ish e r III q u a n d o e s tu d a o s p ro b le m as d a super-
p ro te ç ã o d a p ro p rie d a d e in te le c tu a l n a in te rn e t:
"Semiotic Democracy. In an attractive society, all persons would be able to participate in the process o f making cultural
meaning. Instead o f being merely passive consumers o f images and artifacts produced by others, they would help shape
the world o f ideas and symbols in which they live.” FISH ER, W illiam . Theories o f intellectual property. D isponível
em : < h ttp ://c y b c r.la w .h a rv a rd .e d u /p e o p le /tfish e r/ip th e o ry .p d f> . A cesso em : 11 abr. 2014.T am bém u sad o
p o r L aw rence Lessig, q u e d ialo g a com a o b ra de F ish er p a ra b u sc a r altern a tiv a s à q u e stã o da livre circulação
d e b e n s im a te ra is p e la red e, m u ita s vezes ile g alm e n te so b a ó tica d o s d ire ito s au to ra is. N e sse se tid o , V.
LESSIG, L aw rence. Cultura livre: co m o a m íd ia u sa as tecnologias p a ra b a rra r a criação in tele ctu a l e c o n tro la r
a criativ id ad e. TYad. F ábio E m ílio C o sta . T ram a V irtual, p. 269-270.
11 TH O M PSO N , M arcelo. M arco Civil ou dem arcação de direitos? D em ocracia, razoabilidade e as fendas na
in te rn e t d o Brasil. R D A - Revista de Direito Administrativo, Belo H orizonte, v. 261, set./d ez . 2 012. D isponível em:
< h ttp ://b ib lio te c a d ig ita l.fg v .b r/o js/in d e x .p h p /rd a/a rtic le /v ie w /8 8 5 6 /7 6 7 8 > . A cesso em : 18 jun. 2014. p. 239.
84 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

se a democracia digital é um verdadeiro m ito, desdobrando a questão em diversos


subproblem as:

Estas formas típicas de participação foram fortalecidas pela Internet? Houve um


significativo aumento no recrutamento de cidadãos anteriormente inativos no
processo político para o ativismo político? Outras questões dizem respeito a pre­
tensões de que a Internet desafiará os consagrados interesses políticos, promove­
rá o debate público, ou mesmo turvará a distinção tradicional entre as elites e o
público. Quão aberta é a arquitetura da Internet? A audiência online é mais des­
centralizada que na média tradicional? Quantos cidadãos comuns terminam por
ser ouvidos na Internet? Aqueles que chegam a ser ouvidos geram uma reflexão
pais profunda ao grande público?12

Em outra passagem, o autor assevera que, em bora possa parecer que a internet
tenha dado voz a todos, o problema da exclusão digital aliado à falta de tato de parte sig­
nificativa da população revela que “pode parecer ser fácil falar no ciberespaço, m as perm a­
nece difícil ser ouvido”.13 Contudo, as críticas do autor parecem se confundir m uito mais
com a democracia deliberativa em si do que propriam ente com seus reflexos na internet.
Dessa m aneira, Rubens Beçak, em tom m ais otim ista, analisa de m aneira precisa
os rum os da democracia em um a perspectiva histórica, concluindo que o am biente con­
tem porâneo de alargam ento no uso das Tecnologias da Informação e Comunicação pode
apontar para um desenvolvimento da democracia deliberativa na contem poraneidade.14
Porém, conforme se verá, é necessário estar atento aos riscos desse sistem a hoje.

2.2 IMPÉRIOS DA COMUNICAÇÃO, BOLHA DOS FILTROS, “GOOGLIZAÇÃO",


FALTA DE PRIVACIDADE E OUTROS DILEMAS: “ORWELL EM ATENAS?“
É o retomo a Atenas? Uma trama singular, constituída de novas possibilidades e an­
tigos modelos, encontra-se diante de nós, e não deve surpreender o fato de que a

32 Framed in this way, broad questions about democratization can be broken down into a series o f smaller, and ultima­
tely answerable, questions. Some o f these deal with political voice as traditionally conceived: Are there types o f political
participation that have been increased by the Internet? Have significant numbers o f previously inactive citizens been re­
cruited into political activism? Other questions deal w ith claims that the Internet will challenge vested political interests,
encourage public debate, or even blur traditional distinctions between elites and the mass public. Exactly how open is the
architecture o f the Internet? Are online audiences more decentralized than audiences in traditional media? H ow many
citizens end up getting heard in cyberspace? Are those who end up getting heard a more accurate reflection o f broader
public? H IN D M A N , M atthew . The myth o f digital democracy. P rin ceto n : P rin ceto n U n iv ersity Press, 2 009. p. 8.
T radução Livre.
13 “It may be easy to speak in cyberspace, but it remains dificult to be heard.” H IN D M A N , M atthew . The myth o f
digital democracy. P rin ceto n : P rin ceto n U n iv ersity P ress, 2 009. p. 142. TYadução livre.
14 BEÇAK, R ubens. Reflexões sobre o evolver democrático rumo à sua otimização: a a tu a lid a d e d a “d em ocracia
d elib erativ a" e s u p o rte teó rico . E n fo q u e h istó rico -ev o lu tiv o . C o n trib u içã o à T eoria G eral d o E stad o . 2 012.
Tese (livre-docência) - USR São Paulo, p. 109-110.
Diversidade e pluralidade com o fundam entos do M arco Civil da in tern et no Brasil... 85

sociedade da informação seja tida como o momento no qual os sistemas políticos


finalmente podem realizar aquilo que, durante séculos, foi considerado o ideal maior
de democracia - a democracia direta ateniense. Ao mesmo tempo, porém, as novas
tecnologias são consideradas como o instrumento que pode determinar uma profunda
fragmentação social, como a forma congenial ao populismo político, como a via rumo
à sociedade do controle total. A perspectiva, então, é de um “Orwell em Atenas'?15

A lição de Stefano Rodotà revela o dilem a vivido pelo confronto entre utopia e
realidade na rede contem porânea. Em term os m ais específicos, já se questionou se a
“in tern et hoje se parece m ais com um a ágora ou com shopping center ?”16
A história da internet é hoje um fato posto, podendo até ser discutível se o es­
copo inicial era um projeto acadêmico ou militar. Porém, é certo que a in tern et m udou
ao longo desses m uitos anos. Conform e salienta Tim Wu: “O que era a in tern et 1982?
C ertam ente bem diferente de com o a pensam os hoje. Não havia W orld W ide Web,
Yahoo! ou Facebook. [...] À m edida que a internet se tornou conceituai, era necessário
outro tipo de revolução para leva-la até as pessoas.”17
Porém, na atualidade, a internet se m ostra m uito m ais como um cam po de for­
tes disputas m ercadológicas por poder do que um am biente aberto em que qualquer
um pode em preender atividades (em presariais ou não). Eli Pariser, ao enfrentar o p ro ­
blem a do que hoje se denom ina de bolha dos filtros, assim conclui:

“São os muitos disputando o poder com os poucos”, declarou a revista Time ao


anunciar que “você” era a pessoa do ano. No entanto, nas palavras de Tim Wu,
professor de direito e autor do livro Master Switch, “o crescimento das redes não
eliminou os intermediários, apenas os substituiu”. E embora o poder tenha se
movido na direção dos consumidores, no sentido de que temos uma quantidade
exponencialmente maior de escolhas sobre a mídia que consumimos, os consumi­
dores ainda não detêm o poder.18

E o próprio W u conclui que a internet está sujeita sim à apropriação por m ono­
pólios em presariais: “Seja qual for a noção anterior, de que a Internet, por sua natureza,

15 R O D O T À , Stefano. A vida (cit.). p. 141.


16 Para u m a a n álise m ais d e tid a d e s te p ro b lem a, V. BEÇAK, R ubens; L O N G H I, Jo ão V ictor R o zatti. D e­
m ocracia d elib erativ a e cib erdem ocracia: risco s e desafios p a ra su a im p lem en tação . XXII C O N G RESSO
N A C IO N A L D O C O N PE D I, 2 0 1 3 , São Paulo. D isponível em : < h ttp ://w w w .p u b lic a d ire ito .c o m .b r/a rtig o s /
? c o d = 4 d 9 1 e 9 3 c 7 9 0 5 2 4 3 a > . A cesso em : 14 ju l. 2014.
17 W U , T im . Impérios da comunicação: d o te le fo n e à in te rn e t, d a AT& T ao G oogle. T radução da o b ra The master
switch: th e rise an d fali o f in fo rm a tio n e m p ires p o r C láu d io C arina. R io d e Jan eiro : Z ahar, 2 0 1 2 . p. 245.
,s PARISER, Eli. O filtro invisível: o q u e a In te rn e t e s tá e sco n d en d o de você. Tfad. D iego A lfaro. R io de Ja n e i­
ro: Z ahar, 2 0 1 2 . p.58.
86 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

estava im une à monopolização, o presente já deixou claro a loucura do excesso de oti­


m ism o. O ciclo m ais um a vez está em m ovim ento.” 19
Ilustrando a situação, Siva Vaidhyanathan cham a de “googlização” um desses
(ou “o”) m onopólios exercidos na Internet hoje. Esclarece, contudo, que se trata de
um processo cultural que tem m uito m ais a ver com a form a como nos utilizam os dos
serviços da em presa do que com a em presa em si.20 Porém, salienta que a em presa, que
em m uitos casos exerce claras posições jurídicas dom inantes, se recusa a ser responsa­
bilizada por ilícitos praticados por terceiros na internet. E, referindo-se a isso conclui
que "a Google reina como C esar”.21
A googlização não esconde outros conglom erados que exercem posição de h e ­
gem onia em suas áreas de atuação na rede e que ditam as regras segundo as cláusulas
dos contratos por adesão que eles próprios denom inam de "term os de u so ”. Porém,
não é necessário aqui diferenciar a “googlização” da “facebookização”, “tw iiterziza-
ção”, ou qualquer o u tro m odelo de negócio que venha a se sobrepor no am biente
das TICs, e com o isso pode interferir negativam ente em um processo dem ocrático,
prom ovendo interesses contrários ao fundam ento da pluralidade e diversidade aqui
analisados.
Assim, nesse ponto, cham a a atenção a crítica tecida por m uitos22 acerca dos
dispositivos do Marco Civil da Internet que alteraram o regim e de notificação e retira­
da de conteúdo já consagrado jurisprudencialm ente no Brasil e estabeleceram a regra
da não responsabilização por conteúdo inserido por terceiros com plem entado pela
necessidade de notificação judicial para retirada da m aioria esm agadora dos conteúdos
ilícitos (arts. 19 a 21).23 Em que pesem opiniões em contrário, liberdade de expressão
não pode ser exercida com irresponsabilidade e condicionar a tutela de outros direitos
fundam entais como honra, vida privada a um a cláusula geral de irresponsabilidade dos
provedores de aplicações por ilícitos perpetrados em seu am biente negociai não parece
ter sido a m elhor saída (exceto para os que em preendem tais atividades de m aneira

19 C o m p le m e n ta n d o : "C o n tu d o , m e sm o q u a n d o o s dois lados p assaram a se engalfinhar, u m a coisa ficou


óbvia. E m b o ra a d o ta sse m v isõ es d ife re n te s do b em , ta n to a A pple q u a n to o G oogle c o n tin u a v am a cu ltiv ar e
a alav an car su a s fu n çõ es d e e m p re sa s d o m in a n te s e te cn ic a m en te m o n o p o lista s em alg u n s m ercados-chave
(o G oogle n a fe rra m e n ta d e b u sca, a A pple e m players e d o w n lo ad s de m ú sic as). A o lad o de alg u n s po u co s
gorilas de q u a tro c e n to s q u ilo s, co m o F acebook e A m azon, eles d e te rm in a m d e fo rm a d e sp ro p o rcio n al o
q u e é a in te rn e t a n o s 2 0 1 0 — algo m u ito d is ta n te d a visão o rig in al de u m a re d e de iguais. A in d a re s ta ver o
q u a n to a in te rn e t p e rm a n e c er a b e rta , m as h á p o u cas d ú v idas de q u e a e s tru tu ra in d u stria l m o n o p o lista q u e
caracterizo u o sécu lo XX afinal já fincou o pé n a re d e .” W U , T im . C it. p. 327-328.
20 Cf. VAIDHYANATHAN, Siva. The googlization o f everything and why we should worry. Los A ngeles: U niversity
o f C alifo rn ia P ress, 2 0 1 1 . p. XIV.
21 Cf. id. p. 50.
22 V. p o r to d o s M ARTINS, G u ilh erm e M agalhães. In c o n stitu c io n alid ad e do M arco d a In te rn e t. Valor econô­
mico, 19 m aio 2 0 1 4 . D isp o n ív el em : < h ttp ://w w w .v a lo r.c o m .b r/le g isla c a o /3 5 5 2 3 3 4 /in c o n stitu c io n a lid a d e -
-d o -m a rc o -d a -in te m e t> . A cesso em : 14 ju l. 2014.
23 E xceção feita ao tra ta m e n to d iferen ciad o d a disp o n ib ilização d e im ag en s ín tim a s sem auto rização , ta m ­
b ém ch am ad o d e p o rn o g rafia d e v in g an ça o u p o m revenge - art. 21 do M arco Civil.
Diversidade e pluralidade com o fundam entos do M arco Civil da in tern et no Brasil... 87

profissional e econom icam ente organizada). O fato de a liberdade de expressão não


estar dentre o rol de incisos do art. 2° não lhe concede prevalência axiológica à priva­
cidade e ao livre desenvolvim ento da personalidade, por exemplo.
Mais, ainda no que concerne ao colapso da atenção produzido pela bolha dos
filtros - em outras palavras, se é possível disponibilizar conteúdo personalizado de
acordo com as preferências do usuário - , seria possível m anipular as informações con­
sum idas por ele, ou até m esm o induzi-lo a um interesse que ele ainda não tem ? E se
isso acontecesse no período eleitoral, influiria no resultado do processo? Em caso de
m anifestações populares, seria possível que a rede social induzisse (ou contivesse) os
ânim os para um protesto? Por m ais surreais que pareçam tais questões, infelizm ente
são plenam ente verificáveis hoje.24
D ebateu-se tan to pela neutralidade na rede, m as esquece-se (ao que nos parece,
de form a proposital) de regulam entar a neutralidade do conteúdo. Com o já dissem os
em outra oportunidade, a m anipulação de conteúdo por interesses particulares ofende
a autodeterminação informacional do usuário, um direito fundam ental reconhecido desde
1966, no Pacto Internacional de D ireitos Civis e Políticos, atribuindo aos indivíduos a
liberdade de “procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza
independentem ente de considerações de fronteiras, verbalm ente ou por escrito, de
form a im pressa ou artística, ou po r qualquer m eio de sua escolha”.25
O utro problem a considerável na internet contem porânea é a questão da pri­
vacidade. N os term os de Zygm unt Bauman e David Lyon, a vigilância não é m ais os­
tensiva e delim itada. Vivemos um tem po de “vigilância líquida” em que a “sociedade
da vigilância”26 é “pós-panóptica”.27 Um a persecução criminal (com prisão cautelar

24 G1 - P ortal de n o tíc ia s d a G lobo. E m e x p e rim e n to secreto, F acebook m a n ip u la em oções d e u su á rio s: alg o ­


ritm o de 70 0 m il u su á rio s foi m a n ip u la d o p o r u m a se m a n a e m 2 0 1 2 . R esu ltad o m o stro u q u e h u m o r de u su ­
á rio s varia de aco rd o com c o n te ú d o . D isponível em : < h ttp ://g l.g lo b o .c o m /te c n o lo g ia /n o tic ia /2 0 1 4 /0 6 /
e m -e x p e rim en to -se c re to -fa c e b o o k -m a n ip u la-em o co e s-d e-u su a rio s.h tm l > . A cesso em : 14 ju l. 2 0 14.
25 S ob re o tem a: BRITO, A u rin ey U ch o a de. Direito penal informático. São Paulo: Saraiva, 2 0 1 3 . p. 43.
26 “A ideia de sociedade da vigilância pode ser útil para esboçar os alcances desta dimensão central da modernidade.
Examinar a ‘sodedade da vigilância' é examinar as relações atuais em termos de vigilãnda, tal como do capitalismo, pa-
triarcalismo e etc. Em igual monta, pode distorcê-las, ainda que em assodação com outras form as de noções baseadas em
tecnologias, como ‘sodedade da informação’, ou mesmo negligenciar as duas faces da vigilânda. Há de se ser claro sobre
suas potenciais armadilhas. Elas revelam os dois maiores contextos em que, venho insistindo, a sodologia da vigilânda
pode ser alocada, histórica e normativamente.” LYON, D avid. The electronic eye: th e rise o f su rv eillan ce society.
M in n eap o lis: U n iv ersity o f M in n e so ta P ress, 1994. p. 221.
27 “A s interpretações populares da vigilância veem essas manifestações como a marcha cada vez mais acelerada da tec­
nologia, colonizando sempre novas áreas da vida e deixando cada vez menos áreas intocadas, ‘indígenas’, da existênda
‘privada’. Assim, do onipresente código de barras que identifica várias classes de produtos segundo o tipo ou a fábrica,
passamos para os chips de identificação por radiofreqüência (RFID, de Radio Frequency Identification), que oferecem iden­
tificadores individuais para cada produto. Mas não apenas produtos. RFIDs também são usados em passaportes e roupas,
e os dados que emitem podem ser fadlm ente conectados ao portador ou usuário. Ao mesmo tempo, outros dispositivos,
como os códigos de resposta rápida (QR, de Quick Response code), conjuntos de símbolos quadriculados que podem ser
escaneados com um smartphone, aparecem em muitos produtos, marcas e, sim, roupas (embora também tenham origem
na busca de cadeias aceleradas de suprimentos). Use um bracelete de silício com um QR como acessório da moda, e basta
88 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

decretada) som ente com base em m onitoram ento com portam ental em sites de redes
sociais saiu dos film es de ficção científica e passou para a vida real.28
Razão pela qual m uitos preconizam a superação da “sociedade da inform ação” e
surgim ento da “sociedade da relevância”, em que a atenção é um bem escasso. Nesse
sentido, Eli Pariser:

As empresas perceberam que o colapso da atenção se aproximava, pois as opções


de informação disponíveis para cada pessoa cresciam exponencialmente. Quem
quisesse lucrar teria de conseguir prender a atenção das pessoas. E num mundo
em que a atenção é um recurso escasso, a melhor maneira de fazê-lo seria oferecer
conteúdo que realmente atendesse aos interesses, desejos e necessidades particu­
lares de cada pessoa. Nos corredores e centros de informática do Vale do Silício,
havia uma nova palavra de ordem: relevância.29

Para o D ireito, em especial, a eclosão da cham ada bolha dos filtros30 pode afe­
ta r sensivelm ente o po d er de escolha do indivíduo, restringindo algo que constitui
a base da ciência jurídica: a auto n o m ia privada. Seja n o d ireito público ou privado,
n o co n trato ou n a escolha do eleitor, a tecnologia pode lim itar drasticam ente o
exercício da liberdade que dá base axiológica aos d ireitos fundam entais de prim eira
dim ensão.
Daí por que, frise-se, afirm ar que o consentim ento inform ado é suficiente para
frear as abusividades dos fornecedores de serviço na internet soa m ais como um discur­
so em sua defesa do que um a interpretação válida da realidade contem porânea. Prin­
cipalm ente em um am biente onde os dados pessoais são tratados como m ercadoria,31

sussurrar ‘me escaneie\ Isso fa z com que se abra uma página da web com seus dados de contato, links de mídia sodal e
todo o resto. Você é um hyperlink humano.” BAUM AN, Z y g m u n t; LYON, D avid. Vigilânda líquida. TYad. C arlos
A lb e rto M ed eiro s. R io d e Jan eiro : Z ahar, 2 0 1 4 . p. 16.
28 A g ên cia Brasil - EBC B rasil. V inícius L isboa. E sq u e m a d e seg u ran ça d a C opa n o R io te rá a té 2 0 m il
ag e n te s p o r d ia, 2 0 m aio 2 0 1 4 . D isponível em : < h ttp ://a g e n c ia b ra s il.e b c .c o m .b r/g e ra l/n o tic ia /2 0 1 4 -0 5 /
esq u em a -d e -seg u ra n c a -d a -c o p a -n o -rio -te ra -ate -2 0 -m il-ag en tes-p o r-d ia> . A cesso em : 14 jul. 2014.
29 PARISER, Eli. O filtro invisível: o q u e a in te rn e t e stá e sco n d e n d o de você. TYad. D iego A lfaro. R io de Ja n e i­
ro: Z ahar, 2 0 1 2 . p. 27.
30 "O código básico no sdo da nova internet é bastante simples. A nova geração de filtros on-line examina aquilo de que
aparentemente gostamos - as coisas que fazemos, ou as coisas das quais as pessoas parecidas conosco gostam - e tenta
fazer extrapolações. São mecanismos de previsão que criam e refinam constantemente uma teoria sobre quem somos e sobre
o que vamos fa zer ou desejar a seguir. Juntos, esses mecanismos criam um universo de informações exclusivo para cada um
de n ó s - o que passei a chamar de bolha dos filtros - que altera fundamentalmente o modo como nos deparamos com iddas
e in fo r m a ç õ e s PARISER, Eli. Id. p. 14.
31 N e sse se n tid o , R icardo d e M acedo M en a B arreto: "Deve-se destacar que, enfim, como tecnologias informacionais
(como o data mining) acabaram por redefinir significantemente questões como privacidade, identidade, onde a vulnera­
bilidade dos consumidores, que antes devia nomeadamente à disparidade econômica (gerando a ideia de hipossuficiência),
hoje é reforçada pela fa lta de informação tecnológica destes mesmos consumidores. Os dados pessoais desses consumidores
viraram produto, sem seu consentimento prévio, [...].” BARRETO, R icardo d e M acedo M ena. Redes sociais na inter­
net e direito. C u ritib a: Ju ru á , 2 0 1 2 . p. 139.
Diversidade e pluralidade com o fundam entos do M arco Civil da in tern et no Brasil... 89

o que ficou ainda m ais evidente após as notícias envolvendo espionagem global, fato
(erroneam ente) conhecido com o big data.12
Ademais, a inovação tecnológica se dá no sentido de fazer avançar tais m odelos
de negócios para am bientes que originalm ente não faziam parte da internet. São os
cham ados “sistem as inteligentes da web 3.0”, outro slogan hodierno para prom over
inovações tecnológicas que se im põem por estratégias de m ercado.
Realidades já presentes no dia a dia, tais com o carros que se m ovim entam sem
m otoristas, sistem as de autom ação residencial e tantos outros. É o que Liliana Minardi
Paesani identifica como “era pós-com putador”, asseverando tam bém :

O robot do futuro será uma máquina incrível capaz de fazer coisas que o homem
não consegue fazer nem conceber. Captará sons que o ouvido humano não é capaz
de ouvir e luzes que o olho não está nem em condições de ver. Poderá pressentir
a realidade externa, mas será uma sensação e não uma percepção, visto que a sen­
sação tem um caráter espiritual e ativo, pois é composta de pensamento e juízo,
próprios do ser humano.33

Por essa razão, faz-se necessário um urgente repensar acerca da tutela dos di­
reitos fundam entais frente às TICs. Não obstante, o discurso m ajoritário tem tom de­
solador e conclui (ou tenta convencer por razões não necessariam ente científicas) que
pouco ou nada se pode fazer.34 Daí por que essa é a síntese dos obstáculos ao desafio
de se prom over pluralidade e diversidade tanto no setor público como no setor privado
pela internet.

32 “Não há definição rigorosa do que seja ‘big data’. Inicialmente a ideia era que o volume de informação tinha crescido
tanto que a quantidade de dados que está sendo examinada não cabe mais na memória que os computadores usam para
processá-los, razão pela qual os engenheiros tiveram que melhorar os instrumentos usados para analisar a sua totalidade."
M AYER-SCHÖNBERGER, V iktor; CUKIER, K enneth. Big data: a rev o lu tio n th a t w ill tra n sfo rm h o w w e live,
w ork, an d th in k . B o sto n /N e w York: E am o n D o llar Book, 2 013. p. 11. T radução livre. C om efeito, é certo q u e
se deve d ife re n c iar a esp io n ag em p ra tic a d a p elos E sta d o s U n id o s, q u e é, p o rta n to , o m au u so d e sse s dados,
d o q u e se q u e r d izer p o r big data. Tal assev eração c o rro b o ra a s ten d ê n c ia s n o rm ativ as acerca d a p ro teç ão de
d ad o s p e sso a is p ro c e ssa d o s a u to m a tic a m e n te. O p ro b le m a n ã o e stá n a co leta d o s d ad o s em si, m as n o seu
m au uso, n a função p a ra q u e sã o u tiliz a d o s esp e cia lm en te o s d ad o s sensíveis, q u e avançam cada vez m ais
so b re os a sp e c to s m ais p ro fu n d o s de p ro te ç ã o d o s d ire ito s d a p erso n alid ad e (d ados b io m é tric o s com o digi­
ta is e até m e sm o o se q u e n c ia m e n to g en ético da p esso a).
33 PAESANI, L iliana M in ard i. A evolução do d ire ito digital: siste m a s in telig en te s, a Lei n° 1 2 .7 3 7 /2 0 1 2 e
a privacidade. In: Direito na sociedade da informação III: a evolução d o d ire ito digital. São Paulo: A tlas, 2 0 13.
p. 29.

34 “O problema é cultural. Exigir privacidade para si próprio e respeitar a privacidade alheia são virtudes que devem
ser ensinadas a crianças e adolescentes, assim com quaisquer outras normas sociais de comportamento. Saber estabelecer
limites a respeito do que é apropriado veicular online é tarefa que cabe exclusivamente ao indivíduo: o Direto nunca
será capaz de forçar alguém a ter bom senso.” LEO N A R D I, M arcel. Privacidade na Internet. São P aulo: Saraiva,
2 0 1 2 . p. 373.
90 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS: O MARCO CIVIL E OS FUTUROS


POSSÍVEIS PARA A DIVERSIDADE E PLURALIDADE

Um prim eiro passo rum o à regulam entação já foi dado, não por especialistas,
m as po r políticos.
Falar em controle de um direito tão ameaçado como a liberdade de expressão
pode trazer consequências eleitorais trágicas num a sociedade onde todos querem ter
voz. Mas lim itar o abuso é pressuposto da democracia, por isso precisa ser m ais bem
estudado e compreendido.
O constitucionalista norte-am ericano Owen Fiss traduziu esse contexto da for­
m a m ais esclarecedora possível quando afirmou:

Em algumas instâncias, instrumentos do Estado tentarão inibir o debate livre e


aberto, e a primeira Emenda é o mecanismo testado e aprovado que impede e pre­
vine tais abusos do poder estatal. Em outras instâncias, contudo, o Estado pode
ter que agir para promover a robustez do debate público em circunstâncias nas
quais poderes fora do Estado estão inibindo o discurso. Ele pode ter que alocar
recursos públicos - distribuir megafones - para aqueles cujas vozes não seriam
escutadas na praça pública de outra maneira. Ele pode até mesmo ter que silenciar
as vozes de alguns para ouvir as vozes dos outros. Algumas vezes, simplesmente
não há outra forma.

Análise perfeita para um m om ento social tão complexo. A distribuição de m e­


gafones m etaforizada por Fiss é o nosso fundam ento de pluralidade. Mas quem terá
coragem para regulam entar as form as de silenciar os poderosos?
O reforço dado do Direito ao esquecimento 35 pelo Tribunal de Justiça da União Eu­
ropeia pode ser um sinal desse controle, porém , ainda há m uito trabalho pela frente
para dar efetividade aos fundam entos do uso da in tern et no Brasil.
O controle dos poderosos da in tern et não é censura, é prom oção da pluralidade
e diversidade. É proteção da autodeterm inação inform ática e intelectual. É instrum en ­
to da inteligência semiótica.
Por outro lado, a dem ocracia digital liberal pode agravar a poluição inform a­
cional na rede. N esse ponto, cabe elogio à adoção da estratégia m ultiparticipativa na
governança da internet, pois alim enta a ideia de pluralidade e m onitora de perto a
educação digital, lem brando não só da inclusão, mas, principalm ente, da cooperação
para atendim ento da sua função social.

35 S obre o tem a: BRITO, A urin ey U ch o a de. Você já con h ece o "D ire ito ao E sq u e c im e n to ”? D isponível em :
< h ttp ://a u rin e y b rito .c o m .b r/v o c e -ja -c o n h e c e -o -d ire ito -a o -c sq u e c im e n to /> . A cesso em : 13 ju l. 2 0 14.
Diversidade e pluralidade com o fundam entos do M arco Civil da in tern et no Brasil... 91

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The master switch: the rise and fall of information empires por Cláudio Carina. Rio de Janeiro:
Zahar, 2012.
ABERTURA E COLABORAÇÃO COMO
FUNDAMENTOS DO MARCO CIVIL

Patrícia Peck Pinheiro

Sumário: 1 Introdução; 2 Abertura e colaboração como fundamen­


tos do Marco Civil; 3 Tabela resumo dos principais efeitos legais do
Marco Civil alinhados com a tendência mundial da sociedade aber­
ta; l 9efeito: Extraterritorialidade; 2oefeito: Neutralidade; 39 efeito:
Liberdade de expressão e perpetuação do conteúdo; 49efeito: Priva­
cidade; 59 efeito: Guarda de provas eletrônicas; 69 efeito: Educacio­
nal; 4 Tabela resumo Segmentos de negócios afetados pelo Marco
Civil e que precisam fazer ajustes para estarem em conformidade
com a proposta de maior abertura, liberdade, transparência, colabo­
ração e compartilhamento.

1 INTRODUÇÃO

A Sociedade Digital tem como prem issa ser essencialm ente colaborativa. Pre­
valece o com partilham ento de dados, informações, conhecim ento. Tudo isso cada vez
m ais acessível e que ganha um a dim ensão global pela capacidade de reprodutibilidade
do conteúdo digital. Sendo assim, quais os efeitos desse cenário na recente lei do
Marco Civil da Internet, e como estão as previsões sobre o futuro da econom ia digital?
Será que a tendência é chegar ao m áxim o da abertura, da inclusão digital, da gratuida­
de ou o Direito irá criar novas form as de proteger o novo m odelo de riqueza baseado
em informações? O Marco Civil é um avanço no sentido do aum ento e estím ulo à
94 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

colaboração digital? Quais os im pactos e consequências econôm icas e sociais dessa


legislação que passou a regrar diretam ente a internet? Pela nova lei, “o acesso à internet
é essencial ao exercício da cidadania”, o usuário passa a ter m aior garantia de privacidade,
qualidade da conexão, liberdade de expressão, m as como ficam a educação e a punição
de quem não cum prir com o combinado?

2 ABERTURA E COLABORAÇÃO COMO FUNDAMENTOS DO


MARCO CIVIL

A presidenta Dilma RoussefF sancionou o Marco Legal da Internet Brasileira, co­


nhecido como “Marco Civil” (MCI), publicado com o núm ero 12.965 em 23 de abril de
2014. Por certo, um m arco histórico para o m undo digital, que nasceu livre e sem regras
e que, após 40 anos da arpanet, passa a ser mais regulado. Mas quais os seus impactos?
Prim eiram ente, deve-se destacar que vivemos um período de abertura m aior dos
países e econom ias desde 1990, que veio acom panhado de m ais liberdade de opinião
e transparência.
Segundo pesquisa encom endada pela CISCO e realizada pela Economist (h ttp ://
w w w 2.w arw ick.ac.uk/fac/soc/csgr/green/foresight/econom y/the_econom ist_intelli-
gence_unit_full_report.pdf), h á um a grande tendência de até 2020 vivenciarmos um a
sociedade com pletam ente sem papel, em m obilidade, com uso de nuvens com puta­
cionais sem fronteiras, m áxim a acessibilidade digital e desm aterialização com pleta da
m oeda com o a conhecemos.
Para Don Tapscott, um dos m aiores especialistas em geração digital, há quatro
grandes princípios que viabilizam a “Sociedade A berta” ("Open Society ”). São eles: C o­
laboração (“ Collaboration ”) através de redes de inteligência (“networked intelligence ”);
Transparência (“ Transparency"); C om partilham ento de C onteúdos e sua Propriedade
Intelectual (“Sharing ”); e por últim o Mobilização (“Empowerment”).
Ou seja, vivemos um m om ento único de quebra de paradigm a do próprio m o ­
delo de produção, pois as m ídias sociais perm item a produção coletiva e colaborativa.
Isso gera um a profunda m udança na estru tu ra organizacional tradicional. Além disso,
as em presas estão cada vez m ais fluidas e sem m uros, o que exige m aior conduta ética,
m ais integridade executiva e m ais governança corporativa.
Com o resultado da m aior distribuição de conhecim ento através da descentrali­
zação da informação, dá-se m ais poder ao indivíduo e garante-se a liberdade. Por isso
que eventos como W ikeleaks são apenas a ponta do iceberg e tendem a aum entar, com
revoluções sociais-digitais ocorrendo através da web como foi com a Tunísia, (h ttp ://
w w w .ted.com /talks/don_tapscott_four_principles_for_the_open_w orld_lA ).
Por certo, o m aior desafio está em se reinventar o m odelo de pesquisa científica
e há forças m uito grandes em direção à abertura de dados, especialm ente os da indús­
tria farm acêutica, até então guardados a sete chaves.
Abertura e colaboração como fundam entos do Marco Civil 95

Sendo assim , a nova lei brasileira vem ao encontro de toda essa tendência de
abertura m undial, m as traz consigo diversos efeitos legais diretos e indiretos para os
negócios. A lguns segm entos de m ercado são m ais afetados que outros, especialm ente
no tocante à aplicação dos princípios da neutralidade, da liberdade de expressão e da
privacidade dos dados dos intem au tas brasileiros.
A nova lei traz princípios como o do uso de código aberto, proteção da liber­
dade e da perm anência do conteúdo publicado (que deve ser rem ovido apenas em ca­
sos excepcionais), que dem onstram justam ente esta pressão dos usuários digitais em
com partilhar e se expressar sem censura. Mas será que estam os preparados no Brasil
para assum ir um a posição de tam anha liberdade? Ou isso pode trazer efeitos colaterais
indesejados?
O Marco Civil traz um a redação que im pacta diretam ente o Poder Judiciário e a
livre-iniciativa. Q uanto ao prim eiro, podem os m encionar a m udança de entendim ento
sobre a responsabilidade civil de provedor e de página de in tern et (cuja form a prevista
é oposta à consolidação jurisprudencial dos últim os dez anos). Além disso, há um a
determ inação sobre rito, um a exigência de que tudo precisará de ordem judicial, bem
como um apontam ento para uso do Juizado Especial de Pequenas Causas.
Já para a livre-iniciativa os m aiores efeitos envolvem a aplicação dos artigos 3 q,
inciso VIII, e 49, inciso IV, bem como do artigo 12, que trata das penalidades.

3 TABELA RESUMO DOS PRINCIPAIS EFEITOS LEGAIS DO MARCO


CIVIL ALINHADOS COM A TENDÊNCIA MUNDIAL DA SOCIEDADE
ABERTA

Efeito Previsão legal

Extraterritorialidade Art. 11, § 15, §25

Dever de lei e fo ro brasileiro Art. 72, inc. XIII, art. 82, parágrafo único, inc. II, art. 11,
§ 32, § 42, art. 19, § 22

Garantia da liberdade de expressão e Arts. 32, inc. 1,18,19, 20, 21


não rem oção de conteúdos

Proteção da privacidade Art. 32, incs. II, III, art. 72, incs. I, II, III, VII, VIII letra c,
IX, X, art. 82, parágrafo único, inc. I, art. 10, § 12 , § 29,
§ 32, § 42, art. 16, inc. II, art. 23

Garantia da neutralidade Art. 32, inc. IV, art. 92

Garantia da qualidade de conexão Art. 32, inc. VII, art. 72, incs. VI, XI, XII

Garantia do direito de acesso a Art. 42, inc. I, art. 72, incs. IV, V, art. 24, art. 25, art. 28
internet e inclusão digital
96 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

Garantia do uso de software livre Art. 42, inc. IV, art. 24, inc. V
(padrões abertos)

Dever de guarda de provas Arts. 1 3 ,1 4 ,1 5 ,1 6 ,2 2


eletrônicas

Dever de proteção de crianças e Art. 21, art. 29, caput


adolescentes na web

Dever de educação Art. 26, art. 27, art. 29, parágrafo único

Penalidades p or descum prim ento Art. 11, § 42, art. 12, incs. I, II, III, IV

A seguir, passam os a discorrer m ais detalhadam ente sobre alguns dos efeitos
m ais im portantes do Marco Civil na sociedade brasileira e na com unidade digital
internacional.

15 efeito: Extraterritorialidade
Um dos prim eiros efeitos legais é a sua abrangência, visto que o Marco Civil
prevê efeitos inclusive para em presas que estejam sediadas em outros países. Devido
ao aspecto global e sem fronteiras da internet, o m esm o traz um a previsão jurídica de
obrigação de prever e aplicar a lei brasileira como ordenam ento jurídico eleito para
dirim ir conflitos relacionados a term os de uso de serviços de internet e políticas de
privacidade de dados online, sem pre que a inform ação utilizada for de um brasileiro
ou envolver um a das partes no Brasil.
Logo, um efeito direto do Marco Civil é a exigência do artigo 8^, parágrafo único
e inciso II, que diz “São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que violem o disposto
no caput, tais como aquelas que [...] em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao
contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços pres­
tados no Brasil. ”
Interessante observar que, apesar de ser um a lei recente, que já entende m elhor
a dinâmica do universo digital, que é sem fronteiras físicas, acaba nesse tópico de elei­
ção de foro lim itando demais a possibilidade de solução de conflitos, não trazendo uma
proposta de mediação ou arbitragem nacional ou internacional (o que era de se esperar,
visto que autorregulam entação é um dos pilares fundam entais do Direito Digital).
De certo modo, podem os afirm ar que o Marco Civil afasta e m uito a possibiliade
de solução de confitos amigavelmente, visto que to m a tudo exigível por ordem ju d i­
cial, conform e previsto nos artigos 10, 13, 15 e 22.
Ademais, o artigo 19, parágrafo terceiro, atrai para o Juizado Especial de Pe­
quenas Causas o ônus de julgar os casos que envolvam rem oção de conteúdo na web.
Im aginem o im pacto disso no Judiciário, visto que em m om ento algum o Marco Civil
Abertura e colaboração como fundam entos do Marco Civil 97

tratou sobre a necessidade de se criar um a vara especializada para tratar desses tem as
novos e da aplicação da própria lei nova.
Bem, correm os o risco da lentidão e da confusão que pode ser gerada por de­
cisões divergentes para fatos sim ilares por falta de uniform idade de entendim ento da
m atéria e conhecim ento técnico do m agistrado.
Surpreendentem ente, o Marco Civil invade a ceara da Justiça e chega a orientar a
form a de julgar do Juiz no artigo 19, parágrafo quarto. Em alguns m om entos do texto
há nitidam ente um a intervenção do Estado na econom ia e do Legislativo no Judiciário.
O que é lam entável e só terem os como m edir as consequências disso com o decorrer
do tem po.

2? efeito: Neutralidade
Bem, podem os dizer que, para viabilizar sua aprovação pela Câmara, foi gerada
um a versão m ais leve, ou m elhor, um “Marco Civil Flex”. Ele inova ao tratar de alguns
tem as, m as fica bem aquém do desejado quando o assunto envolve a proteção da im a­
gem e reputação das pessoas na internet, hoje cada vez m ais expostas.
Conform e o artigo 9, flexibilizamos a neutralidade, pois por um lado garantim os
a não diferenciação dos dados que trafegam (e-mail, vídeo etc.), mas, por outro lado, foi
m antida a possibilidade da cobrança diferenciada de serviços de conexão de intern et e
tráfego de dados.
Logo, o consum idor brasileiro continuará pagando diferentem ente para ter m ais
velocidade, o que no final implica na prom oção de desigualdade social no tocante a
inclusão digital. Hoje, no Brasil, a in tern et é extrem am ente cara e de baixa qualidade
de conexão. E por certo isso afeta a nossa com petitividade internacional.
Q uanto m ais rápida a conexão, m aior o acesso a conteúdos diferenciados e
m aior a qualidade. O m esm o se aplica às em presas: quem tem um a internet m elhor
tem m ais chances de com petir no m ercado global, plano e digital.
Então, estar em um país com custos baixos ou irrisórios de internet super rápida
acessível para todos faz toda a diferença na arena dos negócios. D urante o debate para
aprovação do Marco Civil na Câm ara dos D eputados, as telcos chegaram a ameaçar
aum entar o custo da conexão para nivelar por cima se tivesse que ser igual para todos
(m esm o valor faria todos pagarem m ais e não m enos).
Flexibilizamos a questão da prioridade de passagem de dados, apesar de se ten ­
tar pôr rédeas nisso. Logo, onde não deveria haver discrim inação algum a nem degra­
dação de dados acabou-se trazendo um a espécie de “isonom ia desigual”, dependendo
de critérios técnico-políticos.
O Poder Executivo passa a te r o controle do “sem p a ra r” da infovia nacional,
com o único req u isito de te r que ouvir a A natei e o CGI. E se não ouvir, qual a con­
sequência prevista? N enhum a. Então, da form a com o está a redação atual, o chefe
do Executivo, Presidente da República, pode d eterm inar quem tem prioridade de
98 Marco C ivil da Internet • Leite e Lemos

passagem dos dados. Im aginam que tipo de negociações e acordos excusos isso pode
vir a gerar.

3? efeito: Liberdade de expressão e perpetuação do conteúdo


No tocante à liberdade de expressão, agora vale tudo, ou “quase tu d o ”. Flexibi­
lizam os a proteção constitucional da honra, imagem e reputação do indivíduo, basta
observar os artigos 7?, 9?, 22. Com a nova Lei só dá para rem over conteúdo de forma
direta e im ediata ju n to ao provedor da página se o m esm o envolver nu, cena de sexo,
infração de direito autoral ou exposição de m enor de idade. Fora isso, só com ordem
judicial e sem nenhum a garantia de rem oção completa.
Ou seja, caberá à vítim a dizer exatam ente onde está o conteúdo que deseja re­
m over e o Juiz decidir com a m esm a clareza e objetividade, senão não sai do ar.
Portanto, nosso m aior desafio é educacional, já que haverá m uito m ais exposi­
ção de pessoas vítim as de conteúdos digitais ofensivos trazidos pelo excesso da própria
liberdade sem responsabilidade, que ficou sedim entada nos artigos 18, 19, 21.
E quanto a descobrir quem foi o autor do dano, do ilícito, para coibir crim es e
pu n ir infratores, vai ficar m uito m ais difícil agora, conform e artigos 1 0 ,1 3 ,1 4 , 1 5 e l 6 .
O problem a m aior envolve o fato de que podem os estar, m esm o que sem in ten ­
ção, estim ulando que se “faça justiça com o próprio m ouse”, pois a vítim a pode querer
praticar vingança digital se vier a sentir-se desam parada pela A utoridade e o Judiciário.
De ofensas às pessoas até as m arcas, infelizm ente, a in tern et está repleta de
conteúdos ilícitos que geram um grande dano social. Somados aos conteúdos que in­
fringem direitos autorais, tem os aí um grande im pacto na Econom ia Digital. O Marco
Civil acabou por contribuir para o anonim ato, e isso pode estim ular o crescim ento dos
ilícitos baseados em dois tipos de com portam ento: “sem noção” e “má-fé”, devido à
im punidade.

45 efeito: Privacidade
A privacidade é um dos direitos individuais m ais complexos da sociedade digi­
tal, pós-industrial, baseada no m odelo de riqueza da informação. Mas, se vivemos a
econom ia dos “dados”, como então lidar com o paradigm ada privacidade?
A privacidade tem relação direta com vários níveis de proteção:

• proteção de imagem, honra e reputação;


• proteção de vida privada e intim idade;
• proteção de inform ações pessoais;
• proteção de comunicações;
• proteção de domicílio.
Abertura e colaboração como fundam entos do Marco Civil 99

Na internet não existe alm oço grátis, m uitos serviços cobram dados, inform a­
ções de seus usuários com o form a de pagam ento. Então, o Marco Civil vem dificultar a
vida de quem quer usar os dados alheios, fazendo com que seja essencial a concordân­
cia prévia do usuário através de um a ciência à Política de Privacidade.
Só tem os que ter m uito cuidado para o excesso de proteção de privacidade não
se to rn ar um escudo para bandidagem , onde dificulta-se saber quem faz o que na web,
inclusive nas hipóteses de prática de ilícitos gravíssim os como terrorism o, pedofilia,
tráfico de entorpecentes, fraude e sequestro.
A privacidade é tratada em diversos artigos (art. 3-, incs. II, III; art. 7?, incs. I,
II, III, VII, VIII letra c, IX, X; art. 85, parágrafo único, inc. I; art. 10, § 1*, § 25, § 39,
§ 4?; art. 16, inc. II; art. 23), portanto, ganha em núm ero de citações dos outros dois
princípios tam bém centrais da nova lei, que são neutralidade e liberdade de expressão.
É curioso observar que de certo m odo o Marco Civil dificulta a rem oção de per­
fis falsos, o que seria um atentado direto à privacidade da vítim a deste tipo de infração.
C ertam ente, agora, para remover, só com ordem judicial.
Vamos ver que provedor de página ou aplicação terá coragem de rem over de
ofício algo que não envolva "nu”, sob pena de tom ar um a ação de indenização por
infração à liberdade de expressão ostensiva prevista pela nova Lei. Será que os enten-
dim etos judiciais, com o os elencados abaixo, continuarão a prevalecer?

Justiça condena intemautas ao curtir e compartilhar post. Ao curtir ou compar­


tilhar algo no Facebook o usuário mostra que concorda com aquilo que está aju­
dando a divulgar. Levando esse fato em consideração, o Tribunal de Justiça de
São Paulo incluiu os replicadores de conteúdo em uma sentença, fazendo com
que cada um seja condenado junto com quem criou a postagem. (Fonte: c h ttp ://
olhardigital.uol.com.br/noticia/justica-condena-usuarias-por-cutir-e-comparti-
lhar-post-no-facebook/39175>. Acesso em: 18 fev. 2014).
Decisão contra o consumidor que abusou do direito de reclamar em Redes Sociais
- TJDFT 27/08/13. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CURSO PROFISSIONALIZANTE. INSATISFA­
ÇÃO POR PARTE DO ALUNO. RECLAMAÇÃO PÚBLICA NA INTERNET.
ABUSO DE DIREITO. EXCESSO DO RECLAMANTE. DANOS MORAIS. CON­
FIGURAÇÃO. PEDIDO RECONVENCIONAL. IMPROCEDÊNCIA. 1. O direito
do consumidor quanto à manifestação de sua insatisfação quanto aos serviços
prestados deve ser exercido com moderação e urbanidade, de modo a não atingir
a honra, a dignidade e a imagem do prestador de serviços ou de seus prepostos.
2. Evidenciado nos autos que o réu, ao manifestar a sua insatisfação com os servi­
ços prestados, excedeu em seus comentários, ofendendo a honra e a imagem dos
autores, tem-se por configurada o ato ilícito passível de justificar a sua condena­
ção ao pagamento de indenização por danos morais. (Fonte: <http://tjdfl9.tjdft.
jus.br/cgibin/tjcgi 1PNXTPGM= plhtml06&ORIGEM= INTER&CDNUPROC=2
0090110667444APC>. Acesso em 4 nov. 2013).
100 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

5^ efeito: Guarda de provas eletrônicas


Após m uitos anos discutindo sobre a necessidade de se ter um a regra clara so ­
bre prazo de guarda de provas eletrônicas e evidências que perm itam identificação de
autoria e responsabilização, o Marco Civil trouxe consigo o estabelecim ento de alguns
períodos que devem ser cum pridos obrigatoriam ente.
Por certo, essa exigência gera efeitos econôm icos, pois guarda de dados tem
custo. Pela lei, então, na provisão de conexão à in te rn e t caberá ao ad m in istrad o r do
sistem a m an ter os logs de conexão pelo prazo de 1 (um ) ano. A lei determ ina que a
responsabilidade pela m anutenção desses registros não poderá ser transferida a te r­
ceiros. M as h á um a certa divergência in tern a no M arco Civil quando o artigo 14 traz
um a segunda regra de guarda com exigência de guarda pelo prazo de 6 (seis) m eses.
A nosso ver, há então um período total de pelo m enos um ano e m eio de guar­
da. Nos seis prim eiros m eses tem -se que guardar tudo m esm o que não haja pedido
judicial e aí então, havendo, guardar por um ano, podendo haver um pedido de dilação
de prazo para guarda por m ais tem po, m as sem pre por prazo certo e determ inado e
provas específicas com localização inequívoca, dentro dos lim ites técnicos dos serviços
(seja na guarda ou na remoção).
Isso m ostra um a grande flexibilização na letra da lei que pode gerar im pactos
negativos no sentido de insegurança jurídica para quem precisa desses registros em
terceiros (especialm ente provedores de conexão) para gerar qualquer tipo de prova.
Ou seja, podem -se até transferir as atividades para um a em presa de hospeda­
gem ou arm azenagem m as não a obrigação, o que significa que, se houver descum pri-
m ento, responde aquele que tinha o dever de guarda (cliente-contratante).
Apesar de as provas terem que ser guardadas, h á um prazo para serem requisi­
tadas sob pena de que a sua elim inação possa ocorrer sem gerar consequências para
quem deveria ter guardado. E o que reza o parágrafo 3?. do artigo 13, que determ ina
o prazo de 60 dias a partir da data do requerim ento de guarda para ingressar com o
pedido de autorização judicial.
Um ponto preocupante envolve a questão das ações de ofício do poder de p o ­
lícia, como a averiguação de evidências de um suspeito de terrorism o, que não tem
como aguardar o tem po para concessão de um a ordem judicial. Se alguém postar “tem
um a bom ba no estádio”, tem os que ser capazes de investigar im ediatam ente, pois sem
flagrante é bem difícil conter esse tipo de ameaça.
Novam ente, é preocupante que tudo só seja fornecido ou cum prido com ordem
judicial. O Marco Civil acabou tendo como efeito esvaziar os próprios term os de uso
dos serviços da web, já que m esm o eles só poderão rem over conteúdos tam bém com
determ inação de juiz.
O artigo 14 traz um a certa incoerência para geração do nexo causal, tão essencial
para im putar responsabilidade civil. Q uando um fato ocorre na internet, a investigação
do incidente ocorre do fim para o começo, que quer dizer que sem o registro de acesso
às aplicações (exemplo: um e-mail na nuvem , como é o Gmail ou o H otm ail, ou um
Abertura e colaboração como fundam entos do Marco Civil 101

serviço de m ídias sociais, com o é o Facebook) é m uito difícil de am arrar o que aconte­
ceu (fato - log de navegação), com quem fez (autoria - log de conexão).

6^ efeito: Educacional
O Marco Civil trouxe m aior exigência de educação no uso ético, seguro e legal
da internet. Até para que seja possível evitar m aiores incidentes decorrentes do abuso
da própria liberdade garantida por ele. Seus efeitos alcaçam toda entidade pública que
prom ove ou tem o dever de garantir inclusão digital (como telecentros e redes w i-fi de
prefeituras), todo provedor de conexão de internet, bem como toda instituição educa­
cional, seja ela pública ou privada.
Sendo assim , os artigos que tratam especificam ente do tem a e im pactam a edu­
cação são: arts. 24, incs. VIII, IX, 26, 27, 29, parágrafo único. Mas o que m uda no
cenário educacional?

• inclusão digital em todas as regiões do Brasil - alunos, professores, coorde­


nadores e docentes devem buscar o desenvolvim ento tecnológico nas esco­
las, com unidades e bairros;
• capacitação em todos os níveis de ensino para o uso consciente da web, inte­
grada a práticas educacionais;
• uso seguro da in tern et por parte dos alunos, professores e educadores para
m elhorar a circulação de inform ação e a comunicação entre todos;
• prom oção de cultura digital e de conteúdos nacionais na web (mas com res­
peito aos direitos autorais).

Hoje m uitas escolas investem em infraestrutura tecnológica m as esquecem de


form alizar por escrito as regras de uso das m esm as, o que é necessário para atender a
legislação vigente no país, bem como para EDUCAR!
Segundo pesquisa anual publicada pelo instituto i.START (www.istart.org.br), so­
bre o panoram a da escola digital brasileira, percebemos que há um investim ento cada
vez m aior em infraestrutura (para tornar o Brasil digital), m as não em educação sobre
o uso dos recursos, o que é verificado pelo aum ento maciço de incidentes nas escolas:

Pesquisa "Panorama Escola Digital Brasileira"

• 93% das escolas pesquisadas já possuem laboratório de informática.


• 79% das escolas pesquisadas já possuem internet sem fio (wireless).
• 56% das escolas pesquisadas já usam algum tipo de m onitoram ento.
• 86% das escolas pesquisadas já im plem entaram regras para proibir uso de
celular em sala de aula.
102 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

• 43% das escolas pesquisadas já orientam professores sobre postura nas m í­


dias sociais.
• 71% das escolas pesquisadas já têm o uso do com putador com o parte do
projeto pedagógico.
• 83% das escolas pesquisadas já tiveram incidente de uso indevido de celular
n a sala de aula.
• 62% das escolas pesquisadas já tiveram incidente de cyberbullying (ofensas
digitais).
• 40% das escolas pesquisadas já tiveram incidente de sexting (envio de foto de
m enor nua entre celulares e web - pornografia infantil).
• 48% das escolas pesquisadas já tiveram incidente de publicação de imagem
não autorizada de aluno nas m ídias sociais.

Para prom over a inclusão digital e a liberdade de expressão, tem os que assum ir
a m issão educacional de orientar sobre uso ético da tecnologia para prevenir abusos
relacionados aos excessos de quem não conhece as regras do jogo.
Form ar indivíduos digitalm ente corretos, esta é nova obrigação que tem os, e
isso precisará entrar no conteúdo program ático escolar. N ão apenas o aluno deve ser
alcançado por essa nova proposta de ensino-aprendizagem , m as tam bém a família e
os professores!
Para concluir, a tabela seguinte apresenta os segm entos m ais afetados e como
fica a questão da conform idade legal ao Marco Civil.
Com m ais liberdade, colaboração, transparência, com partilham ento e poder na
m ão do indivíduo conectado em rede que lhe dá a força do coletivo (efeito “onda”),
p or certo, estam os vivendo só o começo dessa fase em que a geração atual tem o com ­
prom isso de ter que deixar claros e definidos quais são os princípios éticos e legais
que recaem sobre o uso das novas tecnologias, para que isso ocorra com segurança, de
form a saudável e sustentável pelas próxim as gerações.
Abertura e colaboração como fundam entos do Marco Civil 103

4 TABELA RESUMO SEGMENTOS DE NEGÓCIOS AFETADOS


PELO MARCO CIVIL E QUE PRECISAM FAZER AJUSTES PARA
ESTAREM EM CONFORMIDADE COM A PROPOSTA DE MAIOR
ABERTURA, LIBERDADE, TRANSPARÊNCIA, COLABORAÇÃO E
COMPARTILHAMENTO

Segmento Previsão legal do Marco Civil da Internet

Telecomunicações Art. 3o-, inc. IV


Art. 72, inc II
Art. 92, § 12, inc. II, § 22, incs. III e IV, § 32
Art. 10, § 12, § 22
Art. 12

Provedores de conexão web Art. 72, incs. II, III, IV, V, VI, VII, VIII (a, c), IX, X, XI, XII
Art. 92, § 12, inc. II, § 22, incs. III e IV, § 32
Art. 10, § 12, § 22, § 4
Arts. 1 1 ,1 2 ,1 3 ,1 4 e 18

Provedores de Aplicações web, portais Art. 72, incs. II, III, IV, V, VI, VII, VIII (a, c), IX, X, XI, XII
e sites (conteúdo), mídias sociais Art. 82, inc. II
Art. 10, § 12, §22, §4 2
Arts. 1 1 ,1 2 ,1 5 ,1 6 ,1 9 , 2 0 e 2 1

Empresa de armazenagem de dados Art. 72, incs. III e VIII


(storage, cloud) Art. 82, inc. II
Arts 11 e 12
Art. 13, § 12

Judiciário Art. 8 2, inc. II


Art. 10, §12, §22
Art. 13, §52
Art. 15, §§12, 22,32
Art. 19, § 12
Arts. 20, 21,22, 23

Instituição financeira Art. 10, § 12, § 22


Art. 13, §52
Art. 92, § 32
Art. 10, §12, §22
Arts 16 e 22

Comércio eletrônico Art. 7, incs. VIII, XIII


Art. 16

Adm inistração pública Art. 32, inc. VIII


Art. 42, incs. I e IV
Art. 92, inc. II
Art. 25, incs. II, III, V
104 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Empresa de Tl Art. 24, incs. V, VII


Art. 29

Polícia e M inistério Público Art. 10, §3£


Art. 13, § 2-, § 3- e § 5-
Art. 15, § 22 e § 32

Empresa de mídia digital Art. 7, incs. VIII (a, c), IX, X


Art. 16
Art. 31

Instituições de ensino públicas e Art. 24, incs. VIII e IX


privadas Art. 26
Art. 27
Art. 29, parágrafo único

Todas as empresas Art. 92, § 32 (rotea mento)


Art. 10, § 42
Art. 19, §22
Arts. 21 e 22
LIVRE-INI Cl ATI VA, LIVRE-CONCORRÊNCIA
E A DEFESA DO CONSUMIDOR COMO
FUNDAMENTOS DO MARCO CIVIL

Adriana Cerqueira de Souza


Vidal Serrano Nunes Junior

A Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, cham ada Marco Civil da Internet, que
estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para utilização da rede m undial de
com putadores, foi prom ulgada após quase três anos de discussões no âm bito legislati­
vo, jurídico e da sociedade civil.
Com o fundam entos da lei, tem os em seu artigo 2o, inciso V, a livre-iniciativa, a
livre-concorrência e a defesa do consumidor.
A livre-iniciativa constitui um dos fundam entos da nossa ordem econôm ica (art.
170, caput, da C onstituição Federal) e tam bém um princípio constitucional fundam en­
tal (art. 1?, IV, in fine, da CF), talvez um a das m ais im portantes norm as de nosso
ordenam ento.
O conceito de livre-iniciativa tem um sentido extrem am ente amplo, que diz
respeito à faculdade de exploração de qualquer atividade econômica com finalidade de
lucro, e abriga não só a iniciativa privada, m as tam bém as iniciativas cooperativa ou
associativa, a iniciativa autogestionária e a iniciativa pública.
Reconhece-se que a livre-iniciativa tem o seu ponto sensível na conhecida li­
berdade de em presa, englobando a liberdade de investim ento ou acesso, liberdade de
organização da em presa e liberdade de contratação.
Nesse conceito de liberdade norteado pela C onstituição de 1988, pode-se di­
zer que o Estado não intervém diretam ente nas atividades econôm icas privadas, m as
resguarda-se a regular, incentivar e fiscalizar.
106 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Im portante ressaltar que a livre-iniciativa tem por fundam ento proporcionar


dignidade, preservando-se o interesse social, devendo ser considerada em conjunto
com outros dispositivos de proteção constitucional que a ela se relacionam , como os
que protegem o livre exercício da profissão, a defesa do consum idor e a proteção do
trabalho.
Conclui-se, portanto, que o direito da livre-iniciativa não é absoluto, e como
fundam ento da ordem econôm ica está vinculado à sua finalidade declarada, qual seja,
propiciar dignidade a todos, seguindo os ditam es da justiça social.
Ressalte-se que tam bém a Lei 12.965/14, além de ter por fundam ento a livre-
-iniciativa, reconhece a finalidade social decorrente do uso da internet no Brasil.
No m esm o artigo 2?, em que relaciona a livre-iniciativa e a livre-concorrência
como fundam entos do Marco Civil, tem os tam bém os direitos hum anos, o exercício da
cidadania nos m eios digitais e a finalidade social da rede.
A note-se ainda o artigo 3^, VIII, pelo qual o Marco Civil reconhece a liberdade
dos m odelos de negócios prom ovidos na internet, desde que não conflitem com os
dem ais princípios estabelecidos na Lei.
O utro princípio ligado à ordem econômica, o da livre-concorrência, tam bém
destacado no artigo 2o, V, do Marco Civil e previsto no art. 170, IV, da Constituição
Federal, busca reprim ir a dom inação de m ercados, abuso do poder econôm ico e elim i­
nação da concorrência.
Nas palavras de Paulo Sandroni, a livre-concorrência expressa "situação do re­
gime de iniciativa privada em que as em presas com petem entre si, sem que nenhum a
delas goze da suprem acia em virtude de privilégios jurídicos, força econômica ou posse
exclusiva de certos recursos” (Paulo Sandroni (Org.). Dicionário de economia. 6. ed. Best
Seller, p. 61, verbete Concorrência).
Esse princípio está intrinsecam ente ligado ao princípio da livre-iniciativa, res­
tando evidente que a liberdade de trabalhar e explorar atividade econôm ica não sub­
siste diante de um m ercado fechado a concorrentes.
O princípio da livre-concorrência reclama, portanto, a presença norm ativa e re­
guladora constante do Estado para sua preservação.
Apesar disso, no dom ínio das relações econômicas, sabe-se que as práticas com­
petitivas de m ercado im pedem um a concorrência perfeita, revelando, a todo m om ento,
atuações concertadas, abusos de posições dom inantes e concentrações em presariais.
A preservação da liberdade de exercício de atividade econômica privada, e de um a
concorrência isenta de abusos ou domínios, procura criar um “mercado ideal”, onde as
em presas podem concorrer entre si e os interesses da coletividade são atendidos.
É certo, porém , que os princípios da livre-iniciativa e da livre-concorrência não
afastam a necessidade de o Estado regulam entar as atividades das em presas privadas,
diante da obrigatoriedade de se resguardarem outros interesses da coletividade, como
os direitos dos consum idores frente à prevalência das em presas e comerciantes.
Livre-iniciativa, livre-concorrência e a defesa do consum idor como fundam entos do Marco Civil 107

Assim com o o direito à livre-iniciativa, a livre-concorrência não é um direito ab­


soluto e deve respeitar a sua finalidade, expressa no art. 170, caput, da C onstituição Fe­
deral - a de proporcionar dignidade a todas as pessoas, proporcionando justiça social.
Justam ente para com plem entar os dois princípios anteriores, como terceiro fun­
dam ento previsto no artigo 2?, inciso V, do Marco Civil, tem os o princípio da defesa do
consumidor, tam bém previsto no art. 170, V, da C onstituição federal.
O princípio da defesa do consum idor vem justam ente delim itar os princípios da
livre-iniciativa e da livre-concorrência, de forma a evidenciar que o exercício de qual­
quer atividade econômica voltada ao lucro deve respeitar as norm as de proteção aos
direitos do consumidor.
Ressalte-se que, quando a C onstituição Federal utiliza-se do term o “defesa”
do consumidor, reconhece a vulnerabilidade do consum idor diante do fornecedor, na
relação de consum o. Legitima-se, portanto, a intervenção do Estado para corrigir esse
desequilíbrio.
Os princípios de proteção dos direitos do consum idor foram condensados no
Código de Defesa do Consum idor, Lei 8.078/90, que norteia o sistem a de proteção
consum erista e possui caráter de norm a geral em relação a leis que regulem relações
de consum o setorizadas.
O reconhecim ento da defesa do consum idor como direito fundam ental, ain­
da, atribui-lhe o status de “cláusula pétrea”, o que im pede modificações por futuras
em endas constitucionais e, ainda m enos, por leis infraconstitucionais. As garantias
conquistadas não são passíveis de retrocesso, sob pena de inconstitucionalidade da
nova legislação.
Essa regra vale para o próprio Marco Civil, que deverá se adequar ao sistem a
consum erista quanto às relações de consum o que envolvam a rede internet. Havendo
dúvida ou contradição entre a nova lei e as disposições do Código de Defesa do Con­
sumidor, prevalece o CDC.
A note-se que todo o sistem a de proteção consum erista baseia-se no conceito de
vulnerabilidade do consum idor nas relações de consum o, diante dos fornecedores que,
em regra, dom inam conhecim entos de m ercado, produção, m arketing e detêm um a
situação de privilégio econômico.
Pois bem, quando se fala na conjunção desses três princípios - a livre-iniciativa,
a livre-concorrência e a defesa do consum idor - como fundam entos do Marco Civil,
lei que pretende regulam entar os direitos, deveres e boas práticas para o uso da rede
m undial de com putadores, m uitas questões fáticas e jurídicas surgem .
A in ternet hoje no Brasil e no m undo é reconhecida como um a ferram enta im ­
prescindível na vida dos cidadãos, que proporciona acesso fácil e rápido a todo tipo de
bens culturais, m ateriais e serviços, de um a form a que jam ais ocorreu anteriorm ente,
tornando-se um instrum ento de exercício de cidadania.
108 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Fato é que, com o crescim ento da in tern et e a facilidade de com unicação e aces­
so a bens e serviços nunca antes proporcionada à população, cresceram tam bém as
dem andas e disputas pelo m ercado de usuários brasileiros, por em presas nacionais e
internacionais.
O comércio com em presas de outros países tom ou-se cada vez m ais facilitado,
sendo certo que a educação e o conhecim ento dos usuários para uso seguro desse ins­
tru m en to não acom panharam necessariam ente a velocidade da rede.
O Marco Civil veio justam ente para atender essa necessidade de regulam en­
tação, estabelecendo direitos, deveres e princípios para utilização da rede m undial
pelos usuários como um todo, incluindo consum idores e fornecedores de produtos e
serviços.
A criação de norm as que estipulam deveres e responsabilidades das em presas na
rede vem ao encontro dos princípios da livre-concorrência e da defesa do consumidor,
im pedindo que em presas de setores específicos, m aiores ou com dom ínio tecnológico,
gozem de privilégios nesse m ercado crescente e complexo em detrim ento de em presas
m enos privilegiadas, e tam bém dos consum idores.
Anote-se, por exemplo, a possibilidade de privilégios que teriam as em presas de
telecom unicações, as cham adas provedoras de conexão. A in tern et como ferram enta
tecnológica hoje é disponibilizada por tais em presas provedoras de conexão, que for­
necem o acesso e comercializam pacotes de dados.
Essas em presas provedoras de conexão teriam condições tecnológicas para co­
lher dados e inform ações pessoais dos usuários, incluindo sítios visitados, e-mails,
produtos adquiridos, enfim toda a atividade do usuário desde a hora que se conectou
até a hora que se desconectou da rede. Tal circunstância, à evidência, as colocaria em
situação m uito privilegiada em relação a outras em presas que não tenham o acesso aos
dados dos usuários.
Não se pode ignorar o valor dos dados e informações pessoais, principalm ente
na área do consum o. Bancos de dados sobre tendências de com pras e preferências
pessoais tom aram -se valiosos para as organizações que tentam vender seus produtos
em um mercado.
Tais questões evidenciam, justam ente, a vulnerabilidade do consum idor usuário
da in tern et nas relações de consum o que envolvem a rede e a necessidade de proteção
do consum idor diante da posição privilegiada dos fornecedores.
Os dispositivos do Marco Civil atendem aos princípios consum eristas, ao dis­
por sobre a proteção da intim idade do usuário quanto à guarda e disponibilização dos
registros de conexão e de acesso à internet, vedando a guarda dos registros de acesso
a aplicações. Com essa disposição (artigo 14), a lei busca m inim izar a vulnerabilidade
do consum idor diante de um poder enorm e concentrado nas em presas de telecom uni­
cações, provedoras de conexão.
Im portante ressaltar que a nova legislação especificou o que as em presas prove­
doras de aplicação e conexão podem guardar. Os provedores de conexão e de telefonia
Livre-iniciativa, livre-concorrência e a defesa do consum idor como fundam entos do Marco Civil 109

são im pedidos de guardar informações relativas às atividades, páginas visitadas e bus­


cas feitas. Som ente podem guardar dados relativos a data e horário de acesso, além da
identificação da m áquina (IP).
Evidenciou-se, ainda, o respeito aos princípios da livre-concorrência e da defesa
do consum idor que fundam entaram o Marco Civil da Internet, no que tange ao cham a­
do princípio da neutralidade, que veio a garantir igualdade a todos os usuários quanto
ao fluxo de informações transm itido pelos provedores de conexão.
Prevê o artigo 9? da lei que o responsável pela transm issão de dados tem o dever
de tratar de form a isonôm ica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo,
origem e destino, serviço, term inal ou aplicação
O parágrafo segundo do artigo 9? obriga as em presas responsáveis pela tran s­
m issão a oferecerem serviços em condições comerciais não discrim inatórias e a abs-
terem -se de praticar condutas anticoncorrenciais. O terceiro parágrafo, por sua vez,
proíbe a em presa de bloquear, m onitorar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados.
Não à toa, a questão da neutralidade foi um dos pontos m ais discutidos do
Marco Civil.
De tudo o que se ressaltou, a adoção dos princípios constitucionais da livre-
-iniciativa, livre-concorrência e defesa do consumidor, como fundam entos do Marco
Civil, confere à nova legislação um perfil afinado com a ordem econôm ica constitucio­
nal, preservando um a identidade nacional no regram ento do uso da in tern et no Brasil,
ainda que reconhecendo a sua abrangência m undial.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 18.
ed. São Paulo: Verbatim.
GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 6. ed. São Paulo: Malheiros.
NUNES JR., Vidal Serrano (Coord.). Manual de direitos difusos. 2. ed. São Paulo: Verbatim.
---------- Publicidade comercial: proteção e limites na Constituição de 1988. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2006.
SILVA, José Afonso da. Direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros.
FINALIDADE SOCIAL DA REDE COMO
FUNDAMENTO DO MARCO CIVIL

Frederico Antonio Lima de Oliveira

Sumário: 1 Introdução; 2 Estado e regulação; 3 Liberdades públi­


cas, restrições e ponderações; 4 À guisa de conclusões sobre a Lei
n2 12.965/2014 e sua finalidade social; Referências.

1 INTRODUÇÃO

O direito de provocar a jurisdição Estatal, retirando o Estado da inércia, asse­


gurado em foro constitucional a todas as pessoas, é o que se vê insculpido no art. 5?,
XXXV, da C F/88. Mais do que a sim ples feitura de um pedido, a C onstituição Federal
garante o acesso de todos a um a ordem jurídica justa, que por sua vez esteja posta à
disposição de todos os cidadãos de forma ampla, genérica e igualitária.1
Em verdade, a C onstituição Federal não restringe a proteção jurisdicional do Es­
tado apenas aos titulares dos direitos, indo, sem qualquer em bargo, m uito m ais além,
ou seja, garantindo a existência de m eios para a solução efetiva dos conflitos intersub-
jetivos de interesses. A C onstituição em vigor traça um m odelo processual representa­
tivo das ideologias m ajoritárias, com a obrigação de viabilizar o acesso igualitário dos

1 BEDAQUE, Jo sé R o b erto d o s Santos. G aran tia d a am p litu d e de produção p ro batória. In: TU CCI, Jo sé R o­
gério C ru z e (C oord.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: R evista dos TH bunais, 1999, p. 151.
Finalidade social da rede como fundam ento do Marco Civil 111

cidadãos ao Judiciário, em busca da prestação de um a tu tela jurídica eficaz que dê a


necessária segurança jurídica ao ordenam ento existente.2
Em se buscando alcançar um a prestação jurisdicional igualitária e ju sta,3 o siste­
m a jurídico brasileiro é posto, na esfera processual, de form a não diferente dos demais

2 D eve-se fazer referên cia, so b a ó tic a de u m a e s tr u tu ra p o lítica q u e g a ra n ta o c h am a d o "m o d elo p ro cessual


re p re se n ta tiv o d a s ideo lo g ias m a jo ritá ria s”, ao fato d e q u e h averá d e se d isc u tir o s m o d elo s p o lítico s exis­
te n te s , e sta b e le c en d o -se u m n o v o p a ra d ig m a p a ra o d ire ito . N e sse se n tid o , lem b ra-se a concepção de M arx
em seu Elementos fundamentais para a critica da economia política, n a fo rm a de acesso de u m a so ciedade aos
m eio s d e p ro d u ç ã o c ap italista, d o n d e se revela o seu c a rá te r e m in e n te m e n te c o n tra d itó rio n a prevalência,
em su a visão, d o p o d e rio econôm ico, d e te n to r do capital, q ue, no caso e m e stu d o , aplica-se, e se te m aplica­
d o cad a vez m ais, q u a n to à n e c e ssid a d e d e m itig ação das forças e re p re se n ta tiv id a d e s sociais, g a ra n tin d o o
c o n tro le iso n ô m ico d o s co n flito s de in te re sse s cuja relevância im p õ e a in terv e n çã o do P oder Ju d ic iá rio a fim
d e resolvê-los, o b ed ecid as as e s tru tu ra s rep u b lic an a s q u e fu n d am n o sso o rd e n a m e n to (leia-se: BAMBIRRA,
V ânia. A teoria marxista da transição e a prática socialista. Trad: Ivo M artin azzo . B rasília: UnB, 1993). A lin h a
d e h a rm o n ia e n tre os in te re s s e s co lid e n te s n a so ciedade m o d e rn a , en te n d a -se, as an tin o m ia s sociais, d everá
s e r a b o rd a d a n u m p rism a de a d eq u ação judicial, caso a caso, e com o u so dos p rin cíp io s q u e se p re te n d e
e s tu d a r n e s te trab alh o , e v ita n d o -se as c o n seq u ê n cia s d o g m áticas e exegéticas d e c o rre n tes d a su p er-rig id ez
c o n stitu c io n a l (n esse se n tid o , tem -se: ATAUBA, G eraldo. República e constituição. 2. ed. A tu alizado p o r Ro-
so lea M iran d a Folgosi. São Paulo: M alh eiros, 20 0 1 ).
3 A evolução d o s d ire ito s sociais d e sd e a e ssên c ia d o racio n alism o p ro vinda, e m especial, n o p e río d o pós-re-
v o lu cio n ário de tra n siç ã o d as m o n a rq u ia s e im p é rio s m edievais p a ra u m E sta d o com re sp e ito à s in d iv id u a­
lid ad es. D esd e o m o v im e n to racional d o d ireito , d eu -se tam b é m en sejo, n a m aio ria d o s p ovos o cid en tais, às
e s tru tu ra s p o líticas lib erais q u e se p ro p u n h a m a u m a concepção ju ríd ic a d e o rd e n a m e n to , o n d e o c o n s titu ­
c io n alism o p a sso u a se r e n te n d id o n u m p rism a re d u cio n ista , o c o rre n d o a convivência e x te rn a d as lib erdades,
em reg ra n ã o ig u alitárias, in c o rp o ra n d o e le m e n to s traz id o s p o r Im m a n u el K ant n o c h am a d o su b jetiv ism o
ju ríd ico . N o O cid en te, o p o sitiv ism o tra n s p ô s e c o n tin u a tra n sp o n d o o s lim ites e sta n q u e s o riu n d o s d o E s­
ta d o L iberal o ito c e n tista , co m u n ican d o , pelo viés d o s d ire ito s sociais, os d ire ito s p ú b licos co m os d ire ito s
privados, e m ais, n e c e ssita n d o d e u m c o n tro le ju d icial flexível e p ro p o rcio n al ao p o sitiv ism o liberal ain d a
e x is te n te e re s is te n te em n o ss o s Tlribunais. N esse se n tid o p ro p õ e o prof. M iguel Reale, em seu Fontes e mode­
los do direito, p u b licad o em 1994 p ela E d ito ra Saraiva, as d iferen ças e n tre o s m o d elo s p rescritivos, h e rm e n ê u ­
tico s e p rescritiv o s de o rd e n a m e n to , q u a n to aos p rim eiro s, de in te re sse p a ra este trab alh o , aqu eles do tipo
axiológico, s u p le tiv o e c o m p le m e n ta res. É ta m b é m relev an te a p o n ta r q u e n o c u rso do trab alh o , im p e n d e rá
a an álise d as d im e n sõ e s filosóficas, sociológicas e dog m áticas envolvidas n o te m a p re te n d id o , com a ap re ­
ciação o p o rtu n a d o s a rg u m e n to s de Jü rg e n H a b e rm a s (fu n d am e n tação m oral d o d ire ito e te o ria discu rsiv a
d o d ire ito ), K arl R. P o p p er (m eto d o lo g ia em p írico -an alítica), T h o m a s S. K uhn (as revoluções científicas),
os c o n tra tu a lista s R o u sseau , H o b b es e M o n te sq u ie u (as e s tru tu ra s d a d em ocracia re p u b lic a n a p o sitiv ista),
N o rb e rto B obbio (as co n cep çõ es h e rm e n ê u tic a s n o p o sitiv ism o jurídico, a te o ria d a n o rm a juríd ica, d o or­
d e n a m e n to ju ríd ico , d a ju stiç a d istrib u tiv a p a ra u m a te o ria geral p o lítica), N iklas L u h m an n (a legitim ação
pelo p ro c e d im e n to e su a te o ria d e siste m a s), M ax W eber (os c o n ce ito s de racionalização e lib erd ad e), G eorg
H egel (a c o n trib u iç ã o m etafísica), É m ile D u rk h e im (a d istrib u iç ã o sociológica d o tra b a lh o ), R o b ert A lexy
(a te o ria d o d isc u rso racional e d a ju stificação ju ríd ica), C ari S c h m itt (o m o d e lo ze té tic o de in te rp re ta çã o ),
Karl L o e w e n ste in e M ichel R osenfeld (a id e n tid a d e d o su je ito co n stitu c io n a l e su a in flu ên cia n as m é to d o s
d e in te rp re ta çã o ), R ich ard P o sn e r (os p ro b le m a s d a te o ria legal e d a m oral n a in te rp re ta ç ã o dos Tlribunais),
R on ald D w o rk in (a n ecessid ad e de p articip ação d o E sta d o n a solução dos conflitos sociais), T ocqueville (a
cen tralização e a d escen tralização d o E sta d o ), P eter H àb erle, N elso n S ald an h a e G eraldo A taliba (a te o ria
d a c o n stitu iç ã o ), A n d rei M a rm o r (os m é to d o s d e in te rp re ta ç ã o do d ire ito ), F riedrich M üller (a n ecessária
g a ra n tia d o p ro c e sso c o n stitu c io n a l d e m o crático ) e C h a n ta l M ouffe (as co n trad iç õ es de in te re sse s sociais
co m o in s tru m e n to de m a n u te n ç ã o d a d em o cracia). N a esfera m ais dogm ática, tem -se, e n tre o u tro s, Pablo
Lucas V erdú, K onrad H esse, J. J. C a n o tilh o , Jo rg e de M iran d a M agalhães, M arcelo C aetan o , e n tre o u tro s.
112 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

ram os autônom os do direito, em um conjunto de regras e princípios,4 que deverão ser


aplicados à luz de um a interpretação adequada aos ditam es constitucionalm ente asse­
gurados. Assim , pode-se deduzir o liame existente entre a aplicação do direito posto
e, de o u tra banda, a existência de um direito pressuposto,5 preexistente e ramificado,
com nível de abstração proporcional, densidade norm ativa bem m enor e alta m uta­
bilidade; com posto de form a integrada por diversos vetores de com portam ento, que
traçam , ao seu turno, as diretrizes para criação e efetivação do processo.6

2 ESTADO E REGULAÇÃO

O poder regulam entar da A dm inistração Pública passa por dois aspectos m uito
ligados ao princípio da legalidade. Trata-se da vinculação da atividade adm inistrativa à
lei e às com petências form alm ente destinadas (ex vi do Art. 5^, II, da C F /88). Portan­
to, em term os práticos, o que tem os é a lim itação das possibilidades de delegação de
atribuições regulam entares pelo Executivo (entenda-se Adm inistração Pública), fora
das com petências já estabelecidas no texto constitucional originário. D essa m aneira,
em síntese, expom os m ais um a questão intrincada no processo regulatório brasileiro,
dentre outros aspectos de relevo, que diz respeito à possibilidade de exercício de atos
adm inistrativos norm ativos por m eio de regulam entos do Executivo e das agências re­
guladoras que transferem a função legislativa do Legislativo, im plem entando políticas
de governo. O que nos parece im portante ressaltar é que a visível função norm ativa
que vem sendo desem penhada pelo Executivo não deve substituir as m anifestações
legislativas propriam ente ditas na definição das norm as-program a que disciplinam p o ­
líticas públicas.
Em m eio a esse novo contexto não pacífico quanto ao exercício das funções do
Estado e prestação de seus serviços, quer em prol de interesses púbicos, privados ou
de ordem social, vê-se, sob qualquer ótica, a transição do que se entenderia como um

4 Ver a re sp e ito e m C a n o tilh o , J. J. G om es. Direito constitucional. C oim bra: A lm edina, p. 166-167, e R. Alexy.
Theorie der Grundrechte. F ra n k fu rt am M ain: S u h rk am p , p. 73. E m ais, so b re a d iferen ç a d e p rin cíp io s e re ­
gras, b e m diz H e le n ilso n C u n h a P o n tes: "O s p rin cíp io s são n o rm a s ju ríd ic a s q u a lita tiv a m e n te d istin ta s das
regras; p o ssu e m c a rá te r m u ltifu n cio n al, o ra fu n cio n am co m o su p e d â n e o d a s reg ras, o ra são aplicados d ire ta ­
m e n te p e rm itin d o a ev o lu ção e a a d eq u ação do siste m a ju ríd ico p ositivo à realid ad e e m erg en te . S ob o ângulo
d o c o n te ú d o os p rin c íp io s caracterizam -se pela ac e n tu a d a carga axiológica e teleo ló g ica q u e p o ssu e m ” (O
p rin c íp io d a capacidade c o n trib u tiv a e extraFiscalidade: u m a conciliação p o ssív el e n ecessária. In: SCAFF,
F e rn a n d o Facury (C o o rd .). Ordem econômica e social: e s tu d o s em h o m e n a g e m a A ry B randão d e O liveira. São
Paulo: LTr, 1999, p. 145).
5 L eia-se GRAU, E ro s R o b erto . O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: M alh eiro s, 1996.
6 N e sse se n tid o , leia-se: "T em -se, p o rta n to , com o d ire ito p ro cessu al aq u ele c o n ju n to de p rin c íp io s e regras
q u e reg u lam o exercício d a ju risd ição , d a ação, d a defesa e d o processo. E ssas n o rm as e stã o d isp o sta s n a
C o n stitu iç ã o F ederal, n a s C o n stitu iç õ e s e sta d u a is, no C ódigo de P ro cesso Civil, em leis ex tra v ag an tes e nas
leis e sta d u a is d e org an ização ju d iciária. É a n o ç ão de d ire ito p ro cessu al d e te rm in a d a p o r se u s e le m e n to s
fu n d a m e n ta is, su fic ie n te p a ra d istin g u i-lo d o d ire ito m ate ria l” (BEDAQU E, Jo sé R o b erto dos S antos. Direito
e processo: in flu ên cia d o d ire ito m a te ria l s o b re o pro cesso . 2 . ed. São Paulo: M alheiros, 1995, p. 11).
Finalidade social da rede como fundam ento do Marco Civil 113

"Estado executor” que atuava na ordem econômica, via pessoas jurídicas, passando a
ser um "Estado regulador”,7 que fixa regras disciplinadoras para a ordem econômica,
exercendo inclusive um papel de fiscalização (ex vi do art. 174, C F /88).8
N esse aspecto, m erece tam bém destaque o papel desem penhado pelas organi­
zações sociais civis no processo de descentralização adm inistrativa. N o caso brasileiro,
incum be a essas entidades e solidariam ente ao Estado a prom oção dos interesses cole­
tivos com uns, dos objetivos e dos fundam entos da República. Tais entidades poderão
fazer observar o princípio da boa governança, sem pre ressaltado nos m om entos de
crise de governabilidade como a que enfrentam os no Brasil de hoje.9
A bordar o tem a das form as de intervenção do E stado na econom ia signifi­
ca, do p o n to de vista teórico do direito, com preender com o se configura o ordena­
m ento econôm ico de um país. Sua análise possibilita identificar a divisão de esferas
en tre o E stado intervencionista e regulam entador da atividade econôm ica e aquele

7 M arcelo F ig u e ire d o b e m s in te tiz a a ev o lu ção d o c h a m a d o "E sta d o R e g u la d o r”: "O fe n ô m e n o d e u -se


co m o re c u o d o E s ta d o p r o d u to r q u e p a sso u d as n acio n alizaç õ es às p riv atiz aç õ es. N as d é cad as de 1970 e
de 1980, e m q u a s e to d a a E u ro p a o c o rre ra m e ssa s m o d ificaçõ es, a lg u m a s in c lu siv e c o n stitu c io n a is. A té
a q u e le p rim e iro p e río d o , o s e to r e m p re sa ria l d o E sta d o ou o s e to r p ú b lic o p ro d u tiv o , tin h a im p o rta n te
p e so e c o n ô m ic o p o lític o e social, c o n s titu íd o p o r e m p re sa s p ú b lic as c o n tro la d a s d ir e ta o u in d ire ta m e n te
p e lo E sta d o . E m a lg u n s E sta d o s, in clu siv e, h a v ia p ro ib içõ es e x p líc ita s d e a c esso a o cap ita l p riv a d o n o s
s e to re s b á sic o s d a e c o n o m ia . S e g u iu -se u m p e río d o d e p riv a tiz a ç õ es d ire ta s o u in d ire ta s in c lu siv e de
g e stã o d e se rv iç o s p ú b lic o s. C o m isso , o s e to r p ú b lic o e m p re sa ria l v iu -se b a s ta n te ab alad o e d im in u íd o .
C o m o re s u lta d o d e sse p ro c e sso d e p riv a tizaç ão e d e lib eraliza ção d a ec o n o m ia (d o E sta d o ao s p a rtic u ­
la re s), m u ito e m b o ra a in d a se m a n te n h a m em a lg u n s p a íse s a lg u n s m o n o p ó lio s, p a sso u -se a p ro c u ra r
u m a fo rm a d e o E s ta d o re g u la r e sse s s e to re s e as ativ id a d e s p riv atiza d as. C u n h o u -s e a e x p re ssã o ‘E sta d o
re g u la d o r'. O b v ia m e n te q u e o E sta d o s e m p re foi 're g u la d o r' n o s e n tid o d e te r o p o d e r d e e x p e d ir n o rm a s
ju ríd ic a s p a ra 're g u la r', 're g u la m e n ta r' a tiv id a d e s (in clu siv e eco n ô m ic as) n a so c ied a d e. A ssim , q u a n d o
se a lu d e a 'E s ta d o r e g u la d o r', q u e r-se re fe rir a esse m o d e lo d o m in a n te d a q u e le s te m p o s a e s ta p a rte . O
m o d e lo q u e p re g a e m larg a m e d id a a reg u lação , a re g u la m e n ta ç ã o , o e sta b e le c im e n to de re g ra s ju ríd ic a s
n e sse p ro c e sso de a b e rtu ra eco n ô m ica. T)rata-se, ao q u e parece, de u m no v o p a ra d ig m a d e in te rv e n ç ã o do
E sta d o n a eco n o m ia, q u e r e tr a ta u m a sig n ificativ a p e rd a d e im p o rtâ n c ia d o s e to r e m p re sa ria l do E sta d o
n a a tiv id ad e e c o n ô m ic a d ir e ta o u p ro d u tiv a " (FIG U EIR ED O , M arcelo. A s agências reguladoras. S ão Paulo:
M a lh e iro s, 2 0 0 5 . p. 2 0 0 ).
8 A p re te n sã o de d elegação d o s serv iço s p ú b licos à in iciativ a privada, com o fito de se o tim iz a r as ativ id a­
d es púb licas, fez com q u e nov as figuras a d m in istra tiv a s fo ssem concebidas p a ra o d e se m p e n h o de funções
ad m in istra tiv a s de in te re s s e geral. D estaca-se a re fo rm a a d m in istra tiv a b rasileira, o n d e se desenvolveu um
P lan o D ire to r da R eform a d o A p a re lh o d o E stad o p a ra a criação de um s e to r pú b lico n ã o esta tal (D ecreto-lei
n^ 2 0 0 /6 7 ). F o ram criad as as o rg an izaçõ es sociais in tro d u z id a s n o d ire ito b rasileiro pela M ed id a P rovisória
n^ 1.591, d e 9 d e o u tu b ro de 1997, su c e ssiv a m e n te reed itad a, a té o a d v e n to d a Lei F ederal n®9.637, de 15
de m a io de 1998; as O rg an izaçõ es d a so ciedade civil de in te re sse p ú b lico (O SCIPs) foram in s titu íd a s pela
Lei n? 9 .7 9 0 /9 9 e re g u la m e n ta d a s pelo D e c re to 3 .1 0 0 /9 9 ; as agências ex ecutivas são a u ta rq u ia s d e regim e
ju ríd ic o especial, p re v ista s n o s a rts. 51 e 52 d a Lei n^ 9.649, de 2 7 .5 .1 9 9 8 , q u e d isp ô s so b re a organização
d a P resid ên cia d a R ep ú b lica e d o s M in istério s. L eia-se a in te re ssa n te o b ra a resp eito , R O C H A , Sílvio Luís
F erreira da. Terceiro setor. S ão Paulo: M alh eiros, 2 0 0 3 , p. 61-77.
9 S ob re o p rin c íp io da b o a g o vernança, é in te re ssa n te a leitu ra, d e n tre o u tro s, do se g u in te texto: BARALDI,
C am ila B ibiana de F reitas; D RI, C larissa Franzoi. Sociedade civil participativa: dem o cracia atra v és da b o a
g o v ern an ça o u n eg lig ên cia esta ta l? S ite d o C u rso de D ire ito d a UFSM . S an ta M aria-RS. D isponível em :
< h ttp ://w w w .u fs m .b r/d ire ito /a rtig o s /c o n s titu c io n a l/s o c ie d a d e -p a rtic ip a tiv a .h tm > .
114 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

que se lim ita a organizar as forças de m ercado por m eio da aplicação do direito
concorrencial.10
É atribuída ao Estado, portanto, um a série de funções na organização do p ro ­
cesso econômico. Situando-se de m aneira sintética, correspondem a dois grandes
grupos:11 aquelas em que o Estado aparece como em presário, ou seja, como produtor
e distribuidor de bens e serviços e aquelas em que ele se apresenta como regulador,
enquadradas nesse cunho as m edidas legislativas e adm inistrativas por m eio das quais
determ ina, controla ou influencia o com portam ento dos agentes econômicos, objeti­
vando orientá-los em direções desejáveis e evitar efeitos lesivos aos interesses social­
m ente legítim os.12 N essa perspectiva ampla, a ideia de regulação13 inclui toda a forma
de organização econôm ica por interm édio do Estado, seja na concessão ou outorga de
serviço público, seja no exercício do poder de polícia.14

!C SALOM ÃO FILHO, C alixto. Direito concorrencial: as e s tru tu ra s . São Paulo: M alheiros, 1998, p. 17.
11 E ro s R o b e rto G rau (cf. D isc u rso n eo lib eral e a te o ria d a regulação. In: Desenvolvimento econômico e inter­
venção do Estado na ordem constitucional: e s tu d o s em h o m e n a g e m ao p ro fesso r W ash in g to n Peluzo A lb in o de
Souza. P o rto A legre: Fabris, 1995. p. 62) faz u m a d istin ç ã o e n tre in te rv e n ç ã o e sta ta l n a eco n o m ia e in te rv e n ­
ção so b re a eco n o m ia. A p rim e ira se d iv id e em atu ação p o r absorção, q u a n d o o E sta d o assu m e, em regim e
de m o n o p ó lio , o co n tro le d o s m e io s de p ro d u ç ã o e /o u troca; e atu ação p o r p articipação, q u a n d o o E stad o
a tu a em reg im e d e co n c o rrê n cia com o s e to r privado, o u p a rticip a do capital d e a g e n te q u e d etém o co n tro le
p a trim o n ia l de ag e n te s d e p ro d u ç ã o e /o u troca.
12 A s p o líticas pú b licas de in te rv e n ç ã o n a atividade econôm ica, h isto ric a m e n te , se a p re se n ta m m ais visíveis
até a d écad a de 80, com o objetiv o d e n acionalização, coletivização, e sta tiz aç ão e socialização das e s tru tu ra s
de acesso ao m ercad o , se g u in d o a trad ição e u ro p e ia n e sse se n tid o , q u e b u sc o u , a p a rtir d a S eg u n d a G u erra
M u n d ial, d e n tre o u tro s objetivos, a eficiência n o u so e n a alocação de rec u rso s, a d em ocracia eco n ô m ica n a
d istrib u iç ã o de re c u rso s e a re d u ç ã o d as d e sig u ald ad es. N o s E stad o s U n id o s a reg u lação fin an ceira se acen ­
tu a , d a n d o m ais in d e p e n d ê n c ia p a ra a s agências re g u lató ria s q u e exerciam o co n tro le d o d esen v o lv im en to
econ ô m ico . A p reo cu p ação n o rte -a m e ric a n a girava em to rn o , fu n d a m e n ta lm e n te, d o co n tro le d as p ráticas
a n titru s te e da reg u lação seto rial. A reg u lação co m o fo rm a de g a ra n tir a d istrib u iç ã o ig u alitária d o s d ireito s
sociais e eco n ô m ico s, e m p erío d o pós-lib eral, p e rd e u força n o s id o s dos a n o s 80, q u a n d o alg u n s efeitos n o ci­
vos fo ram d e te c ta d o s, ta is co m o a c a p tu ra da a d m in istra çã o e m p re sa ria l p o r in te re sse s m e ra m e n te políticos,
excesso d e m ã o d e o b ra, d isto rç õ e s o u an u laç ão d a concorrência, p e rd a s a c u sta d o erário , irracio n alid ad e
d ecisória, am b ig u id ad e d o s o bjetivos d as p o líticas de planificação, difícil co n tro le da performance e p e rd a de
eficiência, d ificu ld ad e de c o o rd en ação e n tre as e m p re sa s públicas e p o u c a tra n sp a rê n c ia e resp o n sab ilid a d e
n a a d m in istra ç ã o pública. D e ssa feita, a p rivatização se c o n stitu iu , à q u ela altu ra , com o u m a re sp o sta aos
efe ito s n eg ativ o s d a n acionalização. E scolas d o u trin á ria s fo rm u laram concepções so b re as fin alidades do
p ro cesso re g u la tó rio àq u ele m o m e n to h istó rico , e m especial o s asp ecto s p e rtin e n te s às p rivatizações m u i­
to c o m u n s n a In g laterra, n a F rança e n o s E stad o s U n id o s. F oram elas: a escola d e F reib u rg e a e sco la de
C hicago.
13 S obre o c o n ceito d e regulação, diz V ital M oreira: '"há d u as ideias q u e se ligam a o co n ceito etim o ló g ico de
regulação: p rim eiro , a id e ia de e sta b e le c im e n to e im p le m e n taçã o de regras, de n o rm as; em se g u n d o lu g ar a
id eia d e m a n te r o u re sta b e le ce r o fu n c io n a m e n to e q u ilib rad o d e u m siste m a [...] essa s d u a s ideias b a sta m
p a ra c o n s tru ir u m co n ceito operacio n al d e reg u lação econôm ica: o e sta b e le c im e n to e a im p le m e n ta ç ã o de
reg ras p a ra a activ id ad e eco n ô m ica d e stin a d a s a g ara n tir o se u fu n c io n a m e n to eq u ilibrado, de aco rd o com
d e te rm in a d o s objectivos p ú b lico s" (Cf. M O REIRA , V ital. Autorregulação profissional e administração pública.
C oim bra: A lm ed in a, 1997. p. 34).
14 SALOM ÃO FILHO, C alixto. Regulação da atividade econômica: p rin cíp io s e fu n d a m e n to s ju ríd ic o s. São P au­
lo: M alheiros, 2 0 0 1 . p. 15.
Finalidade social da rede como fundam ento do Marco Civil 115

O poder de polícia, como assim se encontra preconizado nos arts. 145 ss. da
C F/88, vem sendo severam ente questionado quanto às suas características sociais e
orgânicas na contem poraneidade. Buscando um conceito m ais equânim e com o Estado
constitucional, o que se pode entender por constitucionalism o econômico transcende
a concepção liberal e “policialesca” dos idos dos séculos XVII e XVIII. O conceito
contem porâneo de poder de polícia passou a ser concebido sob a égide da necessidade
de fundam ento e finalidade para ser aplicado, e assim, entendido num a acepção mais
neutra, vinculada à ideia de ordenação social, num a ordem em que se busca evitar
a produção de um a contam inação sem ântica do term o - poder de polícia - eventu­
alm ente utilizado para englobar um conjunto inorgânico de atividades de limitação,
p retensam ente conferidas por m eio de poderes im plícitos e naturais à A dm inistração
Pública, ultrapassando em m uito os lim ites de conteúdo destinados pela lei.
A substituição da realidade econôm ica do pós-guerra, bem caracterizada pela
acum ulação de riquezas em bases nacionais, por um a nova realidade econômica do
Estado, com prom etido com a inovação tecnológica e um a nova ordem econôm ica in­
ternacional, foi um a realidade histórica dos anos 30.15 O Estado contem porâneo so ­
freu grandes m udanças nos finais da década de 1990, passando a planejar e regular
as atividades privatizadas, garantindo a concorrência e os direitos do consum idor em
harm onia com o desenvolvim ento tecnológico.
Três grandes contextos são perceptíveis nas novas bases estatais formadas. De
um lado, defendeu-se um novo constitucionalism o, regionalizando-se as uniões dos
Estados soberanos, por outro lado, desenvolveu-se um novo conceito hum anitário em
sistem a global e, por fim, transcenderam -se os lim ites da atividade econôm ica dentro
de um habitat específico, criando-se um novo e am plo am biente internacional para o
capital transnacional que se m ovim enta ao redor do globo.16 Esse novo am biente vem
form ando blocos regionais transnacionais, donde a integração econôm ica traz tam bém
necessidades de integração com política e jurídica.17

15 D iz Jo sé E d u a rd o Faria: “D o p o n to d e v ista h istó rico , esse s m e ca n ism o s m ais flexíveis de reg u lação e
c o n tro le su rg ira m n o s E stad o s U n id o s a p a rtir d o s anos 30, co m o re sp o sta às d em an d a s de racionalização
e e q u ilíb rio d o s se to re s in d u stria l, com ercial e fin an ceiro ap ó s o co lap so d a b o lsa d e N ova York, em 1929.
Sob a fo rm a de agências in d e p e n d e n te s, eles foram co n cebidos p a ra fo rm u lar d ire triz e s g erais n as áreas de
s u a co m p etência, im p le m e n ta r p o líticas ad hoc p o r m eio de re g u la m e n to s, a rb itra r conflitos p o r m e io de
a g e n te s se to ria is, re g u la r a a tu a ç ã o de e m p re sa s p a ra a sse g u ra r com petição, estab e le cer lim ites aceitáveis
d e co n cen tração d e m ercad o , c o m b a te r os caso s de ab u so etc. C om o s pro cesso s d e d esreg u lam en tação ,
d eslegalização e d e sc o n stitu c io n a liz a çã o o co rrid o s cinco a seis décadas d ep o is, d u ra n te os g o v ernos R eagan
e T h atch er, e sse s m e c a n ism o s fo ram ap erfeiçoados e e x p a n d id o s n ão só n o s países cen trais, m as tam b é m , e
p rin c ip a lm e n te , n o s p aíses sem ip eriférico s” (Cf. FARIA, Jo sé E d u ard o (O rg.). Regulação, direito e democraría.
São Paulo: E d. F u n d ação P erseu A b ram o , 2 002, p. 8-9).
16 A s ex p re ssõ e s a q u i u tiliz a d a s fo ram u tilizad as ta m b é m p o r SAN TOS, B o av en tu ra de Souza. Toward a new
common sense. N ew York: R o u tled g e, 1995. p. 281 e ss.
17 E sse fe n ô m e n o p o ssu i in ú m e ra s co n seq u ên cias, q u e r n a ó rb ita d o d ire ito in te rn a c io n a l d e blocos o u c o ­
m u n itá rio . E m n o s s a ótica, as q u e s tõ e s relativas, e n tre o u tro s fato res, ao n ec essário re sp e ito d o s d ire ito s
h u m a n o s n o p ro c e d im e n to ad m in istra tiv o , e, e m particular, n o d e b ate reg u la tó rio , p o r m eio d a a ten ç ão aos
p rin cíp io s in te rn a c io n a is h u m a n o s in te rn a liza d o s. Por o u tro lado, ta m b é m perceb em o s, com a clareza bem
116 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Os contextos apontados, em verdade, se acoplam e interagem , porém , de forma


sem i-independente, possuindo pontos de comunicação e de inferência, que não devem
ser capazes de perverter as lógicas formais de cada um dos sistem as, quer político,
econômico ou jurídico;18podem e, igualm ente, assum em im portância nesta análise, na
m edida em que a formação de blocos econôm icos no pós-guerra tam bém proporcio­
nou, em proporção visível, o increm ento de um sistem a internacional de proteção aos
direitos hum anos e a internacionalização do direito constitucional, quer pela inserção
de m ecanism os constitucionais nos tratados internacionais, quer pela internalização
do direito hum ano internacional no corpo das constituições contem porâneas.19

típ ic a d o d e b a te p ó s-m o d e rn o , o in flu x o de circ u n stân c ias desfavoráveis à p ro teç ão h u m an a, ao p a sso em


q u e o d ire ito global ta m b é m a p o n ta u m novo m o d elo p arad ig m ático , q u e n o s tra d u z u m a grave crise de
id e n tid a d e , iden tificad a, d e n tre o u tro s m o tiv o s, a n o sso ver, no q u e tan g e ao m o d elo re g u la tó rio e à dificul­
d ad e em se fixar u m m arco re g u la tó rio específico: a inferên cia d o m o d elo eco nôm ico de E stad o s n ão perifé­
rico s in flu e n te s em o u tro s periférico s com m e n o r v o lu m e d em o c rá tico e m aio r sep aração e n te a ativ id ad e de
reg u lação esta ta l e o d ire ito p o sto ; e, m ais, a p revalência de u m m o d elo id eo lógico-econôm ico so b re E sta d o s
de so b e ra n ia fragilizada, p e rm itin d o a ju risd icio n alização e d e sc sta tiza çã o de se to re s d a atividade social do
E sta d o s e g u n d o co n v en iên cias alien íg en as, em alg u n s casos. N esse se n tid o , leia-se Jo sé E d u ard o Faria, em
su a s lições d o te x to co letivo Direito e globalização econômica: "P or u m lado, o E sta d o já n ã o p o d e m ais reg u lar
a so cied ad e civil n acio n al p o r m eio de se u s in s tru m e n to s ju ríd ico s tradicionais, d a d a a cresce n te red u ção
de seu p o d e r de in terv en ção , c o n tro le, d ireção e ind u ção . P or o u tro lado, ele é obrig ad o a c o m p a rtilh a r su a
so b e ra n ia com o u tra s forças q u e tra n sc e n d e m o nível n acional. A o p ro m u lg a r su a s leis, p o rta n to , o s E stados
n acio n ais acabam se n d o o b rig ad o s a levar em c o n ta o c o n te x to econ ô m ico -fin an ceiro in te rn ac io n al, para
sa b e re m o q u e p o d em re g u la r e q u a is de su a s n o rm as se rã o e fetiv a m e n te re sp e ita d a s. A c o n seq u ê n cia d esse
p ro cesso , co m o s e rá v isto n e s ta coletân ia, é paradoxal: a o m esm o te m p o em q u e se o b se rv a u m m o v im en to
de in te rn acio n alização d e alg u n s d ire ito s n acionais, c o n sta ta -se tam b ém a ex p an sã o de n o rm a s privadas
n o p la n o in fran acio n al, à m e d id a q u e as org anizações em p re saria is, p o r cau sa d e su a a u to n o m ia fre n te aos
p o d e re s p ú b lico s, p assam , elas p ró p ria s a criar as reg ras de q u e n ece ssita m e ju rid icizar as áreas q u e m ais
lh es in te re ssa m , s e g u n d o su a s co n v en iên cias” (São Paulo: M alheiros, 1998. p. 11). A s assertiv as d e Faria só
n o s levam à co n clu são de n ã o tra ta r-se , n o a tu a l co n tex to , de flag ran te in c o m p atib ilid ad e ou inviabilidade
d o o rd e n a m e n to in te rn a c io n a l com a a u to n o m ia a d m in istra tiv a d o s a tu ais E stad o s-n ação , m as sim , d a n e ­
cessária ad o ção de c rité rio s de ju stiç a e d e d ire ito n a edição d o s a to s da ad m in istra ç ã o pública, e m especial
n o p ro c e sso a d m in istra tiv o reg u lató rio .
18 E ssa an álise p re ssu p õ e u m a in serção n a te o ria d o s siste m a s fechados, desenvolvida p o r N iklas L u h m an n
e Raffaelle D i G iorgi, e re in te rp re ta d a p o r G ü n te r Teubner. D ois p o n to s são d e g ran d e im p o rtâ n c ia com o
in s tru m e n to de an álise, são eles: a n o ção de co n tin g ên cia, com o foi p ro p o sta p o r L u hm ann; e ain d a, as
concepções de estab ilização d o s siste m a s político, eco nôm ico e ju ríd ico em face do im p acto d a globalização
n a s d ificu ld ad es d e estab ilização d o s d iferen ciad o s siste m a s fu n cio n a lm e n te d iferen ciad o s n a s periferias da
m o d e rn id a d e . N e sse se n tid o , o c o n tro le judicial d em o c rá tic o do E stad o , d e p e n d e rá , so b re tu d o , a n o sso ver,
d o fu n c io n a m e n to d o s T rib u n ais em siste m a s ju ríd ico s h ip e rex p o sto s às d e te rm in a ç õ es do s iste m a político,
o n d e a diferen ciação d o s siste m a s é ap en as parcial (leia-se, n e sse se n tid o , CA M PILO N G O , C elso F ernandes.
Teoria d o d ire ito e globalização eco n ô m ica. In: SU N D FELD , C arlos Ari; VIEIRA, O scar V ilhena (C oord.).
Direito global. São Paulo: M ax L im o n ad , 1999. p. 89.
19 O fen ô m en o de in te rn a c io n a liza ç ã o d o s in s tru m e n to s de p ro te ção h u m a n a foi in tro d u z id o n a s c o n sti­
tu iç õ e s ta n to de trad ição an g lo -sax ã co m o d e o rig em ro m an o -g em ân ica. O fato q u e se d esta ca p a ra n o ssa
a n álise deve-se à crítica e fe tu a d a p o r E d m u n d B urke em se u s e stu d o s so b re a R evolução Francesa. A an álise
h istó ric a feita p o r B urke afasta a concep ção racional d o c o n stitu c io n a lism o preg ad a p elo E sta d o L iberal. O
m o d e lo in stitu c io n a l im p la n ta d o n a França e n a A m érica p rovocou e n o rm e d esconfiança p a ra o s m a rx istas
c e n tra d o s n o fato de q u e o c o n stitu c io n a lism o liberal só fazia sep a rar as esferas p ú b lica e privada, por
Finalidade social da rede como fundam ento do Marco Civil 117

Desse novo contexto, grandes problem as tam bém advieram para nossa reali­
dade.20 A retórica da globalização vem sendo acom panhada e legitim ada, ideologica­
m ente, e, em bora já se apresente um contram ovim ento nesse sentido,21 a ideia de
m inim ização da ação do Estado resum e o rem édio neoliberal a ser aplicado à infla­
ção. O constitucionalism o vem sendo rediscutido, em função das grandes tem áticas

in te rm é d io d e u m a ca rta d e d ire ito s, e lim ita r a in te rv en ç ão do E sta d o n e sta ú ltim a. P o rtan to , o c o n stitu ­
c io n alism o liberal favorecia o m e rc a d o e a sseg u rav a a d esig u ald ad e m aterial, m ascarad a p o r u m m a n to de
ig u ald ad e p e ra n te a lei. L eia-se MARX, Karl. A questão judaica. São Paulo: M oraes, 1991.
20 N e sse se n tid o , b e m ad v erte C arlo s A ri S undfeld, n o q u e to ca às rep ercu ssõ es d o s n ovos c o n te x to s ap re ­
s e n ta d o s n a s g a ra n tia s in d iv id u ais a lin h a d as n o d ire ito a d m in istrativ o : “Q u a n to ao c o n te ú d o do d ireito
a d m in istra tiv o , a re p e rc u ssã o d o d ire ito in tern a cio n a l dos d ire ito s h u m a n o s é, e m te se, d u p la. D e u m lado,
n a q u ilo q u e se te m c h a m a d o de d ire ito a d m in istra tiv o geral, envolvendo a parcela 'a d jetiv a' d e sse ram o
(a to s e c o n tra to s a d m in istra tiv o s, p ro c e d im e n to s a d m in istra tiv o s, resp o n sab ilid a d e, etc ...). O s d ire ito s h u ­
m a n o s in te rn a c io n a is c u m p re m p ap el conform ador, im p o n d o lim ites e c o n d icio n am en to s gen érico s à ação
d o s E stad o s. E sse fe n ô m e n o é c o n tin u a ç ã o d aq u ele q ue, a seu tem p o , gero u o p ró p rio n a sc im e n to do d ireito
ad m in istrativ o : afirm a d a pelas C o n stitu iç õ e s N acionais, a ex istên cia d e d ire ito s su b jetiv o s c o n tra o E stad o ,
a c o n se q u ê n c ia foi a p a u la tin a c o n stru ç ã o d e u m regim e ju ríd ic o ad m in istrativ o , v iab ilizando a convivência
d a 'a u to rid a d e ' com a 'lib e rd a d e '. D e o u tro lado, te m -se os d ire ito s h u m a n o s in te rn a c io n a is positiv o s (direi­
to à sa ú d e , à educação, etc...) cu jo c o n te ú d o vai d e ita r efeitos no cam po d o d ire ito ad m in istra tiv o especial,
c o n s titu in d o c o n d ic io n a m e n to s específicos d as d iv ersas p o líticas públicas nacionais. É b e m verd ad e que,
se n d o a C o n stitu iç ã o b ra sile ira ta n to re c e n te com o analítica, n ã o so frem o s do ‘d éficit’ d e positivação de d i­
re ito s su b jetiv o s (negativos e p o sitiv o s) de q u e padecem alg u n s países; p o r isso, o im p acto d a em erg ê n cia do
d ire ito in te rn a c io n a l d o s d ire ito s h u m a n o s talvez seja m a is m a rc a n te n a efetivação de d ire ito s p ree x isten tes
d o q u e n a in tro d u ç ã o d o s n o v o s c o n te ú d o s n o d ire ito a d m in istrativ o . P orém , à m e d id a q u e a globalização
eco n ô m ica cam in h e, co m o vem p arecen d o , p a ra o co n fro n to co m os d ire ito s h u m a n o s, p o r p re te n d e r u m a
'd e sre g u la ç ã o ' im p lican d o a n eg ativ a d e d ire ito s sociais, o d ire ito in te rn a cio n a l q u e os p ro te g e p o d e su rg ir
c o m o b a rre ira às re fo rm a s c o n stitu c io n a is d e stin a d a s a im p o r essa 'd esre g u laç ão '. (SU N D FELD , C arlos A ri.
A a d m in istra ç ã o p ú b lica n a e ra d o d ire ito global. In: SU N D FELD , C arlos A ri; VIEIRA, O scar V ilhena (C o­
o rd .). o p . cit., p. 158. P arece-n o s q u e o te rm o direito administrativo especial a in d a n ã o se e n c o n tra pacificado
n a d o u trin a , e m especial, com relação à flexibilidade com q u e o re g ra m e n to ad m in istra tiv o deve se r u tilizad o
n o â m b ito d o s d ire ito s so ciais e n as d e m a is ativ id ad es econôm icas reguladas, d e in te re sse público, po rém
e x ercid as p o r p a rtic u la res, co m o h o je ta m b é m é o caso d a saú d e, d o s tra n sp o rte s n ã o essenciais, d as te le ­
c o m u n icaçõ es, d o fo rn e c im e n to de água, e n tre o u tro s. A te m á tic a se a p re se n ta n a d iscu ssão e x iste n te e n tre
os lim ite s d o d ire ito p ú b lico e o d ire ito privado, o novo co n ceito de serviço p ú b lico e as novas funções do
d ire ito ad m in istra tiv o , q u e d ev em se r e stu d a d o s com o te m a s de p e r si, d e ssa form a, ro m p e n d o -se em m u ito
com a tra d iç ã o civ ilista b rasileira. Valem se r le m b rad o s os d ip lo m as de criação d as agências reg u la d o ra s de
a tiv id ad es de in te re sse público, p o ré m ex ercidas p o r p a rtic u la res. D e n tre elas, aq u ela s criad as até o início
d e 2002: A gência N acional d e T elecom unicações - ANATEL (Lei n? 9 .4 7 2 /9 7 ); A gência N acional de E n ergia
E létrica - A N EEL (Lei n^ 9 .4 2 7 /9 6 ); A gência N acional d o P etró leo - A N P (Lei n^ 9 .4 7 8 /9 7 ); A gência N a­
cional d e V igilância S a n itá ria (Lei n^ 9 .7 8 2 /9 9 ); A gência N acional de S aúde S u p le m e n ta r (Lei n^ 9 .9 6 1 /0 0 );
A g ên cia N acional de Á g u as - A N A (Lei n° 9 .9 8 4 /0 0 ); A gência N acional d e T ran sp o rte s T errestres - A N T T e
A g ên cia N acio n al d e T ran sp o rtes A q u av iários - A N T A Q (criadas p e la Lei n? 1 0 .2 3 3 /0 1 ). T am bém se in se re
n e sse rol a C o m issão de V alores M obiliários, q u e tam b ém e n te n d e m o s d e te r as características reg uladoras,
e q u e tev e m a io r grau de a u to n o m ia , inclusive com e sta b ilid ad e p a ra se u s d irig en te s, atrav és d a Lei n?
1 0 .4 1 1 /0 2 .
2: Sobre as e s tru tu ra s p ré -p arad ig m áticas, leia-se a re sp e ito a concepção de T h o m as K uhn, e m su a o b ra A es­
trutura das revoluções científicas, n o se n tid o d e q u e a ciência n ã o p ro g rid e ev o lu tiv am en te , p acificam ente, m as
o p ro g re sso d o c o n h e c im e n to n as ciências, e é de se d e sta c a r q u e seu en fo q u e se c e n tra n as ciências ditas
e x atas o u d a n a tu re z a , se d a ria p o r ru p tu ra s, p o r sa lto s, p o r alte ra çõ es d e paradigm as.
118 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

apontadas neste estudo,22 onde se tem apresentado um a certa desconfiança do atual


m odelo constitucional global, com a consequente flexibilização das soberanias. A pós-
-m odernidade23 não poderá, a nosso ver, sepultar a garantia constitucionalista do pós-
-guerra, que instituiu e deu base à m aioria das dem ocracias contem porâneas ao redor
do globo.

3 LIBERDADES PÚBLICAS, RESTRIÇÕES E PONDERAÇÕES

As liberdades públicas vêm sendo dispostas de form a despersonalizada ou sem


adjetivação. A nós interessam aquelas liberdades insertas nos direitos positivados e
dispostos nos direitos dos hom ens em face do Estado. Por esse prism a, infere-se que
as liberdades públicas necessitam ser reconhecidas e protegidas pelo Estado de Direi­
to, independentem ente do objeto da liberdade envolvida, incluindo-se, nesse raciocí­
nio, por óbvio, aquele(s) direito(s) fundam ental (ais) envolvido(s).
Assim, a am plitude dos direitos fundam entais tem nas liberdades públicas, d o ­
tadas de fundam entalidade,24 um a de suas vertentes, disciplinando as relações entre o

22 Cf. VIEIRA, O scar V ilhena. Realinhamento constitucional. In: SU N D FELD , C arlos A ri; VIEIRA, O scar V ilhena
(C oord.). o p . cit., p. 15-48.
23 Sobre a p ó s-m o d e rn id a d e , tra ç a A n d ré-Jcan A rn a u d u m b rilh a n te p aralelo co m o E sta d o m o d ern o , d izen ­
do: "u m d ire ito p ó s-m o d e rn o a p re se n ta ria assim , a prio ri, u m a im agem in v ersa ao p ro d u to dos o ito sig n o s
o u sin a is d istin tiv o s d a m o d e rn id a d e ju ríd ica, ta is co m o m en c io n ad o s acim a. E m o u tro s te rm o s, um direito
p ó s-m o d e rn o p o d e ria ser, de u m a c e rta m an eira, o in v e rso do p ro d u to d a ab stra çã o do d ireito , d o subje-
tiv ism o , d a sim p licid ad e e d a seg u ran ça d as relaçõ es ju ríd icas, d a sep aração d a sociedade civil d o E stado,
d o u n iv e rsa lism o e d a u n id a d e d a razão ju ríd ica. Ele se carac teriz a p o r u m a v o n ta d e de p ra g m a tism o e de
relativ ism o , p ela aceitação d o d c sc e n tra m e n to do su jeito , p o r u m a p lu ra lid a d e d as racionalidades, p elo risco
q u e lh e é in e re n te , p elo re to rn o d a so cied ad e civil e pela ap ree n sã o d as relações ju ríd ic as n a com plexidade
das lógicas b ru sc a m e n te e stilh a ç a d a s [...]” (A RN A U D , A ndré-Jean. O direito entre modernidade e globalização:
lições d e Filosofia de d ire ito e d o E stad o . TYad. Patrice C h arle s W uillaum e. R io de Ja n eiro , 1999. p. 2 0 2 ).
24 O n ú c le o essen cial p a ra a c o m p re e n sã o d a fu n d a m e n ta lid a d e e x iste n te n o d ire ito p o sto , co n fo rm e p rec o ­
n iz a d o pelo o rd e n a m e n to ju ríd ico , a p re se n ta -se n a co m p ree n são de q u e a locução direitos fundamentais, ain d a
q u e e m p reg ad o s n o se n tid o su b jetiv o , p o rq u a n to in d ic an d o algo p e rte n c e n te a u m su je ito , e m verdade, a
ex p ressão p re te n d e d e sig n a r u m u n iv e rso d e d ire ito s su b jetiv o s m arcad o s p o r u m a q u alid a d e especial, q u al
seja, o se u c a rá te r fu n d a m e n ta l. D e ssa fo rm a, sin tetiz a-se, d ize n d o -se q u e o s d ire ito s fu n d a m e n ta is co n sti­
tu e m u m g ru p o o u u m a classe de m e n o r e x te n sã o co n tid a n o gên ero m a io r d e d ire ito s su b jetiv o s, n o q u al
se in clu em ta m b é m o s ch am ad o s d ire ito s n ão fu n d a m e n ta is, diferen cian d o -se, u n s dos o u tro s, e n q u a n to
su b jetiv o s e fu n d a m e n ta is e su b je tiv o s n ã o fu n d a m e n tais, m as ig u a la n d o -se e n tre si p o r u m m ín im o de
n o ta s c o m u n s. O s lim ite s circu lares d o s d ire ito s fu n d a m e n ta is com o p a rte do g ê n ero d e d ire ito s subjetivos,
p o rta n to , são e m v e rd a d e d ire ito s su b je tiv o s d o ta d o s d a q u a lid ad e de fu n d a m e n talid ad e. A n o ç ão do q u e é
fu n d a m e n ta l se aloja em d istin ç ã o a o u tro s d ire ito s su b jetiv o s p elo grau de im p o rtâ n c ia do d ire ito enfocado
n a so ciedade. O c rité rio d e d istin ç ã o e n tre o s d ire ito s su b je tiv o s fu n d a m e n ta is e o s d em a is in se rto s n o o rd e ­
n a m e n to é o p rivilégio q u e lh es atrib u íd o , e m regra, p elo te x to d a p ró p ria C o n stitu iç ão . O grau de privilégio
q u e d istin g u e o s d ire ito s su b je tiv o s fu n d a m e n ta is d o s d e m ais se e n c o n tra in scu lp id o , em reg ra, no tex to
das p ró p ria s c o n stitu iç õ e s, co m o é o caso d a C o n stitu iç ã o esp an h o la. Tal d isposição sistê m ic a confere aos
d ire ito s fu n d a m e n ta is a p revalência, inclusive, de in te rp re ta çã o so b re o s d e m ais (Cf. ROBLES, G regório. Los
derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. M adrid: C ivitas, 1995, p. 20-22).
Finalidade social da rede como fundam ento do Marco Civil 119

Estado e os indivíduos e entre esses últim os e os particulares, estipulando um a reserva


m ínim a de garantias cuja observância confere legitim idade a todas essas relações den­
tro de um Estado Dem ocrático de Direito.
O “ponto de contato” na teoria dos direitos fundam entais se apresenta m uito
útil quanto aos lim ites de alteração das regras fundam entais, quando dispom os sobre
o cham ado conteúdo essencial dos direitos fundam entais. C itando Retortillo e fundando-
-se na doutrina alemã, Sandro N ahm ias Melo25 diz se colocarem os direitos fundam en­
tais com o garantia dos direitos e liberdades frente à atividade legislativa de lim itação
de tais direitos e liberdades. Portanto, a regulam entação do exercício de um direito
envolve a lim itação desse m esm o direito. Dessa forma, o conteúdo essencial do direito se
m ostra como lim ite para atividade legislativa lim itadora dos direitos, determ inado-se,
em sum a, como o limite dos limites.26
Os valores usados como nortes de interpretação dos direitos fundam entais, va-
lendo-nos da separação necessária entre os bens (direitos subjetivos) e valores (orien­
tações de interpretação), recaem, m ais proxim am ente, no que se entendeu por um
Estado Dem ocrático de Direito. Por esse prism a, os valores a serem utilizados como
adjetivos dos bens, fundam entalm ente garantidos pelo texto constitucional, deverão,
no m odelo dem ocrático de Estado, observarem os pressupostos jurídicos necessários
à existência digna do ser hum ano. O princípio da dignidade da pessoa hum ana no
constitucionalism o contem porâneo constitui um verdadeiro princípio orientador da
interpretação constitucional, e, como verdadeiro valor suprem o que, ao seu turno,
aponta as diferenciações existentes entre os cham ados direitos subjetivos fundam entais
(inerentes à dignidade da pessoa hum ana) e direitos subjetivos não fundam entais (de in­
teresse social geral).
A diferenciação acima posta nos rem ete, em nossa ótica e sem em bargos, ao pa­
pel das leis gerais nesse contexto. Independentem ente de outras digressões possíveis, o
corte epistem ológico que se im põe leva-nos a contextualizar a Lei Geral n ? 12.965/2014
(Marco Civil da Internet), a partir do exame das leis gerais como lim ites im anentes dos
direitos fundam entais. N o caso vertente, valem o-nos das lições do constitucionalism o
alem ão para estabelecer na generalidade da lei a qualidade para que a m esm a venha
a servir de limite imanente, entendido ao seu turno de duas m aneiras, um a prim eira
técnico-formal com a qual se entendia que as leis gerais seriam aquelas não destinadas a
restringir especificam ente, de qualquer m odo, qualquer liberdade pública, m as, sim,
consistindo em outro fim específico a questão de sua generalidade, projetando seus
efeitos gerais sobre aquela liberdade de form a incidental.

25 M A RTIN -RETO RTILLO BA Q U E R , L orenzo; O T T O y PARDO, Ignácio de. Derechos fundamentales y consti-
tución. M adrid: C ivitas, 1988, p. 125. A p u d M ELO, S an d ro N ah m ias. A g a ra n tia do c o n te ú d o essencial dos
d ire ito s fu n d a m e n ta is. Revista de Direito Constitucional e Internacional, I n s titu to B rasileiro d e D ireito C o n s titu ­
cional, 4 3 , a n o 11, a b r./ju n . 2 0 0 3 , p. 82-97.
26 Ib id em ., p. 83.
120 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

De outra parte, o efeito de lim itar de form a im anente o conteúdo da liberdade


pública envolvida exigirá que a lei possua a generalidade material, onde se m ostram es­
tabelecidos tipos de reservas legais infraconstitucionais, por ordem constitucional, e que
poderão se apresentar quer como reservas de conformação que deferem ao legislador
ordinário dar substância àqueles direitos, definindo os respectivos conteúdos; e as re­
servas de delimitação ou de ponderação de bens; nessas o legislador infraconstitucional tem
espaço para delim itar o valor dos direitos fundam entais quando em colisão com bens
de valor igual ou superior.
Por esse prism a, considerados os direitos fundam entais como direitos subjeti­
vos públicos, encontra-se, pelo que se apresenta no estudo de tais direitos como ínsita
à ponderação dos valores e bens envolvidos e constitucionalm ente protegidos, assim
entendidos a partir de um a reserva imanente, a lei geral. Dessa concepção resulta que,
m ediante m étodos próprios em processos herm enêuticos e valendo-se de princípios
constitucionais de interpretação, tais como a proporcionalidade entre os bens e valores
colidentes, que o conteúdo insculpido na lei geral poderá ser efetivado. Essa assertiva
tem lastro doutrinário no fato de que há de existir unidade entre o conteúdo e os li­
m ites im postos à lei geral e, ainda, que a lei conform adora de conteúdo não poderá se
encontrar afastada da lei delim itadora do âm bito de proteção dos direitos fundam en­
tais envolvidos.27
Do p reten so im passe existente em se ad m itir a lim itação dos direitos funda­
m entais p o r via das leis gerais ou, ainda, a observância necessária dos direitos fun­
dam entais p o r força da prevalência de sua posição no ordenam ento constitucional,
a teoria alem ã do efeito recíproco, que, aprioristicam ente, quase que com um a licença
dou trin ária que tom am os agora, poderá ser entendida ao passo que, entendida a lei
geral com o um a lei apta a lim itar os direitos fundam entais, deverá ser interpretad a
a p artir do significado que a m esm a alcança no contexto do Estado D em ocrático
de Direito.
Dessa forma, a efetivação dos direitos fundam entais já legitim am ente res­
tringidos ou lim itados pelo dogm a geral só poderá ser aferida nos casos concretos a
partir da ponderação de interesses, onde sejam consideradas todas as circunstâncias
do caso concreto, e com o uso da interpretação constitucional, em particular, como
se tem visto nos julgados do Suprem o Tribunal Federal, com o uso do princípio da
interpretação conforme.28

2‘ "O s efe ito s d as leis gerais, e n q u a n to p o ssíveis lim ites im a n e n te s d o s d ire ito s fu n d a m e n tais, c o n stitu e m -
-se e m p ro ib içõ es q u e, sem te r p o r o b je to específico a alteração d a n o rm a ju sfu n d a m e n ta l, p ro d u zem , e n ­
tre ta n to , efe ito s re stritiv o s d a lib erd ad e, d a í p o r q u e classificá-las com o intervenções restritivas [...]*. Sobre as
re striç õ e s im p o s ta s p ela Lei n? 1 2 .9 6 5 /2 0 1 4 , te m -se q u e o caput do artig o 2 o n o s m o stra q u e a lib erd ad e de
ex p ressão é o d ire ito fu n d a m e n ta l a s e r d efen d id o p o r essa lei, ficando claro n o s se u s incisos a s restriçõ es
ao exercício d e sse d ireito .
28 Cf. FREITAS, Luiz F e rn a n d o C alil de. Direitos Fundamentais: lim ite s e re striçõ e s. P o rto A legre: Livraria do
A dvogado, 2007.
Finalidade social da rede como fundam ento do Marco Civil 121

4 À GUISA DE CONCLUSÕES SOBRE A LEI N° 12.965/2014 E SUA


FINALIDADE SOCIAL

Em se observando m ais especificam ente a Lei n? 12.965/2014, em seu texto


e, em particular, a finalidade social que nela se observa, percebe-se que, com o se faz
próprio a um a lei geral, tal diplom a estabelece princípios, garantias, direitos e deveres
para o uso da internet no Brasil, bem como estabelece diretrizes aos entes federados
brasileiros. Os princípios expressos no texto da lei geral não excluem outros princípios
de nosso ordenam ento jurídico, dada a sua unidade, ou ainda outros previstos nos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Com o já visto acima, a finalidade social a ser buscada pela lei geral haverá de ser
aferida no caso concreto a partir da reserva legal que se apontar pela legislação geral
em com ento, no caso a Lei n ^ l2 .9 6 5 /2 0 1 4 , sopesando e ponderando os valores e bens
envolvidos, com o uso de m étodos herm enêuticos e princípios de interpretação mais
ajustados ao caso. O acesso à in tern et é visto como essencial para o exercício da cida­
dania e daí tem os que tal prioridade legal haverá de ser ajustada, sem pre buscando a
conform idade entre o texto da lei e a Constituição.
Em regra, a esse m om ento da edição legal, sua vigência já presente ainda se
ressente da regulam entação, sob seus lim ites de direitos e conceitos, para que tais
elem entos legais sejam operacionalizados e se confira efetividade plena à legislação
geral em foco.
De o utra parte, a finalidade social a ser buscada nas hipóteses fáticas vindouras
há de observar, como já dito em análise anterior, a unidade entre o conteúdo da lei ge­
ral e da legislação conform adora que virá a delim itar o âm bito de proteção dos direitos
fundam entais envolvidos, m esm o porque, em circunstâncias fáticas de aplicação das
disposições legais gerais e das norm as delim itadoras de seus fins, em se considerando
a reciprocidade de seus efeitos, há de se tom ar como parâm etro a extensão do signifi­
cado do(s) dispositivo(s) da legislação geral no contexto social alcançado.

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122 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

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Princípios fundamentais
LIBERDADE DE EXPRESSÃO, COMUNICAÇÃO
E MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO COMO
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO MARCO CIVIL

Ulisses Schwarz Viana

Sumário: 1 Introdução; 2 Delimitação de uma noção abrangente


da expressão liberdade de expressão; 3 Dos fundamentos da liberdade
de expressão; 4 O Marco Civil da Internet (Lei n9 12.965/2014), a
liberdade de expressão como princípio de agência do uso da internet
no Brasil e seus limites jurídicos; 5 Liberdade de expressão, inter­
net e aplicação da Lei n^ 12.965/2014: a doutrina da slippery slope;
6 Conclusões; Referências.

1 INTRODUÇÃO

A Lei federal 12.965/2014 surge para suprir um vazio norm ativo no sistem a
jurídico brasileiro ao estabelecer o denom inado Marco Civil da Internet, cuja im por­
tância ganha relevo quando se recorda que a inserção do Brasil na rede m undial de
com putadores ocorreu no ano de 19951 e que, desde então, veio se produzindo p ro ­
cesso de inclusão digital perm anente, inicialm ente lento e restrito, m as que tem se
acelerado sensivelm ente nos últim os anos.
C ontudo, desde então não havia existido um detalhado e sério debate em torno
da regulação legal de todos os aspectos ligados ao fenôm eno da internet, sejam aqueles

1 A n o em q u e o M in isté rio das C o m u n icaçõ es e d a C iência e Tecnologia, p o r p o rta ria, crio u a figura d o p ro ­
v ed o r de acesso privado à in te rn e t e p asso u a p e rm itir a o p eração com ercial d a re d e n o Brasil.
128 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

relacionados aos provedores, m antenedores de sites (comerciais, institucionais, dentre


outros), blogs e de outros espaços virtuais de disponibilização de conteúdos das m ais
diversas naturezas na rede m undial.
M uitas dúvidas, debates e m esm o questionam entos jurídicos, quer sejam dou­
trinários, quer sejam judiciais, sem pre geraram perplexidades e certo grau de inse­
gurança, tan to para os que disponibilizavam conteúdos quanto para os usuários da
in tern et no Brasil e em âm bito global. D entro desse quadro histórico, não foi sem
grandes discussões e sem grandes polêm icas que o tem a da regulação da in tern et veio
a ser debatido no Congresso Nacional, isso porque existia principalm ente o tem or de
que a criação de um m arco civil da internet viesse a afetar, restringir ou m esm o per­
m itir um controle estatal sobre a livre veiculação de ideias, de opiniões e de outros
conteúdos, como tam bém , paralelam ente, criar obstáculos ao acesso à inform ação e
aos dados.
N esse contexto, o presente texto se propõe a analisar, dentro de um prism a
teórico amplo, alguns aspectos ligados à garantia da liberdade de expressão, da com u­
nicação e da m anifestação do pensam ento no espaço virtual, a internet, investigando
sua natureza e seu status jurídico, bem como os lim ites, dificuldades e paradoxos na
interpretação e aplicação da Lei n° 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).

2 DELIMITAÇÃO DE UMA NOÇÃO ABRANGENTE DA EXPRESSÃO


LIBERDADE DE EXPRESSÃO

A ideia da liberdade de expressão e de m anifestação do pensam ento é fruto de


um longo percurso histórico de evolução do pensam ento político e jurídico, o qual
n ão cabe nos lim ites deste texto. Daí por que, por necessidade m etodológica, p a rti­
rem os da experiência constitucional dos E stados U nidos da A m érica para buscarm os
a construção de um a delim itação dessa ideia com o noção ou conceito dogm ático
jurídico.
N os Estados Unidos, o m om ento de afirmação da liberdade de expressão, de co­
m unicação e de m anifestação do pensam ento dentre as garantias asseguradas pelo sis­
tem a constitucional estadunidense tem lugar com a edição da Prim eira Em enda ( First
Am endm ent ) à C onstituição dos Estados Unidos da América, na qual expressam ente se
vedou ao legislador inffaconstitucional a edição de qualquer lei que restringisse a free-
dom o f speech (o vocábulo speech, curiosam ente, em língua inglesa, abarca “a expressão
e a comunicação de pensam entos ou opiniões por palavras proferidas”).2
Como já se pode perceber, em língua inglesa freedom o f speech não pode ser tra­
duzido para o português com o sim ples liberdade de expressão, pois a garantia da First
Am endm ent à C onstituição estadunidense com preende em um m esm o vocábulo a ex­
pressão do pensamento, a comunicação desse mesmo pensamento e de opiniões. Bom que se

2 D efinição e x tra íd a em tra d u ç ã o livre d o Black’s law dictionary (G ARN ER, 2009: 1529).
Liberdade de expressão, com unicação e m anifestação do pensam ento como... 129

diga, de opiniões que podem ser ideológicas, religiosas, científicas e políticas, visto
que além de a expressão speech abrangê-las todas, ainda se verifica que o texto da First
Am endm ent 3 não faz restrição ou distinção de qualquer espécie.4
Por outro lado, a Declaração Universal dos D ireitos H um anos, em seu artigo 19,
declara que: "Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito
inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transm itir
informações e ideias por quaisquer m eios e independentem ente de fronteiras.”
Da observação por essas duas perspectivas de grande im portância histórica, ve-
rifica-se que a liberdade de expressão se liga essencialm ente à liberdade de comunicação de
pensamentos, ideias e opiniões, constituindo o m esm o núcleo de garantias dirigido a todas
as pessoas como direito da hum anidade.
Q uando nos voltam os ao Texto C onstitucional de 1988, defrontam -nos com a
opção da A ssem bleia C onstituinte que lhe deu origem de tratar de form a analítica um
conjunto de liberdades que constituem , na verdade, u m m esm o núcleo sistêm ico 5 de
garantias fundam entais.
Em virtude dessa tendência analítica da C onstituição de 1988, encontram os a
liberdade de expressão, de comunicação e de m anifestação do pensam ento em diversos
de seus dispositivos, dentre os quais devem ser m encionados, pela im portância, os
seguintes: incisos IV, V, VI, IX, X, XIII e XIV do art. 5?6 e, tam bém , o art. 220.7

3 "Amendment I. The Congress shall make no Law [...] abridging the freedom o f speech, or o f the press,
4 O co n ceito de free speech te m e n c o n tra d o am p la aplicação, n ã o se refe rin d o so m e n te ao q u e a o rig e m e tim o ­
lógica de speech (ligada à fala, à o ralid ad e) p o d eria indicar, m a s ta m b é m à d e n o m in a d a symbolic speech, com o
verificado n a d ecisão d a S u p re m a C o rte d os EUA n o caso Tinker v. Des Moines Independent Community School
District, 39 3 U.S. 503 (1 9 6 9 ).
5 N o d ire ito c o n stitu c io n a l b ra sile iro , e s s a v isão a n a lítico -sistê m ica ta m b é m é e n c o n tra d a n o p e n sa m e n to de
Ingo W. SARLET (M A R IN O N I, M ITID IER O e SARLET, 20 1 4 : 456)
6 "Art. 5- T odos sã o ig u ais p e ra n te a lei, sem d istin çã o d e q u a lq u e r n a tu re z a , g a ra n tin d o -se aos b rasile iro s e
aos e stra n g e iro s re s id e n te s n o País a in v io labilidade d o d ire ito à vida, à lib erd ad e, à igualdade, à seg u ra n ça
e à p ro p ried ad e, n o s te rm o s seg u in tes:
[...]
IV - é livre a m an ifestação d o p e n sa m e n to , se n d o v ed ad o o a n o n im a to ;
[...]
VI - é inviolável a lib e rd a d e d e co n sciência e de crença, se n d o a sse g u rad o o livre exercício d o s cu ltos
relig io so s e g aran tid a, n a fo rm a d a lei, a p ro te ç ã o ao s locais d e c u lto e a su a s liturgias;
[-.]
IX - é livre a e x p ressão d a atividade in te le c tu a l, a rtística, científica e de com unicação, in d e p e n d e n te m e n ­
te de c e n su ra o u licença;

[...]
XII - é inviolável o sig ilo da c o rre sp o n d ên c ia e d as co m u n icaçõ es telegráficas, d e d a d o s e d as c o m u n i­
cações telefô nicas, salvo, n o ú ltim o caso, p o r o rd e m judicial, n as h ip ó te se s e n a fo rm a q u e a lei e stab elec er
p a ra fins de in v estig ação crim in al o u in stru ç ã o p ro cessu al penal;"
7 'A rt. 220. A m an ifestação d o p e n sa m e n to , a criação, a ex p ressão e a inform ação, so b q u a lq u e r form a,
p ro cesso o u v eículo n ão so fre rã o q u a lq u e r restrição , o b serv ad o o d isp o sto n e s ta C o n stitu ição ."
130 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Portanto, tem os um núcleo na C onstituição de 1988, integrado analiticam ente


pela liberdade de manifestação do pensamento, pela liberdade de consciência e de expressão reli­
giosa, pela liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação
e pela liberdade de informação.
Conveniente fazer o registro de que essa tendência analítica se reflete na Lei
n q 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), na qual a liberdade de expressão no cam po do
uso da in tern et n o Brasil vem assim afirm ada no inciso I do artigo 3?:

Art. 3^A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:


I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamen­
to, nos termos da Constituição Federal;

Por outro lado, é bastante pertinente colacionar n este m om ento a posição ado­
tada por Jónatas E. M. MACHADO (SARLET, 2007: 102) na direção de que o Estado
C onstitucional ( Verfassungsstaat) é o ponto de partida do que se pode conceitualizar
como constituição da comunicação. D entro deste contexto, esse autor coloca a liberdade de
expressão como um direito mãe (Mutterrecht) ou cluster right ,8 “a partir do qual se deduz e
estru tu ra a generalidade das liberdades da com unicação”.
Esse m esm o a u to r igualm ente propõe que os direitos fundam entais em espécie
- por nós elencados como liberdade de m anifestação do pensam ento, pela liberdade
de consciência e de expressão religiosa, pela liberdade de expressão da atividade in ­
telectual, artística, científica e de com unicação e pela liberdade de inform ação - “p o ­
dem ser reconduzidos à liberdade de expressão (gênero)” (MARINONI; MITIDIERO;
SARLET, 2014: 456). De certa forma, tam bém encontram os essa ideia na concepção
de Paulo G onet BRANCO quando ele expressa sua opinião de que “Incluem -se na
liberdade de expressão faculdades diversas, com o a de com unicação de pensam en­
tos, de ideias, de inform ações e de expressões não verbais” (BRANCO; COELHO;
MENDES, 2000: 450).
Como se pode perceber, a liberdade de expressão passa a constituir um rótulo ju rí­
dico-sem ântico que nos rem ete em certo grau à própria abertura do free speech da First
Am endm ent à C onstituição dos EUA, o que nos perm ite doravante utilizar a expressão
liberdade de expressão como referência de gênero que abarca as espécies (a) liberdade de
manifestação do pensamento, (b) liberdade de consciência e de expressão religiosa, (c) liberdade
de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação e (d) liberdade de
informação.
Esta delim itação conceituai tom ará possível um a simplificação term inológica
no desenvolvim ento deste texto.

8 C o m o b e m re g is tra J ó n a ta s E. M. M A C H A D O , e ssa ex p ressão se e n c o n tra em J u d ith Jarv is (TH O M SO N ,


1990).
Liberdade de expressão, com unicação e m anifestação do pensam ento como... 131

Por decorrência tam bém dessa m esm a simplificação term inológica será possível
o tratam en to de m odo m ais sintético e eficiente do tem a a que se circunscreve a análi­
se que se desenvolve n este texto.

3 DOS FUNDAMENTOS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Não há como iniciar tópico em que se propõe a analisar os fundam entos da


liberdade de expressão sem fazer o link necessário entre essa garantia constitucional e
o próprio princípio dem ocrático.9 U m a verdadeira democracia deve repousar, sem dú­
vida, no postulado da livre circulação de ideias - sejam políticas, científicas, religiosas
e artísticas - , opiniões e de expressão crítica nas esferas pública e privada.
Um a dem ocracia sólida se alim enta de um a constante efervescência de ideias,
m aiorm ente do debate público - sem desprezar o privado - em to m o de concepções e
críticas de natureza política, religiosa e científica. Bem como da expressão artística que
em si m esm a constitui em m uitos casos um reflexo dessa torrente de pensam entos,
de opiniões e de visões de m undo m uitas vezes conflitantes10 e, ainda, sem um centro
de produção ou garantidas por um elem ento gerador de unidades ou totalidades, como
decorrência da própria contingência e hipercom plexidade da sociedade m odem a ou,
até m esm o, pós-m oderna.
Por sua vez, a livre expressão do pensam ento, de ideias e de informações de
natureza política transcende m esm o a dim ensão individual e subjetiva dos direitos
de expressão, assum indo um a dim ensão político-constitucional em face do princípio
fundam ental do pluralismo político (inciso V do art. 1? da C onstituição de 1988), que
rege estruturalm ente a República Federativa do Brasil e que como um dos pilares do
Estado Dem ocrático de D ireito se irradia no do pluripartidarism o do caput do artigo
17 da Constituição.
Ronald DWORKIN (2006), por sua vez, faz um a relação entre a liberdade de ex­
pressão (free speech) e a questão da legitim idade do governo, sendo que sem essa ampla
liberdade, aquele nem sequer poderia ser considerado "dem ocrático”.11

9 B a sta n te elu cid ativ a a le itu ra de F ran k I. M ICH ELM A N (2 0 0 7 :4 5 -6 1 ), pois, além d e afirm ar a relação e n tre
d em o cracia e lib erd ad e d e ex p ressão , o a u to r a coloca n a p ersp ectiv a d e u m a relação paradoxal. E sse asp ecto
se rá an alisad o q u a n d o d a in c u rsã o n o te m a d o s lim ites d a lib erd ad e de expressão.
10 N o m e sm o se n tid o , N igel W A RBU RTO N (2009: 3): "Free speech is o f particular value in a democratic society.
In a democratic society voters have an interest in hearing and contesting a wide range o f opinions and in having access
to facts and interpretations, as well as contrasting views, even when they believe that the expressed views are politically,
morally, or personally offensive•"
11 Im p o rta n te re p ro d u z ir o ex certo e m q u e D W O R K IN (2006) a n o ta que: uFree speech is a condition o f legiti­
mate government. Laws and polities are not legitimate unless they have been adopted through a democratic process, and
a process is not democratic i f government has prevented anyone from expressing his convictions about w hat those laws
and polities should be. ”
132 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

No plano intersubjetivo do m odelo dem ocrático brasileiro, é igualm ente curioso


n o tar que nossa democracia se funda no princípio da dignidade da pessoa hum ana, o
que nos faz tam bém recordar a Declaração Universal dos D ireitos H um anos, a qual em
seu art. 1912 coloca a própria liberdade de expressão com o direito hum ano.
Convém, ainda, m encionar o registro de Daniel SARMENTO (2014: 255) no
sentido de que existem tam bém outras razões de ordem m oral e pragm ática que esta­
riam a justificar a proteção à liberdade de expressão, como, do m esm o m odo, o autor
ressalta a essencialidade dessa liberdade para o “livre desenvolvim ento da personali­
dade e à dignidade hum ana”.
Das prem issas fixadas até este m om ento neste texto, em síntese, dam os su ­
porte à percepção de que a liberdade de expressão: (a) é essencial ao desenvolvim ento e
aprim oram ento do processo democrático; (b) é essencial ao livre desenvolvim ento da
personalidade hum ana; (c) é essencial à com pleta realização da dignidade hum ana; (d)
é um direito fundam ental constitucionalm ente assegurado.
Deve ser observado, por fim, que essa liberdade de expressão, ao ser arrolada como
princípio do uso da in tern et no Brasil (inciso I do art. 3? da Lei n? 12.965/214), se
fundam enta de m odo integrativo-sistem ático com o princípio da cidadania (inciso I
do art. I o da CF) em seu aspecto inclusivo, visto que o art. 4o do Marco Civil da In­
tern et em seu inciso I estabelece o objetivo “do direito de acesso à in tern et a todos”.
Essa disposição legal clara e explícita nos leva a concluir este tópico afirm ando que a
in tern et como espaço dem ocrático trouxe como inovação norm ativa, juntam ente com
os elem entos constitucionais acima analisados, o fundam ento da cidadania inclusiva
n a in tern et, com o um a das facetas da liberdade de expressão, o que cria um a dem anda de
adoção de políticas públicas de inclusão digital.

4 O MARCO CIVIL DA INTERNET (LEI NQ 12.965/2014), A LIBERDADE


DE EXPRESSÃO COMO PRINCÍPIO DE REGÊNCIA DO USO DA
INTERNET NO BRASIL E SEUS LIMITESJURÍDICOS

Como já registrado anteriorm ente, a Lei n^ 12.965/2014, que estabelece o Mar­


co Civil da Internet, surge com o superação necessária do estado de anom ia e de perple­
xidades tan to no campo social, como tam bém na esfera de atuação do sistem a jurídico.
Não deixa de ser interessante observar a existência de grupos na sociedade que
tem iam a supressão ou restrição da liberdade na internet pelo fato de vir a ser editada
um a lei reguladora do sistem a no Brasil, o que trazia consigo o velho paradoxo da
necessidade de regulação e estabelecim ento de regras ligadas aos possíveis lim ites

12 T exto d o m en cio n ad o artig o 19: "Todo se r h u m a n o tem d ire ito à lib e rd a d e de o p in ião e ex p ressão; este
d ire ito in clu i a lib erd ad e de, sem in terferên cia, te r o p in iõ es e de procurar, receb er e tra n s m itir inform ações
e id eias p o r q u a is q u e r m e io s e in d e p e n d e n te m e n te d e fro n teira s."
Liberdade de expressão, com unicação e m anifestação do pensam ento como... 133

que devam ser estabelecidos como condicionam entos dos exercícios de liberdades e
garantias constitucionais.
De início, sobre esse ponto é necessário registrar que a liberdade de expressão
como direito e garantia fundam ental encontra lim itações expressas no próprio texto
constitucional, tais como: (a) a vedação do anonim ato (parte final do inciso IV do
art. 5p), (b) o direito de resposta e o dever de reparação do dano m aterial, m oral ou à
im agem (inciso V do art. 5q), (c) dever de reparação do dano por violação do direito
por violação à intim idade, à vida privada e à im agem das pessoas (parte final do inciso
X do art. 59) e (d) a preservação do sigilo da fonte no acesso à informação (parte final
do inciso XIV da CF).
Esse tem a, como cediço, não se restringe de form a algum a à liberdade na inter­
net, pois há m uito tem po se discute, não só em nosso país, a busca de um a solução
para o paradoxo da “liberdade regrada” em outras m ídias tradicionais e na liberdade
de m anifestação.
Na doutrina constitucional brasileira, podem os citar exem plificativam ente os
escólios de Gilmar MENDES (BRANCO; COELHO; MENDES, 2000: 243-246) sobre
a proteção do núcleo essencial13 ( Wesengehalt) dos direitos fundam entais, apontando a
existência de duas teorias a propósito do tem a: (a) a teoria relativa e (b) a teoria absoluta.
De acordo com a segunda teoria, a absoluta, entende-se que estaria a salvo de quais­
quer eventuais decisões legislativas. E nquanto que na teoria relativa14 postula-se que
o núcleo essencial do direito fundam ental deva ser definido e delim itado caso a caso,
de acordo com o objetivo (Zweck) e dentro de um processo de ponderação (Abwägung),
regido pelo princípio da proporcionalidade.
Todavia, o m esm o Gilmar MENDES (BRANCO; COELHO; MENDES, 2010:
243-246) aponta, com base em Klaus Stern, que não h á ainda a formação de um a
doutrina dom inante sobre o tem a. Mas o que nos interessa neste texto é o fato de que
prevalece a ideia de que os direitos fundam entais não ostentam um a natureza absoluta,
podendo sofrer lim itações e condicionam entos pelo legislador ordinário, desde que pre­
servado seu núcleo essencial.
Com o já visto, contudo, a análise dos limites dos limites desses condicionam en­
tos do exercício dos direitos fundam entais faz em ergir a questão da incorporação do

13 S ob re o p ró p rio co n ceito de núcleo essencial, G ilm ar M E N D ES (BRANCO; CO ELH O ; M EN D ES, 2 0 0 0 :2 4 2 )


a n o ta que: " e n q u a n to p rin cíp io e x p re ssa m e n te c o n sag rad o n a C o n stitu iç ã o o u e n q u a n to p o stu la d o im a n e n ­
te, o p rin cíp io d a p ro te ç ã o d o n ú c le o essen cial d e stin a -se a ev itar o e sv aziam en to d o c o n te ú d o d o d ireito
fu n d a m e n ta l d e c o rre n te d e re striç õ e s d escab id as, d e sm e su ra d a s o u d e sp ro p o rcio n a is".
14 S obre o núcleo essencial, ta m b é m deve ser tra z id a à colação a lição de G o m es C A N O TILH O (1993: 620),
q u a n d o ele diz: "T am bém aq u i n ã o h á a ltern ativ as rad icais p o rq u e, em to d a a su a radicalidade, as teo rias
relativ as acab ariam p o r re c o n d u z ir o n ú c le o essen cial ao p rin c íp io d a pro p o rcio n alid ad e, p ro ib in d o d e sig n a ­
d a m e n te o leg islad o r de, n a so lu ção d e co nflitos, lim ita r d ireito s, lib e rd ad es e g aran tia s p a ra além do ju sto
e d o n e c e ssá rio .”
134 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

princípio da proporcionalidade e razoabilidade]S em nosso sistem a constitucional, sendo


fato que nosso Suprem o Tribunal Federal o integrou em sua jurisprudência, aplicando
até m esm o no campo da liberdade de expressão.16
A p artir desse horizonte teórico, podem os passar à observação do fato de que a
Lei n 9 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) sem dúvida veio a pôr um Fim no clima
de anom ia que im perava na utilização da rede em nosso país, trazendo delim itações ao
condicionar e regular esse cam po da vida social.
N este contexto, o artigo 39 do Marco Civil elenca dentre os princípios de regên­
cia da disciplina da in tern et no Brasil a garantia da liberdade de expressão, com uni­
cação e m anifestação de pensam ento, fazendo a expressa ressalva de que o exercício
dessa garantia deve ser efetivado nos termos da Constituição Federal, como bem ressal­
va a parte final do dispositivo legal.
Não obstante ser despicienda em face do princípio da suprem acia da C onstitui­
ção, essa ressalva expressa contextualiza a liberdade de expressão na internet dentro do

15 M erece d e tid a le itu ra a d istin ç ã o q u e faz H u m b e rto ÁVILA (2007: 158-160) e n tre proporcionalidade e razo-
abilidade, cujo d ese n v o lv im e n to n ão cabe n a d elim itação d e ste texto.
16 Veja-se o RE n°- 511961 (M in. GILM AR M EN D ES, TH bunal P leno, ju lg ad o e m 1 7 /0 6 /2 0 0 9 , D /e-213 D I-
VULG 1 2 /1 1 /2 0 0 9 PUBLIC 1 3 /1 1 /2 0 0 9 ), assim em en tad o :
"EM ENTA: JO RN A LISM O . EXIGÊNCIA D E DIPLO M A D E C U R SO SU PER IO R , REG ISTRA D O PELO
M IN ISTÉR IO DA ED U C A Ç Ã O , PARA O EX ERCÍCIO DA PROFISSÃO D E JORN ALISTA. LIBERDADES
D E PROFISSÃO, D E EXPRESSÃO E D E IN FO RM A ÇÃ O . C O N STITU IÇ Ã O D E 1988 (ART. 5?, IX E XIII, E
ART. 220, CAPUT E § 12). N Ã O R EC EPÇ Ã O D O ART. 42, IN C ISO V, D O D ECRETO -LEI N*>972, D E 1969. 1.
R E C U R SO S EX TR A O RD IN Á R IO S. ART. 102, UI, 'A', DA C O N STITU IÇ Ã O . R EQ U ISITO S PROCESSUAIS
IN T R ÍN SE C O S E EX TRÍN SECO S D E ADM ISSIBILIDADE. [...] 4. Â M BITO D E PR O T E Ç Ã O DA LIBER­
D A D E D E EX ER CÍCIO PRO FISSIO N A L (ART. 5o-, IN C ISO XIU, DA C O N ST IT U IÇ Ã O ). ID EN TIFIC A Ç Ã O
DAS RESTR IÇ Õ ES E C O N FO R M A Ç Õ E S LEGAIS C O N STITU C IO N A LM EN TE PERM ITIDAS. RESERVA
LEGAL QUALIFICADA. PR O PO R C IO N A L ID A D E . A C o n stitu iç ã o de 1988, ao asseg u rar a lib erd ad e p ro ­
fissio n al (art. 52, X III), seg u e u m m o d e lo d e re se rv a legal qualificada p re se n te n a s C o n stitu iç õ e s a n terio re s,
as q u a is p rescrev iam à lei a defin ição d as 'co n d içõ es de cap acid ad e' com o c o n d ic io n a n te s p a ra o exercício
p ro fissio n al. N o â m b ito d o m o d e lo d e re se rv a legal qualificada p re se n te n a fo rm u lação d o art. 52, XIII, da
C o n stitu iç ã o de 1988, p a ira u m a im a n e n te q u e stã o co n stitu c io n a l q u a n to à razo ab ilid ad e e p ro p o rcio n ali­
d ad e d as leis re stritiv a s, esp ecificam en te, d as leis q u e d isciplinam as qualificações p ro fissio n ais co m o co n ­
d ic io n a n te s d o livre exercício das p ro fissõ es. Ju risp ru d ê n c ia d o S u p rem o Tiribunal Federal: R ep resen tação
n2 930, R e d a to r p / o acó rd ão M in istro R o d rigues A lckm in, DJ, 2 -9-1977. A re se rv a legal estab elecid a pelo
art. 52, XIII, n ã o confere ao leg islad o r o p o d er d e re strin g ir o exercício da lib erd ad e p ro fissio n al a p o n to de
a tin g ir o seu p ró p rio n ú cleo essen cial. 5. JO R N A LISM O E LIBERDADES DE EXPRESSÃO E D E IN FO R ­
M AÇÃO. IN TEPR ETA ÇÃ O D O ART. 52, IN C ISO XIII, EM C O N JU N T O CO M O S PR EC EITO S D O ART. 52,
IN C ISO S IV, IX, XIV, E D O ART. 2 2 0 DA C O N STITU IÇ Ã O . O jo rn a lism o é u m a p ro fissão d iferen ciad a p o r
su a e s tre ita vinculação ao p le n o exercício das lib erd ad es de ex p ressão e de in form ação. O jo rn a lism o é a
p ró p ria m an ifestação e d ifu são d o p e n s a m e n to e d a in fo rm ação de fo rm a co n tín u a , p ro fissio n al e re m u n e ­
rada. O s jo rn a lista s sã o aq u e la s p e sso a s q u e se d edicam p ro fissio n alm e n te ao exercício p le n o d a lib erd ad e
de ex p ressão . O jo rn a lism o e a lib erd ad e de ex pressão, p o rta n to , são atividades q u e e stã o im b ricad as por
su a p ró p ria n a tu re z a e n ão p o d em se r p e n sa d a s e tra ta d a s d e form a sep arad a. Isso im plica, logicam ente,
q u e a in te rp re ta ç ã o d o a rt. 52, in ciso XIII, d a C o n stitu iç ão , n a h ip ó te se d a p ro fissão de jo rn a lista , se faça,
im p re te riv e lm e n te, em c o n ju n to com os p re ceito s d o art. 52, in ciso s IV, IX, XIV, e d o a rt. 2 2 0 d a C o n stitu i­
ção, q u e a sse g u ra m as lib erd ad es de ex p ressão, d e in fo rm ação e d e com unicação em geral. [...]. RECU RSO S
EX TR A O RD IN Á R IO S C O N H E C ID O S E PR O V ID O S."
Liberdade de expressão, com unicação e m anifestação do pensam ento como... 135

quadro geral da liberdade constitucional de expressão, o que nos faz recordar que a teoria
constitucional e a própria jurisprudência do STF não com preendem esse direito funda­
m ental com o um a garantia absoluta e exclusiva. Ponto em que andou bem o artigo do
Marco Civil ao elencar a liberdade de expressão na internet ao lado das garantias, tam bém
consagradas no texto constitucional de 1988, de proteção da privacidade, da vida pri­
vada e a proteção da comunicação de dados pessoais (incisos X e XII do art. 5o).
Este convívio entre os princípios do artigo 3? da Lei nq 12.965/2014 reflete con­
sagrada d o u trin a17 sobre o tem a, no sentido de que o direito à liberdade não se subm e­
te a priori a um a cláusula constitucional de imunidade em face do estabelecim ento de
lim ites e restrições pelo legislador infraconstitucional.18
Com o se pode extrair da parte final da transcrição, tem os tam bém a anotar que
estru tu ra do artigo 3o do Marco Civil não traz um a indicação a priori de que a liberdade
de expressão teria preponderância hierárquica em face dos dem ais princípios e garan­
tias ali paralelam ente elencados, afora os contidos na C onstituição de 1988, apesar de
que defenderem os m ais adiante a doutrina da preferred position em relação a essa liber­
dade constitucional por sua conexão direta com o princípio democrático.
Por esse prism a, tam bém m erecem m enção os direitos dos usuários previstos
no artigo 7? do Marco Civil, dentre os quais m erecem destaque: I - inviolabilidade da
intim idade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano m aterial ou m oral
decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações
pela internet, salvo por ordem judicial, na form a da lei; III - inviolabilidade e sigilo de
suas comunicações privadas arm azenadas, salvo por ordem judicial.
Esses direitos estatuídos no artigo 7o-, em sua dim ensão deontológica (positiva),
podem também ser traduzidos como deveres recíprocos entre usuários e provedores do
sistema. Nada m ais representam do que consagração no plano infraconstitucional dos
princípios-garantias dos incisos X e XII do artigo 5q da CF, os quais quando debatidos
no campo do direito constitucional podem revelar-se como verdadeira potencial fonte
de conflitos principiológicos entre a liberdade de expressão e, por ex., o princípio da
proteção e da preservação do direito à intim idade, à vida privada, à honra e à imagem
das pessoas (art. 5?, X, da CF), m orm ente quando se tem em m ente que estam os tra­
tando aqui da internet com sua veloz e abrangente dissem inação de informações e de
opiniões, nem m esm o se atendo aos lim ites territoriais nacionais.
Essa possibilidade de conflitos faz surgir dificuldades que introduzem o to r­
m entoso problem a da teoria constitucional e geral do direito relativo à ponderação19

17 N o m e sm o se n tid o , leia-se a p c rc u c ie n te lição de P aulo G o n et B RA N CO (BRANCO; C O ELH O ; M EN D ES,


2 0 1 0 : 4 5 7 -4 6 2 ).
ls A re sp e ito d e ssa q u e stã o , ex em p lificativ am en te, leia-se Ingo W. SARLET (M A RIN O N I; M ITID IERO ;
SARLET, 2014: 4 6 1 ).
19 M erece le itu ra a te n ta a lição de L uís R o b erto BARROSO (2007: 63-100) em to rn o d a co lisão e n tre liber­
d a d e de e x p ressão e d ire ito s d e p erso n alid ad e.
136 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

(ALEXY, 1994: 79-87) na ocorrência de colisão entre princípios ligados aos direitos
fundam entais e, tam bém , até m esm o como técnica autônom a de decisão.20
Por outro lado, deve ser anotado e esclarecido, seguindo a esteira do escólio de
Ingo SARLET (2014: 460-461), que se tem percebido um a tendência, ainda tím ida
no STF,21 de adoção da doutrina da preferred p o sitio n 22 (posição preferencial), o que
não significa atribuir um a im unidade à liberdade de expressão, m as sim reconhecer à
liberdade de expressão "um a posição de vantagem no caso de conflito com outros bens
fundam entais”.
Apesar disso, a questão da liberdade de expressão n o espaço virtual da internet
não está im une a um a regulação e a um tratam ento jurídico de seu exercício, o que
dem onstra que pode ser subm etido a um a disciplina legal, analisada, quanto a sua
constitucionalidade, pelo prism a da proporcionalidade e da razoabilidade, desde que pre­
servado seu núcleo essencial.23
A grande preocupação que poderia surgir no que tange à preservação do núcleo
essencial da liberdade de expressão na internet se relaciona com o não m enos to rm en to ­
so tem a da censura.24 Principalm ente quando se confronta essa questão com o princípio
democrático, visto que nossa C onstituição de 1988 inaugura e estabelece um Estado
Dem ocrático de Direito25 (art. I 9, caput), regido pelos princípios da cidadania e da dig­
nidade da pessoa hum ana.
O que caracteriza tam bém um a sociedade democrática, bom que se lem bre, é a
ideia de que a pluralidade - que na C onstituição de 1988 em erge sob o explícito rótulo
sem ântico d e pluralismo político (-ideológico) (art. I 9, V), refletindo-se no pluripartida-
rismo (art. 17, caput) - se conecta de m odo claro com os direitos de liberdade, os quais
não são direitos unicam ente políticos dem ocráticos, mas, como bem adverte Cass R.
SUNSTEIN (1995: 129):

20 C o m o b e m p re le c io n a A n a P aulo de BARCELLOS (2006: 56).


21 In g o W. S arlet m e n c io n a com o ex em p lo d essa te n d ê n c ia no STF o ju lg a m e n to da A D PF n2 130.
22 E sta d o u trin a d a preferred position reco n h ece q u e a free speech é d e ta m a n h a im p o rtâ n c ia p a ra as lib erd ad es
d em o cráticas q u e a lib e rd a d e de e x p ressão n ã o p o d e se r virtualmente re strin g id a p elo G overno p a ra prestig iar
o u tro s valores. A qui n o te x to , e s s a d o u trin a su rg e em conexão com a técn ica d a pon d eração , o q u e indica
q u e e s ta posição preferencial n ã o p o d e se r levada a e x trem o s com o u m a p o s tu ra a priori e m te rm o s a b so lu to s a
favor d a lib erd ad e de ex p ressão , m as sim q u e devem se r to m a d a s c au telas n o se n tid o d e ao m áx im o possível
n ão p ro d u z ir re striç õ e s q u e c o n d u z a m ao p erig o da slippery slope, a se r e stu d a d a m ais a d ia n te n e ste texto, por
su a s im plicações n o cam p o da d em o cracia e d e su a s lib e rd ad e s (e x atam en te o n d e a lib erd ad e de ex p ressão
o c u p a u m a preferred position).
23 Veja-se, so b re o conteúdo essencial d o s d ire ito s fu n d a m e n ta is, Jó n a ta s E. M . M A C H A D O (2007: 110-112).
2-1 E m n o sso s is te m a c o n stitu c io n a l, a c e n su ra é v ed ad a em te rm o s ex p resso s n a p a rte Final do in ciso IX do
art. 52 d a C o n stitu iç ã o de 1988.
25 R elev an te p a ra o d e b a te em to rn o d as im plicações d a in te rn e t para o p ro c esso p o lítico -d e m o crático o
e stu d o de R ussell L. W EAVER (2013: 7 3 -1 4 2 ), ap esar de restrin g ir-se a o p a n o ra m a po lítico e c o n stitu c io n al
d o s E stad o s U n id o s d a A m érica.
Liberdade de expressão, com unicação e m anifestação do pensam ento como... 137

It would be especially obtuse to suggest that the free speech principie serves only political
values. As everyone who consults personal experience is aware, a system o f free communica-
tionyields a variety o f diverse social goods. [...]. There is also important connection between
free speech and individual self-development. [...]. Scientific progress is also a goal of most
societies (...). Free speech is also indispensable to economic development.26

A censura, dentro dessa perspectiva, assum e proporções de grave lesividade não


só no plano político, m as, sem dúvida, nas esferas do desenvolvim ento individual, bem
como social no plano científico e econômico. O m esm o SUNSTEIN (1995: 134-135)
cham a atenção para o perturbador fato de que, apesar dessa constatação até m esm o in­
tuitiva, na sociedade estadunidense, as restrições à liberdade de expressão de natureza
política ainda despertam m ais sensibilidade social e judicial do que restrições ligadas
à regulação da publicidade, que podem causar inclusive distorções no m ercado, pro te­
gendo grupos de interesse. Ou seja, SUNSTEIN aponta para um a perspectiva holística
da liberdade de expressão que deve ser objeto de vigilância na esfera pública, abrangendo
inclusive os lim ites do controle da publicidade (comercial e política) na internet.
Mas o que é censura? Como o objeto deste capítulo não é a perquirição em to m o
do conceito ou definição de censura, aqui deve ser colacionada a observação de Ingo
W. SARLET (MARINONI; MITIDIERO; SARLET, 2014: 462), o qual, louvando-se na
lição de Jónatas MACHADO, assevera que censura consiste "na restrição prévia à liber­
dade de expressão realizada pela autoridade adm inistrativa e que resulta na proibição
de veiculação de certo conteúdo”. Agregam os a essa ideia o fato de que essa restrição
possa se referir a conteúdo em itido por qualquer m eio, inclusive a internet.
Por outro lado, depara-se com a questão m esm a da possibilidade de (de) lim ita­
ção27 e com ela a de até onde se pode estender o conceito de censura, especialmente
quando se depara com eventuais anomalias, patologias e abusos do direito de
expressão na internet, que se tom am m ais sensíveis e graves em face de sua enorm e
velocidade e am plitude de dissem inação de opiniões e informações, tal como se dá com
o que se denom ina de hate speech (discurso do ódio), de incitação à violência étnica, à
hom ofobia e, por que não, ao ódio de cunho socioeconômico (confronto entre classes
na sociedade). Tal quadro coloca, sem dúvida, a liberdade de expressão em rota de
colisão com um valor constitucional nuclear, o da dignidade da pessoa humana, o qual é
suficiente para justificar sua lim itação em casos anôm alos e graves, sem pre pelo crivo

26 T radução livre: "S eria p a rtic u la rm e n te o b tu so su g e rir q u e o prin cíp io d a free speech fornece so m e n te va­
lo re s político s. A ssim co m o to d o s q u e c o n su lta m su a exp eriên cia p essoal e stã o a te n to s ao fato de q u e um
s is te m a d e co m u n icação g e ra u m a d iv ersid ad e d e b e n s sociais [...]. H á tam b é m u m a im p o rta n te conexão
e n tr e a free speech e o d ese n v o lv im e n to p essoal [...]. O p ro g re sso científico é ta m b ém u m a m e ta d a m aio ria
d as so cied ad es. [...]. A free speech é ta m b é m in d isp en sáv el ao d esen v o lv im e n to eco n ô m ico .”
27 N o q u e d iz re s p e ito a e sse p ecu liar asp ecto, n ã o d evem se r d e sp rez ad as as con sid eraçõ es teó ricas de
A le x a n d e r M EIK LEJO H N (1 9 4 8 ) em d efesa in co n d icio n al d a lib erd ad e de ex pressão, as q u a is tra ze m im ­
p o rta n te s reflexões so b re o s p erig o s d a s re striç õ e s à lib e rd ad e de ex p ressão e se u s reflexos n a s lib erdades
d em o cráticas.
138 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

da proporcionalidade e razoabilidade no campo da ponderação (Abwägung ) na colisão


entre princípios relativos a direitos fundam entais.
N essa direção, a liberdade de expressão na internet pressupõe tam bém e antes
de tudo responsabilidade dos usuários e fornecedores de conteúdos na rede no sentido
de prom over a qualidade da inform ação disponibilizada e a observância dos lim ites
legais e constitucionais - e por que não de bom senso - , como aqueles correlacionados
com a necessidade de respeito aos direitos de propriedade intelectual (Copyright) e aos
direitos de propriedade industrial.
Como acentua Nigel WARBURTON (2009: 8), a liberdade de expressão não
deve ser com preendida como um a licença para um a espécie de vale-tudo. Com base em
Stuart MILL, WARBURTON igualm ente evoca que, por outro lado, não há de se p ro ­
m over um paternalismo estatal, no sentido de proteger indiscrim inadam ente pessoas
adultas que são capazes de fazer suas próprias escolhas, m as sim no caso de crianças,
adolescentes e portadores de necessidades especiais que não perm itam ter plena cons­
ciência de seus atos e escolhas.
O problem a dos limites dos limites da liberdade de expressão na internet tam bém
perpassa as preocupações de que essa nova m ídia com unicativa possa incentivar e am ­
pliar os discursos irresponsáveis e seriam ente perigosos, o que faz com que Richard
POSNER (2002: 159-151) identifique os fundam entos que podem dar suporte a essas
preocupações: (a) anonim ato; (b) falta de controle de qualidade; (c) enorm e audiência
potencial; e (d) possibilidade de encontro de pessoas com tendências antissociais.
Deve ser invocado, por relevante, que na doutrina constitucional brasileira não
se defende que haja um a correlação entre a ideia de censura e a noção de limites e res­
trições à liberdade de expressão,28 ou seja, a regulação legal do uso da in tern et não
representa ipso facto um a m anifestação de form as de censura, como já vim os acima na
questão ligada ao dever de preservação do núcleo essencial da liberdade de expressão
pelo legislador.
N esse espectro de discussões sobre a liberdade de expressão na internet, abre-
-se outro campo de grande controvérsia, principalm ente nos EUA, relacionado à por­
nografia como liberdade de expressão. Cass R. SUNSTEIN (1995: 210-226) estudou
detidam ente esse problem a no sistem a constitucional estadunidense e aponta as difi­
culdades de análise na confrontação entre os elem entos e supostos feitos danosos da
pornografia e o risco de que ao controlá-la se produzam consequências deletérias no
campo da liberdade de expressão, com a adoção de pontos de vista m oralistas, inclu­
sive na esfera judicial, que não refletem um sentim ento generalizado na sociedade. O
que, de algum a forma, poderia representar algum a som bra de censura, ainda quando
se façam restrições ou m esm o proibições sob o m anto da dignidade da pessoa hum ana.29

28 C o n fira-se a p ro p ó sito , Ingo W. SARLET (M A RIN O N I; M ITID IERO ; SARLET, 2014: 4 6 8 ), d e n tre o u tro s.
29 In g o W. SARLET (M A R IN O N I; M ITID IER O ; SARLET, 2 0 1 4 :2 7 0 ) o b serv a com m u ita p ro p rie d a d e q u e: "o
risco, p o r c o n ta da a b e rtu ra e p o lisse m ia d a n oção de d ig nidade h u m a n a , de n e la serem e m b u tid a s valora-
ções de o rd e m m oral, relig io sa e id eológica n em sem p re c o m p a rtilh a d a s n o â m b ito do co rp o social [...]". Por
Liberdade de expressão, com unicação e m anifestação do pensam ento como... 139

O utro elem ento que tem causado preocupação se liga à questão da proteção
da veiculação e fornecim ento de inform ações inseridas na privacidade e nos dados
sobre pessoas na internet, ponto em que m erece realce que o Marco Civil da Internet
trouxe lim itações bastantes claras sobre os direitos e garantias dos usuários da rede
(artigos 7q e 85), como tam bém ao regular (art. 10) a proteção dos registros, dos da­
dos pessoais e das comunicações privadas, prevendo inclusive a necessidade de ordem
judicial para o fornecim ento por parte de provedores de internet de dados isolados ou
associados a dados pessoais e outras informações que possam identificar o usuário.
O m esm o se dá com a disponibilização do conteúdo das comunicações privadas
que som ente poderá ser disponibilizado m ediante ordem judicial, nas hipóteses e na
form a que a lei estabelecer (§ 2o do art. 10 c.c. incisos II e III do aRT. 7o). Essas cláusu­
las legais se afinam e harm onizam com a regra do inciso XII do art. 5? da C onstituição
de 1988, restando a ressalva de se aguardar para ver como a jurisprudência aplicará
essas regras, se exclusivam ente para fins de investigação crim inal ou instrução p ro ­
cessual penal, dando assim um a interpretação m ais abrangente ou analógica ao rótulo
sem ântico do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas.
Por outro ângulo, causa certa estranheza inicial a disposição do § 3? do art. 10
da Lei n^ 12.965/2014, a qual não im pede o acesso aos dados cadastrais que inform em
qualificação pessoal, filiação e endereço, pelas autoridades adm inistrativas que dete­
nham com petência legal para a sua requisição, na forma da lei. Em prim eira análise,
estas regras não estariam em confronto com a Constituição, isso porque ela própria
ved a o a n o n im a to no exercício da liberdade de expressão (parte final do inciso IV do
art. 5o), ressalvando que se subm ete à prévia autorização judicial o acesso ao conteúdo
das comunicações privadas transm itidas pela internet (e-mails, por ex.) para proteger a
privacidade e a intim idade das pessoas.30
Em linhas gerais, percebe-se que na elaboração da Lei n^ 12.965/2014 houve um
cuidado com a preservação desse núcleo essencial dentro de um horizonte amplo, con-
textualizando com outras dim ensões ligadas ao direito de acesso à internet, inclusão
digital e preservação das garantias constitucionais inseridas nos incisos IV, V, VI, IX,
X, XII, XIV do artigo 5^ e no art. 220 da C onstituição de 1988.
O utro controvertido ponto guarda pertinência com o problem a do acesso de
crianças a conteúdos pornográficos e da própria pornografia infantil na internet. Essa
questão, por sua complexidade e sensibilidade, não cabe nos lim ites deste breve tex­
to, en tretanto vale m encionar que se tem entendido que o valor proteção da infância,

s u a vez, C ass R. SU N ST E IN (1995: 2 1 6 ) le v a n ta a q u e stã o d o m o v im en to p e la re striç ã o legal à pornografia,


co m o m e io d e p ro te ç ã o às jo v en s a triz e s q u e p articip am d as film agens, o q u e traz, de c e rta form a, a evocação
d a d ig n id ad e h u m a n a p a ra re strin g ir esse c o n tro v erso cam po d a lib e rd ad e d e expressão.
30 D ig n o de re g istro é o fato d e q u e n o cam p o teó rico alg u n s ex p ressam ce rto p e ssim ism o e preocupação,
ch eg an d o -se a falar n o fim d a priv acid ad e n a in te rn e t e m face d a divulgação in d iscrim in ad a e p ú b lica de
d ad o s so b re d e te rm in a d a s p esso as, o q u e co locaria as coisas "fora de c o n tro le ”, com o se p erceb e em Tom
FLANAGAM (2014: 1 1 2 -1 3 1 ). Q u a d ro q u e, de fato, su sc ita rá c o n sta n te s p ro b le m as operacio n ais p a ra o
s is te m a ju ríd ico .
140 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

como proteção de vulneráveis, guarda preponderância sobre a liberdade de expressão,


tan to que essa conduta veio a ser crim inalizada no Brasil31 com a edição da Lei Federal
n q 10.764, de 12/11/2003, que atualizou e alterou alguns dispositivos do E statuto da
Criança e do A dolescente (Lei n? 8 .069/90).32
Correlacionada a esse tem a está a própria possibilidade de lim itação da liberda­
de de expressão com o escopo de proteção da juventude. Sobre esse tópico, Gustavo
G onet BRANCO (BRANCO; COELHO; MENDES, 2010: 459) assevera que no Bra­
sil, diferentem ente do que ocorre na Alemanha, não se adotou um a fórm ula expressa
em que se preveja explicitam ente que a liberdade de expressão possa ser lim itada
com vistas à proteção da juventude. Mas para aquele autor isso não representa um
im pedim ento de que sejam editadas leis, em nosso país, com tal escopo, pois ele in­
voca a disposição do artigo 227 da C onstituição de 1988, na qual resta estabelecida a
"absoluta prioridade” de colocar a criança e o adolescente "a salvo de toda form a de
negligência, discrim inação, exploração, violência, crueldade e opressão”. A pesar de a
Lei n? 12.965/2014 não ter cuidado especificam ente desse tem a, Fica aberta a possibi­
lidade de lim itação de veiculação na internet de conteúdos explicitam ente dirigidos a
crianças e adolescentes que sejam violentos e que prom ovam um a cultura de discrim i­
nação (étnica, de gênero, dentre outras), violência e crueldade. Obviam ente que tais
leis se subm eterão a controle pela razoabilidade e proporcionalidade, em processo de
ponderação adequado e democrático.

5 LIBERDADE DE EXPRESSÃO, INTERNET E APLICAÇÃO DA


LEI NP 12.965/2014: A DOUTRINA DA SLIPPERYSLOPE

Toda a análise até aqui desenvolvida em to m o da Lei n? 12.965/2014 (Marco


Civil da Internet) foi levada a efeito em face do texto norm ativo ali linguisticam ente
posto.
C ontudo, como já afirm am os, a questão da liberdade de expressão, m orm ente
no admirável m undo novo da internet, traz inúm eros paradoxos que rem etem à ques­
tão da necessidade da ponderação (Abw ägung ) entre princípios relativos aos direitos

31 N o a n o de 1996, veio a se r e d ita d a n o s E sta d o s U n id as d a A m érica a lei co n h ecid a co m o "Child Pomography


Prevention A ct”, n a q u al se e n c o n tra u m a tipificação b e m am p la e e x ten siv a d o q u e seria p o rn o g rafia infantil.
E x te n siv a m e n te o d ip lo m a legal cheg o u a c o n sid e rar p o rn o g rafia infan til a situ a ç ã o em q u e a p a re n te m e n ­
te c o n ste de a to sexual ex p lícito im ag em q u e sim u le a p re sen ç a de c rian ça /m en o r. Para a p reserv ação da
clá u su la d a free speech, a SC O TU S (S u p rem a C o rte d o s EUA) declaro u a in c o n stitu c io n a lid a d e d a lei no caso
co n h ecid o co m o Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 2 3 4 (2 0 0 2 ). A o q u e se sabe, e ssa d iscu ssão ain d a
n ão veio a s e r trav ad a n o sis te m a judicial b rasileiro .
32 N o STF e n c o n tra m o s p re c e d e n te e m q u e foi n e g ad o habeas corpus a pacien te acu sad o d e crim e d e p o rn o ­
grafia in fa n til, com relação ao qual veio a se r re co n h ec id a a conexão in stru m e n ta l co m o crim e d e e s tu p ro de
vu lnerável (H C 1 1 4 6 8 9 / SP, R e la to r (a ): M in . R IC A R D O L E W A N D O W S K I).
Liberdade de expressão, com unicação e m anifestação do pensam ento como... 141

fundam entais em eventual conflito no caso concreto, o que traz dem andas com alto
grau de complexidade e contingência ao aplicador do direito.
Apesar de não se vislum brar a apriori nenhum a inconstitucionalidade explícita
na Lei n9 12.965/2014, devem os estar atentos à possibilidade de interpretações e apli­
cações de suas norm as que possam resultar em graves e não razoáveis interpretações
e aplicações que, de algum m odo, podem m alferir o direito fundam ental à liberdade
de expressão. Não sem razão n este m esm o texto se invocou a teoria da preferred p o si­
tio n como vetor interpretativo e aplicativo em casos de conflito com esse fundam ental
direito k fre e speech.
Parece-nos conveniente trazer à baila a doutrina de Friedrich MÜLLER (1971:
107-113), segundo a qual deve ser feita a distinção entre texto normativo (literalidade
textual do Marco Civil) como program a norm ativo (Normprogramm ) e o campo normativo
(Normbereich) , este últim o com o cam po de escolhas por m eio das várias perspectivas
aplicativas conducentes a um a consistente e adequada estruturação de norm as de re­
gulação da internet. Em sum a, está aí a ideia central de que não podem os confundir o
te x to d a n o rm a com a n o rm a dele e x tra íd a e e stru tu ra d a no campo da norm atividade,
cham ando a atenção para o cuidado que se deve observar ao aplicar o texto da lei aos
quadros fáticos juridicam ente estruturados que se apresentam na diversidade de casos
concretos, como dem anda de solução a conflitos em ergentes.
A teoria de MÜLLER serve de alerta, então, para os cuidados na aplicação e efe­
tivação das regras e princípios estabelecidos na Lei n9 12.965/2014.
Para tanto, ligam os esse pensam ento da teoria geral do direito à doutrina es­
tadunidense do slippery slope (ladeira escorregadia, em tradução livre33). Sobre essa
questão, Cass R. SUNSTEIN (1995: 6) anota que:

I n th e perio d fr o m 1 9 2 5 to 1 9 7 0 , as in th e current era, m a n y people th o u g h t th a t "slippery


slo p e” a rg u m en ts deserve a n especially p ro m in e n t place in the th eo ry o f fre e expression. This
is because the risk o f censorship is so serious a n d om nipresent, a n d because seem ingly sm all
a n d innocuous acts o f repression can tu r n qu ickly in to a regim e o f repression th a t is a n y th in g
b u t innocuous. [ . . . ] . I n a n y such ju d g m e n ts, there is too large a risk o f bias and discrim i­
n a tio n . I f ju d g e s w ere to balance h a rm a g a in st value, th ey w o u ld be likely to uphold a w id e
range o f la w s censoring p o litica l dissent, literature, a n d o ther fo r m s o f speech.M

33 E ssa e x p ressão e m lín g u a in g le sa n o s faz lem b ra r u m a ex p re ssã o em n o sso id io m a q u e diz: "P or o n d e


p a ssa u m b o i, p assa u m a b o iad a."
34 T radução livre: "N o p e río d o c o m p re e n d id o e n tre 1925 e 1970, com o no m o m e n to a tu a l, m u ita s pessoas
p e n sa ra m q u e os a rg u m e n to s d a *slippery slope' m erecem u m lu g ar p a rtic u la r e p ro e m in e n te n a te o ria da
lib e rd a d e de ex p ressão . Isto p o rq u e o risc o d a c e n su ra é tã o sé rio e o n ip re se n te , e p o rq u e a p a re n te m e n te
p e q u e n o s e in o fen siv o s a to s d e re p re ssã o p o d em se to rn a r ra p id a m e n te e m u m reg im e de re p re ssã o q u e
n ão é n a d a d e inofensivo. [...] E m tais ju lg a m e n to s, h á u m e n o rm e risco de se r ten d en cio so e de p e n d e r à
d iscrim in ação . Se ao s ju iz e s cabe p o n d e ra r o s d a n o s e m face d o s valores, eles te ria m a provável p ro p e n são
d e m a n te r u m a a m p la g am a de leis c e n su ra n d o o d isse n so político, lite ra tu ra e o u tra s form as d e lib erd ad e
d e ex p ressão ."
142 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Nas entrelinhas deste excerto de SUNSTEIN, está latente um a preocupação que


nos assalta tam bém , pertinente à preservação da liberdade de expressão como um va­
lor central do processo dem ocrático e do próprio Marco Civil da Internet.
A preocupação se foca no perigo de que ao se fazer pequenas "concessões”
aplicativas,35 pode-se, ao m enos a priori, estar abrindo cam inho para o controle da
liberdade de expressão n a internet, dando pequenos passos a form as sub-reptícias de
censura.
Por essa perspectiva, o princípio dem ocrático deverá sem pre reger toda a inter­
pretação e aplicação da Lei n? 12.965/2014, evitando-se "ponderações” emotivas, emo­
cionais e até mesmo tendenciosas (de cunho religioso, político-ideológico etc.) em favor,
p or ex., do princípio da dignidade hum ana; princípio este dotado de um a problem ática
grande abertura sem ântica que, se não for subm etida ao crivo da proporcionalidade e
da racionalidade, poderá produzir efeitos deletérios ao uso livre da in tern et como ins­
tru m en to de exposição de ideias e opiniões e, ainda, como espaço virtual público por
excelência para o debate e m anifestações políticas pacíficas e a difusão da ciência e do
conhecim ento.
Como exemplo, no Brasil, recentem ente, tivem os o uso da in tern et para a con­
vocação de protestos públicos, o que, em virtude do abuso do direito de m anifestação
por parte de alguns grupos minoritários, responsáveis pela prática de atos de vandalis­
m o e violência,36 acabou por trazer ao Brasil, fora de contexto, a questão que os esta­
dunidenses denom inam de electronic surveillance (vigilância eletrônica) da rede m undial
de com putadores, lá ligada aos eventos de 11 de setem bro de 2001 e à consequente
adoção da política de "guerra ao te rro r” e seus m étodos am plam ente questionados por
expressiva parcela da com unidade internacional.
Esse é um problem a que apresenta risco à liberdade de expressão na internet,
apesar de a disciplina do art. 7q da Lei n^ 12.965/2014, em seu inciso II, ter passado
a garantir a inviolabilidade do fluxo e do armazenamento de comunicações privadas,
salvo por ordem judicial.
Contudo, os recentes escândalos envolvendo a N S A (National Secutiry Agency)
dos Estados Unidos da Am érica apontam ainda para a fragilidade de um a proteção
som ente form al (legal) e da inefetividade prática em alguns m om entos de rem édios
legais, como bem aponta Indra Spiecker G ennant DÕHMANN (2013: 101-102), prin ­
cipalm ente quando consideram os o caráter globalizado da rede, transpondo e ignorando
no plano funcional as barreiras nacionais.
N este particular ponto, louváveis os avanços da Lei n? 12.965/2014, m as agora
com sua entrada em vigor a preocupação deve voltar-se para a criação, se é que viável

35 C om o, p o r cx. u m a in d isc rim in a d a e n ã o racional aplicação do po lissêm ico p rin cíp io d a dignidade da pessoa
humana, co m o fo rm a d e co n ferir p referên cias e privilégios a id eo logias p o líticas e relig io sas "d isfarçad as” e
escam o tead as.
36 E ste s d e sv irtu a m e n to s d e c o n d u ta n ão p o d em , p o r o u tro lado, serv ir d e p re te x to p a ra o in d iscrim in a d o
co n tro le o u espionagem n a in te rn e t p o r p a rte d as forças de seg u ran ça do E stado.
Liberdade de expressão, com unicação e m anifestação do pensam ento como... 143

em term os de tecnologia e custos, de m ecanism os eletrônicos e tecnológicos que ga­


rantam a proteção do fluxo e do arm azenam ento inform ativo individual pela internet.
De todo m odo, deve ser tam bém apontado que a crítica de falta de controle de
qualidade de conteúdo da in tern et (POSNER, 2002: 150) deve ser confrontada com
a necessidade de se prom over o dever de responsabilidade dos usuários, dos provedo­
res e dos m antenedores de sites, blogs, dentre outros, de com preender o espaço da
in tern et como um a comunidade virtual. Q uanto a essa problem ática, WARBURTON
(2009: 83) anota que essa situação de lack o f quality control está passando por um p ro ­
cesso de m udança, com m uitos w ebsites fazendo o autocontrole de seus conteúdos,
sem m encionar os w ebsites vinculados a respeitáveis instituições públicas e privadas,
tais como universidades, in stitutos de pesquisa e investigação social e científica, bem
como em presas jornalísticas, nos quais se tem criado um a política interna de controle
das informações e notícias disponibilizadas na internet.
Não h á com o deixar de fazer a defesa da liberdade de expressão na internet,
porque ela apresenta um potencial para a reform ulação da própria comunicação social
e do próprio processo político dem ocrático, com riscos inerentes à contingência de
eventualm ente serem produzidos resultados para m elhor ou para pior, como ressalta
Russell L. WEAVER (2013: 73). Todavia, o fenôm eno da in tern et é irreversível, global
e sem fronteiras espaciais definidas e, assim, todos, indivíduos, corporações, insti­
tuições públicas e privadas e o Estado, têm que conviver responsavelmente no espaço
virtual (globalizado).
E sem pre atentos aos perigos e riscos constantes da slippery slope, acima es­
tudada, deve ser reconhecido o fato de que nesse espaço virtual dem ocrático deve
prevalecer como preferred position a liberdade de expressão, não como um elem ento
absoluto na perspectiva do sistem a jurídico, m as cedendo som ente quando produzir
conflitos absolutamente insuportáveis com outros valores e princípios constitucional­
m ente estabelecidos, m as sem pre sob a inspiração do art. 19 da Declaração Universal
dos D ireitos H um anos, ao declarar que: "Toda pessoa tem direito à liberdade de opi­
nião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de
procurar, receber e transm itir inform ações e ideias por quaisquer meios e independen­
tem ente de fronteiras."
Este espírito de liberdade se encontra refletido e gravado no inciso I do art. 39
da Lei n9 12.965/2014, que institui no Brasil um m oderno Marco Civil da Internet.

6 CONCLUSÕES

N este contexto de grande e constante aum ento de complexidade e contingência


sociais, surge a Lei n° 12.965/2014, o Marco Civil da Internet, com um a estru tu ra
norm ativa que busca estar adequada aos desafios de regrar o acesso, a utilização, o
fornecim ento de acesso e a necessária proteção dos indivíduos e de seus dados e co­
m unicações privadas. Não paira dúvida que o princípio da liberdade de expressão, como
144 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

livre comunicação, livre m anifestação de opiniões, livre fluxo de informações, de livre


com partilham ento e disponibilização de conhecim entos dos m ais variados m atizes, se
conecta com os ideais do pluralism o, abertura e neutralidade que caracterizam o nas­
cim ento e o desenvolvim ento dem ocrático da rede m undial de com putadores.
E da análise do m odo como foi inserida a garantia de liberdade de expressão na
in tern et no texto do inciso I do art. 3? da Lei n^ 12.965/2014, que juntam ente com
os princípios da proteção da privacidade e dos dados pessoais dos incisos II e III (do
m esm o artigo) integram sistema normativo que tam bém contém o elenco de direitos e
garantias dos usuários da internet inseridos no artigo 7*,37 com a consagração de várias
garantias que derivam do próprio catálogo de direitos fundam entais da Constituição

37 "Art. 75 O acesso à in te rn e t é essen cial ao exercício da cidadania, e ao u su á rio sã o asse g u ra d o s os se g u in te s


d ireito s:
I - inviolab ilid ad e d a in tim id a d e e d a v id a privada, s u a p ro te ç ã o e in d en ização p elo d a n o m ate ria l ou
m o ral d e c o rre n te d e su a violação;
II - in v io labilid ad e e sigilo d o fluxo de su a s com unicações p e la in te rn e t, salvo p o r o rd e m judicial, na
fo rm a d a lei;
III - in v io lab ilid ad e e sigilo de su a s co m u n icaçõ es p rivadas arm azen ad as, salvo p o r o rd e m judicial;
IV - n ã o su sp e n sã o d a co n ex ão à in te rn e t, salvo p o r d é b ito d ire ta m e n te d e c o rre n te de su a utilização;
V - m a n u te n ç ã o da q u a lid a d e c o n tra ta d a d a conexão à in te rn e t;
VI - in fo rm açõ es claras e co m p letas c o n s ta n te s d o s c o n tra to s d e p resta ção de serviços, co m d e ta lh a m e n ­
to so b re o reg im e d e p ro te ç ã o ao s re g istro s d e conexão e ao s re g istro s d e acesso a aplicações d e in te rn e t,
b em com o so b re p rá tic a s de g e re n c ia m en to d a re d e q u e possam a fe tar s u a qualidade;
VII - n ão fo rn e c im e n to a te rc e iro s de se u s d ad o s pesso ais, inclusive re g istro s de conexão, e d e acesso a
aplicações de in te rn e t, salvo m e d ia n te c o n se n tim e n to livre, e x p re sso e in fo rm a d o ou n as h ip ó te se s p rev ista s
e m lei;
VIII - in fo rm açõ es claras e co m p le ta s so b re coleta, uso, a rm a ze n am en to , tra ta m e n to e p ro teçã o d e seu s
d ad o s p esso ais, q u e so m e n te p o d erão se r u tiliz ad o s p a ra fin alid ad es que:
a) ju stifiq u e m s u a coleta;
b) n ã o sejam v ed ad as p e la legislação; e
c) e ste ja m especificad as n o s c o n tra to s de p restaç ão de serviços o u e m te rm o s d e u so de aplicações de
in te rn e t;
IX - c o n s e n tim e n to e x p re sso so b re coleta, u so , a rm a z e n a m e n to e tra ta m e n to de d ad o s pesso ais, q u e
d ev erá o c o rre r de fo rm a d e sta c a d a d as d e m a is c láu su la s c o n tra tu ais;
X - exclusão d efin itiv a d o s d a d o s p esso ais q u e tiver fo rn ecid o a d e te rm in a d a aplicação de in te rn e t, a
se u re q u e rim e n to , ao té rm in o d a relação e n tre as p a rte s, ressalvadas as h ip ó te se s d e g u a rd a o b rig a tó ria de
re g istro s p re v ista s n e s ta Lei;
XI - p u b licid ad e e clareza d e e v e n tu a is p o líticas de u so d o s prov ed o res de conexão à in te rn e t e de apli­
cações de in te rn e t;
XII - acessib ilid ad e, c o n sid e ra d a s a s características físico -m o to ras, perceptivas, sen so ria is, in te le c tu a is e
m e n ta is d o u su á rio , n o s te rm o s da lei; e
XIII - aplicação das n o rm a s d e p ro te ç ã o e defesa d o c o n su m id o r n as relações de c o n su m o realizad as na
in te rn e t.
A rt. 85 A g a ra n tia d o d ire ito à priv acid ad e e à lib erd ad e d e ex p ressão n as com u n icaçõ es é condição para
o p le n o exercício d o d ire ito de acesso à in te rn e t.
P arágrafo único . São n u la s de p len o d ire ito as cláu su las c o n tra tu a is q u e v io lem o d isp o sto n o c a p u t, tais
co m o aq u e la s que:
I - im p liq u e m o fen sa à in v io lab ilid ad e e ao sigilo d as com u n icaçõ es privadas, p ela in te rn e t; ou
Liberdade de expressão, com unicação e m anifestação do pensam ento como... 145

de 1988, não fica difícil afirm ar que o Marco Civil, apesar de constituir inequívoco
avanço e inovação no ordenamento jurídico brasileiro, não trouxe a priori nenhum a con­
frontação substancial ao tratam ento jurídico-constitucional que já vinha sendo dado
à liberdade de expressão nas m ídias sociais já existentes (jornais, revistas, rádio e
televisão), reafirm ando-se com sua própria edição não se tratar de um direito absoluto
im une a lim itações e regulam entação por parte do legislador.
Assim, quanto à própria constitucionalidade em tese da Lei n9 12.965/2014
(Marco Civil), no que guarda especial relação com o princípio da liberdade de ex­
pressão na internet, não se observam incom patibilidades com a ordem constitucional
vigente, visto que (a) a doutrina constitucional brasileira e o STF têm admitido a
intervenção do legislador infraconstitucional na regulação legal da liberdade de
expressão in genere e (b) porque não se vislumbra em abstrato a existência de dis­
posições que atinjam o núcleo essencial (Wesengehalt) desse direito fundamental.
N esse panoram a, o que exigirá m esm o cautela e controle será a efetivação do
campo novo de regulação do uso da in tern et na recentíssim a Lei Federal n° 12.965/2014
por parte daqueles que virão a ser cham ados a interpretá-la e aplicá-la. É no plano da
interpretação e aplicação de um diplom a legal tão peculiar e cheio de conceitos técni­
cos e inovadores que podem os te r problemas de juridicidade. Mas, diante dessa even­
tualidade, recorde-se a garantia de que qualquer usuário que se sentir lesado em seus
direitos fundam entais intem áuticos sem pre terá presente a possibilidade de buscar
um a tu tela jurídica protetora e reparadora de tais direitos ju n to ao Poder Judiciário,
em razão da cláusula constitucional de inafastabilidade da jurisdição (inciso XXXV do
art. 59 da CF).
Paralelam ente a tudo isso, deve ser acrescentado que os m odelos conhecidos de
democracia, como a representativa, estão a sofrer crescente pressão pela dissem inação
globalizada do uso da internet. As reações políticas continuam a apresentar direções
divergentes, ora positivas ora negativas, m as o crescim ento da rede forçará cam inho
para a abertura da política tradicional a novas possibilidades de participação popular
centradas na ideia do direito ao desenvolvim ento das potencialidades da pessoa hum a­
na por m eio da garantia da liberdade de expressão na internet. Daí o papel do direito
em garantir que essas novas possibilidades avancem no sentido de um a inclusão digi­
tal cidadã e democrática, como postulado pelo caput do art. 79 da Lei n9 12.965/2014,
inclusão esta fom entada pelo ideal da liberdade de expressão na internet, que ao m es­
m o tem po em que cria ilim itadas novas oportunidades de comunicação, de acesso à
inform ação e ao conhecim ento para a pessoa hum ana, tam bém a expõe a inúm eros
novos perigos dantes desconhecidos, dem andando novas responsabilidades de toda
a sociedade e da com unidade de usuários do espaço virtual, por isso a necessidade
de um Marco Civil da Internet e de sua responsável e sensata efetivação no sistem a
jurídico brasileiro.

II - e m c o n tra to de ad esão, n ã o o fereçam com o alte rn a tiv a ao c o n tra ta n te a ad o ção do foro b rasileiro para
so lu ção de co n tro v é rsia s d e c o rre n te s d e serv iço s p re sta d o s no B rasil.”
146 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

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WARBURTON, Nigel. Free speech: a very short introduction. Oxford: Oxford University Press,
2009.
GARANTIA DA PRIVACIDADE E DADOS PESSOAIS
À LUZ DO MARCO CIVIL DA INTERNET

Caio César Carvalho Lima

Sumário: Introdução; 1 Entendendo os conceitos fundamentais;


2 Privacidade e proteção dos dados pessoais; 2.1 Monitoramento das
atividades online dos empregados; 3 Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Os debates acerca da regulam entação da in tern et não são recentes. As prim eiras
discussões m ais efetivas começaram logo que a rede teve m aior penetração na socie­
dade, o que se deu no início da década de 90 do século passado, nos Estados Unidos
da América.
Como acontece em diversos aspectos da hum anidade, os prim eiros contatos
com as novidades apresentadas pelas ferram entas tecnológicas de conexão que se in­
troduziam foram de certo m odo arredios.
E assim, a prim eira concepção que se teve foi de que o Estado não poderia in­
terferir no que se passava na Rede M undial de Com putadores, pois essa "nova m orada
da m ente" não com portava intervenção dos "aborrecidos gigantes de carne e aço".1

] A d ian te, seg u e ex certo d o M an ifesto L ib ertário, q u e sin te tiz a as id eias d o s d efe n so res d o m o v im en to :
"G overnos d o M u n d o In d u stria l, a b o rrecid o s gig an tes de carn e e de aço, eu v e n h o d o C iberespaço, a nova
m o ra d a d a M ente. E m n o m e d o fu tu ro , p eço q u e vocês, do passad o , n o s d eixem em paz. Vocês n ã o são b em -
-vin d o s e n tre nós. Vocês n ã o tê m so b e ra n ia o n d e n ó s n o s re u n im o s. N ão te m o s gov ern o eleito, e ta m p o u co
Garantia da privacidade e dados pessoais à luz do Marco Civil da internet 149

Trata-se da Escola Libertária, que expôs suas ideias no M anifesto Libertário, datado de
1994 e que teve à sua frente John Perry Barlow. Basicamente, afirmavam que os pró­
prios usuários traçariam as regras aplicáveis (autorregulam entação).
Com o tem po, a Escola foi tendo a aceitação reduzida, pois, além das contra­
dições internas, passou-se a vislum brar a dificuldade de deixar apenas a cargo dos
próprios "frequentadores da rede” a regulam entação dela, tendo em vista o grande
crescim ento que já vinha sendo verificado.
Com isso, surgiu a Escola do D ireito do Ciberespaço, cujo ápice se deu em 1996,
quando da divulgação da obra Law and borders (O direito e suas fronteiras, em tradução
livre), por David Johnson e David Post. Em síntese, estes autores defendiam que o
D ireito som ente poderia ser aplicado dentro das fronteiras (limites) de certo território.
Em razão disso, considerando que as norm as até então em vigor foram cria­
das para um a sociedade com fronteiras territoriais firm em ente delim itadas, isso re­
presentava (e ainda representa) dificuldade para regulam entar as novidades trazidas
pela internet, cujas características essenciais são a liberdade (a ausência de centros
de com ando e a subsequente am pla liberdade de expressão), a qual é reforçada pelo
princípio fim a fim,2 por m eio do qual se tem am pla possibilidade de trafegar o que se
desejar, sem que, a priori, haja qualquer distinção em relação ao conteúdo.
A Escola do Ciberespaço caracterizou-se por defender a im possibilidade de apli­
cação direta das leis forjadas antes das m udanças trazidas pela internet, por serem
incom patíveis com as novas particularidades da rede, m as não por entender como
sendo desnecessária a presença do Estado nela, não sendo defensores exclusivam ente
da autorregulam entação.
É relevante tam bém m encionar a Escola da A rquitetura da Rede, idealizada por
Lawrence Lessig, que defendia, em síntese, que os códigos-fonte dos program as de
com putador (code1 em inglês) seriam aptos a e stru tu rar a arquitetura da rede, por m eio

é provável q u e v e n h a m o s a ter; e n tã o , d irijo -m e a vocês co m a m e sm a au to rid a d e com a qual a p ró p ria


lib e rd a d e se m p re fala. D eclaro q u e o espaço social global q u e e sta m o s c o n stru in d o é n a tu ra lm e n te in d e p e n ­
d e n te das tira n ia s q u e vocês b u sc a m n o s im por. Vocês n ão tê m o d ire ito m o ral d e n o s governar; tam p o u co
p o ssu e m q u a lq u e r m é to d o d e aplicação de leis q u e te n h a m o s algum m o tiv o real p a ra te m e r.” T radução livre
do original em inglês: "Governments o f the Industrial World, you weary giants offlesh and steel, I come from Cybers­
pace, the new home o f Mind. On behalf o f the future, I ask you o f the past to leave us alone. You are not welcome among
us. You have no sovereignty where we gather. We have no elected government, nor are we likely to have one, so I address
you w ith no greater authority than that w ith which liberty itself always speaks. I declare the global soaal space we are
building to be naturally independent o f the tyrannies you seek to impose on us. You have no moral right to rule us nor do
you possess any methods o f enforcement we have true reason to fear.”
2 "A In te rn e t foi desenvolvida com base n o princípio end-to-end (e2e), ou fim -a-fim [...] a com plexidade e a in te­
ligência ficam nas extrem id ad es n a Rede, e ela se lim ita a tra n sm itir dados. [...] com o o s aplicativos são execu­
tad o s em co m p u tad o res nas extrem id ad es da Rede, novos aplicativos apenas precisam ser conectados à Rede
para funcionar: n e n h u m a m u d an ça é necessária n o s com putadores dentro d a Rede. Em seg u n d o lugar, te n d o em
v ista q u e seu design n ão é o tim izado p ara n e n h u m a aplicação em particular, a R ede está ab erta para inovações
e u so s im previstos" (LEONARDI, M arcel. TUtela e privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 152-153).
3 C onvém o b se rv a r q u e o s p ro g ram as de c o m p u ta d o r (so ftw a re s), grosso modo, são "e sc rito s" tal com o se fos­
sem livros, p o s s u in d o "lin h a s d e co m an d o ", q u e sã o resp o n sáv eis p o r a p re se n ta r as re sp o sta s aos co m andos
150 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

da utilização de filtros, bem como de linhas de com ando que lim itassem a atuação dos
usuários, de acordo com as leis vigentes e os interesses dos dirigentes de dada nação.4
Lessig m enciona, além do código, outras três m odalidades de regulam entação
do "m undo real" e que tam bém têm aplicabilidade para o que se passa na internet,
incluindo-se "leis”, "m ercado" e "norm as sociais",5juntam ente com o "código", todos
eles influenciando uns aos outros e se com plem entando m utuam ente.6
Não tem sido difícil encontrar situações em que se vislum bra a efetiva aplicação
dessa Escola atualm ente: as recentes restrições de uso, na Europa, de determ inadas
redes sociais que eram utilizadas para o agendam ento de m anifestação ou protestos
são exem plo disso.
Convém m encionar, ainda, a Escola do D ireito Internacional, que teve seu iní­
cio ainda na década de 90 do século XX. Os criadores consideravam a in tern et como
sendo um "território internacional", alegando que a rede tinha escopo em inentem ente

d ad o s p elo s u su á rio s. N e sse se n tid o , o e d ito r d e te x to u tilizad o p a ra escrever o p re se n te artig o é co m p o sto


de in ú m e ra s p ág in as c o n te n d o a reação e sp e rad a p a ra cada ação. Ju s ta m e n te em razão d essa p lasticidade,
L essig se p o sicio n o u n o se n tid o de q u e "a a rq u ite tu ra d o ciberespaço, ou o se u código, reg u la o co m p o r­
ta m e n to n o cib eresp aço . O código, o u o so ftw are e o h ard w a re q u e fazem o ciberespaço d o je ito q u e é,
c o n stitu i u m c o n ju n to de re striç õ e s so b re co m o se pode co m portar. A su b stâ n c ia d essas re striçõ e s varia - o
cib eresp aço n ã o é u m lu g ar ú n ic o ” . TYadução livre do original em inglês: " the architecture o f cyberspace, or
its code, regulates behavior in cyberspace. The code, or the software and hardware that make cyberspace the w ay it is,
constitutes a set o f constraints on how one can behave. The substance o f these constraints varies - cyberspace is not one
place” (LESSIG, L aw rence. The law o f the horse: w h a t cyberlaw m ig h t teach. T h e B eckm an C e n te r for In te rn e t
& Society. R esearch P u b licatio n n^ 1999-05, 1 2 /1 9 9 9 , p. 508-509).
4 "L iberdade n o ciberespaço n ão virá d a au sên cia do E stado. L iberdade lá, com o em q u a lq u e r lugar, virá de u m
e sta d o de u m d e te rm in a d o tip o . N ó s co n stru ím o s u m m u n d o o n d e a liberdade n ão p o d e florescer p o r m eio da
rem oção de q u a lq u e r a u to c o n tro le co nsciente da sociedade, m as fixando-o em u m lu g ar onde u m determ in ad o
tip o de au to co n tro le co n scien te sobreviva. N ós c o n stru ím o s a liberdade com o n o sso s fun d ad o res os fizeram ,
p ela configuração d a sociedade so b re u m a d e term in a d a co n stituição.” Tradução livre do original em inglês:
"Liberty in cyberspace will not come from the absence o f the state. Liberty there, as anywhere, will come from a state o f a
certain kind. We build a world where freedom can flourish not by removing from society any self-conscious control, but by
setting it in a place where a particular kind o f self-conscious control survives. We build liberty as our founders did, by setting
sodety upon a certain constitution" (LESSIG, L aw rence. Code 2.0. N ew York: Basic Books, 2006, p. 4).
5 O e s tu d o a p ro fu n d a d o s o b re e sse s trê s e le m e n to s n ã o é o b je to d o p re se n te artigo, re c o m e n d an d o -se, para
ta n to , a le itu ra de: LESSIG, L aw rence. The law o f the horse: w h a t cyberlaw m ig h t teach. T h e B eckm an C e n ter
fo r In te rn e t & Society. R esearch P u b licatio n n° 1999-05, 1 2 /1 9 9 9 , p. 506-510.
6 "A pesar de e u te r d e sc rito s e p a ra d a m e n te , as m o d a lid ad e s n ão op eram de fo rm a in d e p e n d e n te. E m vez
d isso, de m a n e ira óbvia, e ssa s m o d a lid a d e s in tera g em . A s n o rm a s afetarão q u ais os o b jeto s q u e serão n e g o ­
ciados n o m e rc a d o (n o rm a s so b re a v e n d a d e san g u e), o m e rc ad o vai a fetar a p lastic id ad e ou a m aleabilidade
d a a rq u ite tu ra (m ateriais de c o n stru ç ã o m ais b a ra to s d ão m aio r plasticid ad e ao p ro jeto ); a a rq u ite tu ra afeta­
rá o q u e é provável q u e as n o rm a s d esen v o lv am (salas co m u n s afetarão n o rm a s d e privacidade); os trê s vão
in flu en ciar p a ra o q u e as leis sã o p o ssív eis.” T radução livre do o riginal em inglês: " Though I have described them
separately, modalities don’t operate independently. Instead, in obvious ways, these modalities interact. Norms will affect
which objects get traded in the market (we used to have a norm against selling blood; in many places that norm has chan­
ged); the market will affect the plasticity, or malleability o f architecture (cheaper building materials create more plasticity
in design); architectures will affect w hat norms are likely to develop (common rooms will affect norms o f privacy); all
three will influence w hat laws are possible” (LESSIG, L aw rence. The law o f the horse: w h a t cyberlaw m ig h t teach.
T h e B eckm an C e n te r for In te rn e t & Society. R esearch P u b lic atio n n2 1999-05, 1 2 /1 9 9 9 , p. 511).
Garantia da privacidade e dados pessoais à luz do Marco Civil da internet 151

transffonteiriço, na m edida em que sua criação foi idealizada para facilitar as mais
diversas form as de contato entre pessoas geograficamente distantes um as das outras.
Os defensores da corrente internacional passaram a buscar, em outros ram os
do Direito já consolidados, tais como Direito M arítim o, D ireito Aeroespacial, ideias
em relação às quais pudessem fazer "adaptações”, para o que se passava no âm bito da
internet. Os posicionam entos cam inhavam no sentido da expedição de norm as e tra­
tados internacionais, a fim de que se pudesse vincular as atitudes dos habitantes das
nações signatárias, quando estivessem no am biente da internet. Isto considerando o
caráter transffonteiriço do "ciberespaço”.
A tualm ente, a Escola vem ganhando espaço, principalm ente, em vista da dis­
sem inação da internet para diversas nações do globo, o que tem facilitado o fluxo de
comunicações entre os diversos países.
Por fim, im portante m encionar a Teoria da Aplicabilidade do Direito Vigente,
para alguns tam bém denom inada de C orrente Tradicionalista,7 que se destaca pela
defesa da aplicação do Direito em vigor às atitudes que se passam na in ternet.8 Para
os seguidores da Escola, não há sentido em se distinguir entre o "m undo eletrônico”
e o "m undo físico”.
É reconhecido que existem diferenças, em term os de aplicabilidade da lei, entre
o que se passa na in tern et e no am biente físico. Essas distinções, contudo, não seriam
aptas a to m ar de todo inoportunas e inutilizáveis as previsões legislativas já existentes,
ao contrário das m anifestações de algum as das doutrinas anteriorm ente já referidas.
É possível a constatação, pois, de que, a despeito de posições divergentes, o
ordenam ento jurídico em vigor em dada nação se aplica ao que se passa na internet.
E ntretanto, é necessário que pontuais adequações sejam realizadas, com o objetivo de
que m elhor se consiga apresentar solução a específicas questões que surgiram como
decorrência da internet.
No ano de 1998, começou-se a debater no Brasil a necessidade de se estipular
regulam entação específica para preencher algum as das lacunas que já se conseguiam
vislumbrar, em razão do crescim ento da utilização da in tern et no Brasil, tendo sido a
privacidade um dos prim eiros pontos de atenção, especialm ente considerando que
a preocupação em proteger a persona rem onta ao direito rom ano.9

7 "A c o rre n te tra d ic io n a lista n ã o n eg a e v e n tu a is d ificuldades q u e p o d em se r e n c o n trad a s em casos específi­


cos q u e envolvem o esp aço v irtu al, e sp e c ia lm en te n o to c a n te a p o n to s co m o a p ro d u ç ão d e p rovas e o co m ­
b a te à fra u d e e à crim in alid ad e. [...] O fu n d a m e n to da c o rre n te tra d ic io n a lista re sid e no e n te n d im e n to de
alg u n s p rin cíp io s b ásicos d o d ire ito " (R O H R M A N N , C arlos A lb erto . Curso de direito virtual. Belo H o rizo n te:
D el Rey, 2 0 0 5 , p. 3 4 ).
8 Especificam ente n o caso d o Brasil, n ada o b sta a que, por exem plo, to d o s o s m an d am en to s d a C onstituição Fe­
deral d e 1988 e dem ais disposições legais em vigor sejam aplicadas, in totum, aos conflitos originados n a internet.
9 "A n o ção de p e rso n a lid a d e em si, m alg rad o n ã o a in d a siste m a tiz a d o s, com o hoje, os d ire ito s d ela decor­
re n te s, re m o n ta e sp e c ia lm e n te ao d ire ito ro m an o , rec o n h e cen d o -se , de início, ligada aos in d iv íd u o s d o ta d o s
d e stofus libertatis, civitatis e familiae. [ ...] O te rm o persona, en tã o , p asso u a d e sig n ar n ão ap en a s aq u ele a
q u e m a lei d eferia p len a capacidade ju ríd ica. Em verdade, isso p o rq u e, n a im p o rta n te lição d e C o rreia e
Sciascia, a p e rso n a lid a d e n ã o d e c o rria d a lei, m as d o sim p le s fato de n asce r se r h u m a n o . P essoas, d o tad a s de
152 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Especificam ente acerca da privacidade, a C onstituição Federal de 1988 estabe­


lece, em seu artigo 59, diversos direitos e garantias fundam entais dos cidadãos, dentre
os quais se destaca a proteção à intim idade, à privacidade e aos dados (incisos X e
X II).10 Essas previsões são reiteradas no Código Civil, que no artigo 21, sem o apro­
fundam ento que se esperava,11 trata a vida privada como inviolável, devendo o Juiz,
quando solicitado, adotar as atitudes necessárias para evitar ou interrom per qualquer
com portam ento que viole essas proteções.12
A despeito disso, com o crescim ento da utilização da internet, dúvidas específi­
cas sobre o assunto se avolum aram , no que surgiu com o de fundam ental im portância a
jurisprudência, que foi responsável por traçar os princípios basilares acerca de diversos
dos tem as envolvendo as novas tecnologias, colm atando lacunas legais existentes. Isto
é, em um a nação de tradição de c i v il la w , as decisões judiciais foram utilizadas para
balizar, juridicam ente, as atitudes dos jurisdicionados.
D iante dessa necessidade de m elhor especificar, por m eio de lei, o tratam ento
da m atéria, isso culm inou com a prom ulgação da Lei n° 12.965/2014, conhecida como
M arco Civil da Internet, cujas discussões se iniciaram, de forma m ais específica, no
ano de 2008.
Em vista da im portância do assunto, o Marco Civil estipulou a privacidade e pro­
teção dos dados pessoais como princípios fundam entais, em seu artigo 39, incisos II e III,
trazendo como direito e garantia dos usuários a necessidade, em regra, de seu consenti­
m ento livre, expresso e informado, para a coleta, o uso, tratam ento ou arm azenam ento
dessas informações, diante das previsões, também, do artigo 79, VIII e IX,13 do Marco
Civil, conforme será aprofundado mais à frente, em seção específica deste trabalho.

p erso n a lid a d e , eram ta n to o h o m e m livre, q u a n to o escravo” (GODOY, C láu d io Luiz B ueno. A liberdade de
imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: A tlas, 2 008, p. 5-6).
!e C o n stitu iç ã o F ederal. A rtig o 5?: "[...] X - são invioláveis a in tim id a d e , a v id a privada, a h o n ra e a im agem
das p esso as, asse g u ra d o o d ire ito a in d en ização p elo d a n o m aterial o u m oral d e c o rre n te de su a violação; [...]
XII - é inviolável o sigilo d a c o rre sp o n d ê n c ia e d as com u n icaçõ es telegráficas, de d ad o s e d as com unicações
telefô n icas, salvo, n o ú ltim o caso, p o r o rd e m judicial, n as h ip ó te se s e n a form a q u e a lei e stab e le cer p a ra fins
de in v estig ação crim in al o u in stru ç ã o p ro cessu al penal".
11 "A n o rm a diz m u ito p o u co p a ra o seu te m p o . [...] o desafio a tu a l d a privacidade n ã o e s tá n a su a afirm ação,
m as n a su a efetividade. A m e ra o b serv ação d a v id a c o tid ia n a revela q u e , ao c o n trá rio da a sse rtiv a re tu m ­
b a n te d o a rt. 2 1 , a vida p riv ad a d a p e sso a h u m a n a é violada siste m a tic a m e n te . E, às vezes, co m razão. O
p assag eiro c o m p e lid o a p e rm itir a in sp eção d e su a bagagem p e lo raio-X d e u m a e ro p o rto tem v iolada a su a
privacidade, m as c o m p re e n d e rá com facilidade q u e ta l violação ju stifica-se, n a situ a ç ã o concreta, pela p o n ­
d eração co m o d ire ito d e to d o s o s p assag eiro s, inclusive dele pró p rio , à seg u ran ça n o s aviões e aero p o rto s.
P o r o u tro lado, se g u a rd a s d o a e ro p o rto d e M iam i decidem , co m o n o tic io u a im p re n sa in te rn ac io n al, in sp e ­
cio n ar o g esso q u e envolve o b raço q u e b ra d o de u m a m e n in a b rasile ira de 9 an o s, e n tão , ter-se-á n a esfera
p riv ad a d a m e n o r u m a in te rfe rê n c ia excessiva, in justificada, ileg ítim a” (SCHREIBER, A n d erso n . Direitos da
personalidade. São Paulo: A tlas, 2 0 1 1 , p. 1 3 6-137).
12 C ódigo Civil. A rtig o 21: "A v id a p riv ad a da p e sso a n a tu ra l é inviolável, e o ju iz, a re q u e rim e n to d o in te re s ­
sado, a d o ta rá as p ro v id ên cias n ecessárias p a ra im p e d ir ou fazer c essar a to c o n trá rio a e s ta n o rm a .”
13 M arco Civil. A n . 7*. “O acesso à in te rn e t é essencial ao exercício da cid adania, e ao u su á rio são asseg u ­
ra d o s o s se g u in te s d ire ito s: [...] VIII - in fo rm ações claras e co m p le tas so b re coleta, u so , a rm az en am e n to .
Garantia da privacidade e dados pessoais à luz do Marco Civil da internet 153

Im portante verificar, pois, o tratam ento conferido no Marco Civil da Internet ao


tem a da privacidade e dos dados pessoais, enfocando os conceitos fundam entais sobre
a m atéria, a necessidade de ordem judicial para obtenção desses dados, bem com o o
tratam ento da m atéria, em relação ao m onitoram ento das ferram entas eletrônicas u ti­
lizadas no am biente corporativo, assuntos que têm trazido m aiores questionam entos
acerca da m atéria.

1 ENTENDENDO OS CONCEITOS FUNDAMENTAIS

Para que se consiga m elhor com preender o tem a da garantia e da proteção de da­
dos pessoais, im portante entender e distinguir os principais tipos de registros eletrô­
nicos referidos na Lei 12.965: registros de conexão; registros de acesso a aplicações;
dados pessoais; e o conteúdo das comunicações privadas.
Os conceitos de registros de conexão14 e de acesso a aplicações15 são bastante
sem elhantes e estão explícitos no próprio Marco Civil. Englobam as informações de
início e térm ino das conexões ou de uso de determ inada aplicação, incluindo o núm ero
de Protocolo da Internet (IP - Internet Protocol) 16 vinculado, com inform ação de data,
hora, m inuto e segundo de conexão ou acesso.17

tra ta m e n to e p ro te ç ã o de se u s d ad o s p esso ais, q u e so m e n te p o d e rão se r u tiliz ad o s p a ra fin alidades que:


[...] a) ju s tifiq u e m su a coleta; b) n ão se ja m v edadas pela legislação; e c) e ste ja m especificadas n o s c o n tra to s
d e p re sta ç ã o de serv iço s o u em te rm o s de u so d e aplicações de in te rn e t; [...] IX - c o n se n tim e n to ex p resso
so b re co leta, uso, a rm a z e n a m e n to e tra ta m e n to de d ad o s pesso ais, q u e d ev erá o c o rre r de fo rm a d estac ad a
d as d e m a is c lá u su la s c o n tra tu a is;"
14 Lei n^ 1 2 .9 6 5 /2 0 1 4 : A rtig o 55, VI: "P ara os efeito s d e sta Lei, consid era-se: [...] VI - re g istro de conexão: o
c o n ju n to d e in fo rm açõ es re fe re n te s à d a ta e h o ra de início e té rm in o de u m a conexão à in te rn e t, su a duração
e o e n d e re ç o IP u tiliz a d o p e lo te rm in a l p a ra o envio e rec eb im en to d e p a co te s de dados."
15 Lei n5 1 2 .9 6 5 /2 0 1 4 : A rtig o 55, VIII: "P ara o s efe ito s d e sta Lei, considera-se: [...] VIII - O c o n ju n to de
in fo rm açõ es re fe re n te s à d a ta e h o ra d e u so de u m a d e te rm in a d a aplicação de in te rn e t a p a rtir de u m d e te r­
m in a d o e n d e re ç o IR"
16 “T C P /IP é u m co n ju n to de p rotocolos de com unicação q u e define com o diferentes tipos de co m putadores se
com unicam e n tre si. Seu n o m e é p ro v en ien te de seu s protocolos básicos, 7Yansmission Control Protocol e Internet
Protocol. O Internet Protocol fom ece en d ereçam ento lógico q u an d o os dados se m ovem e n tre o s hosts [m áquinas
conectadas à in tern et]: ele divide os dad o s em pacotes, os quais são e n tão encam inhados p a ra as m áquinas
através da Rede. O 7Yansmission Control Protocol garante q u e o s pacotes d e u m a m ensagem sejam novam ente
m o n tad o s n a o rdem co rreta n o d e stin o final e q u a isq u er datagram as a u sen tes sejam reenviados, até q u e sejam
recebidos c o rretam en te" (SIEVER, E llen e t al. LINUX: o guia essencial. 5. ed. São Paulo: Bookm an, 2006, p. 35)
17 M ais re c e n te m e n te , em razão d o e sg o ta m e n to d o s n ú m e ro s IP n a versão a tu a lm e n te u tiliz a d a (IPv4) e
d ia n te da n ecessid ad e de c o n tin u a r a a trib u ir acesso ao s u su á rio s d a in te rn e t, c o n sid e ra n d o q u e ain d a não
se te m m a tu rid a d e tecn o ló g ica p a ra u tilização a m p la d o no v o m o d e lo de IP (IPv6), os p ro v ed o res de co­
n ex ão tê m u tiliz a d o o m e sm o e n d e re ç o de IP p a ra u su á rio s d istin to s. D ia n te d isso , p a ra q u e seja possível
id en tificar o u su á rio q u e , e fetiv am en te, realizo u o acesso b u scad o , é n e cessária a o b ten ção d a " p o rta lógica”
a trib u íd a ao u su á rio . A ssim , a g u a rd a tã o so m e n te das in fo rm açõ es e stip u la d a s com o o b rig ató rias n o M arco
Civil p o d e n ã o m ais se r su ficien te p a ra q u e sejam alcançados o s fins desejad o s p e la n o rm a tiv a , n ão sen d o
possível a efetiva id en tificação d o s m alfeitores.
154 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Ainda, a Lei estipula o prazo durante o qual esses registros devem ser guarda­
d os18 pelos provedores do serviço, que é de um ano para os provedores de conexão (ar­
tigo 13 da Lei n9 12.965), os quais não podem repassar tal obrigação a terceiros; bem
como de seis m eses para os provedores de acesso a aplicações que exerçam atividade
organizada, profissionalm ente e com fins econôm icos (artigo 15 da Lei n9 12.965).19
Acerca dos dados pessoais, não há no Marco Civil conceito sobre o que se deve
entender sobre o verbete,20 havendo, inclusive direcionam ento de que isso será objeto
de lei específica, como consta do artigo 39, inciso III. Apesar disso, já existem esparsas
previsões sobre o assunto no ordenam ento nacional, especialm ente na Lei Geral de
Telecomunicações (Lei n° 9.472/1997),21 no Código de Defesa do C onsum idor (Lei
n° 8.078/1990),22 na Lei de Acesso a Inform ação (Lei n° 12.527/2011)23 e na Lei da
Organização Crim inosa (Lei n 912.850/2013).24

18 Sobre a se g u ra n ç a d esse s d a d o s, a Lei n? 1 2 .9 6 5 /2 0 1 4 tra z a ex p ressa n ec essid ad e d e q u e a g u a rd a d eles se


dê "so b sigilo, em a m b ie n te c o n tro la d o e d e seg u ran ça” (artig o s 13 e 15), sen d o fu n d a m e n ta l, ta m b é m , q u e
to d o s o s fu n c io n á rio s d o s p ro v e d o re s q u e tiv erem acesso ao co n te ú d o a ssin em aco rd o s de confidencialida­
de, a fim d e m itig a r risco s so b re o v az a m e n to d e ssa s in fo rm açõ es, o q u e p o d e tra z e r graves con seq u ên cias,
co n fo rm e d e sc rito n o artig o 12 d o M arco Civil, alé m d as d em ais san çõ es já p re v ista s n a legislação.
19 N e ste p o n to o M arco Civil re p re s e n to u re tro ce sso , em relação ao q u e estav a se n d o d ecid id o pelo S u p erio r
T rib u n al de Ju stiça, q u e v in h a se p o sic io n a n d o acerca d a necessid ad e de g u a rd a dos reg istro s d e conexão,
p elo p ra z o m ín im o de tr ê s anos: R E sp 1417 641/R J, Rei. M in istra N an cy A n d rig h i, Terceira Tlirm a, julgado
em 2 5 /0 2 /2 0 1 4 , DJe 1 0 /0 3 /2 0 1 4 . A lém d isso , deix a-se m arg em p a ra q u e serv iço s de aplicação su rja m com
o in tu ito d e "b u rla r a lei", p ro p o sita lm e n te n ã o ex ercen d o "ativ id ad e o rg anizada, p ro fissio n a lm e n te e com
fin s eco n ô m ico s", fu g in d o d a n ecessid ad e d e a rm a z e n am e n to dos re g istro s eletrônicos.
20 A d e sp e ito d e d iv erso s v e rb e te s a p re se n ta d o s n o artig o 52 d o M arco Civil, d everia o leg islad o r te r ap re­
se n ta d o c o n c e ito d o q u e se d eve e n te n d e r p o r d ad o s pesso ais e p o r p ro v ed o re s de conexão, a fim d e m itig ar
diversas d ú v id as e d iscu ssõ es q u e tê m su rg id o , em razão d e ssa s lacunas, o q u e p o d e tra z e r in se g u ran ç a
ju ríd ic a e d ificuld ad e p a ra a b o a aplicação d a Lei.
21 Lei n? 9 .4 7 2 /1 9 9 7 . A rtig o 72: "A penas n a execução de s u a atividade, a p re sta d o ra p o d e rá valer-se d e in ­
fo rm açõ es relativ as à u tilização in d iv id u al d o serviço p elo u su ário . § 12 A divulgação d as in fo rm açõ es indivi­
d u a is d e p e n d e rá d a a n u ê n c ia e x p re ssa e específica d o u su á rio . § 22 A p re sta d o ra p o d e rá d iv u lg ar a terce iro s
in fo rm açõ es agreg ad as so b re o u s o d e s e u s serviços, d esd e q u e elas n ão p e rm ita m a identificação, d ire ta ou
in d ire ta , d o u su á rio , o u a violação de su a in tim id a d e .”
22 Lei n2 8 .0 7 8 /1 9 9 0 . A rtig o 43: "O c o n su m id o r, se m preju ízo do d isp o sto n o art. 86, te rá acesso às infor­
m açõ es e x iste n te s e m cad astro s, fichas, re g istro s e d ad o s p e sso a is e de c o n su m o arq u iv ad o s so b re ele, b em
co m o so b re as su a s resp ectiv as fo n te s. § 12 O s c ad a stro s e d ad o s d e co n su m id o re s devem se r objetivos,
claros, v e rd a d e iro s e e m lin g u ag em de fácil co m p reen são , n ã o p o d e n d o c o n te r in fo rm açõ es n eg ativ as re ­
fe re n te s a p erío d o s u p e rio r a cinco an o s. § 22 A a b e rtu ra de cad astro , ficha, re g istro e d ad o s p e sso a is e de
c o n su m o d ev erá se r c o m u n ic a d a p o r e sc rito ao consum idor, q u a n d o n ã o so licitad a p o r ele. [ ...] ”
23 Lei n 2 1 2 .5 2 7 /2 0 1 1 . A rtig o 42: "P ara o s efeitos d e s ta Lei, con sid era-se: I - inform ação: dad o s, pro cessad o s
o u não, q u e p o d e m se r u tiliz a d o s p a ra p ro d u çã o e tra n sm issã o de co n h e cim e n to , c o n tid o s em q u alq u er
m eio, s u p o rte o u fo rm ato ."
2-1 Lei n° 1 2 .8 5 0 /2 0 1 3 . A rtig o 15: "O d eleg ado de polícia e o M in istério P ú b lico te rã o acesso, in d e p e n d e n te ­
m e n te de au to riz a ç ão judicial, a p e n a s a o s d a d o s cad astrais do in v e stig ad o q u e in fo rm e m ex clu siv am en te a
qualificação p esso al, a filiação e o e n d e re ç o m a n tid o s p ela Ju stiç a E leito ral, em p re sa s telefô n icas, in s titu i­
ções financeiras, p ro v e d o re s d e in te rn e t e a d m in istra d o ra s de c artã o de c ré d ito .”
Garantia da privacidade e dados pessoais à luz do Marco Civil da internet 155

Im portante observar, tam bém , que já se encontra em discussão no Brasil o A n­


teprojeto de Lei de Proteção de Dados Pessoais,25 inspirado, principalm ente, nas D ire­
tivas Europeia26 e C anadense27 de proteção de dados e que, possivelm ente, regulará o
tratam ento dos dados pessoais em território nacional.
Assim, apesar de ainda não te r efetividade legal, fundam ental expor que o A n­
teprojeto traz diferença entre o que se deve entender por dados pessoais28 e dados
sensíveis,29 distinguindo entre as form as de coleta, tratam ento e uso dessas inform a­
ções. Em vista da ausência de diferenciação entre os term os no Marco Civil, entende-se
que a Lei quis trazer am pla proteção, abrangendo am bos os term os.
Dado pessoal, então, pode ser considerado como qualquer informação que perm i­
ta a identificação, direta ou indireta, de um usuário, incluindo dados cadastrais (nome,
filiação, endereço, docum ento de identificação e e-mail, por exemplo) e técnicas (ende­
reço de IP), sem prejuízo de conter tam bém referências cujo tratam ento pode represen­
tar discriminação do usuário (dados biométricos, de raça, saúde, entre outros).30
Im portante atentar, no entanto, que o Marco Civil m itigou a proteção ao acesso
aos dados cadastrais, que digam respeito a qualificação pessoal, filiação e endereço do
usuário, os quais podem ser solicitados diretam ente pelas autoridades adm inistrativas,

25 Já se tev e a o p o rtu n id a d e de realizar a n álise do A n te p ro je to d e Lei d e P ro teção de D a d o s P essoais, d o cu ­


m e n to cu ja le itu ra se re c o m e n d a àq u e le s q u e alm ejam verificar d iv ersas q u e stõ e s re lev a n tes so b re o a s s u n ­
to, cu ja an álise m ais d e tid a u ltra p a s s a o e sco p o do p re se n te e stu d o : M O N TEIR O , R en a to L eite; LIMA, C aio
C ésar C arvalho. C o m e n tá rio ao A n te p ro je to de Lei de P roteção de D ad o s P essoais. D isponível em : < h t t p : / /
b it.ly /A P L D a d o sP e sso a is> . Ú ltim o acesso em : 4 ju l. 2 014. Ig u alm en te, foi p u b licado tra b a lh o tra ta n d o so ­
b re o s p rin cip ais a sp ecto s d o A n te p ro je to d e Lei de D a d o s Pessoais: LIMA, C aio C é sar C arvalho; M O N T E I­
RO, R e n a to Leite. P an o ram a b ra sile iro so b re a p ro te ç ã o de d a d o s pessoais: d iscu ssão e análise com parada.
A to Z : Novas Práticas em Informação e Conhecimento, C u ritib a, v. 2, n - 1, p. 60-76, ja n ./ju n . 2013.
26 A D ire tiv a E u ro p e ia de P ro teção d e D a d o s é a d e n ú m e ro 9 5 /4 6 e p o d e se r e n c o n tra d a n a ín te g ra , em lín g u a
p o rtu g u e sa , aq u i em : < h ttp ://e u r-le x .e u ro p a .e u /le g a l-c o n te n t/P T /T X T /P D F /? u ri= C E L E X :0 1 9 9 5 L 0 0 4 6 -
-2 0 0 3 1 1 2 0 & q id = 1 3 9 9 2 1 4 9 6 6 1 9 7 & fro m = P T > . Ú ltim o acesso em : 3 ju l. 2014.
27 A Lei C a n a d e n se so b re a P ro teção de In form ações Pessoais e de D o c u m e n to s E letrô n ico s (trad u ção livre
d o n o m e original em in g lês Personal Information Protection and Electronic Documents A ct) p o d e se r en co n trad a ,
em inglês e francês, em : < h ttp ://la w s -lo is.ju stic e .g c .c a /P D F /P -8 .6 .p d f> . Ú ltim o acesso em : 6 ju l. 2 014.
2®A n te p ro je to de Lei d e P ro teção de D ad o s P essoais. A rtig o 4°: "P ara os fins da p re se n te lei, e n te n d e -se
com o: I - d a d o p essoal: q u a lq u e r in fo rm ação relativ a a u m a p e sso a id en tificad a o u identificável, d ire ta ou
in d ire ta m e n te , in c lu in d o to d o en d ereço o u n ú m e ro de id entificação d e u m te rm in a l u tiliz ad o p a ra conexão
a u m a red e de c o m p u ta d o re s."
29 A n te p ro je to de Lei d e P ro teção de D ad o s P essoais. A rtig o 45: "P ara o s fins da p re se n te lei, e n te n d e -se
com o: IV - d ad o s sensíveis: d ad o s p esso ais cujo tra ta m e n to p o ssa e n se ja r d iscrim in ação do titu lar, tais com o
aq u eles q u e rev elem a o rig e m racial o u étnica, as convicções religiosas, filosóficas ou m o ra is, a s o p in iõ es
p o líticas, a filiação sin d ical, p a rtid á ria o u a org an izaçõ es d e c a rá te r religioso, filosófico ou político, o s refe­
re n te s à sa ú d e e à vida sexual, b em co m o os d ad o s g en ético s e b io m é tric o s.”
30 E m relação às in fo rm açõ es q u e p o d e m cau sar d iscrim inação, o s p ro c ed im en to s de coleta, a rm a z e n a m e n ­
to, u s o e tra ta m e n to devem se r ain d a m ais rig o ro so s, te n d o em vista o s p reju ízo s q u e a revelação in d ev id a
d elas p o d e causar, a d e sp e ito d a in e x istê n cia de legislação, a té en tão , tra ta n d o so b re o a ssu n to , cab en d o à
ju risp ru d ê n c ia ev o lu ir em tal se n tid o , inclusive tra ç a n d o as sanções, p a ra o caso d e violação o u publicação
in d ev id a d e sse s d ados.
156 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

independentem ente de ordem judicial, nos term os do artigo 10, § 39, da Lei n 9 12.965,
conforme será m elhor explanado adiante.
Por fim, o term o conteúdo de comunicações privadas deve ser interpretado como
englobando a troca de m ensagens por m eio da internet, em relação às quais tenh a o
autor do conteúdo inserido qualquer restrição de acesso ao público am plo (não neces­
sariam ente senha vedando o acesso), podendo conter áudio, imagem, vídeo ou texto.
Eventual obtenção do fluxo dessas comunicações, conform e exposto no artigo 10, § 2o
do Marco Civil, deve seguir o disposto na Lei n9 9.296/1996, a qual regulam enta o
inciso XII, parte final, do artigo 59 da C onstituição Federal.
Em síntese, pois, prevalecem para todos os registros as regras de inviolabilida­
de e de sigilo. Devem os operadores do Direito, especialm ente os M agistrados, estar
atentos, no entanto, para aquelas situações em que os registros eletrônicos são a única
form a a p artir da qual se consegue iniciar a investigação de dadas práticas ilícitas, não
devendo haver a negativa de ordem judicial determ inando o fornecim ento deles, por
parte dos provedores que as detêm , quando preenchidos todos os requisitos legais, sob
pena da total im possibilidade de prosseguir com a investigação.

2 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS


O artigo 10, § l 9 do Marco Civil estabelece, entre outras, a regra de que os p ro ­
vedores responsáveis pela guarda dos registros eletrônicos som ente deverão disponi­
bilizá-los, incluindo os dem ais dados para identificação do usuário, m ediante ordem
judicial, deixando esclarecido que a regra é a proteção dessas informações.
C um pre observar, no entanto, a exceção prescrita no § 39 do artigo 10 da Lei
n 9 12.965, no qual estipula que, excepcionalm ente, é facultado o acesso aos dados ca­
dastrais que inform em qualificação pessoal, filiação e endereço, na form a da lei, pelas
autoridades adm inistrativas que detenham com petência legal para a sua requisição. O
referido § 39, no entanto, não estipula quais seriam as "autoridades adm inistrativas"
que seriam com petentes para a requisição dos dados cadastrais.
Sobre o assunto, no Senado Federal, a Em enda n9 20 ao então PLC 2 1 /2 0 1 4 (de­
nom inação de quando o Marco Civil tram itou na Casa como Projeto de Lei) buscava
esclarecer quais seriam essas autoridades, passando a contem plar expressam ente no
artigo que seriam o Delegado de Polícia e os m em bros do M inistério Público.31 O texto

31 Tlrecho da Ju stificação d a E m e n d a n? 2 0 ao PLC n2 2 1 /2 0 1 4 : "A su b stitu iç ã o d a e x p ressão ‘au to rid a d e


a d m in istra tiv a ' p elo elen co tax ativ o d as a u to rid a d e s públicas q u e e fetiv a m e n te tê m , co n fo rm e p rec o n iza a
C o n stitu iç ã o F ederal, co m p e tê n c ia p a ra m itigar, em d e te rm in a d o s casos, a p ro te ç ã o à in violabilidade d e co­
m u n icação d o cidadão é m e d id a q u e se im p õ e. D a fo rm a com o e stá d isp o sto n o te x to apro v ad o pela C âm ara
d o s D e p u ta d o s, e stá -se co n ferin d o u m a c lá u su la ab erta, q u e d e p e n d e rá de le itu ra s sistê m ica s com plexas,
m as q u e p o d e rá p e rm itir in te rp re ta ç õ e s d is ta n te s d a v o n ta d e legislativa. A se c o n c eitu ar 'a u to rid a d e a d ­
m in istra tiv a ', p o d e-se d escer a d isc u ssõ e s in d ese jad a s n a aplicação da n o rm a. O ra, a lei deve se r o bjetiva e
p recisa, ta n to q u a n to p ossível, n o s te rm o s d a Lei C o m p le m e n ta r 95, d e 1998. P o rtan to , e sta m o s p ro p o n d o
a su b s titu iç ã o .”
Garantia da privacidade e dados pessoais à luz do Marco Civil da internet 157

vigente da Lei, contudo, foi aprovado no Senado sem que fosse incluída qualquer das
Em endas, tendo restado a referida lacuna.
Buscando a ratio legis e a occasio legis do Marco Civil, é possível extrair que, efeti­
vam ente, quis o legislador referir a que os Delegados de Polícia e os m em bros do Mi­
nistério Público são as autoridades com petentes para tal solicitação, em consonância
com o já m encionado artigo 15 da Lei n^ 12.850/2013, a qual trata das organizações
crim inosas.
Restou a dúvida, no entanto, se o fornecim ento desses dados som ente deve
se dar quando se estiver diante de organizações crim inosas, bem como se existiria
algum a situação em que, no âm bito cível - ao qual especificam ente o Marco Civil faz
referência -, algum a situação em que tal pudesse se dar.
Q uestionam entos não restam , entretanto, de que, em cortejo à regra de priva­
cidade das informações, a solicitação da autoridade com petente deve contem plar as
justificativas aplicáveis e pertinentes, não se devendo aceitar como válido o "m ero
pedido”, sem qualquer fundam ento fático e legal.
A tal constatação se chega até m esm o pela leitura do artigo 5032 da Lei n? 9.7 8 4 /
1999, que regula o processo adm inistrativo no âm bito da A dm inistração Pública Fe­
deral, o qual é claro ao dispor acerca da necessidade de que os atos adm inistrativos
tenham motivação clara, explícita e congruente, o que é ratificado pela C onstituição
Federal, especialm ente em seu artigo 37. Desse modo, o envio indiscrim inado dos
dados de usuários, sem qualquer pedido formal e justificado de autoridade, pode ser
entendido como violação dos m encionados princípios.
Ainda, o texto do § 3 q já referido é claro ao m encionar a possibilidade de que
sejam fornecidos expressam ente "dados cadastrais que inform em qualificação pessoal,
filiação e endereço”, no que não se encontra autorizada a entrega de dados envolvendo
endereços de IP, sem ordem judicial.
Assim, m esm o que se entenda tratar de falha da lei e de aparente contradição,
pois, em tese, o IP deveria ter proteção m ais branda do que os dados cadastrais, parece
não haver autorização legal para o fornecim ento de registros de conexão33 sem ordem
judicial, conform e expressam ente disposto no artigo 22 do Marco Civil da Internet.34

32 Lei 9 .7 8 4 /1 9 9 9 . A rtig o 50: "O s a to s a d m in istra tiv o s deverão se r m o tiv ad o s, co m indicação dos fatos
e d o s fu n d a m e n to s ju ríd ic o s, q u an d o : I - n eg u e m , lim ite m o u afetem d ire ito s ou in te re sse s. [...] § 15 A
m o tiv ação d eve se r explícita, clara e c o n g ru e n te, p o d e n d o c o n sistir em declaração d e co n co rd ân cia com
fu n d a m e n to s d e a n te rio re s p areceres, inform ações, decisões o u p ro p o sta s, q ue, n e ste caso, serão p a rte in ­
te g ra n te d o a to .”
33 Lei n5 1 2 .9 6 5 /2 0 1 4 . A rtig o 55: "P ara o s efeitos d e sta Lei, con sid era-se: [...] VI - re g istro de conexão: o
c o n ju n to d e in fo rm açõ es re fe re n te s à d a ta e h o ra de início e té rm in o d e u m a conexão à in te rn e t, su a du ração
e o e n d e re ç o IP u tiliz a d o p e lo te rm in a l p a ra o envio e re ceb im e n to de p ac o tes de dados."
34 Lei n° 1 2 .9 6 5 /2 0 1 4 . A rtig o 22: "A p a rte in te re ssa d a p o d erá, com o p ro p ó sito de fo rm ar c o n ju n to p ro b a ­
tó rio e m p ro c e sso ju d icial cível o u p en al, em c a rá te r in cid en tal o u a u tô n o m o , re q u e re r ao ju iz q u e o rd e n e
ao resp o n sáv el p e la g u a rd a o fo rn e c im e n to d e re g istro s d e conexão ou de re g istro s de acesso a aplicações
d e in te rn e t."
158 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

N esse sentido, im portante observar, tam bém , o artigo 11 do Marco Civil, o qual
deixa esclarecido que em todas as atividades que envolvam coleta, arm azenam ento,
guarda e tratam ento de quaisquer dos registros eletrônicos anteriorm ente referidos,
é necessário que sejam respeitados o direito à privacidade e a proteção aos dados
pessoais.
Indo além, em seus parágrafos, o artigo deixa esclarecido que as previsões do
artigo 11 se estendem para contem plar as atividades acima referidas, desde que pelo
m enos um dos term inais esteja no Brasil, ainda que se trate de pessoa jurídica sediada
no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo m enos um a in te­
grante do m esm o grupo econôm ico possua estabelecim ento no Brasil.
Essa referida dim ensão internacional deve ser observada com bastante aten ­
ção, principalm ente em vista das dificuldades relacionadas à verificação da form a ideal
como o tem a deve ser abordado, conform e referenciado por Danilo D oneda,35 por se
tratar de fenôm eno ainda relativam ente recente.
Em relação às atividades de coleta realizadas pelos provedores, deve-se estar
atento para o disposto nos incisos VII a X do artigo 79 do Marco Civil. Prim eiram ente,
é estipulado que som ente podem ser obtidos os dados para os quais haja justificativa
para a coleta, desde que não haja nenhum a restrição legal para assim proceder, sendo
necessário que estejam diretam ente especificados nos term os de uso ou em contratos.
Tomou-se m andatória, assim, a presença de docum ento, por m eio do qual expres­
sam ente os usuários sejam previamente advertidos sobre os procedim entos de coleta,
uso, tratam ento e arm azenam ento de dados, havendo clara especificação de quais infor­
mações serão coletadas, prezando-se pela transparência dos provedores nessas ações.
Em razão disso, é fundam ental que esse docum ento esteja em local público
nos portais, sendo de fácil identificação e leitura, recom endando-se que os usuários
tenham que, necessariam ente, percorrer o inteiro teor deles, antes de m anifestarem o
aceite e de que qualquer inform ação seja coletada.
Após o consentim ento livre, expresso e inform ado para a realização dos procedi­
m entos m encionados, deve ser facultada ao usuário a possibilidade de solicitar a exclu­
são dos dados, quando do térm ino da relação com o provedor, ressalvada a necessidade
de arm azenar os dados legalm ente obrigatórios.

35 E x a ta m e n te n e ssa d ireção se g u e ex certo ex traíd o d o livro de D an ilo D o neda, no q u al são a b o rd a d o s com


p ro fu n d id a d e os p rin cip ais a sp e c to s so b re p ro te ç ã o de d ad o s pesso ais, se n d o possível e n te n d e r os percalços
e n fre n ta d o s p a ra tra ta m e n to d a m até ria , n ão a p en as no Brasil, com o ta m b é m n o âm b ito intern acio n al: "A
d im e n sã o in te rn a c io n a l d a d iscip lin a d o s d a d o s p e sso a is deve se r levada em co n sideração n ã o so m e n te
q u a n d o a tarefa a se fazer é o b te r u m a p e rsp ectiv a global d a m atéria. U m a n o rm a tiv a em m a té ria de pro teção
de d ad o s p e sso a is é a tal p o n to p erm eável a in flu ên cias exógenas d e o u tro s siste m a s - b e m com o é p ro p e n sa
a ex ercer u m a in flu ên cia de id ê n tic a o rd e m - q u e a ssim revela-se a escassa eficácia d e iniciativas isoladas e
em d e sa lin h o com o u tra s n o rm a tiv a s, co m o ta m b é m ocorre n a discip lin a de o u tro s in te re sse s relacio n ad o s a
b e n s im a te ria is, co m o a p ro te ç ã o d a p ro p rie d ad e in telectu al, u m trad icio n al te m a de tra ta d o s in tern acio n ais,
o u e n tã o d o c o n tro le d e fluxos fin an ceiro s" (D O N ED A , D anilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio
de Jan eiro : R enovar, 2 0 0 6 , p. 3 0 7 -3 0 8 ).
Garantia da privacidade e dados pessoais à luz do Marco Civil da internet 159

Por últim o, im portante estar atento às distinções para coleta de informações


trazidas pelo Marco Civil, em relação aos provedores de conexão, aos quais é vedada
a guarda do registro de acesso a outras aplicações, conform e disposto no artigo 14; e
aos provedores de acesso a aplicações, que podem guardar esses dados, desde que o
usuário m anifeste livrem ente sua aceitação, nos term os do artigo 16.
Buscou o Marco Civil, pois, garantir aos usuários da in tern et m aior segurança
na navegação, sem que isso representasse violação a lídim os direitos já protegidos,
inclusive constitucionalm ente.
Isso não significa, entretanto, que as previsões norm ativas ora dispostas sobre o
assunto sejam suficientes, sendo fundam ental que os pontos anteriorm ente m enciona­
dos como contraditórios sejam esclarecidos, bem com o que haja legislação específica
para dispor sobre a proteção e o tratam ento de dados, para m elhor especificação do
tratam ento do tem a.
D iante dessas firmes prem issas protetivas que guiaram o legislador do Marco
Civil, especialm ente em relação à privacidade de dados eletrônicos, é fundam ental
verificar, com atenção, a possibilidade de os em pregadores m onitorarem as atividades
de seus em pregados efetivadas em m eio eletrônico.

2.1 MONITORAMENTO DAS ATIVIDADES ONLINE DOS EMPREGADOS


Com o se teve a oportunidade de abordar no presente trabalho, trouxe o Marco
Civil como princípio fundam ental a proteção da privacidade, bem como dos dados
pessoais dos usuários, o que deve ser contem plado tanto por provedores de conexão
com o de acesso a outras aplicações.
É fundam ental observar, então, se os em pregadores podem m onitorar as ati­
vidades de seus em pregados, quando da utilização da infraestrutura tecnológica cor­
porativa, abrangendo o uso de dispositivos inform áticos, da in tern et e de aplicações
eletrônicas, em geral, tais como e-mail, navegação, entre outros.
Prim eiram ente, im portante observar que, do conceito de in tern et constante no
artigo 5q, inciso I, do Marco Civil, a rede é tratada de form a global, não tendo sido a
norm a criada para especificam ente tratar de aspectos condizentes às redes internas e
privadas, como é a situação das em presas, ora em alusão.
Assim, considerando que o arm azenam ento de logs contem plando as atividades
eletrônicas dos em pregados faz parte do m onitoram ento do uso da própria inffaestru-
tu ra tecnológica, pelos colaboradores, a possibilidade de arm azenar tais informações
está relacionada, entre outras, ao fato de a em presa ser proprietária dos equipam entos
que constituem seu parque com putacional, o que lhe dá o direito de usar, gozar e
dispor,36 bem como em razão do poder de direção do empregador.

36 C ódigo Civil. A rt. 1.228: "O p ro p rie tá rio te m a faculdade d e usar, gozar e d isp o r d a coisa, e o d ire ito de
reavê-la d o p o d e r de q u e m q u e r q u e in ju s ta m e n te a p o ssu a ou d e ten h a."
160 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Esse poder de direção, decorrente do artigo 2°- da Consolidação das Leis do Tra­
balho (CLT),37 perm ite ao em pregador não só organizar as atividades do trabalhador,
como tam bém controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do em preendi­
m ento, culm inando nos poderes de disciplinar e de controlar as atividades, obviam en­
te, dentro da legalidade. Assim, o em pregador tem o direito de fiscalizar e controlar
as atividades de seus em pregados, estabelecendo sanções para m an ter a ordem e a
disciplina na em presa.
Ademais, o Código Civil é claro ao estipular a responsabilidade civil dos em pre­
gadores pelos atos de seus em pregados, conform e disposto no inciso III do artigo 932,
no que se pode buscar m ais um fundam ento para justificar o m onitoram ento.
Especificam ente sobre a coleta de provas em am biente trabalhista, o Tribunal
Superior do Trabalho, desde 2005, já possui posicionam ento favorável sobre o assun­
to.38 Autoriza-se a coleta de evidências em dispositivos eletrônicos, de propriedade da

37 CLT. A rt. 25: "C o n sid era -se em p re g a d o r a em p resa, individual o u coletiva, q ue, a ssu m in d o o s riscos da
ativ id ad e econôm ica, a d m ite , assalaria e dirige a p restaç ão de serv iço s.”
38 N esse sen tid o , seg u e ín teg ra d o acórdão m encionado: “PROVA ILÍCITA. E-MAIL CORPORATIVO. JUSTA
CAUSA. DIVULGAÇÃO D E MATERIAL PO RN O G RÁ FICO . 1. O s sacro ssan to s d ireito s d o cidadão à privaci­
d ade e ao sigilo de co rrespondência, c o n stitu cio n alm en te assegurados, concernem à com unicação e strita m e n ­
te pessoal, ain d a q u e virtu al (e-mail particu lar). A ssim , apenas o e-mail pessoal ou p articu lar do em pregado,
so co rren d o -se de p ro v ed o r próprio, d e sfru ta da pro teção co n stitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução
diversa im p õ e-se em se tra ta n d o d o ch am ad o e-mail corporativo, in stru m e n to de com unicação virtual m ediante
o qual o em p reg ad o louva-se de term in al de co m p u ta d o r e de provedor da em presa, bem assim d o próprio
en d ereço eletrô n ico q u e lh e é dispon ib ilizad o ig u alm en te pela em presa. D estina-se este a q u e nele trafeguem
m en sag en s d e c u n h o e strita m e n te profissional. E m princípio, é de uso corporativo, salvo c o n sen tim e n to do
em pregador. O ste n ta , pois, n a tu re z a ju ríd ica equivalente à de u m a ferra m en ta de trab alh o p ro p o rcionada pelo
em p reg ad o r ao em p reg ad o p a ra a consecução d o serviço. 3. A e stre ita e cada vez m ais in te n sa vinculação que
p asso u a existir, de u n s te m p o s a e s ta p arte, e n tre In te rn e t e /o u corresp o n d ên cia eletrônica e ju s ta causa e /o u
crim e exige m u ita p arcim ô n ia d o s órgãos ju risd icio n ais n a qualificação d a ilicitude d a prova referen te ao desvio
de finalidade n a utilização d e ssa tecnologia, to m a n d o -se em conta, inclusive, o princípio d a proporcionalidade
e, pois, os d iversos valores ju ríd ico s tu te la d o s pela lei e pela C on stitu ição Federal. A experiência su b m in istrad a
ao m ag istrad o p ela observação d o q u e o rd in aria m en te acontece revela que, n o ta d a m e n te o -e-mail- corporati­
vo, n ão raro sofre acen tu ad o desvio d e finalidade, m e d ian te a utilização abusiva ou ilegal, de q u e é exem plo
o envio de fotos pornográficas. C o n stitu i, assim , em ú ltim a análise, expediente pelo qual o em p reg ad o pode
provocar expressivo preju ízo ao em pregador. 4. Se se cu id a de -e-mail- corporativo, d eclaradam ente d estin a­
d o s o m e n te para a ssu n to s e m atérias afetas ao serviço, o q u e está em jogo, a n te s d e tu d o , é o exercício do
d ireito d e p ro p ried ad e d o em p reg ad o r so b re o co m p u tad o r capaz de acessar à IN TERN ET e so b re o próprio
provedor. In sta te r p re se n te tam b ém a resp o nsabilidade do em pregador, p e ran te terceiros, pelos ato s de seu s
em p reg ad o s em serviço (C ódigo Civil, art. 932, inc. III), b e m com o q u e e s tá em x eque o direito à im agem do
em pregador, ig u alm en te m ereced o r de tu te la constitucional. S obretudo, im perativo con sid erar q u e o e m p re­
gado, ao receb er u m a caixa de -e-mail- de seu em pregador p a ra uso corporativo, m e d ia n te ciência prévia de que
n ele so m e n te p o d e m tra n sita r m en sag en s p rofissionais, n ão te m razoável expectativa de privacidade q u an to
a esta, com o se vem e n te n d e n d o n o D ire ito C om parado (EUA e R eino U nido). 5. Pode o em p regador m o n i­
to ra r e ra stre a r a atividade d o em p reg ad o n o a m b ien te de trabalho, em e-mail corporativo, isto é, checar suas
m en sag en s, ta n to d o p o n to de v ista form al q u a n to sob o ângulo m aterial o u de co n teú d o . N ão é ilícita a prova
assim obtida, v isando a d e m o n stra r ju sta cau sa para a desp ed id a d eco rren te do envio de m aterial pornográfico
a colega de trabalho. In existência de afro n ta ao art. 55, incisos X, XII e LVI, d a C on stitu ição Federal. 6. Agravo
de In stru m e n to d o R eclam ante a q u e se n ega p rovim ento" (RR - 61300-23.2000.5.10.0013, Relator: M inistro
Jo ão O re ste D alazen, d a ta de julg am en to : 1 8 /5 /2 0 0 5 , l - Tlirm a, d a ta de publicação: 1 0 /6 /2 0 0 5 ).
Garantia da privacidade e dados pessoais à luz do Marco Civil da internet 161

em presa, aí se incluindo os e-m ails corporativos, não sendo diferente o entendim ento
m ajoritário da doutrina.39
Para tanto, necessário que os em pregados estejam cientes acerca dessa possi­
bilidade, tendo a expectativa de privacidade reduzida. D estaque-se, inclusive, que, há
m ais de um a década, Tribunais do Trabalho já têm políticas de segurança em que tra­
tam expressam ente sobre a possibilidade de m onitoram ento dos acessos eletrônicos
dos funcionários do órgão.40
Desse m odo, é possível o entendim ento de que as previsões constantes no Marco
Civil acerca da coleta e do arm azenam ento de inform ações de acesso não são direta­
m ente aplicáveis à guarda de logs de conexão aos sistem as internos das com panhias,
as quais podem continuar arm azenando esses dados, desde que dentro dos lim ites da
razoabilidade, respeitando os direitos à intim idade e privacidade de seus funcionários.
Esse m onitoram ento e, portanto, a guarda de logs dele decorrente só são possí­
veis caso os colaboradores da com panhia possuam ciência desse procedim ento e não
tenham expectativa de privacidade na utilização da infraestrutura tecnológica. Deve-se
ter ainda m ais cautela do que já vinha sendo praticado, em razão dos princípios gerais
para uso da internet trazidos no Marco Civil.
Para m itigar riscos com relação a esse m onitoram ento, é recomendável que
as com panhias possuam m anuais ou contratos com seus colaboradores, nos quais

39 D e fo rm a se m e lh a n te , c o lh em -se o s e n sin a m e n to s d o P ro fesso r Jo sé C arlos B arbosa M oreira, q u an d o


tra to u acerca d a a u sê n c ia de d ire ito a b so lu to n o q u e co n cern e ao sigilo d a s co m unicações, o q ue, alargando,
p o d e se r aplicado aos e-mails e acesso s à in te rn e t: "O d ire ito ao sigilo d as com u n icaçõ es é, co m o q u a lq u e r
o u tro , lim ita d o , e n ão se p o d e s o b re p o r de m a n eira a b so lu ta a to d o s os re sta n te s in te re sse s d ig n o s d e tu te la
ju ríd ica, p o r m ais re le v a n te s q u e se m o stre m . A q u i te m ig u a lm e n te lu g ar a valoração co m p arativ a d o s in ­
te re sse s e m co n flito e a aplicação d o p rin c íp io d a pro p o rcio n alid ad e. Sobre o d a p reserv ação d a in tim id ad e ,
prevalecem , e m lin h a d e prin cíp io , o s in te re sse s ligados à re ta a d m in istraçã o d a ju stiç a. A quele n ã o p o d e te r
a v irtu d e d e o b s ta r ao p len o a te n d im e n to d e ste s. D eve a tu a r aq u i, todavia, co m o a lh u res, o prin cíp io de q u e
o s m eio s se p ro p o rc io n a m de m o d o n e c e ssário aos fins co lim ados. O d ire ito à p reservação d a in tim id a d e
su je ita -se ao sacrifício n a m e d id a em q u e a su a p ro te ç ã o seja incom patível co m a realização d o s objetivos
q u e se tê m p rim a ria m e n te e m v ista. N e ssa m edida, o o rd e n a m e n to o to le ra ou m e sm o o im põe; além dela,
não. C u m p re o b se rv a r u m c rité rio de p ro p o rc io n alid a d e com o au x ílio do q u a l se p o ssa e stab elec er a d e q u a ­
do 's is te m a de lim ite s' à a tu a ç ã o das n o rm a s suscetív eis d e p ô r em x eq u e a in te g rid ad e da esfera ín tim a de
alguém , p a rtic ip a n te o u n ã o d o p ro c e sso ” (BARBOSA M O R EIR A , Jo sé C arlos. Direito aplicado: acó rd ão s e
v o to s. R io d e Ja n e iro : F oren se, 1987, p. 170).
40 O T rib u n al R egional d o T ïab alh o d a 15? R egião (C am p in as), p o r exem plo, p u b lico u o A to n? 0 6 /2 0 0 2 , em
18 d e n o v e m b ro de 2 0 0 2 , logo, h á m ais de dez anos, e stip u la n d o o re g u la m e n to d e utilização d o s re cu rso s
d e in fo rm ática, d a n d o ciência ao s u su á rio s do m o n ito ra m e n to d o s acesso s à in te rn e t e d as m e n sa g e n s de
c o rre io eletrô n ico : "Art. 16 - F ica v ed ad o o acesso p o r q u a lq u e r u su á rio a sítio s que: "[...] P arágrafo 12. A
S ecretaria de In fo rm ática fica a u to riz a d a a rastrear, se necessário for, o s acessos dos u su á rio s à R ede In te rn e t
e aos sítio s acim a elen cad o s, seja p o r m e io d ire to ou p o r aplicativos específicos, e m te m p o real ou p o ste rio r­
m e n te ao u so , n o s m o ld es q u e e n te n d e r m ais con v en ien tes, m e d ia n te reclam ação form alizad a e d irig id a a
e s ta e n tid a d e ; A rt. 2 2 - A S e cretaria de In fo rm ática fica a u to riz a d a a ra stre a r a o rig e m e o d e stin o de m e n sa ­
g en s d o co rreio e letrô n ico , fican d o v ed a d a a p e sq u isa a le a tó ria d o seu co n te ú d o , d esd e q u e n ã o im p o rte em
u m a das situ a ç õ e s d o artig o an terio r, q u a n d o um ou m ais d e stin a tá rio s revelem à S ecretaria de In fo rm ática
seu c o n te ú d o e m reclam ação fo rm alizad a e d irigida a e sta e n tid a d e .” ín te g ra d o A to disponível em : < h t t p : / /
p o r ta l.tr tl5 .ju s .b r /a to - g p - 0 6 /2 0 0 2 > . Ú ltim o acesso em : 5 ju l. 2014.
162 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

incluam expressam ente previsão de que sua inffaestrutura tecnológica é disponibili­


zada exclusivam ente para fins profissionais, de m odo que é vedada sua utilização para
fins pessoais, sendo seu uso m onitorado, fazendo com que os usuários não tenham
qualquer expectativa de privacidade na utilização da mesma.
Além disso, deve ser especificado que os dados de conexões de acesso aos sis­
tem as e à in tern et serão arm azenados, pelo período que se entender pertinente, para
fins de segurança da inform ação e auditoria, podendo, inclusive, ser divulgados para
defesa dos interesses da em presa, bem como para fins probatórios em ações judiciais,
entre outras hipóteses.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tem a da regulam entação da in tern et vem, há quase duas décadas, suscitando


calorosas discussões, não apenas no Brasil, m as em todo o m undo, tendo em vista que
m últiplos interesses precisam ser cortejados em relação a um a norm ativa envolvendo
esse assunto: usuários, provedores de conexão e de acesso a aplicações, entre os quais
podem ser incluídos os portais de comércio eletrônico, blogs, as redes sociais, entre
outros.
É fundam ental, ainda, que as norm ativas para a in tern et sejam pensadas de tal
form a que não retirem da rede a sua essência principal, que é a liberdade. E necessário
que as leis garantam a defesa dos direitos dos usuários, sem im portar em óbice à com­
pleta fruição das ferram entas online por seus utilizadores de boa-fé, que representam
a m aior parte dos usuários.
Essa tarefa se to m a ainda m ais árdua, na m edida em que se constata que os
conceitos de tecnologia têm evoluído em velocidade sobrem odo superior à atualização
das leis. Com isso, necessário que conceitos legais fiquem abertos, indeterm inados,
para que consigam abraçar as diversas alterações das ferram entas, ao longo do tem po
em que a lei será aplicada.
Com isso, surge como relevante o Marco Civil da Internet (Lei n° 12.965/2014),
tam bém conhecido com o a C onstituição da Internet, pois traça diversos fundam entos,
princípios e objetivos para utilização da internet, cuja essência subjetiva perm ite a ade­
quação a grande diversidade de situações, ainda que hodiernam ente não imagináveis.
A legislação destaca expressam ente a necessidade de que o usuário seja previa­
m ente advertido acerca dos procedim entos de coleta, uso, tratam ento, arm azenam en­
to e exclusão de dados pessoais, previam ente à obtenção de qualquer informação. Com
isso, imprescindível que haja docum ento explicitando esses aspectos, com o qual deve
o usuário em itir consentim ento livre, expresso e informado.
Ademais, aos procedim entos acima referidos, a própria legislação trouxe lim ites
objetivos, com o intuito de resguardar a privacidade e proteger os usuários, sendo de
rigor que todos os provedores os cum pram , sob pena de incorrerem em sanções nas
Garantia da privacidade e dados pessoais à luz do Marco Civil da internet 163

esferas civil, penal e adm inistrativa, conform e disposto no artigo 12 do Marco Civil
da Internet.
Isso não representa, no entanto, vedação a que os em pregadores continuem a
m onitorar a atividade desenvolvida por seus funcionários, utilizando-se das ferram en­
tas corporativas. Isso, contudo, especialm ente em vista das explanações dispostas no
Marco Civil, deve ser efetivado com com edim ento, sendo imprescindível que os cola­
boradores tenham a expectativa de privacidade reduzida, por m eio de docum entos em
que m anifestem ciência e aceitação acerca desse m onitoram ento.
Esses aspectos não significam, no entanto, que adequações não sejam necessá­
rias no diplom a referido. Ao contrário. Especialm ente envolvendo privacidade e p ro te­
ção de dados pessoais, conform e abordado ao longo do presente capítulo, apesar de a
Lei ter preenchido diversas das lacunas até então observadas, rem anesceram algum as
incongruências, sendo prem ente que se pense em lei específica para tratar do tem a.
Essa necessidade é reconhecida inclusive pelo próprio Marco Civil, o qual, em
diversas oportunidades, rem ete o tratam ento do assunto de privacidade e dados pes­
soais a lei específica.
Im portante observar, pois, as previsões já constantes no A nteprojeto de Lei de
Proteção de Dados Pessoais, o qual, certam ente, preencherá diversos dos pontos m en­
cionados, especialm ente envolvendo a distinção entre dados pessoais e dados pessoais
sensíveis, o que repercute no uso, tratam ento, arm azenam ento e exclusão dessas in­
formações, sendo fundam ental tam bém pensar em um a A utoridade de Garantia, para
atualizar e fiscalizar as norm as sobre proteção de dados pessoais, traçando, tam bém ,
os requisitos básicos de segurança que devem ser contem plados.
Ademais, im portante que haja disposição norm ativa distinguindo o tratam ento
de dados pessoais entre os setores público e privado, sendo relevante tam bém tratar
acerca da transferência internacional de dados, com previsão de outras sanções adm i­
nistrativas e m ulta, além daquelas traçadas no Marco Civil.
D iante disso, diversos avanços foram alcançados com o Marco Civil da Internet,
em relação à privacidade e proteção dos dados pessoais, sendo certo, no entanto, que
ainda há bastante espaço para aprofundar o tratam ento do assunto, o que se espera
seja efetivado em breve, considerando a relevância do tema.

REFERÊNCIAS

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. D ireito aplicado: acórdãos e votos. Rio de Janeiro: Forense,
1987.
DONEDA, Danilo. D a priva cid a d e à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
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2008.
164 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

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ROHRMANN, Carlos Alberto. C urso de direito v irtu a l. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
SCHREIBER, Anderson. D ireito s da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011.
SIEVER, Ellen et al. L IN U X : o guia essencial. 5. ed. São Paulo: Bookman, 2006.
NEUTRALIDADE DA REDE E O MARCO CIVIL DA
INTERNET: UM GUIA PARA INTERPRETAÇÃO

Pedro Henrique Soares Ramos

Sumário: Introdução; 1 O que é a neutralidade da rede; 2 O de­


bate sobre neutralidade da rede na academia; 2.1 Os custos da
neutralidade da rede; 2.2 Propostas de regulação 3 A neutralidade
da rede no Brasil; 3.1 A redação do Marco Civil da Internet - um
modelo para análise; 3.2 Questões não resolvidas; 4 Conclusão:
novos desafios e agenda para pesquisa.

INTRODUÇÃO
O objetivo deste capítulo é apresentar um panoram a geral sobre a regra de neu­
tralidade da rede aprovada no Marco Civil da Internet (Lei Federal n 9 12.965/14), ex­
pondo alguns dos principais desafios para reguladores e aplicadores do Direito no que
se refere à interpretação dessa regra. Com o form a de endereçar essa problem ática, este
capítulo traz quatro contribuições; (i) apresenta um a revisão e organização da literatu­
ra sobre o tem a e suas propostas de regulação; (ii) oferece um a análise aprofundada da
regra de neutralidade da rede no Marco Civil, apresentando tam bém críticas ao texto
aprovado; (iii) apresenta um m odelo de análise lógica para auxiliar reguladores e apli­
cadores do Direito na interpretação do Marco Civil, de form a a preservar os objetivos
e valores protegidos pelo princípio da neutralidade da rede; e (iv) discute quais devem
ser os principais casos difíceis que deverão ser enfrentados por reguladores e aplicado­
res do Direito no futuro próximo.
166 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

1 O Q U E É A NEUTRALIDADE DA REDE

A neutralidade da rede nem sem pre é um conceito sim ples de com preender.1 O
debate sobre esse princípio é m uitas vezes carregado de pré-concepções ideológicas
que to m am difícil entender até onde vai o núcleo central do conceito e quais as prin ­
cipais consequências de sua aplicação. Em outro artigo,2 ofereci a definição de que "a
neutralidade da rede é um princípio de arquitetura de rede que endereça aos provedores de acesso3
o dever de tratar os pacotes de dados que trafegam em suas redes de form a isonômica, não os
discriminando em razão de seu conteúdo ou origem”. A inda que acadêm icos não se afluam
em um a única definição sobre o conceito, podem os identificar um a série de elem entos
constitutivos do princípio da neutralidade e que estão presentes nos principais traba­
lhos a respeito do tem a:4 (i) o princípio da neutralidade da rede im põe a provedores de
acesso a obrigação de não bloquear o acesso de usuários a determ inados sites e aplica­
ções, sendo tam bém vedado aos provedores de acesso arbitrariam ente reduzir a veloci­
dade ou dificultar o acesso a aplicações específicas; (ii) a neutralidade da rede im pede
a cobrança diferenciada para acesso a determ inados conteúdos e aplicações, sendo
livre a cobrança de tarifas diferenciadas conform e a velocidade de acesso ou volum e de
banda utilizada; e (iii) os provedores de acesso devem m anter práticas transparentes e
razoáveis a respeito de seus padrões técnicos de gerenciam ento de tráfego.

1 O te rm o neutralidade da rede foi in ic ia lm e n te cu n h a d o p o r T im W u e m su a o b ra N e tw o rk n eu trality, broad-


b a n d d isc rim in a tio n (Journal o f Telecommunications and High Technology Law, v. 2, p. 141, 2 0 0 3 ), co m b a se em
artig o e sc rito p o r L aw rence L essig (T he in te rn e t u n d e r siege, Foreign Policy, Nov. 2 0 0 1 ).
2 RA M O S, P ed ro H e n riq u e Soares. U m a q u e stã o d e escolhas: o d e b ate so b re a reg u lação d a n e u tra lid a d e da
red e n o M arco Civil d a in te rn e t, C O N P E D I, 22., 2 0 1 3 . Anais...
3 E ste c a p ítu lo u tilizará, d iv e rsa s vezes, alg u m as e x p re ssõ e s e co n ceito s q u e p o d e m alcançar d ife re n te s e n ­
te n d im e n to s de aco rd o com o a u to r e o c o n te x to e m q u e se in se re m . Para e v itar in te rp re ta ç õ e s equivocadas,
as se g u in te s ex p ressõ es, q u a n d o u tilizad as n e ste cap ítu lo , te rã o o se g u in te significado: (i) g e re n c ia m en to de
trá fe g o : é o c o n ju n to d e técn icas e in s tru m e n to s u tiliz a d o s p o r p ro v ed o re s d e acesso p a ra co n tro le d e tráfego
de p a c o te s de d a d o s em re d e s de teleco m u n icação , com o ob jetiv o de a u m e n ta r a performance da re d e e evitar
co n g estõ es d e rede; (ii) d iscrim in ação de d a d o s: é u m a d as técn icas de g e re n c ia m en to d e tráfeg o disp o n ív eis
p a ra u so de p ro v e d o re s de acesso, em q u e e s te s a u m e n ta m , re d u z e m a velocidade de tráfeg o de d e te rm in a d o
p aco te de d ad o s, e m razão de seu tip o , c o n te ú d o , o rig em ou destin o ; (iii) p ro v e d o re s de a c esso : em p resa s
de te leco m u n icação p ro v ed o ras d e acesso à in te rn e t, em q u a lq u e r m o d alid ad e (dial-up, b a n d a larg a fixa ou
b a n d a larga m óvel - 2G , 3G o u 4G ); (iv) p ro v e d o re s d e aplicações: são e m p re sa s q u e oferecem serv iço s na
cam ad a de c o n te ú d o da red e, co m o site s e aplicativos; e (v) Q u alid ad e d e Serviço, Quality o f Service ou QoS:
sã o u tiliz a d o s co m o sin ô n im o s n e s ta d issertação , e b a se iam -se n a definição prevista, q u a l seja, o c o n ju n to
de características de u m serv iço de teleco m u n icaçõ es cuja função é satisfa ze r as ex p ectativ as im p lícitas e
explícitas q u e d e te rm in a d o u su á rio p o ssu i ao c o n tra ta r um serviço de telecom unicação, d e acordo com a
R eco m en d ação E .8 0 0 d a U n ião In te rn a c io n al de T elecom unicações.
4 N e sse se n tid o , v er W U , T im . N e tw o rk n e u tra lity F A Q d isp o n ív el em : < h ttp ://g o o .g l/v U O x K O > . A cesso
em : 13 m aio 2014; VAN SCH EW ICK , B arbara. T ow ards an econom ic fram e w o rk for n e tw o rk n e u tra lity
reg u la tio n . Journal on Telecommunications and High Technology Law, v. 5, 2007; RO M IN A , Bocache; MIKHEYEV,
A ndrei; V IRG ÍN IA , Paque. T h e n e tw o rk n e u tra lity d e b a te a n d d ev elo p m en t. M alta: D ip lo F o u n d atio n , 2007;
N O A M , Eli. A th ird w ay for n e t neutrality. Financial Times, A ug. 20 0 6 ; e C EN TE R FO R D EM OCRA CY &
TECHNOLOGY. Preserving the essential internet, 2006.
Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 167

As m odalidades de discrim inação podem ser m etodologicam ente divididas em


três diferentes categorias. A prim eira é o bloqueio de aplicações que sejam contrárias
aos interesses dos adm inistradores da rede; a segunda é a discriminação por veloci­
dade, que pode ocorrer de form a negativa (em que a velocidade de determ inada aplica­
ção ou classe de aplicações é reduzida em relação às dem ais) ou positiva (quando um a
aplicação recebe velocidade superior a outras aplicações idênticas ou sem elhantes); fi­
nalm ente, há tam bém possibilidade de provedores de acesso aplicarem discriminação
por preço, de form a a cobrar de usuários finais tarifas m aiores para o acesso a deter­
m inadas aplicações ou classe de aplicações (discriminação negativa) ou, ainda, fornecer
um a tarifa inferior para o acesso de um a aplicação específica (discrim inação positiva).

Tabela 1 - Formas de discrim inação de dados

Forma de
Descrição Exemplos5
discriminação

O caso 3Modison River Cose (2005), em


que o provedor Madison River bloqueou
Restrição com pleta de o uso de aplicações VolP em sua rede; e
Bloqueio acesso a determ inadas o caso do polêm ico p rojeto do governo
aplicações chinês, conhecido com o The Great Firewall
o f Chino, que bloqueia sites com o Google
e Facebook.

Em 2013, a Deutsche Telekom anunciou


Redução de que irá autom aticam ente re d uzira
Discriminação
velocidade de acesso a velocidade de seus novos usuários para
por velocidade
determ inadas aplicações 384 kbit/s quando esses usarem serviços
(negativa)
ou classe de aplicações de vídeo que não sejam parceiros da
operadora.

Em 2014, Comcast e Netflix fecharam um


A um ento de acordo para que o conteúdo do Netflix
Discriminação
velocidade de acesso a tenha prioridade na rede da Comcast,
por velocidade
determ inadas aplicações em d etrim e nto de outros concorrentes -
(positiva)
específicas acordo sim ilar ao que a Netflix tam bém
fechou com a Verizon.

5 N o B rasil, d o is casos ch a m a ra m a a te n ç ã o d a m ídia. Em 2 004, d iv erso s u su á rio s d e Skype re lata ram um


b lo q u e io d a o p e ra d o ra B rasil Telecom ao u so d o aplicativo. E m b o ra o b lo q u e io te n h a sid o n eg a d o pela
o p erad o ra, o p ró p rio s u p o rte d o Skype n o Brasil a d m itiu q u e h o u v e u m b lo q u e io a o u so d o serviço (nesse
se n tid o , ver: < h ttp ://g o o .g l/O F W llj> . cesso em : 13 ju l. 2 0 13. S e m elh a n te caso aco n teceu co m a Telem ar
(a tu a lm e n te O i), q u e p a sso u a d e lib e ra d a m en te b lo q u e a r alg u m as aplicações de seu serviço d e b a n d a larga
aleg an d o "seg u ra n ç a d o s u s u á rio s ” (A FO N SO , C arlos. Todos o s d atag ram as são iguais p e ra n te a R ede!. CGI.
br, 2 0 0 7 ).
168 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Em 2006, o provedor de acesso


Cobrança de tarifas canadense Shaw passou a cobrar uma
Discriminação
adicionais para acesso a taxa adicional de 10 dólares canadenses
por preço
determ inadas aplicações para que os usuários pudessem utilizar
(negativa)
ou classe de aplicações aplicações VolP, independentem ente do
plano de velocidade contratado.

Desde 2011, o Facebook mantém,


Discriminação Redução de tarifas para em dezenas de países, acordos com
por preço acesso a determ inadas operadoras de celular para que estas
(positiva) aplicações forneçam gratuidade no tráfego de dados
do Facebook

2 O DEBATE SOBRE NEUTRALIDADE DA REDE NA ACADEMIA

Os prim eiros trabalhos sobre neutralidade da rede vieram do Direito, com forte
influência da tradição de Law & Economics, sendo um tem a longe de ser unânim e no
debate acadêm ico e que se divide basicam ente em duas vertentes - cujas m olduras
teóricas utilizadas levam a resultados bastante distintos.6
De um lado, um a posição defende a aplicação de um a m oldura teórica antitrus-
te para análise do problem a da discrim inação de dados. Para essa corrente, o núcleo
central da problem ática sustentada pelos defensores da neutralidade da rede são as
condições do m ercado de telecom unicações, que enfrenta altas barreiras de entrada,
integração vertical e alta concentração econômica, de form a que a introdução de con­
dições de com petição e a dim inuição de entraves regulatórios para o provim ento de
acesso à in ternet é o cam inho adequado para garantir o acesso dos usuários a serviços
m elhores e com m enos restrições de tráfego.7 Para diversos defensores dessa m oldura
teórica, provedores de acesso devem possuir a liberdade para definir suas políticas de
acesso, velocidade e conteúdo, sendo a dem anda do m ercado um filtro natural entre
os provedores de acesso que podem oferecer serviços “n eu tro s” e aqueles que oferece­
riam serviços otim izados para determ inados conteúdos e aplicações.8
Para defensores da neutralidade da rede, a m oldura teórica acima é m uito es­
treita, e há vários outros fundam entos econôm icos e externalidades que devem ser
incorporadas à análise do tem a, como eficiência de m ercado, incentivos à inovação,
crescim ento econômico, educação e participação cultural e política.9 Na am pla m ol-

6 VAN SCH EW ICK , B arbara. N e tw o rk n e u tra lity a n d q u ality o f service: w h a t a n o n -d isc rim in a tio n ru le
sh o u ld lo o k like. Stanford Law Review, v. 67, n? 1, 2015.
7 H A H N , R ob ert; W ALLSTEN, S cott. The economics o f net neutrality.
8 KRIM, J o n a th a n . E xecutive w a n ts to charge for w e b sp ee d , The Washington Post, 2005.
9 C O O PE R , A lissa (How regulation and competition influence discrimination in broadband traffic management: a
co m p arativ e stu d y o f n e t n e u tra lity in th e U n ite d S tates an d th e U n ite d K ingdom . U n iversity o f O xford,
Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 169

dura teórica defendida por essa corrente, reconhecem -se os problem as de verticali-
zação e concentração de m ercado existentes no setor de telecom unicações; todavia,
argum enta-se que o foco da regulam entação da neutralidade da rede não deve ser
som ente solucionar um a problem ática concorrencial, m as sim regular a própria ar­
qu itetura da in tern et,10 já que os problem as de discrim inação podem ocorrer ainda
que exista um m ercado de concorrência perfeita. Para esses autores, a neutralidade
da rede serve não som ente para um a finalidade antitruste, m as para um a série de
objetivos diferentes:
Abertura da rede (open in te rn e t). A neutralidade da rede busca preservar um
m odelo de arquitetura aberta, genérica e que possa "servir aos valores econômicos e
não econôm icos da sociedade”,11 sendo seu principal objetivo privilegiar e induzir a
inovação na cam ada de aplicações. Com o argum entei em outro m om ento,12 em um a
arquitetura que privilegia um núcleo central de controle (core-centred architecture ) , a
inovação será guiada pelos interesses e m otivações dos operadores da rede, que terão a
habilidade de controlar a taxa e o tipo de inovação que desejam, bloqueando e restrin ­
gindo a adesão de novas tecnologias a suas redes e, em últim a instância, escolhendo
aquelas tecnologias que serão vencedoras e aquelas que não serão sequer participantes
da rede; já em um a arquitetura em que o controle tende à descentralização (end-to-end
architecture), as decisões serão fundam entalm ente guiadas pelos novos participantes
no nível de aplicações, o que traz m aior diversidade de tecnologias e incertezas sobre
quais terão sucesso ou não - am biente ideal para o incentivo a investim entos de venture
capital, por exemplo. Assim, esses trabalhos partem da prem issa de que o setor de te ­
lecomunicações, em bora possa se beneficiar em um m odelo de arquitetura core-centred,
pode tam bém se expandir em um a arquitetura end-to-end, ao passo que, para a camada

2 0 1 3 ) a p o n ta q u e essa v isão ap o ia-se fo rte m e n te n o co n ceito d e in te re sse pú b lico (public interest). Para a a u ­
to ra , o p a ra d ig m a d o in te re sse p ú b lico p a rte da p re m issa de q u e a regulação deve p ro te g e r os co n su m id o res
d e falhas de m ercad o , co m o m o n o p ó lio s, in fo rm açõ es a ssim é tricas e ex tern alid ad es. A a u to ra a p o n ta, ainda,
q u e e s s a c o rre n te d a lite ra tu ra a p re s e n ta u m a in flu ên cia im p lícita da trad ição do in stitu c io n a lism o (institu-
tionalism, ta m b é m co n h ecid a p e la m áx im a “institutions matter”) n a s ciências sociais, n a m ed id a em q u e e sses
tra b a lh o s b u sc a m a p re s e n ta r re sp o sta s p a ra m o d elo s d e c o m p o rta m e n to h u m a n o b a sead o s em p rem issas
d e c o m p o rta m e n to racional d o s a to re s, b asea d o s e m com o e sses c o m p o rtam -se sob p re ssã o de diversas
in stitu iç õ e s fo rm ais e in fo rm ais (n esse se n tid o , v er N O R TH , D o u g lass. Institutions, institutional change and
economic performance. C am bridge: C am b rid g e U n iversity P ress, 1990).
10 E ssa lin h a a rg u m e n ta tiv a te m co m o m arco referencial c o m u m o tra b a lh o d e L aw rence L essig a re sp e ito da
in te ra ç ã o e n tre a a rq u ite tu ra d a re d e (code) e o direito: p a ra Lessig, a fo rm a com o se o rg an iz a a rq u ite tu ra da
red e p o ssu i u m p o ten cial su p le tiv o em relação às reg ra s ju ríd icas, e sp ec ialm en te n o e q u ilíb rio d a s forças de
m ercad o n o s e to r de in te rn e t. S en d o o D ireito, p o r excelência, a m o d alid ad e p re p o n d e ra n te de regulação da
a rq u ite tu ra d a red e, e se n d o e s ta "p lá stic a ” p o r n atu reza , é possível afirm ar q u e a reg u lação d a a rq u ite tu ra
p e rm ite efeitos im e d ia to s e co m g ran d e grau de eficácia, v isto q u e os e n tra v e s tecnológicos im p o sto s p o r d e ­
te rm in a d a reg u lação m o ld am de fo rm a a b so lu ta o c o m p o rta m e n to d essas redes. N esse se n tid o , v er LESSIG,
Law rence. Code version 2.0 . N ew York: Basic B ooks, 2 006.
11 VAN SCH EW ICK . Network neutrality and quality o f Service, op. cit p. 3.
17 RAM OS, P ed ro H e n riq u e S oares. A importânàa da neutralidade da rede: c o n trib u iç ão do N ú cleo d e D ireito,
In te rn e t e Sociedade da USP p a ra o d e b a te , N D IS, 2014.
170 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

de aplicações, um a arquitetura core-centred poderia liquidar as possiblidades de inova­


ção nesse setor, sendo essencial a preservação de um m odelo end-to-end.u
Autonomia e escolha do usuário. Para defensores dessa am pla m oldura teó­
rica, a neutralidade da rede preserva a habilidade de escolha dos usuários, sendo essa
aptidão vital para a expansão das capacidades individuais dos usuários.14 Para esses au­
tores, a heterogeneidade de agentes de comunicação possibilitada pela arquitetura da
rede, em contraponto ao m odelo unidirecional e controlador prevalecente nos m eios
de comunicação tradicionais, pauta-se essencialm ente na capacidade de intervenção
dos seus usuários e nas infinitas possibilidades de interação desses com os serviços e
aplicações disponibilizadas, provocando o surgim ento de novos sím bolos de riqueza
desm aterializados, baseados em atividades, conhecim entos, direitos e ideias, sendo
fator essencial para que a in tern et seja considerada um dos principais instrum entos
para o exercício de liberdades substantivas dos indivíduos.
Liberdade de expressão. Finalm ente, parte da literatura tam bém identifica na
neutralidade da rede um instrum ento para o exercício de liberdades políticas e para o
aperfeiçoam ento de discursos dem ocráticos.15 Para essa corrente, a liberdade dos u su ­
ários de conectarem -se entre si, sem restrições, deve ser o princípio de política pública
orientador (guiding policy principie ) para a regulação da arquitetura da internet, sendo
a rede um m eio essencial para a organização política e m anutenção de um am biente
decentralizado de participação democrática.

13 N e sse se n tid o , v er VAN SCH EW ICK , B arbara. Internet architecture and innovation. C am bridge: M IT Press,
2010 .
14 N e sse se n tid o , v er VAN SCH EW ICK , B arbara. Network neutrality and quality o f service, op cit. p. 3;
FR ISC H M A N N , B re tt M. Infrastructure: th e social value o f sh a re d reso u rc es. O xford U n iversity P ress, 2012;
BENKLER, Yochai. S iren so n g s an d a m ish ch ild ren : au tonom y, in fo rm atio n , an d law. N Y U Law Review, v. 76,
p. 2 3 , 2001; e BENKLER, Yochai. The wealth o f networks: h o w social p ro d u c tio n tra n sfo rm s m a rk e ts an d
freed o m . Yale U n iv ersity P ress, 2 0 0 6 . Im p licita m en te - e ex p licitam en te, n o caso de B enkler - , e ssas p o si­
ções a p ro x im am -se da c o rre n te d o "d e se n v o lv im e n to com o lib erd ad e", m u ito re p re se n ta d a p elo tra b a lh o de
A m arty a S en (Development as freedom. O xfo rd U n iversity P ress, 1999). P ara e sta escola crítica, as p o líticas de
d ese n v o lv im e n to d ev em v o ltar-se p rim o rd ia lm e n te p a ra a am pliação d a a u to n o m ia in d iv id u al d o s cidadãos,
de fo rm a a ex p lo rar su a s p o ten c ia lid a d e s e e x p an d ir su a s capacidades n a s escolhas de se u s o b jetivos p a rticu ­
lares. E m o u tra s palavras, o indivíduo é um fim em si próprio: a fu n ção d o d ire ito no d ese n v o lv im en to é g a ra n tir
a lib e rd a d e de esco lh a d o s indivíduos; n e ssa a b o rd ag em , o d ireito deix a d e se r v isto co m o m e ro veículo, e
p a ssa a se r v isto co m o Finalidade p ró p ria p a ra o desenvolvim ento.
15 N e sse se n tid o , v er A M M O R I, M arvin. On internet freedom. E lkat B ooks, 20 1 3 ; M A C K IN N O N , Rebecca,
Consent o f the netivorked the world-wide struggle fo r internet freedom. N ew York: Basic Books, 2012; BENKLER,
Yoshai. The wealth o f networks, op. cit.
Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 171

Q uadro 1 - Valores preservados pela neutralidade da rede

Abertura da rede As decisões a respeito de que tip o de aplicação ou conteúdo podem


(open internet) circular na rede ficam fundam entalm ente alocadas na camada de
conteúdo; interoperabilidade de padrões tecnológicos; possibilidade
de inovações na camada de conteúdo sem necessidade de
"permissão" ou "pagam ento de pedágios" para provedores de acesso;
m anutenção dos baixos custos de inovação na camada de conteúdo.

Autonomia e Possibilidade de os usuários escolherem de form a independente


escolha do usuário quais conteúdos e aplicações desejam utilizar, sem interferência
arbitrária dos operadores da rede no que se refere a escolhas p or
uma aplicação ou conteúdo específico.

Liberdade de Liberdade para que os usuários possam se conectar com qualquer


expressão o u tro usuário, aplicação ou conteúdo; preservação de am biente
descentralizado de participação política e social.

2.1 OS CUSTOS DA NEUTRALIDADE DA REDE


O princípio da neutralidade da rede pressupõe um a série de custos. A n eu tra­
lidade da rede pode trazer efeitos negativos para o m ercado de telecom unicações, na
m edida em que dim inui os instrum entos de m ercado disponíveis para controle da
oferta e dem anda e pode potencialm ente reduzir lucros, ganhos de eficiência na rede
e incentivos à inovação no setor. Para grandes provedores de aplicação, a neutralidade
da rede pode reduzir a capacidade de contratar acordos de priorização de tráfego com
provedores de acesso, reduzindo a capacidade desses provedores de su sten tar suas p o ­
sições hegem ônicas. Um regim e de neutralidade tam bém poderia aum entar os preços
de acesso de usuários heavy-users de aplicações específicas, reduzindo o valor que a rede
possui para esses indivíduos. Em suma, pode-se dizer que o debate sobre neutralidade
da rede apresenta-se como um trade-off entre incentivar o setor de software e serviços
de TI, reduzindo o potencial econômico do setor de telecom unicações; ou prom over o
setor de telecom unicações, reduzindo incentivos no lado das aplicações de in tern et.16
Os principais efeitos positivos e negativos para os principais atores do m ercado de
in tern et podem ser resum idos da seguinte forma:

16 FR ISC H M A N N , B re tt M .; VAN SCH EW ICK, B arbara. N e tw o rk n e u tra lity a n d th e eco n o m ics o f a n infor­
m a tio n su p erh ig h w ay : a rep ly to P ro fesso r Yoo. Jurimetrics, v. 47, 2007.
172 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Tabela 2 - Q uadro resum o dos principais efeitos da neutralidade da rede

Principais consequências Principais consequências


Ator Avaliação
potenciais positivas potenciais negativas

Diminui os instrumentos de mercado


disponíveis para controle da oferta
Provedores de
e demanda; redução de lucros a (-)
acesso
médio prazo; redução de incentivos
à inovação em infraestrutura.17

Grandes Reduz custos transacionais


Impede acordos de priorização
provedores com provedores de
de tráfego junto a provedores de + /-
de conteúdo e acesso;18 aumento na
acesso.19
aplicações capacidade de inovação.

Pequenos
Reduz barreiras de entrada
provedores +
no mercado; aumento na
de conteúdo e
capacidade de inovação.20
aplicações

Maior acesso a conteúdo;


Aumenta custos de acesso para
Usuários incentivos sociais; liberdade + /-
heavy users de aplicações específicas.
de expressão

17 E ssa p o sição n ã o é u n â n im e n a lite ra tu ra . C h o i e Kim (N et n e u tra lity an d in v e stm e n t incentives, R AN D


Journal o f Economics, v. 4 1 , n? 3, 2 0 1 0 ) a p o n ta m q u e as evidências em te o ria econôm ica n ão assin ala m com
so lid ez q u e a n e u tra lid a d e d a re d e p o d e g erar d e sin ce n tiv o s p a ra os p ro v e d o res d e acesso in o v a re m e a u ­
m e n ta re m a capacidade de s u a in fra e stru tu ra ; da m e sm a form a, o c o n trá rio ta m b é m n ão p o d e se r d escartad o
- s e g u n d o os a u to re s, a im p o sição de re striç õ e s à d iscrim in ação do tráfeg o p o d e re p re se n ta r um incentivo
p a ra q u e o s p rov ed o res de acesso b u s q u e m a lte rn ativ a s p a ra gerar m a io r eficiência e m su a rede, b e m com o
d im in u a m se u s lu cro s e m favor de u m a ex p an são de s u a in fra e stru tu ra .
18 U m exem p lo recen te de acordo p ara priorização de tráfego foi desenvolvido en tre a C om cast e a N etflix nos
EUA, país em q u e as regras gerais de n eu tralid ad e d a red e foram invalidadas pelo Judiciário. Para u m relato
com preensivo desse caso, v er SOTTEK, T. C. N etflix b lasts C om cast a n d Verizon o n n e t neutrality: "som e big
ISPs are ex tractin g a to ll”. The Verge, d isponível em : < h ttp ://g o o .g l/z F lZ p D > . A cesso em : 12 ju n . 2014.
19 U m m o d e lo d e g e re n c ia m en to de tráfego sem n e u tra lid a d e da red e n ã o é n e c e ssa ria m en te ru im p a ra g ran ­
d e s p ro v e d o re s d e acesso. N o s EUA, N etflix, Y outube e F acebook re sp o n d e m ju n to s p o r 4 6 ,3 % d o tráfego
d a b a n d a larga fixa e 37,63% d a b a n d a larg a m óvel - n a A m érica Latina, e sse s n ú m e ro s são d e 4 1,82% e
3 4 ,4 9 % , re sp e c tiv a m en te (SA N D V IN E. Global internet phenomena report, 2 0 1 3 ). Para esses players, u m regim e
de n ão n e u tra lid a d e p o d e significar u m a v an tag em co m p etitiv a, p a ra m a n te r su a h e g e m o n ia n e sse s m erca­
do s, d ific u lta n d o a e n tra d a d e n o v o s c o n c o rre n tes e desen v o lv en d o u m a m b ie n te propício p a ra a p e rsistê n ­
cia de u m m o n o p ó lio n a cam ad a d e c o n te ú d o .
20 Faz s e n tid o in cen tiv ar startups e p e q u e n o s p ro v ed o res d e aplicações e c o n te ú d o ? E ssa q u e stã o foi e n fre n ­
ta d a em o u tro artig o (A importância da neutralidade da rede..., op. cit. p. 5), em q u e a p re se n te i alg u n s d ad o s
em p írico s p a ra c o n te x tu a liz a r e s s a p ro b le m á tic a n o cenário b rasileiro . O s e to r d e provisão de acesso à in te r­
n e t n o Brasil é e x tre m a m e n te co n cen trad o : n a b a n d a larga fixa, 87,8% dos acesso s são realizad o s atrav és de
q u a tro co m p a n h ia s (N et, Vivo, O i e G V T), se g u n d o d ad o s d a A n ate i (conform e d isp o n ib ilizad o n o site d a
ag ên cia - d ad o s d e fevereiro d e 2 0 1 4 ), e n q u a n to n a b a n d a larg a m óvel (3G e 4G ), esse n ú m e ro so b e para
99,1 %, d iv id id o s e n tre Vivo, O i, C laro e TIM . Já n o se to r d e so ftw are e serviços d e TI, d ad o s do M in isté rio da
C iên cia e T ecnologia (tim aior.m cti.gov.br) d e m o n stra m q u e em p resa s com fa tu ra m e n to de a té R$ 2 m ilh õ es
ao an o re p re s e n ta m 3 6 ,0 7 % d o m ercad o , e n q u a n to em p re sa s q u e fatu ra m a té R$ 20 m ilh õ es re p re se n ta m
57,60% d o m ercad o , s u g e rin d o m a io r d istrib u iç ã o de riq u e za n e sse setor.
Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 173

2.2 PROPOSTAS DE REGULAÇÃO


Há pelo m enos duas posições gerais no debate sobre a regulação da neutralidade
da rede. Para um primeiro grupo,21 não é recom endável a criação de um a política
pública ex ante para a neutralidade da rede, sugerindo um controle ex post que possa se
utilizar (i) dos m ecanism os an titru ste existentes (como, por exemplo, a proibição de
abuso de posição dom inante ou de práticas que possam colocar em risco os direitos
dos usuários), através de um a análise caso a caso das violações ao livre acesso dos
usuários a conteúdos e aplicações; e (ii) da criação de regulam entos que possam definir
as boas regras do jogo nesse m ercado, defendendo os valores por trás da neutralidade da
rede sem necessariam ente im pedir que provedores possam oferecer planos de acesso
diferenciados de acordo com o tipo de aplicação ou conteúdo que se deseje acessar.
Para um a segunda posição ,22 afirma-se que a m aneira m ais eficiente de proteger os
interesses e valores por trás da neutralidade da rede é através de um a regulação ex
ante específica sobre o tem a. A rgum enta-se que um regim e ex post tende a privilegiar
atores com m aior poder financeiro e acesso a instrum entos judiciais,23 e que um a regra
ex ante traria m ais segurança jurídica para que futuros casos possam ser resolvidos
com m aior previsibilidade, gerando m aiores benefícios sociais e reduzindo incertezas
relacionadas com os lim ites para gerenciam ento legítim o de tráfego.
A posição a respeito de um a regra ex ante certam ente traz implicações mais
complexas. Qual m odelo de regulação específica consegue atingir de form a mais
eficiente os objetivos por trás da neutralidade da rede? Essa pergunta tam bém tem sido
objeto de um intenso debate acadêmico e regulatório. Identificam-se, nos principais
trabalhos sobre o tem a, três m odelos regulatórios centrais:
Neutralidade absoluta. Esse m odelo defende que a neutralidade deve ser um
valor irrestrito, e que provedores de acesso devem tratar todo tráfego de suas redes de
form a idêntica, sem qualquer diferenciação, gerenciam ento de tráfego e aplicação de
tecnologias de qualidade de serviço, ainda que essa escolha seja feita pelo usuário. A
preocupação dos defensores desse m odelo é que provedores de acesso utilizem exce­
ções à neutralidade e técnicas de gerenciam ento de tráfego para, na prática, discrim i­
nar o tráfego de acordo com seus interesses.24 A crítica m ais com um a essa posição é

2: Ver FARBER in FARBER, D avid; VAN SCHEW ICK, B arbara. P o in t/c o u n te rp o in t: n e tw o rk n e u tra lity
nu an ces. Communications o f the A C M , v. 52, n? 2 , 20 0 9 ; H A H N , R o b e rt W.; LITAN, R o b ert E.; SIN G ER, H al J.,
T h e eco n o m ics o f "w ireless N e t N e u tra lity ", Journal o f Competition Law and Economics, v. 3, n? 3, p. 3 9 9 -4 5 1 ,
20 0 7 ; W EISER, P h ilip J. T ow ard a n e x t g e n e ra tio n reg u la to ry strategy. Loy. U. Chi. LJ, v. 35, p. 41, 2003; e
YOO, C h risto p h e r S. B eyond n e tw o rk n eu trality. Harvard Journal o f Law and Technology, v. 19, 2 005.
22 W U . Network neutrality, broadband discrimination, op. cit., p. 1, VAN SCH EW ICK , B arbara. Network neutrali­
ty: w h a t a n o n -d isc rim in a tio n ru le sh o u ld lo o k like, op. cit. p. 3; e E C O N O M ID ES, N icholas; TAG, Joacim .
N e tw o rk n e u tra lity a n d n e tw o rk m a n a g e m e n t reg u latio n : q u ality o f service, price d isc rim in atio n , a n d exclu­
sive co n tra c ts. Research Handbook on Governance o f the Internet, 2011
23 SU N STEIN , C ass R. P ro b le m s w ith rules. California Law Review, p. 9 5 3 -1026, 1995.
24 C R A W FO R D , S u sa n P. T h e in te rn e t a n d th e p ro ject o f c o m m u n ic a tio n s law. UCLA Law Review, v. 55, n^ 2,
20 0 7 ; FR ISC H M A N N , B re tt M. Infrastructure: th e social value o f sh a red reso u rces, op. cit., p. 5.
174 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

a de que esse argum ento é verdadeiro som ente em um a rede em que não há qualquer
tipo de congestão - em outras palavras, um m odelo teórico perfeito de “best-efforts ”,
como teorizado nos anos 1970.25 Ocorre que delay, jitte r e packet loss26 são problem as
existentes em qualquer rede de telecom unicações, e um regim e de neutralidade abso­
luta tenderia a dificultar o desenvolvim ento de aplicações sensíveis (vídeo, VoIP, inter­
n e t banking) e, logo, criar desincentivos econôm icos para aplicações m ais inovadoras e
com m aior valor agregado. Essa situação de “plena igualdade no tratam ento dos paco­
tes”, conform e atesta Gregory Sidak, pode m inar os valores por trás da neutralidade da
rede, levando a (i) aum ento dos preços da provisão de acesso à internet, dim inuindo
a quantidade de pessoas com pleno acesso à rede; (ii) congestionam ento excessivo na
rede; (iii) redução nos investim entos em inovação entre os provedores de acesso; (iv)
redução dos incentivos para inovar entre os provedores de aplicações, devido à baixa
qualidade e acesso à rede; e (v) criação de situações m onopolísticas entre os provedo­
res de aplicações com acesso a m aior banda e tecnologia.27
Like tre a tm e n t (ou Tratamento equivalente). Essa proposta defende que a dis­
crim inação de tráfego seja vedada sem pre que ocorrer entre aplicações com funções
idênticas ou sem elhantes; para outros casos, a discrim inação seria autorizada.28 Se­
gundo Wu, a base racional dessa proposta parte da prem issa de que tratar o conteúdo
de determ inado provedor de form a diferente de outro irá distorcer o m ercado daquele
tipo de conteúdo; destarte, um provedor de aplicações ineficiente poderia dom inar o
m ercado não pelas qualidades de seu produto, m as pela existência de um acesso prefe­
rencial à rede.29 Todavia, um regime de like treatment poderia potencialm ente perm itir
violações aos valores protegidos por um a regra de neutralidade da rede, perm itindo,
por exemplo, que provedores de acesso possam reduzir a velocidade de acesso e ser­
viços VoIP, enquanto oferece velocidade m aior para todos os dem ais conteúdos e apli­
cações. N a prática, um regim e que impeça som ente a discrim inação entre aplicações

25 LEINER, B arry M . e t al. A b rie f h is to ry o f th e in te rn e t. A C M SIGCOM M Computer Communication Review,


v. 3 9 , n°- 5, p. 2 2 -3 1 ,2 0 0 9 .
26 Delay (ou latên cia) refere-se a a tra so s n o tráfeg o de d e te rm in a d o s paco tes de d ad o s e m u m a rede. Q u an d o
e sses p aco tes p o ssu e m d ife re n te s delays n a co m u n icação end-to-end, p o d e o c o rre r o jitter, q u e é a variação
e sta tístic a n a e n tre g a d e d ad o s n a red e. P o r exem plo, se diversos p a co te s de d a d o s re fe re n tes a u m v íd eo em
stre a m in g e stã o trafeg an d o com d ife re n te s delays, é possível q u e h aja a tra so n o bufferin g desse vídeo para
o u su á rio . F in alm en te, p o d e m o c o rre r situ a çõ e s em q u e a deg rad ação d a q u a lid ad e d a co m u n icação pode
levar à p erd a c o m p le ta de p a c o te s de d a d o s d u ra n te a co m u n icação - packet loss - , levando a d ificuldades na
recep ção d e d e te rm in a d a com unicação.
27 SIDAK, J. G regory. T h e fallacy o f "eq u al tre a tm e n t” in B razil's bill o f rig h ts for in te rn e t u se rs. Revista
Direito GV, v. 8, n? 2, p. 6 5 1 -6 7 6 , 2012.
28 Por exem p lo , n e sse m o d e lo o p ro v ed o r d e aceso e sta ria im p e d id o d e oferecer d ife re n te s velocidades de
acesso e n tr e o Y oulU bc e o V im eo, o u e n tre Skype e V iber; todavia, n ã o h av eria im p e d im e n to p a ra q u e o
p ro v e d o r de acesso oferecesse, p a ra o u so do Skype, velocidades m a io re s d o q u e as d isp o n ib ilizad as para
acesso de o u tra s aplicações.
29 W U , T im . W h y have a te le c o m m u n ic a tio n s law -a n ti-d isc rim in a tio n n o rm s in c o m m u n ica tio n s. J. on Tele­
comm. & High Tech. L., v. 5, p. 15, 2006.
Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 175

sem elhantes aum entaria as barreiras de entrada na camada de aplicações: para que
determ inada aplicação inovadora pudesse ter sucesso, seu desenvolvedor precisaria
negociar diretam ente com provedores de acesso de form a a garantir que sua inovação
pertence a um a nova classe de aplicações que precisa de um tratam ento diferenciado
ou que precisa ser disponibilizada para um núm ero m aior de assinantes daquele p ro ­
vedor de acesso. Assim, ainda que o like treatment seja essencial para que a neutralidade
da rede seja preservada e para que o tratam ento diferenciado de pacotes de acordo com
seus requisitos técnicos seja indispensável, o like treatment isolado resolve tão som ente
um a questão concorrencial entre aplicações sem elhantes e, no caso concreto, pode
gerar consequências adversas à experiência de navegação do usuário.
Regime de exceções. Esse m odelo sofisticado de regulação cria um a regra geral
de neutralidade, m as prevê que a própria regulação pode estabelecer exceções à discri­
m inação de dados, com o form a de perm itir situações em que há claro custo social e a
discrim inação é necessária.30 Para defensores desse m odelo, as exceções à discrim ina­
ção devem ser especificam ente definidas pela regulação, e resultar no m enor nível de
discrim inação ou priorização de tráfego possível.31
Um dos m odelos de regim e de exceção m ais com pletos apresentados na lite­
ratura acadêmica foi desenvolvido por Barbara van Schewick,32 que cunhou o term o
tratamento agnóstico para referir-se a sua proposta. Para a autora, um a regra de n eu tra­
lidade deve proibir que provedores de acesso desenvolvam práticas de discrim inação
específicas entre aplicações e classes de aplicações, m as perm ite critérios agnósticos de
discrim inação - ou seja, que não utilizem inform ações sobre a origem, tipo, conteúdo e
destino dos pacotes de dados para basear o gerenciam ento de tráfego. N essa proposta,
se um usuário consom e um a parcela desproporcional de banda, o provedor de acesso
pode reduzir tem porariam ente a taxa de transferência do usuário para evitar a degra­
dação da experiência dos outros, desde que não reduza som ente determ inados pacotes
específicos, com base em seu conteúdo. Essa proposta to m a explícita a possibilida­
de de provedores de acesso discrim inarem em razão do volum e de banda consum ida
por determ inado usuário ou, ainda, estabelecerem diferentes velocidades de acesso de
acordo com o plano contratado, desde que de form a agnóstica. A proposta prevê tam ­
bém que provedores de acesso utilizem técnicas razoáveis de gerenciam ento de tráfego
em m om entos de congestão e para proteger níveis de segurança, devendo esses casos
ser avaliados de form a estrita pelo regulador. Finalm ente, o m odelo proposto por Van

30 Ibid; HARRIS, Leslie e t al. C o m m e n ts o f th e C e n te r fo r D em ocracy & T echnology befo re th e Federal


C o m m u n ic a tio n s C o m m issio n in th e m a tth e r o f p reserv in g th e o p en in te rn e t b ro a d b a n d in d u stry practices,
2010 .
3: ERICK SO N , M ark h am . C o m m e n ts o f th e o p e n in te rn e t coalition befo re th e F ederal C o m m u n icatio n s
C o m m issio n in th e m a tth e r o f p re se rv in g th e o p en in te rn e t b ro a d b a n d in d u stry practices, 2010.
32 VAN SCH EW ICK , B arbara. Towards an economic framework fo r network neutrality regulation, op cit. p. 2. A
p ro p o sta de tra ta m e n to a g n ó stic o a p re se n ta d a pela a u to ra teve fo rte in flu ên cia em div ersas p ro p o sta s e
legislações aprovadas, co m o n o C h ile (h ttp ://g o o .g l/w k Q h l), C o lô m b ia (h ttp ://g o o .g l/J T q Z Ie ), H o lan d a
(h ttp ://g o o .g l/W D rA L ) e E slovênia (h ttp ://g o o .g l/tx 0 1 6 H ).
176 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Schewick prevê a possibilidade de usuários contratarem planos específicos para priori­


zar determ inadas classes de aplicações em m om entos de congestão de rede, desde que
essa escolha seja do usuário, não im posta pelo provedor de acesso e não gere discrim i­
nações entre aplicações de um a m esm a classe.

3 A NEUTRALIDADE DA REDE NO BRASIL

Desde a prim eira sugestão de redação para o tem a da neutralidade da rede no


Marco Civil, apresentada para discussão pública através da plataform a C ultura Digi­
tal, os proponentes do projeto m ostraram -se profundam ente alinhados com a ideia
de que é necessária um a regulação ex ante específica para o tem a.33 Essa escolha per­
m aneceu tan to na redação inicial do projeto quanto naquele apresentado à Câm ara
dos D eputados, sendo tam bém incluída no rol de princípios da disciplina do uso da
in tern et no país.
Em bora tenha sido tem a específico de três audiências públicas, a neutralidade
da rede perm eou praticam ente todas as audiências realizadas, sendo tam bém um dos
tópicos m ais discutidos no site E-Democracia. R epresentantes da sociedade civil e
especialistas apontaram diversas críticas à redação do projeto de lei, especialm ente no
que diz respeito à m enção de que o princípio deveria ser aplicado “conform e regula­
m entação”; já representantes das em presas de telecom unicação reiteraram a preocu­
pação de que houvesse um a regulam entação sobre neutralidade absoluta, que seria
contrária aos padrões técnicos adotados.34 Na reta final do debate, a neutralidade da
rede foi am plam ente apontada pela m ídia como o principal ponto de entrave para
a aprovação do projeto: o deputado Eduardo Cunha, líder da bancada do PMDB na
Câmara, chegou inclusive a propor um a alteração no Marco Civil para perm itir a dis­
crim inação do acesso a diferentes serviços disponíveis na rede, sustentando que essa
disposição seria essencial para “dem ocratizar o acesso à rede”.35
Em paralelo com as discussões realizadas nos sites C ultura Digital e E-Dem ocra­
cia, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) prom oveu um a consulta p ú ­
blica a respeito do novo Regulam ento do Serviço de Com unicação M ultim ídia (SCM),
cujo texto inicial para discussão trazia um a disposição específica sobre neutralidade

33 N a p rim e ira red ação p ro p o sta p ela S ecretaria de A s su n to s L egislativos d o M in istério da Ju stiç a p a ra o
e n tã o a n te p ro je to d o M arco Civil, a n e u tra lid a d e d a re d e era colocada com o "p rin cíp io " d a in te rn e t n o Brasil
(art. 25), e o artig o 12 tra z ia a se g u in te redação: "O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o
dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, conteúdo, serviço, terminal ou aplicativo, sendo vedado
estabelecer qualquer discriminação ou degradação do tráfego que não decorra de requisitos técnicos destinados a preservar
a qualidade contratual do serviço.” D isp o n ív el em : < h ttp ://g o o .g l/j5 g U > . A cesso em : 6 ago. 2013.
3-1 M O L O N , A lessan d ro . Parecer sobre o Projeto de Lei n? 2.1 2 6 /2 0 1 1 . B rasília: C âm a ra d o s D e p u tad o s, 2012.
35 D isp o n ív el em : < h ttp ://g o o .g l/H N q K Z l> . A cesso em : 17 ju l. 2 0 1 4 . Para u m a crítica ao a rg u m e n to de
"d em o cratização " a p re se n ta d o p elo D ep. E d u arco C u n h a , v er RAM OS, P edro H e n riq u e Soares. A importância
da neutralidade da rede..., o p . cit., p. 5.
Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 177

da rede36 e que foi alvo de 41 contribuições de indivíduos, em presas e associações


civis. Ainda, diversas em presas e associações civis m anifestaram suas posições sobre
a neutralidade da rede através da im prensa, no III Fórum da Internet prom ovido pelo
Com itê G estor da Internet (CGI.br) em 2 0 1337 e em carta enviada ao deputado Ales-
sandro M olon em 2 0 12.38
A grande quantidade de contribuições e a transparência com que as em presas
m anifestaram seus interesses perm ite a composição de um mapa de posições sobre a
neutralidade da rede no Brasil.39 Um a categorização das principais posições encontra­
das e o alinham ento de alguns dos atores a essas afirmações podem ser encontrados
na Tabela 3.

36 N a redação o rig in al, a p ro p o s ta p rev ia q u e "É vedado à Prestadora realizar bloqueio ou tratamento discrimina­
tório de qualquer tipo de tráfego, como voz, dados ou vídeo, independentemente da tecnologia utilizada. S l - A vedação
prevista no caput deste artigo não impede a adoção de medidas de bloqueio ou gerenciamento de tráfego que se mostrarem
indispensáveis à garantia da segurança e da estabilidade do serviço e das redes que lhe dão suporte. § 2- Os critérios
para bloqueio ou gerenciamento de tráfego de que trata o S 25 deste artigo devem ser informados previamente a todos os
Assinantes e amplamente divulgados a todos os interessados, inclusive por meio de publicação no sítio da Prestadora na
internet; § 3 o O bloqueio ou gerenciamento de tráfego deve respeitar a privacidade dos Assinantes, o sigilo das comuni­
cações e a livre, ampla e ju sta competição.” E ssa p revisão acabou se n d o re tira d a do te x to apro v ad o pela agência
e m 2 0 1 3 (R esolução n5 614, de 2 8 de m aio de 2 0 1 3 ), se n d o s u b s titu íd o p elo artig o 75, o q u al prevê q u e "As
Prestadoras de Serviço de Comunicação M ultimídia devem respeitar a neutralidade de rede, conforme regulamentação,
nos termos da legislação".
37 D isp o n ív el em : < h ttp ://g o o .g l/a q B C Y 9 > . A cesso em : 17 ju l. 2 0 14.
38 D isp o n ív el em : < h ttp ://g o o .g l/c lR L 6 8 > . A cesso em : 17 ju l. 2 0 14.
39 E v id e n te , a o rg a n iz a ç ão de q u a lq u e r m a p a de p o siç õ e s p re s s u p õ e a g en eralização d as c o n trib u iç õ e s e es-
p ecificid ad es d e cad a u m d o s a to re s en v o lv id o s. A m e to d o lo g ia u sa d a , n e s s e caso, foi re a liz a r o d o w n lo a d
d e to d a s a s c o n trib u iç õ e s e n v ia d a s ao s sites C u ltu ra D ig ital, E -D em o cracia e d a C o n s u lta P ú b lica n5 45 d a
A N A TEL. A in d a fo ram in c o rp o ra d a s a s c a rta s c ita d a s n a s n o ta s acim a, b e m co m o c o m u n ic a ç õ e s oficiais,
v ia a s s e s s o ria d e im p re n s a , d e e m p re s a s q u e m a n ife sta ra m -s e so b re s u a o p in iã o n o te m a . A s p o siç õ es
fo ram d iv id id as o rie n ta n d o -s e a p a rtir d a s d u a s a firm a çõ es p ro p o s ta s n a ta b e la - p o siç õ es d ú b ia s o u qu e,
m e s m o a p ó s in te p re ta ç ã o , n ã o p o d e ra m e n caix a r-se em u m a d e ssa s a firm açõ es d e fo rm a se g u ra foram
d e s c a rta d a s . A lém d e s s a re ssa lv a m e to d o ló g ic a, d o is c aso s c h a m a ra m a a te n ç ã o d u ra n te a c o le ta d e d ad o s.
E m 18 d e se te m b ro de 2 0 1 2 , G oogle, F acebook e M erca d o Livre d iv u lg a ram c a rta p a ra a im p re n s a (d isp o ­
n ível em : < h ttp ://g o o .g l/X C 2 r g u > . A cesso em : 10 ju l. 2 0 1 4 ), e m q u e ap o ia m o M arco Civil d a in te rn e t,
m as n ã o c ita m e x p re s s a m e n te o se u a p o io à n e u tra lid a d e d a rede, m o tiv o p e lo q u a l e ssa s trê s e m p re sa s
fo ram e x c lu íd a s d a ta b e la a q u i a p re s e n ta d a , a in d a q u e as d u a s p rim e ira s te n h a m re c e n te m e n te d iv u lg ad o
s e u ap o io a o p rin c íp io d a n e u tra lid a d e da re d e em c a rta e n v ia d a à Federal Telecommunications Commission
d o s EU A , ju n ta m e n te co m o u tra s e m p re s a s co m o A m azo n , TVvitter, Yahoo, E bay e L inkedin (h t t p : / / g o o .
g l/W d tA U v . A cesso em : 10 ju l. 2 0 1 4 ). O se g u n d o ca so im p o rta n te de s e r d e sta c a d o é o d a T elefônica S.A.
q u e , em 2 0 1 0 , e n v io u c o n trib u iç ã o ao d e b a te d o site C u ltu ra D ig ital, m a n ife sta n d o -se a favor d o c h a m a ­
d o like treatment e s u g e rin d o a ad o ç ã o d e u m a re g ra ex ante específica n e sse s e n tid o (h ttp ://g o o .g l/j5 g U .
A cesso em : 15 jan . 2 0 1 4 ); to d av ia, a e m p re sa e n v io u em 2011 su a c o n trib u iç ã o à C o n s u lta P ú b lica n5 45
d a A N A TEL, m a n ife s ta n d o u m a p o siç ã o d ife re n te d a q u e la d e fe n d id a n o d e b a te d o site C u ltu ra D ig ital, e
se c o lo c a n d o c o n trá ria a ad o ç ã o d e q u a lq u e r re g ra d e n e u tra lid a d e d a rede, a o d is p o r q u e "nesse contexto
a melhor alternativa seria a não neutralidade através da diferenciação por níveis de serviço e preço, que permite às
empresas a alocação eficiente de seus recursos, visando o melhor atendimento de seus clientes”. T en d o em v ista esse
c o n flito , c o n sid e ra m o s a ú ltim a p o siç ã o d a T elefônica co m o a p re v a le c en te p a ra fins d e a p re se n ta ç ã o dos
re s u lta d o s d e s te le v a n ta m e n to .
178 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Tabela 3 - Principais atores e sua posição sobre neutralidade da rede

Associações
Afirmação Empresas Associações civis
de empresas

Contra uma regra Cisco, Alcatel Sinditelebrasil


geral de não Lucent, Oi,
discriminação de TIM, NET, GVT,
dados, mas a favor de Embratel, Claro,
uma regra que vede CTBC, Telefônica/
bloqueio de pacotes Vivo

A favor de uma UOL, Abril Digital, Abra net, G PO PAI (USP); CTS/FGV;
regra geral de não Bandeirantes Abstartups, A rtigo 19; Associação
discriminação de A brint Software Livre.org;
dados, e a favor de Coletivo Digital; GE DAI/
uma regra que vede o UFSC; IDEC; Instituto
bloqueio de pacotes Bem-Estar Brasil; Instituto
Nupef; Intervozes; ITS -
Instituto de Tecnologia
e Sociedade; Open
Knowledge Foundation
Brasil; PROTESTE
- Associação de
Consumidores; Coletivo
Fora do Eixo.

Como se vê na Tabela 3, as posições do debate brasileiro não foram m uito di­


ferentes do que se tem visto em debates regulatórios em outros países (como nos
EUA) e na literatura acadêmica. Com exceção da Associação Brasileira de Provedores
de Internet e Telecomunicações (Abrint), há um a tendência de provedores de acesso
alinharem -se contra um a regra geral de neutralidade da rede, enquanto provedores de
conteúdo alinham -se a favor dessa regra. No debate brasileiro, houve claram ente um a
polarização das associações civis em favor da neutralidade da rede, e o único consenso
parece ter sido no que se refere à prática de bloqueio de aplicações e conteúdos, em
que as principais posições do debate convergiram à ideia de que essa prática deveria
ser vedada expressam ente pelo Marco Civil.

3.1 A REDAÇÃO DO MARCO CIVIL DA INTERNET - UM MODELO


PARA ANÁLISE
Em 23 de abril de 2014, o Marco Civil foi sancionado pela presidenta Dilma
Rousseff, passando a ser a Lei Federal n? 12.965/14, entrando em vigor dois m eses
após sua publicação. Em seus prim eiros artigos, o Marco Civil estabelece fundam en­
tos, princípios e objetivos da disciplina da in tern et no Brasil, a saber:
Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 179

Tabela 4 - M oldura principiológica do Marco Civil

Reconhecimento da escala m undial da rede; direitos humanos,


desenvolvim ento da personalidade e exercício da cidadania em meios
Fundamentos
digitais; pluralidade e diversidade; abertura e colaboração; livre-iniciativa,
livre-concorrência e defesa do consum idor; finalidade social da rede.

Garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação do


pensam ento; proteção da privacidade e proteção de dados pessoais;
preservação e garantia da neutralidade da rede; preservação da
Princípios estabilidade, segurança e funcionalidade da rede; responsabilização
de agentes de acordo com suas atividades; preservação da natureza
participativa da rede; liberdade de m odelos de negócio, desde que não
conflitem com os demais princípios do Marco Civil.

Prom over o direito de acesso à internet para todos; prom over o acesso
à informação, ao conhecim ento e à participação na vida, cultura e na
condução dos assuntos públicos; prom over a inovação e fom en ta r a ampla
Objetivos
difusão de novas tecnologias e m odelos de uso e acesso; e prom over a
adesão a padrões tecnológicos abertos que perm itam a comunicação, a
acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados.

A adoção da m oldura apresentada na Tabela 4 alinha-se claram ente com a am ­


pla m oldura teórica discutida na seção 2.1 deste capítulo. D urante todo o debate le­
gislativo, a neutralidade da rede foi sem pre inserida em um contexto m ais am plo do
que a questão m eram ente concorrencial,40 e a aprovação dos fundam entos, princípios
e objetivos do Marco Civil reforça a tese de que a neutralidade da rede, no Brasil,
deve ser interpretada de m aneira ampla, não som ente a partir de lentes antitruste m as
com base em um m odelo de análise que inclua extem alidades e custos sociais em sua
interpretação.
No artigo 9?, m anteve-se a posição a favor de um a regra ex ante, como inicial­
m ente concebido no anteprojeto. A redação aprovada estabelece que:

Art. 95 O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever


de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por
conteúdo, origem e destino, serviço, term inal ou aplicação.
§ l 9 A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos ter­
mos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso

40 E ssa p o sição é exp lícita n o re la tó rio d o d e p u ta d o A lessan d ro M olon, ao colocar q u e “Caso não seja respei­
tada a neutralidade de rede, ao menos seis liberdades essenciais para os usuários da internet serão prejudicadas: (i) a de
conexão de quaisquer dispositivos, (ii) a de execução de quaisquer aplicativos, (iii) a de envio e recebimento de pacotes
de dados, (iv) a liberdade de expressão, (v) a de livre-iniciativa e (vi) a de inovação na rede. Portanto, para que a mais
ampla liberdade fique assegurada na internet, é necessário defender o principio da neutralidade de rede. A internet poderá,
assim, continuar a ser um espaço para experimentação, inovação e livre flu xo de informações” (M O LO N , Parecer sobre
o Projeto de Lei «5 2.126, de 2 0 1 1 , p. 3 7 ).
180 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o


Comitê Gestor da internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente
poderá decorrer de:
I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e
aplicações; e
II - priorização a serviços de emergência.
§ 2 o- Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1
0 responsável mencionado no caput deve:
1 - abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 do Código Civil;
II - agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;
III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente
descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação
de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e
IV- oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abs-
ter-se de praticar condutas anticoncorrenciais.
§ 3^ Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na trans­
missão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou
analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste arti­
go. [grifos nossos]

Em linhas gerais, a escolha do Marco Civil tendeu para um regim e de n eu tra­


lidade da rede que não adm ite um a neutralidade absoluta, m as tam bém que enxerga o
sim ples like treatment como insuficiente. D estarte, o Marco Civil estabelece um regime
bastante próxim o ao tratamento agnóstico proposto por Van Schewick, ainda que não
seja utilizada essa term inologia de form a expressa. A escolha do Marco Civil m ostra-se
inclusive alinhada com alguns dos m ais com pletos regim es de neutralidade de rede em
vigor no m undo, como os do Chile, da Colôm bia e a recente proposta de neutralidade
da rede apresentada para im plem entação no âm bito da União Europeia.41
A redação do § 3^ parece não abrir exceções para o bloqueio de aplicações,
que passa a ser vedado a partir da vigência do Marco Civil. Ainda, a previsão desse
parágrafo am pliou as vedações im postas para provedores de acesso para tam bém in­
cluir práticas de “monitoramento, filtro e aná/ise” do conteúdo de pacotes de dados, o que
im pediria, a princípio, a adoção de práticas de deep packet inspection (DPI) no Brasil.
A posição sobre o bloqueio é alinhada com as conclusões da m aior parte da
literatura sobre neutralidade da rede, sendo tam bém convergente com o consenso
que se atingiu sobre o tem a durante os debates do projeto de lei. N o que se refere
ao DPI, parece-nos que a vedação a esta prática é um a questão m uito m ais ligada à
privacidade de dados do que ao tem a da neutralidade da rede. Do ponto de vista do de­
bate sobre gerenciam ento de tráfego, provedores de acesso podem ter razões legítim as
para aplicar técnicas de DPI em suas redes, especialm ente ligadas ao planejam ento de

41 Ver n o ta 3 2 e < h ttp ://g o o .g l/z J W jY 3 > . A cesso cm : 12 ju l. 2014.


Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 181

sua infraestrutura, como tam bém para estudos sobre futuras inovações na rede.42 O
m otivo pelo qual um a série de estudos acadêmicos tem alertado para consequências
adversas do uso de DPI é, portanto, m uito m ais vinculado a um debate sobre proteção
de dados pessoais e privacidade do que gerenciam ento de tráfego em si.43
Já para outras m odalidades de discrim inação de dados, o Marco Civil não esta­
belece um a regra "tudo ou nada”: enquanto a análise do caput, com binada com a obri­
gação an titru ste prevista no inciso IV do parágrafo 25, estabelece um a obrigação de like
treatment, vedando o tratam ento diferenciado entre aplicações específicas com funções
idênticas ou sem elhantes, a discrim inação entre aplicações ou classes de aplicações
diferentes deve obedecer um a série requisitos para que essa prática seja considerada
legítima.
Para auxiliar na intepretação e a identificar se determ inada prática de discrim i­
nação encontra-se alinhada ou não com o Marco Civil, este capítulo sugere a aplicação
de um teste lógico de interpretação44 para a regra de neutralidade prevista n o Marco
Civil. O teste consiste em responder a oito diferentes perguntas sobre a prática de dis­
crim inação analisada; caso a resposta para determ inada prática não seja clara ou seja
de difícil resolução, a análise não se to m a prejudicada, visto que o teste pode continuar
a ser realizado para as dem ais questões, da form a como se segue:

42 VAN SCH EW ICK . Network neutrality and quality o f service, op. cit., p. 3.
43 K U EH N , A n d reas; M UELLER, M ilto n . Profiling the profilers: d eep packet in sp e c tio n a n d b eh avioral ad v erti­
sin g in E u ro p e a n d th e U n ite d S tates. R ochester, NY: Social Science R esearch N etw o rk , 2 012. BENDRATH,
Ralf; M UELLER, M ilto n . The end o f the net as we know it? D eep packet in sp ec tio n a n d in te rn e t governance.
R ochester, NY: Social Science R esearch N etw o rk , 2 0 1 0 . DALY, A ngela. T h e legality o f d eep packet in sp ec ­
tio n . International Journal o f Communications Law & Policy, v. 14, 2 0 11.
44 S ob re in te rp re ta ç ã o lógica, v er JÚ N IO R , T ércio S am paio Ferraz. Introdução ao estudo do direito: técnica,
d ecisão, d o m in ação . São Paulo: A tlas, 2003.
182 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Gráfico 1 - Requisitos para validade de um a prática de discrim inação


Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 183

3.2 QUESTÕES NÃO RESOLVIDAS


Evidente que não se espera de qualquer regra jurídica que esgote as contro­
vérsias de sua interpretação e as dificuldades de aplicação no caso concreto. Caberá
à regulam entação específica e à interpretação pela jurisprudência a tarefa de definir
quais práticas de discrim inação de tráfego são ou não perm itidas à luz do Marco Civil.
Ainda que o teste lógico acima apresentado pareça, à prim eira vista, explicativo sobre
as práticas autorizadas e vedadas pelo Marco Civil, a regra geral prevista pela lei não
responde objetivam ente a algum as questões difíceis relacionadas com a discrim inação
de dados, e é im portante que atores do m ercado de in tern et tenham m ais segurança
jurídica em relação às práticas perm itidas ou proibidas, e não dependam da ju risp ru ­
dência para desenvolver suas atividades. Por exemplo, o Marco Civil deixa espaço para
que as seguintes perguntas não tenham um a resposta imediata:

• Quais serão os critérios técnicos considerados indispensáveis para gerencia­


m ento de tráfego?
• O que são serviços de em ergência e como endereçar a proteção dessa exceção?
• Como provedores de acesso podem oferecer qualidade de serviço a seus usuá­
rios sem violar a neutralidade da rede?
• Como usuários podem contratar serviços especializados e /o u otim izados
para suas necessidades sem violar a neutralidade da rede?

Essa insegurança jurídica pode trazer ao m enos duas consequências negativas


para a in tern et n o Brasil. A prim eira delas é a redução de espaços para experi­
mentação tecnológica: conform e sugerem W ernick e Picot,45 do po n to de vista de
provedores de acesso, segurança jurídica e estabilidade do m arco regulatório em
telecom unicações são, em geral, fatores m ais relevantes para a decisão sobre a re ­
alização ou não de investim entos em infraestru tu ra do que o próprio conteúdo da
regulação em si; o m esm o efeito pode ser aplicado a provedores de aplicações, que
precisam de segurança jurídica para realizar investim entos em otim ização de tráfego,
garantindo o upload de grandes quantidades de dados para usuários finais e, no caso
de startups, que desenvolvam aplicações inovadoras que possam depender de técni­
cas específicas de qualidade de serviço e que, caso não possuam segurança jurídica
suficiente, podem afastar a entrada de investim entos. A segunda consequência é o
próprio custo regulatório: q uestões técnicas que dependem unicam ente do Judiciá­
rio, para serem resolvidas dem andam um enorm e período de tem po para que sejam
pacificadas, consom em recursos im portantes, com o contratação de peritos e advo­
gados, e dificilm ente um caso específico seria suficientem ente vinculante a outros

45 W ER N ICK , C h ristian ; PICOT, A rn o ld . Strategie investment decisions in regulated markets: th e re la tio n sh ip


b e tw e e n in fra s tru c tu re in v e stm e n ts a n d re g u la tio n in e u ro p e an b ro ad b a n d . W iesbaden: D e u tsc h e r U niver­
sitätsv erlag , 2007.
184 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

casos sem elhantes,46 além de potencialm ente privilegiar atores com m ais recursos
financeiros, prejudicando usuários e startups.
Parece-nos que a generalização da regra proposta pelo Marco Civil seguiu um cri­
tério político: a controvérsia em torno do tem a e a urgência constitucional im posta ao
projeto para sua aprovação foram determ inantes para que essas questões fossem dei­
xadas para serem reguladas na form a de um a regulam entação específica a ser em itida
pelo Poder Executivo, através de um Decreto, ouvidas as recom endações da ANATEL
e do CGI.br. Esse m odelo norm ativo de “lei + decreto”, tão com um no arcabouço regu-
latório brasileiro, representa sem dúvida um retrocesso na forma participativa e dem o­
crática como o Marco Civil foi concebido, já que o decreto, por sua própria natureza,
perm ite que o Poder Executivo em ita regulam entos unilateralm ente (evidentem ente,
obedecidos os lim ites estabelecidos na lei geral), e o Marco Civil não estabelece que as
recom endações da ANATEL e CGI.br devam ser vinculantes.47

4 CONCLUSÃO: NOVOS DESAFIOS E AGENDA PARA PESQUISA

A neutralidade da rede foi um tem a pouquíssim o explorado pela academia brasi­


leira. Enquanto o assunto é profundam ente debatido nos EUA e na Europa há pelo me­
nos 15 anos, a produção acadêmica brasileira ainda é escassa e restrita a poucos papers.48
A ausência de um a discussão crítica na academia é, sem dúvidas, um a desvantagem para
a qualidade do debate regulatório no Brasil, já que o tem a da neutralidade da rede é m ui­
tas vezes carregado de vieses e discursos ideológicos que pouco têm a ver com a pesquisa
científica. Empresas, ativistas políticos, lobistas e parlam entares, ainda que desem pe­
nhando papéis válidos dentro do debate político, m uitas vezes carregam seus discursos
com argum entos com pouca evidência empírica, em nada contribuindo para o debate
m ais profundo sobre os efeitos da regulação da neutralidade da rede para a sociedade.
N esse sentido, o atual m om ento é m ais do que bem -vindo para o desenvolvi­
m ento de pesquisas sobre a neutralidade da rede no país, especialm ente no que se
refere a fornecer instrum entos para que reguladores e aplicadores do Direito tom em
suas decisões. Para além das quatro questões apresentadas na seção 3.2 acima, um a
série de subquestões surgem com o tem as de pesquisas, como, por exemplo, de que

46 N e sse se n tid o , v er KAPLOW, L ouis. G en eral c h a ra cteristics o f rules. In: Encyclopedia o f law and economics.
N o rth a m p to n : E d w ard E lgar P u b lish in g , 1999; e PIERCE, R ichard. Administrative law treatise. 5 cd. N ew
York: A sp en , 2010.
47 N ã o o b s ta n te a co n sta ta ç ã o acim a, o governo a n u n c io u em ju n h o d e 2 0 1 4 q u e a d iscu ssão so b re a reg u la­
m e n ta ç ã o específica d a n e u tra lid a d e d a re d e se rá c o n d u z id a de form a a b e rta atrav és do recém -criad o p o rtal
w w w .p articip a.b r.
48 Por exem p lo , o te rm o neutralidade da rede re to rn a so m e n te u m re su lta d o no b anco de te se s d a CAPES, e
so m e n te u m re s u lta d o n o s a n ais d o s ú ltim o s d e z co n g resso s do C O N PE D I. Por o u tro lado, o te rm o network
neutrality re to rn a 3 58 re s u lta d o s so m e n te n o b a n co de d ad o s da Social Science R esearch N e tw o rk - p e sq u i­
sa s realizad as e m 2 0 de ju n h o de 2014.
Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 185

m aneira as regras de neutralidade da rede afetam a operação dos backbones da rede,


tecnologias de filtro de spam na camada lógica e acordos de interconexão, entre outros
assuntos que devem despertar o interesse acadêmico.
N os próxim os parágrafos, buscarem os antecipar algum as das questões que de­
vem surgir no debate regulatório sobre a neutralidade da rede em um futuro próximo.
Longe de buscar respostas definitivas, o objetivo aqui é tão som ente abrir espaço para
um a discussão qualificada sobre esses assuntos, provocando o debate e incentivando
que novos pesquisadores tam bém se engajem nessa tem ática:
Critérios técnicos indispensáveis. Conform e aponta Haas,49 ainda que diver­
sos defensores da neutralidade argum entem que "a arquitetura da internet é n eu tra”,
que essa neutralidade é o "princípio basilar [foundational principie ] da in tern et” ou,
ainda, que a "rede é burra”,50 o próprio protocolo TCP/IP nunca foi neutro ou burro,
visto que o IP header traz identificações de com o operadores de rede devem tratar de­
term inado pacote, dando a este m aior prioridade ou não em relação a outros pacotes.51
O padrão de gerenciam ento de rede que prevê m aior prioridade ou não para determ i­
nados pacotes de dados não só era adotado nos anos 1980 como tam bém continua a
ser padrão técnico para entidades como a Internet Engineering Task Force (1ETF)52 e a
Internet Assigned. Numbers A uthority (IANA).53
N enhum a regra de neutralidade da rede deveria im pedir a operação regular da
internet. O próprio Marco Civil prevê como um de seus princípios a “preservação da
estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com
os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas” (art. 3-). Dificultar a adoção
de critérios técnicos p a ia forçar um a neutralidade absoluta significaria balkanizar a rede
brasileira, dificultando as interconexões com outros países e gerando custos sociais
m aiores do que os necessários.
Evidente que o desafio está em entender a partir de qual m om ento determ i­
nada prática estaria violando a neutralidade da rede. Discriminações de aplicações

19 HASS, D o u g las A . N e v e r-w a s-n eu tra l n e t an d w h y in fo rm ed e n d u se rs can e n d th e n e t n e u tra lity d eb ate s.


The Berkeley Tech. LJ, v. 22, p. 1565, 2 0 0 7 .
50 R esp ectiv am en te: W U , T im . T h e b ro a d b a n d deb ate: a u s e r's guide. Journal o f Telecommunications and High
Technology Law, v. 3, n5 69, 2 0 0 4 , p. 91; A M M O R I, M arvin. W e’re a b o u t to lose n e t n e u tra lity — an d th e
in te rn e t as w e k n o w it. Wired Opinion, d isp onível em : < h ttp ://g o o .g l/U L 9 P P w > . A cesso em : 2 4 jan. 2014;
e ISENBERG, D avid. R ise o f th e stu p id n e tw o rk , Computer Telephony, 1997.
51 IN FO R M A T IO N SCIEN CES IN STITU TE - UNIVERSITY O F SO U T H E R N CA LIFO RN IA . Internet Protocol
- D ARPA Internet Program Protocol Specification. M arin a D el Rey: N e tw o rk W orking G roup, 1981.
52 Ver RFC 2 4 7 5 , Architecture fo r differentiated services, dez. 1998. D isponível em : < h ttp ://g o o .g l/h G 8 M S f> .
A cesso em : 2 5 m aio 2014: "characteristics may be specified in quantitative or statistical terms o f throughput, delay,
jitter, and/or loss, or may othenvise be specified in terms o f some relative priority o f access to network resources. Service
differentiation is desired to accommodate heterogeneous application requirements and user expectations, and to permit
differentiated pridng o f internet service”.
53 IP O p tio n N u m b er, a tu alizad o e m 2 8 /5 /2 0 1 3 e d isp o n ív el em : < h ttp ://g o o .g l/2 tC J W N > . A cesso em : 25
m aio 2014: " Generally, protocols which are involved in direct interaction w ith a human should select low delay, while
data transfers which may involve large blocks o f data are need high throughput. Finally, high reliability is most important
fo r datagram-based internet management functions.”
186 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

específicas ou de classes de aplicações específicas podem ser necessárias para preser­


var a integridade e segurança da rede como, por exemplo, para evitar ataques de nega­
ção de serviço (denial o f service attacks). Contudo, pode ser necessário realizar bloqueios
para cum prim ento de decisões judiciais baseadas em outras leis, como o bloqueio de
sites de pornografia infantil.
Todavia, em m om entos de congestão tem porária e excepcional na rede, pode ser
necessário im plem entar certas técnicas de gerenciam ento de tráfego que tenham como
consequência a discrim inação de certas aplicações ou conteúdos específicos, como, por
exemplo, a priorização de aplicações sensíveis a delay, com o vídeos, em detrim ento de
outras m enos sensíveis, como e-mail; nessa hipótese, o uso de critérios específicos de
discrim inação som ente deve ser justificável caso o uso desse técnica seja m ais eficiente
do que o uso de técnicas agnósticas de discriminação. E m esm o se houver dúvidas se
determ inada técnica de gerenciam ento de tráfego é ou não itidispensável, o teste lógico
sugerido no Gráfico 1 deve ser aplicado, de form a a entender se essa técnica viola ou­
tras disposições previstas no Marco Civil.
Serviços de emergência. A discussão sobre serviços de em ergência tem sido
alvo de diversos estudos técnicos da IETF54 e da União Internacional de Telecomuni­
cações (UIT).55 N esses trabalhos, são discutidos pontos como a priorização do tráfego
de ligações VoIP que tenham com o destino serviços de emergência, como polícia e
atendim ento m édico de urgência, bem com o a utilização de técnicas de geolocalização
para perm itir, através de protocolos de rede, a rápida localização de indivíduos que
contatem ou que precisem ser identificados por serviços de emergência.
Nos EUA, a FCC m antém um program a denom inado Telecommunications Service
Priority (TSP), que obriga provedores de acesso a fornecerem tratam ento prioritário
para serviços que sejam considerados de em ergência e de interesse nacional crítico.56
No Brasil, o Regulam ento de SCM da ANATEL estabelece, em seus artigos 59 a 61,
que provedores de acesso devem “atender com prioridade o Presidente da República, seus re­
presentantes protocolares, sua comitiva e pessoal de apoio, bem como os Chefes de Estado estran­
geiros, quando em visitas ou deslocamentos oficiais pelo território brasileiro, tornando disponíveis
os meios necessários para a adequada comunicação dessas autoridades ”, bem com o " colocar à
disposição das autoridades e dos agentes da defesa civil, nos casos de calamidade pública, todos
os meios, sistemas e disponibilidades que lhe forem solicitados com vista a dar-lhes suporte ou a
amparar as populações atingidas, na form a da regulamentação ^.
Qualidade de serviço para provedores de conteúdo. Nas discussões sobre
a neutralidade da rede, é com um o argum ento de que provedores de acesso não p o ­
dem ser responsáveis pela congestão causada por poucos players que respondem por
um a parcela m ajoritária do tráfego de dados na rede.57 A inda que esse argum ento
seja correto, a solução de fa st lanes, como tem sido proposto no debate regulatório

54 Ver RFC 6881. D isp o n ív el em : < h ttp ://g o o .g l/k P C rL n > .


55 Ver R eco m en d ação n? E. 106, d isp o n ív el em : < h ttp ://g o o .g l/Y n S R W 7 > .
56 D isponível em : < h ttp ://g o o .g l/ld u y tq > . A cesso em : 16 ju l. 2014.
57 Ver n o ta 18.
Neutralidade da rede e o Marco Civil da internet: um guia para interpretação 187

estadunidense,58 pode causar graves prejuízos à concorrência, visto que sua principal
consequência é o aum ento de velocidade de um a aplicação específica, em detrim ento
de aplicações concorrentes.
Todavia, é válido que provedores de acesso possam cobrar tarifas m aiores de
grandes provedores de conteúdo para que esses enviem m ais ou m enos dados, mais
rapidam ente, através de suas redes, ou m esm o desenvolvam produtos como redes de
entrega de conteúdos (content delivery networks ) para atendim ento de grandes volu­
m es de dados, desde que esses produtos sejam baseados em técnicas agnósticas de
gerenciam ento de tráfego. D estarte, um a regra de qualidade de serviço que perm ita
a provedores de acesso fornecer diferentes categorias de serviços, em que os efeitos
finais a usuários não resultem em discrim inações específicas, não deveria ser conside­
rada contrária à neutralidade da rede, desde que esses serviços sejam disponibilizados
igualm ente para todos os seus clientes.
Qualidade de serviço para usuários finais. O utra questão com um no debate
é a possibilidade de usuários finais contratarem serviços especializados, priorizando
um a ou m ais classes de aplicações em m om entos de congestão de rede. Por exemplo,
um a em presa que trabalha com videoconferência poderia ter interesse em contratar
um plano de acesso à internet que perm itisse a m anutenção de altas taxas de velocida­
de m esm o em períodos de congestão, garantindo assim a qualidade de seus serviços.
Todavia, h á posições que enxergam que essa prática poderia, em últim a instância, per­
m itir que provedores de acesso dim inuam a qualidade de suas redes como um todo, de
form a a induzir que usuários finais contratem os serviços especializados.
Para que esse m odelo de QoS seja im plem entado sem distorcer os valores por
trás da neutralidade da rede, é necessário garantir pelo m enos três requisitos. Em
prim eiro lugar, a escolha por planos especializados deve ser unicam ente alocada ao
usuário final, e o provedor de acesso não pode im por a um usuário específico a as­
sinatura ou não de um serviço especializado. Segundo, não deve ser perm itido que
usuários contratem tratam ento prioritário para aplicações e conteúdos específicos, em
detrim ento de aplicações e conteúdos sem elhantes - por exemplo, um provedor de
acesso não pode oferecer um plano de tratam ento prioritário som ente para o Skype e
não estender esse tratam ento para o Viber ou Google H angout, de form a que os usuá­
rios só poderiam contratar planos de acesso prioritário a classes de aplicações - no
exem plo anterior, para todas as aplicações VoIP que o usuário utilizar - , de forma a
evitar a violação da regra de like treatment, não gerando distorções à concorrência entre
aplicações sem elhantes. Finalm ente, a oferta de planos que perm itam o acesso p rio ­
ritário a determ inadas classes de aplicações não pode isentar provedores de acesso de
cum prirem níveis m ínim os de qualidade estabelecidos em seus contratos com usuá­
rios finais ou na legislação específica, especialm ente nos regulam entos em itidos pela
ANATEL sobre esse tem a.59

58 SOTTEK, T. C. N etflix b la sts C o m c a st a n d V erizon on n e t n eu trality, op. cit. p. 7.


59 N e sse se n tid o , v er a R eso lu ção n? 5 7 4 /2 0 1 1 d a ANATEL (R eg u lam en to de G estão d a Q u alid ad e do Ser­
viço d e C o m u n icação M u ltim íd ia).
PRESERVAÇÃO DA ESTABILIDADE, SEGURANÇA
E FUNCIONALIDADE DA REDE

Alexandre Ricardo Pesserl

Sumário: 1 Introdução; 2 Propriedades invariantes da internet;


3 Estratégias de estabilidade, segurança e funcionalidade na rede;
4 Medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais;
5 Padrões de coordenação e de regulamentação; 6 Interoperabili­
dade; 7 Conclusões; Referências.

1 INTRODUÇÃO
A Internet adquiriu status central na vida das pessoas: é considerada pelas N a­
ções Unidas como direito fundam ental, como um m eio pelo qual os cidadãos podem
exercer seus direitos de liberdade de expressão,1sendo, inclusive, no Brasil alvo de Pro­
posta de Em enda à Constituição, atualm ente em tram itação no Congresso Nacional,2
no sentido de incluir tal direito (no caso, acesso à banda larga), expressam ente, em

1 U n ite d N a tio n s. G en eral A ssem bly. H u m a n R ig h ts C ouncil. Report o f the special rapporteur on the promo­
tion and protection o f the right to freedom o f opinion and expression, Frank La Rue. May, 2 0 11. D isponível em :
< h ttp ://w w w 2 .o h c h r.O rg /e n g lis h /b o d ie s /h rc o u n c il/d o c s/1 7 se ssio n /A .H R C .1 7 .2 7 _ e n .p d f> . A cesso em 15
ju n . 2014.
2 PE C 4 7 9 /2 0 1 0 . P ro p o sta d e E m e n d a à C o n stitu iç ã o n? 479-A , de 2 0 1 0 , q u e "a c re sc e n ta o inciso LX-
XIX ao a rt. 5? d a C o n stitu iç ã o F ederal, p a ra In c lu ir o acesso à in te rn e t e m a lta velocidade e n tre o s di­
re ito s fu n d a m e n ta is d o cid a d ã o ” (PEC 4 7 9 1 0 ). T ram itação disponível em : < h ttp ://w w w .c a m a ra .g o v .b r/
p ro p o sic o e sW e b /fic h a d e tra m ita c a o ? id P ro p o sic a o = 4 7 3 8 2 7 > .
Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede 189

nossa C arta Maior. Assim , com a oferta cada vez m aior de serviços governam entais
pela rede (adm inistração eletrônica, pregão eletrônico, controle de contas online, p ro ­
cesso eletrônico, entre outros) e a circulação de ideias cada vez m ais em preendida no
m eio digital, o acesso à in tern et se m ostra com o indispensável ao próprio exercício
da cidadania. Portanto, em contrapartida a tal direito, se m aterializa o dever de se
assegurar, de um lado, o próprio acesso (que não será o tem a deste estudo), m as por
outro o de garantir que a rede seja estável, segura e funcional, de m odo a to m ar efetivo
o exercício de tal direito fundam ental. Tais tem as são intrínsecos à questão m aior de
governança de rede: estam os em presença de um am biente multi-stakeholder cujas ati­
vidades (privadas ou não) e m oldura norm ativa afetam diretam ente tanto o interesse
público quanto direitos fundam entais, m as no qual m uitas das regulações ou padrões
observados derivam de práticas de m ercado, as quais podem inclusive colidir com o
interesse público a ser protegido. Este é o ponto, portanto, que dem anda a atenção do
observador im buído de espírito crítico.
A Lei 12.965/14 - Marco Civil da Internet - estabelece princípios, garantias,
direitos e deveres para o uso da in tern et no Brasil. Esse m arco legal foi construído a
p artir de consulta pública, de form a participativa, ainda que o texto originário apresen­
tado ao Legislativo ten h a sofrido diversas modificações no Congresso Nacional. En­
tretanto, tais alterações não endereçaram ou alteraram sua estru tu ra principiológica,
expressa em seus artigos 2 q e 3Ç, os quais rem etem diretam ente à Resolução C G I.br/
R ES/2009/003/P, aprovada pelo Com itê G estor da Internet brasileira (CGI) em 2009 e
que estabelece dez “Princípios para a Governança e Uso da Internet do Brasil” (“Princí­
pios de Governança”). No presente estudo, exam inarem os o alcance e im portância de
um princípio específico dentre este decálogo, qual seja a preservação da estabilidade,
segurança e funcionalidade da rede. Diz o art. 39 do Marco Civil:

Art. 35 A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:


[-.]
V - preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de
medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao
uso de boas práticas;

C om pare-se tal texto com este excerto da Resolução C G I.br/R E S/2009/003/P:

Considerando a necessidade de embasar e orientar suas ações e decisões, segundo


princípios fundamentais, o CGI.br resolve aprovar os seguintes Princípios para a
Internet no Brasil:
[-]
8. Funcionalidade, segurança e estabilidade
A estabilidade, a segurança e a funcionalidade globais da rede devem ser preser­
vadas de forma ativa através de medidas técnicas compatíveis com os padrões
internacionais e estímulo ao uso das boas práticas.
190 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Ou seja, há um a ligação direta entre os dois textos, refletindo diretam ente a in­
fluência do CGI na formatação do texto primevo do Marco Civil. Um a das principais
características do CGI, desde sua implementação em 1995, é a m ultirrepresentatividade.
O CGI é com posto de m em bros de diferentes segm entos da sociedade: governo, setor
empresarial, terceiro setor e comunidade acadêmica. Coloca em prática um m odelo de
governança com participação efetiva da sociedade nas decisões que envolvem a im plan­
tação, a administração e o uso da rede. Desde 2004, o CGI elege dem ocraticam ente os
representantes da sociedade civil para participar das deliberações e debater prioridades
para a internet, em conjunto com o governo.3 Os Princípios de Governança foram esta­
belecidos, prim eiram ente, como norte para a tom ada de decisões do CGI. Tais princípios
foram subsequentem ente introjetados de forma integral ao texto do Marco Civil desde
sua concepção, e perm aneceram no texto final por representarem um a visão sofisti­
cada, democrática e inclusiva em relação aos valores considerados fundam entais para
preservar o caráter da internet como um a realização coletiva, um a plataform a aberta e
universal aberta à inovação e à inclusão; assim, podem os considerar que tais princípios
correspondem a um anseio social legítimo, e que a questão posta corresponde à sua im­
plem entação de forma efetiva. Passemos à análise do tem a proposto: o que se busca é um
desenho dos desafios apresentados pelo tem a específico da garantia de um a rede segura,
estável e funcional, e quais devem ser as preocupações de governança (tanto do gestor
público quanto dos atores privados) para garantir que tal se dê de forma equilibrada.

2 PROPRIEDADES INVARIANTES DA INTERNET


A governança da in tern et é responsável por, entre outros tem as, preservar a
segurança e a estabilidade global da rede sem intervir nos (e aderindo aos) padrões
internacionais e estim ulando as boas práticas; m as tais pontos não estão adstritos à
m era “ordem técnica”, precisam ente porque estas questões refletem diretam ente no
exercício e efetivação de direitos fundam entais. A natureza aberta e global da internet,
construída sobre princípios fundam entais de padrões abertos, colaboração voluntária,
reutilização de blocos construtivos (programação orientada a objetos), integridade,
inovação sem necessidade de perm issões e alcance global, perm itiu a existência de
novidades econôm icas e sociais num a escala sem precedentes. Ao m esm o tem po, a
utilização da internet não vem sem riscos: atores m aliciosos enxergam oportunidades
de ganhos através de fraudes, perversão da atividade de terceiros ou outras form as de
danos. Não é plausível, de um lado, “fechar” a internet (tanto literalm ente, na forma
de desconexão, quanto m etaforicam ente, como no caso da construção exclusiva de
am bientes seguros porém não generativos4). Ao invés disso, é necessário foco na cons-

3 C e n tro R egional de E stu d o s p a ra o D e se n v o lv im en to d a Sociedade d a Inform ação so b o s au sp ício s da


U N ESC O . In d icad o res e e sta tís tic a s T IC p a ra o desen v o lv im en to . D isponível em : < h ttp ://c g i.b r /m e d ia /
d o c s/p u b lic a c o e s/2 /N IC b r_ P O R T U G U E S -w e b .p d f> . A cesso em : 15 ju n . 2014.
4 A g en erativ id ad e é p ro p o s ta co m o "a capacidade de um siste m a de p ro d u z ir m u d an ça s im p rev ista s por
m eio de c o n trib u iç õ e s n ã o -filtra d a s de u m pú b lico am p lo e variado” . N e sta p ersp ectiv a, as p ro p ried a d es
Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede 191

trução de um am biente digital estável, seguro e resiliente. N este sentido, é im portante


que tais questões possam ser endereçadas por todos os atores envolvidos (stakeholders )
de form a colaborativa, com responsabilidades com partilhadas. Também é im portante
que isso seja feito de form a a não m inar a arquitetura global da rede ou cercear direitos
fundam entais reconhecidos internacionalm ente.5
A in tern et sofreu diversas modificações desde sua concepção inicial, e conti­
nua a evoluir de form a perm anente. E ntretanto, existem determ inados elem entos ou
propriedades chaves (ou “invariantes”) os quais perm itiram à in tern et servir como
um a plataform a que não im põe lim ites à inovação e que definem não apenas sua tec­
nologia, m as tam bém seu im pacto em term os globais e sociais.6 Q uaisquer estratégias
que enderecem questões de segurança, estabilidade e funcionalidades da rede devem
com preender as propriedades fundam entais da rede, que tornam esse m eio de com u­
nicações globais um a ferram enta para a criatividade, colaboração, engenhosidade, ex­
pressão de ideias e identidades culturais e sociais, atividades comerciais e outros. Tais
elem entos podem ser descritos com o invariantes pois o sucesso continuado da intern et
depende da m anutenção de tais características. As duas prim eiras seriam o alcance glo­
bal e a integridade. A rede é global porque qualquer ponto de rede (endpoint) a ela co­
nectado pode endereçar qualquer outro endpoint. Esses endpoints podem ser quaisquer
aparelhos conectados (com putadores, sm artphones, sistem as de navegação de carros
etc.). A integridade da rede significa que um endpoint deve receber a inform ação que
foi enviada por um em issor em qualquer ponto em que o receptor esteja conectado à
internet. Assim , independentem ente de onde o usuário esteja localizado, este deveria
receber o m esm o conteúdo de determ inada página da web. O usuário deve poder lim i­
tar o conteúdo que recebe em seu aparelho (por exemplo, bloquear anúncios, lim itar
atividades de cookies etc.); isso não afeta a integridade da comunicação. E ntretanto,
se um provedor de acesso decide bloquear o acesso do usuário a determ inada página,

g en erativ as e s tã o p re se n te s n as m ú ltip la s p o ssib ilid a d es oferecidas pelas peças d o s b rin q u e d o s Lego, p o r


u m c o m p u ta d o r PC o u p ela e s tr u tu r a d e re d e d a in te rn e t. N o caso do PC, s u a a rq u ite tu ra é recep tiv a à u tili­
zação de so ftw a re e d isp o sitiv o s de terceiro s, e n ã o so m e n te aos d esenvolvidos p e lo fab rican te, o q u e elim i­
n a b a rre ira s ju ríd ic a s e p rá tic a s p a ra o u su á rio in te rv ir n a p ró p ria e s tru tu ra d a m áq u in a. Já q u a n to à in te rn e t,
e n tre s u a s q u alid ad es e s tá a facilidade d o acesso, a a d ap tab ilid ad e e u m a a rq u ite tu ra ig u alm en te ab erta . A
c o n flu ên cia das características d o PC e d a in te rn e t p o ssib ilito u q u e u m a g ra n d e q u a n tid a d e d e in d iv íd u o s
o u g ru p o s c o n trib u ísse m p a ra ino v açõ es d e gran d e p o rte , agreg an d o n ovos re cu rso s c o n sta n te m e n te . E ssa
m e sm a e s tr u tu r a g en e ra tiv a e a b e rta , q u e p ro m o v e a inovação e a lib erd ad e, agora re p re se n ta u m a am eaça
à rede. S ua n a tu re z a a b e rta te m facilitad o a d issem in a çã o de spam , víru s e a a tu a ção d o crim e organizado.
P or isso m u ita s p esso as tê m p referid o a co m odidade d e d isp o sitiv o s fechados, co n tro la d o s c e n tra lm e n te p o r
se u s fab rican tes, a p a re lh o s o u a m b ie n te s q u e m u ita s vezes n ão p e rm ite m alteraç õ es n o s se u s aplicativos e
m u ito m e n o s c o n h e c e r su a e s tr u tu r a in te rn a , n o se n tid o de sa b er q u e tip o de u so p o d e se r feito d as infor­
m açõ es d o s se u s u su á rio s (p o r exem plo, a a rq u ite tu ra d a A pple ou d o F acebook). Ver ZITTR A IN , Jo n a th a n .
The future o f the internet: an d h o w to sto p it. N ew H aven & L ondon: Yale U niversity Press, 2008.
5 In te rn e t Society. In te rn e t resilien ce an d stability. D isponível em : < h ttp ://in te m e ts o c ie ty .o rg /w h a t-w e -d o /
is s u e s /s e c u rity > . A cesso em : 15 ju n . 2014.
6 In te rn e t Society. Internet invariants: w h a t really m a tte rs. D isponível em : < h ttp ://w w w .in te rn e tso c ie ty .o rg /
s ite s/d e fa u lt/file s/In te rn e t% 2 0 In v a ria n ts-% 2 0 W h a t% 2 0 R c a lly % 2 0 M a tte rs.p d f> . A cesso em : 15 ju n . 2 0 14.
192 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

esta conduta interfere com a integridade da internet, pois a inform ação é desviada ou
derrubada pelo provedor antes que atinja o endpoint. De m odo significante, tal ação não
é em preendida pelo endpoint, m as por um interm ediário na rede.
A terceira propriedade invariante é o suporte à inovação sem necessidade de
permissão, que é a habilidade de criar aplicações na internet sem ter que obter aprova­
ção de ninguém . Talvez o m elhor exemplo seja o HTML (HyperText Markup Language), que
tom ou possível a World W ide Web, e foi desenvolvido por um pesquisador do CERN
na Suíça e disponibilizado para qualquer um operar. Caso houvesse a necessidade de
obtenção de permissões, possivelm ente a ideia de providenciar links (endereços únicos)
para dados pudesse ter sido rejeitada, impedindo o desenvolvimento de serviços como
o Google, Facebook, Wikipedia, Twitter, YouTube e centenas de outros serviços ampla­
m ente utilizados hoje em dia. A quarta propriedade invariante é sua abertura - a rede é
desenvolvida de forma aberta, e aberta para qualquer um utilizar. A internet é construída
sobre padrões técnicos que são criados abertam ente por consenso, e então disponibili­
zados para todos. Exemplos de tais padrões são o HTTP (para acessar conteúdos web),
SMTP (para e-mail), SIP e RTP (para comunicações de voz e áudio).
Um a quinta propriedade invariante é a acessibilidade da internet, a qual vai
além da capacidade das pessoas de acessarem conteúdos, m as se estende à habilidade
de contribuir com conteúdos, interagir com outros ao redor do m undo, adicionar apli­
cações (apps) e serviços, e conectar servidores ou novas redes, desde que estes sigam
os padrões técnicos da internet. Por Fim, um a sexta propriedade invariante é seu es­
pírito colaborativo. Ao considerar problem as de segurança, estabilidade e funciona­
lidade da internet, é necessário envolver todos os stakeholders - usuários, com unidade
acadêmica, governos, em presas e dem ais.7 Soluções isoladas tendem a ou não resolver
o problem a, ou causar m ais danos do que resultados positivos. Em certos casos, p o ­
dem m esm o criar problem as significantes que m inam a própria estabilidade da rede,
ou introduzem consequências inesperadas no ecossistem a da rede.8

3 ESTRATÉGIAS DE ESTABILIDADE, SEGURANÇA E FUNCIONALIDADE


NA REDE
Ao m esm o tem po em que as características listadas acima são fundam entais
para to rn ar a internet um espaço com um aberto à inovação, dem ocrático e inclusivo,

7 In te rn e t Society. U n d e rsta n d in g se c u rity an d resilien ce o f th e in te rn e t. D isponível em : < h ttp ://in te r n e ts o -


c ie ty .o rg /site s/d e fa u lt/file s/b p -se c u rity a n d rc silie n c e -2 0 1 3 0 7 1 1 .p d f> . A cesso cm : 15 ju n . 2014.
8 N e sse se n tid o , ainda, d e te rm in a d a s so lu çõ es p a ra p ro b lem a s priv ad o s p o d em vir a g erar consideráveis efei­
to s p a ra to d a a red e. C o n sid e re -se o caso LICRA v. Yahoo!, n a França, em 2 000, n o q u al o Yahoo foi p ro ibido
de fo rn ecer m e m o ra b ilia n a z ista em te rritó rio francês, a b rin d o ca m in h o p a ra a tecn o lo g ia d e filtragem de
acesso p o r b lo co s de IPs co m o fo rm a d e geolocalização d o u su ário , com to d a a p ro b le m átic a a isso associa­
da. Ver G REEN BERG , M arc H . A re tu rn to L illiput: th e LICRA v. Yahoo! C ase a n d th e reg u latio n o f online
c o n te n t in th e w o rld m a rk e t. Berkeley Technology Law Journal, v. 18, n^ 4, Feb. 2 014. D isponível em : c h t t p : / /
sc h o la rsh ip .la w .b e rk e le y .e d u /c g i/v ie w c o n te n t.c g i? a rtic le = 1 4 3 5 & c o n te x t= b tlj> . A cesso em : 15 ju n . 2014.
Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede 193

elas tam bém se prestam a atividades m aliciosas - justam ente por conta dessas m esm as
características. Assim, ao m esm o tem po em que a internet é acessível para novos con­
teúdos, tam bém o é para ataques e invasões; não existe a necessidade de obtenção de
perm issões para inovações, m as entre tais inovações se encontram vírus e m alware de
diversos tipos. O seu alcance global é positivo, m as tam bém possibilita crim es trans-
nacionais com facilidade, e am plia os efeitos de ataques à rede; os padrões utilizados
são voluntários (assim com o sua adoção), sendo o resultado de colaboração (parte
integral da operação da internet) - mas, ao m esm o tem po, isto dificulta a alocação de
responsabilidades e a prescrição de soluções.
A tecnologia pode ser tão prom issora quanto ameaçadora. O que pode ser usa­
do em vantagem da sociedade tam bém o pode para seu prejuízo. O efeito colateral
da rápida integração da internet em quase todos os aspectos das atividades hum anas
aum enta a vulnerabilidade da sociedade m oderna. Inffaestruturas críticas, inclusive
redes elétricas, sistem as de transporte e serviços de saúde, são parte de um a rede
global potencialm ente exposta a ciberataques. A taques contra estes sistem as causam
falhas graves e têm um im pacto financeiro potencialm ente alto. A própria natureza da
organização da internet, a m aneira com o ela se organiza, afeta a sua segurança. Assim,
resta a pergunta: deve-se persistir na abordagem atual de construir a segurança a partir
de um a base preexistente não segura, ou m udar algum a coisa na base da infraestrutura
da internet, correndo o risco de afetar suas características invariáveis, tais como sua
abertura e a sua transparência? A m aioria dos desenvolvim entos de padrões de inter­
net objetivou increm entar desem penhos ou introduzir novas aplicações. A segurança
não tem sido um a prioridade. C onsiderando as controvérsias em torno de quaisquer
modificações nos padrões básicos da internet, é provável que os aperfeiçoam entos
relacionados à segurança do Protocolo de Internet básico sejam lentos e graduais.9
N este aspecto, pesam ainda os lobbies de setores como o financeiro, os quais dem an­
dam um a regulam entação m ais pesada, já que os bancos têm sido m uito lesados com
ataques do tipo phishing scam,10 por exemplo. O utra questão frequentem ente debatida
é o vínculo existente entre segurança e direitos hum anos. Ter m ais segurança na inter­
n et requer algum nível de perda de privacidade? Como deve ser regulam entado o uso
de program as de criptografia, que tan to podem ser usados para a proteção legítim a da
privacidade como para a proteção de comunicações ilegais de terroristas e crim inosos?
O p onto de equilíbrio entre segurança na in tern et e direitos hum anos está em m utação
constante, porém tende a resvalar para o lado da propalada “segurança”. A revelação
dos docum entos Snowden, por exemplo, dem onstra como os governos têm a capacida­
de (e utilizam tal capacidade) para m onitorar as comunicações dos cidadãos em larga

9 KURBALIJA, Jovan; GELBSTEIN, E d u ard o . Governança da internet: q u e stõ e s, a to re s e cisões. D iploF ounda-
tio n ; G lobal K now ledge P a rtn e rsh ip , 2 0 0 5 , p. 62.
10 T écn ica q u e p e rm ite q u e c rim in o so s ro u b e m in form ações d a m á q u in a da v ítim a. O principal objetivo
é u tiliz a r e sse s d a d o s em tra n sa ç õ e s financeiras, sem o c o n se n tim e n to do titu la r d a co n ta -co rren te , p o r
exem plo. U su a lm e n te , são in sta la d o s p ro g ram as esp iõ es n o c o m p u ta d o r das vítim as, via lin k s p o r e-m ail
q u e su g e re m v isita s a site s m aliciosos.
194 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

escala, ferindo m uitas vezes os direitos de privacidade e intim idade, em nom e de um a


suposta luta contra o terrorism o, com todo o potencial de abusos daí resultante.
Assim, quando defrontados com questões de segurança n a rede, é im portan­
te levar em conta que enquanto indivíduos m al-intencionados certam ente explorarão
vulnerabilidades, as invariantes da internet não são nem a origem nem a causa de
atividades m aliciosas. Atingir objetivos de segurança, ao m esm o tem po em que se
preservam tais propriedades, exige um equilíbrio delicado que é o verdadeiro desafio
de um a estratégia de segurança válida. O design e a im plem entação de soluções de
segurança devem ser efetivados considerando o efeito potencial em relação às proprie­
dades fundam entais da internet. Com o visto acima, é im portante que tais propostas
estejam baseadas, ou ao m enos sejam consistentes, com as qualidades que asseguram
o sucesso da in tern et como um m otor de desenvolvim ento social e prosperidade eco­
nômica. O m esm o se verifica quando se observam questões atinentes à estabilidade e
funcionalidade da rede. Se, por um lado, a existência de am bientes “não generativos”
(como o iTunes ou o Facebook) perm ite a navegação segura de seus usuários, sem ris­
cos ou exposições excessivos, o regulador (público ou privado) deve buscar assegurar
não apenas a existência de am bientes abertos m as tam bém a existência de m assa crí­
tica que venha a utilizar tais am bientes, de m odo a garantir que as próxim as gerações
encontrem um playground para seus experim entos que aceite suas propostas sem juízos
de valor, já que esta é a fonte últim a da inovação.

4 MEDIDAS TÉCNICAS COMPATÍVEIS COM OS PADRÕES


INTERNACIONAIS
Q uando nos referim os à in tern et como um a rede tecnológica com posta por ou­
tras redes, nos referim os aos processos técnicos básicos de obtenção da informação
de um em issor a um receptor num a rede com pletam ente descentralizada de sistem as
inform áticos interconectados. Sua estru tu ra tecnológica contém dois com ponentes
principais: hardw are e software, am bos cada vez m enos distintos entre si, já que a di­
ferença entre a cam ada “física” e a cam ada "lógica” da infraestrutura é m ais ou m enos
relativa, pois os próprios aspectos físicos da com putação e das tecnologias de rede são
baseados no software - na fundação m atem ática da com putação e da program ação. So­
bre tais estruturas tecnológicas localizamos um a cam ada de “conteúdo” comunicativo.
O conteúdo (ou ainda, a comunicação) é a inform ação sobressalente, ou aquela infor­
m ação que difere dos softw ares de roteam ento e de codificação técnica. Cada "peça”
de inform ação que pode ser digitalizada pode se to m ar um com ponente de com uni­
cação na rede, e a comunicação é norm alm ente a razão pela qual a rede é utilizada. A
comunicação engloba todos os tipos de “bens inform acionais” que são distribuídos
pela in tern et (particularm ente, pela W orld W ide Web, como sites, m úsica, fotografias
etc.). Ainda que o conteúdo seja um a área im portante em term os legais e políticos
(direitos autorais, liberdade de expressão, proteção de dados, assinaturas eletrônicas
Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede 195

etc.), padrões técnicos norm alm ente não estão sujeitos à regulam entação no nível do
conteúdo. Ao invés disso, eles devem ser acordados no nível tecnológico de m odo a
perm itir a entrega do dito conteúdo.11
O form ato (ou padrão) é a form a usada por determ inada aplicação com putacio­
nal para reconhecer os dados por ela gerados. Cada aplicativo tem um form ato espe­
cífico, padronizado ou não para que possa tratar as informações contidas no arquivo
gerado. M uitas vezes, determ inados form atos de arquivos desenvolvidos por em presas
produtoras de software acabam por ser descontinuados por diversas razões - obsoles­
cência técnica, incom patibilidade com versões m ais m odernas do m esm o software,
falência da com panhia ou outras razões de m ercado. D ocum entos criados com a utili­
zação de form atos descontinuados por em presas podem se to m a r inoperáveis: a partir
do m om ento em que a em presa original deixa de oferecer o suporte (e deixa de publi­
car as inform ações necessárias para a reprodução de tal form ato), tom a-se impossível
abrir as inform ações neles contidas, as quais ficam efetivam ente inacessíveis. Dessa
forma, por exemplo, determ inado processador de texto possibilitará a gravação de ar­
quivos em certos form atos; e estes form atos poderão ser lidos por outros softwares
ou não, a depender do grau de abertura de tais padrões (ou seja, se ele segue padrões
com uns da indústria, se a em presa que o criou publicou suas especificações, se ele é
sujeito à patentes etc.) e da aderência do novo software aos m esm os padrões.
Padrões técnicos podem , portanto, ser a continuação da política por outros
meios. E nquanto outras intervenções de governo no m undo dos negócios e da tecno­
logia (como regulam entos de segurança e ações antitruste) são prontam ente perce­
bidas como carregadas de significância política e social, a adoção de padrões técnicos
é geralm ente com preendida como socialm ente n eu tra e, por isso, de pouco interesse
histórico. Porém, decisões técnicas podem ter consequências econôm icas e sociais de
longo alcance, alterando o equilíbrio de poder entre em presas ou nações com petidoras
e restringindo a liberdade dos usuários. Os esforços para criar padrões form ais trazem
as decisões técnicas dos construtores de sistem as privados para a esfera pública; desse
modo, as disputas entre padrões podem trazer as suas pressuposições im plícitas e os
conflitos de interesse para a luz do dia, alertando sobre o significado m ais profundo
por trás das tecnicidades.12
A função econômica e social prim ária dos padrões de rede é a coordenação e a
cooperação no nível tecnológico da internet, fornecendo um conjunto de possibilida­
des para a interoperabilidade entre com ponentes independentes. Portanto, as funções
sociais e econôm icas de tais padrões não podem ser reduzidas à construção de expec­
tativas seguras ou regras básicas para criação de confiança ou crédito em m ercados
de rede. O papel secundário desem penhado por esse tipo de eficiência econôm ica em

11 VESTING, T h o m a s. T h e a u to n o m y o f law a n d th e fo rm a tio n o f n e tw o rk stan d a rd s. German Law Journal, v.


5, n5 6. D isp o n ív el em : < h ttp ://w w w .g erm an law jo u rn al.co m /p d fs/V o l0 5 N o 0 6 /P D F _ V o l_ 0 5 _ N o _ 0 6 _ 6 3 9 -
6 68_P ub lic_ V estin g .p d f > . A cesso em : 15 ju n . 2 0 14.
17 ABBATE, Ja n e t. Inventing the internet. C am b rid g e, MA: M IT P ress, 1999.
196 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

relação a padrões técnicos corresponde com a sua função econôm ica prim ária, qual
seja a de perm itir a interoperabilidade. Por este ponto de vista, os padrões de rede são
bens de inform ação estratégicos para as redes, os quais perm item aum entar exponen­
cialm ente o núm ero de usuários da rede e entregar “retornos repetidos”; os padrões de
rede podem ser vistos como produtos da com petição entre diferentes trajetórias tec­
nológicas.13 Dito isto, com pete então estabelecer que, já que os padrões tecnológicos
a serem adotados (seja por governos, em presas ou indivíduos) representam escolhas
entre determ inadas tecnologias (ou entre determ inados grupos detentores das m es­
m as), a in tern et sem pre se pautou pela escolha m eritocrática do padrão a ser adotado,
por m eio de m ecanism os como o dos RFC (Request For Comments ) . U m RFC é um a
publicação da In tern et Engineering Task Force (IETF) e da Internet Society, os p rin ­
cipais órgãos responsáveis pelos desenvolvim entos técnicos e definição de padrões
para a internet. Um RFC é publicado por engenheiros ou cientistas da com putação na
form a de m em orandos descrevendo m étodos, com portam entos, pesquisas ou inova­
ções aplicáveis à operação da internet e dos sistem as a ela conectados. São subm etidos
ou para revisão por pares, ou para dissem inação de novos conceitos e informações.
O IETF adota, m ediante procedim ento de consulta pública, algum as das propostas
subm etidas como padrões de internet. Esse m ecanism o foi desenvolvido em 1969 por
Steve Crocker, de form a a preservar notas não oficiais no desenvolvim ento da Arpanet.
Desde então, os RFCs se tom aram docum entos oficiais das especificações da internet,
protocolos de comunicação, procedim entos e eventos.14

5 PADRÕES DE COORDENAÇÃO E DE REGULAMENTAÇÃO

Podemos estabelecer dois tipos de padrões: de coordenação e de regulam enta­


ção. U m padrão de coordenação é um a regra que facilita um a atividade que de outra
form a não existiria. U m padrão de regulam entação restringe determ inado com porta­
m ento dentro dessa atividade, de acordo com a política definida pelos órgãos regula­
dores. Um padrão de coordenação pode ser im posto de cima para baixo, ou surgir de
baixo para cima; um padrão de coordenação é norm alm ente im posto apenas de cima
para baixo. Dirigir no lado direito da estrada é um padrão de coordenação; o lim ite
de velocidade é um padrão de regulam entação. Padrões de coordenação lim itam a li­
berdade (carro à direita) para to m ar um a atividade possível (condução de veículos);
padrões de regulam entação lim itam a liberdade dentro dessa atividade (excesso de
velocidade) para atingir determ inada finalidade regulatória (segurança ou conservação
de com bustível). É fácil de entender por que um a pessoa poderia querer desviar-se de

13 SH A PIRO , Cari; VARIAN, H al R. Information rules: a strateg ic guide to th e n e tw o rk econom y. B oston:


H a rv a rd B u sin ess School P ress, 1999, p. 229.
14 CR O CK ER , S te p h e n D . H o w th e in te rn e t g ot its ru le s. The New York Times, 6 A pr. 2 009. D isponível em :
< h ttp ://w w w .n y tim e s .c o m /2 0 0 9 /0 4 /0 7 /o p in io n /0 7 c ro c k e r.h tm l? _ r= 2 & e m & > . A cesso em : 15 ju n . 2014.
Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede 197

um padrão de regulam entação; não faz tan to sentido um desejo de desviar-se de um


padrão de coordenação.15
Padrões num a rede de com putadores são igualm ente de coordenação e de regu­
lam entação. O TCP/IP é um padrão de coordenação: é um a convenção que to m a pos­
sível a troca de inform ações através da internet. Alocação de espaço em um servidor
de rede é um padrão de regulam entação: lim ita o espaço de arm azenam ento atribuído
a um usuário em particular para perm itir que m uitos usuários utilizem o m esm o re­
curso de arm azenam ento. A in tern et foi construída basicam ente a partir de padrões
de coordenação (consensuais) e abertos. Ela se desenvolveu baseada num princípio
de design conhecido como end-to-end. Este princípio estabelece que as funções espe­
cíficas da aplicação devem residir nos hospedeiros finais de um a rede, e não em nós
interm ediários - desde que possam ser im plem entadas "com pleta e corretam ente” nos
hospedeiros finais. A inteligência e as funções em um aplicativo na internet residem
em am bas as extrem idades da rede (lado do cliente e lado do servidor), não dentro
do backbone.16 O corolário desse princípio é de que não deverá ocorrer nenhum a dis­
crim inação em relação aos serviços disponíveis aos usuários; essa arquitetura se de­
m onstrou essencial para firm ar a sua utilidade como um a plataform a para inovação,
criatividade e oportunidades econômicas.
Nesse sentido, padrões da w eb são as norm as form ais não proprietárias e ou­
tras especificações técnicas que definem e descrevem aspectos da W orld W ide Web.
N os últim os anos, o term o tem sido m ais frequentem ente associado com a tendência
de endossar um conjunto de m elhores práticas padronizadas para construção de web
sites e aplicativos, bem com o um a filosofia de design e desenvolvim ento web, que in­
clui esses m étodos. Projetar e construir utilizando esses padrões simplifica e reduz o
custo de produção, entregando sites que são acessíveis a m ais pessoas e a m ais tipos
de dispositivos de internet. Sites desenvolvidos ao longo destas linhas continuarão a
funcionar corretam ente, à m edida que brow sers evoluem e novos dispositivos de in­
tern et chegam ao m ercado. Padrões técnicos e procedim entos operacionais da intern et
devem ser desenvolvidos através de processos abertos e transparentes, com o m ínim o
de barreiras à participação ou ao acesso à informação. Padrões abertos são essenciais
para a interoperabilidade e liberdade de escolha baseada no m érito de diferentes apli­
cativos e softwares. Eles im pedem o aprisionam ento de dados e tecnológico, tom ando-
-os essenciais para governos, em presas, organizações e usuários. Pressupõem um a
am pla consulta a representantes de fornecedores, acadêmicos e dem ais interessados,
que discutem e debatem os m éritos, dem éritos e viabilidade de um protocolo com um
a um a proposta técnica e econômica, incluindo um a abordagem às dúvidas e reservas
de todos os m em bros. O docum ento com um resultante é aprovado como um padrão

15 LESSIG, L aw rence. T h e lim its in o p e n code: re g u lato ry sta n d a rd s a n d th e fu tu re o f th e n e t. Berkeley Journal


o f Law and Technology, 1999.
16 SALTZER, J. H.; REED , D . P.; CLARK, D. D. E n d -to -e n d a rg u m e n ts in sy stem design. In: proceedings
o f the Second International Conference on Distributed Computing Systems. Paris: IEEE C o m p u te r Society, 1981,
p. 509-512.
198 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

com um (caso dos RFCs). Este docum ento é posteriorm ente liberado para o público,
e daí em diante se to m a um padrão aberto. G eralm ente é publicado e está disponível
gratuitam ente ou a um custo nom inal para qualquer um . Q ualquer fornecedor ou indi­
víduo (m esm o aqueles que não faziam parte do grupo original) pode usar tais padrões
para fazer produtos que im plem entam o protocolo com um definido no padrão, e são,
portanto interoperáveis por design, sem responsabilidade ou vantagem específica para
qualquer cliente para a escolha de um produto em detrim ento de outro, com base em
características padronizadas. Produtos dos vendedores com petem na qualidade da sua
execução, interface do usuário, facilidade de uso, desem penho, preço e um a série de
outros fatores, m antendo os dados de clientes intactos m esm o se ele optar por m udar
para ou tro produto concorrente. Em sum a, a adoção de padrões abertos por organi­
zações e governos elim ina (ao m enos em grande parte) a im posição de m onopólios;
estim ula a com petição no comércio; e, principalm ente do ponto de vista do público,
garante que qualquer pessoa poderá acessar determ inado form ato de dados, tom ando-
-se um a garantia da possibilidade do acesso à informação.

6 INTEROPERABILIDADE

De forma correlata, a interoperabilidade é a habilidade de sistem as e organiza­


ções diversos trabalharem de form a conjunta. Em term os de tecnologia da informação,
implica na capacidade de troca de informações e /o u dados (e uso dos m esm os) através
de com putadores:

A capacidade de comunicar, executar programas, ou transferir dados entre diver­


sas unidades funcionais de uma forma que requeira que o usuário tenho pouco ou
nenhum conhecimento das características únicas daquela unidade.17

É im portante n otar que a interoperabilidade não é apenas um a questão técnica:


é a base para o com partilham ento de inform ações e conhecim ento, e é tam bém funda­
m ento para a reorganização de processos adm inistrativos. A interoperabilidade dim i­
nui o problem a do aprisionam ento tecnológico (vendor lock-in), m ecanism o de m ercado
que to m a um cliente dependente do vendedor de serviços e produtos, im pedindo sua
troca sem im plicar custos adicionais substanciais. Tal situação contraria o princípio da
im pessoalidade, que implica no tratam ento isonôm ico aos vendedores de bens e ser­
viços ao Estado, bem como o da eficiência, já que o vendedor na situação dom inante
pode deixar de fornecer tais serviços e soluções, im pedindo o acesso às informações
codificadas e requerendo m uitas vezes a contratação de retrabalho. Tal estru tu ra de
interoperabilidade, que pode ser definida como um conjunto de políticas, padrões e

17 "T h e capability to co m m u n icate, ex ecu te pro g ram s, o r tra n sfe r d a ta a m o n g v ario u s fu n ctio n a l u n its in a
m a n n e r th a t re q u ire s th e u s e r to h ave little o r no k n o w ledge o f th e u n iq u e c h a ra cteristics o f th o se u n its ”.
IS O /IE C 2 3 8 2 -0 1 . Information technology vocabulary: fu n d a m e n ta l te rm s (tra d u çã o livre).
Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede 199

linhas m estras descritivas das m aneiras pelas quais as organizações concordam (ou
deveriam concordar) em negociar com as outras, deve propiciar as especificações para
conexão dos sistem as de informação da adm inistração pública e do com ércio.18 Existe
um a distinção entre interoperabilidade e padrões abertos. A inda que os objetivos de
am bos os conceitos seja providenciar trocas efetivas e eficazes entre sistem as de com ­
putadores, os m ecanism os para que tal ocorra são diferentes. Padrões abertos implicam
em interoperabilidade ab initio, isto é, por definição, enquanto que a interoperabilidade
per se pode ser alcançada post facto, como a adequação entre dois produtos existentes.
Interoperabilidade post facto pode ser o resultado da dom inação de um determ i­
nado m ercado por certo produto que não utilize os padrões convencionados. O titu lar
de tal produto pode optar por ignorar as norm as existentes e não cooperar em qualquer
processo de normalização, usando seu quase m onopólio para forçar a im posição de um
o padrão de fato por sua dom inância do m ercado. Isso pode representar um problem a
caso a sua im plem entação seja fechada (por exemplo, através de patentes). U m efeito
de rede (tam bém cham ado de externalidade de rede) é o efeito que um usuário de um
bem ou serviço tem sobre o valor do produto para outras pessoas. Q uando o efeito
de rede está presente, o valor de um produto ou serviço é dependente do núm ero de
outras pessoas que o utilizam .19 O exem plo clássico é o telefone - quanto m ais pessoas
têm telefones, m aior seu valor para o usuário. Devido ao efeito de rede, a interoperabi­
lidade com um produto ou serviço dom inante é crítica para qualquer outro fornecedor
que deseje perm anecer relevante no m ercado, e difícil de realizar devido à falta de
cooperação em igualdade de condições com o fornecedor original, que pode bem ver
o novo fornecedor como um concorrente e ameaça em potencial. As im plem entações
m ais recentes m uitas vezes dependem de engenharia reversa, na ausência de dados
técnicos para assegurar a interoperabilidade. Os vendedores originais podem optar por
fornecer tais dados técnicos para os outros, m as a disponibilidade de tais dados não é
equivalente a um padrão aberto.

7 CONCLUSÕES

Com o visto, a comunicação e a estru tu ra do próprio Estado passam a ser tam bém
dependentes da estru tu ra da rede; os próprios serviços prestados aos cidadãos passam
a ser operados pela internet. N um a sociedade interconectada, a interoperabilidade é
o fator chave para garantia da possibilidade do acesso às inform ações públicas e /o u
governam entais, m antidas pelo Estado. O volum e e a influência das decisões governa­
m entais em term os de tecnologia da inform ação possui surpreendente efeito indutor
em relação tanto ao m ercado quanto ao grau de transparência institucional oferecido
por tais instituições. Softwares operam através do uso de determ inados padrões, tanto

18 PESSERL, A lex an d re. A b ib lio te c a p ú b lica d igital. UFSC, 2 010. D isponível em : < h ttp ://re p o s ito rio .u fs c .
b r /b its tr e a m /h a n d le /1 2 3 4 5 6 7 8 9 /9 5 9 5 6 /2 9 5 6 4 3 .p d f ? s e q u e n c e = l> . A cesso em : 15 ju n . 2013.
19 SH A PIR O , Carl; VARIAN, H al R. Information rules. H avard B u sin ess School Press, 1999.
200 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

para alim entação quanto para exportação de dados. A interoperabilidade, a habilidade


de sistem as e organizações diversos trabalharem de form a conjunta, é assim a base
para o com partilham ento de informações e conhecim ento, e é tam bém fundam ento
para a reorganização de processos adm inistrativos. Assim, é função do Estado garantir
que suas escolhas tecnológicas priorizem o fornecim ento de soluções capazes de ope­
rar em padrões abertos, possibilitando a desejada interoperabilidade; padrões abertos
são essenciais para a interoperabilidade e liberdade de escolha baseada no m érito de
diferentes aplicativos e softwares. Portanto, um a análise multi-stakeholder com preensi­
va, a qual busque garantir as funções de segurança, estabilidade e funcionalidade da
rede de forma a proteger suas características invariantes, deve incluir as preocupações
com a aderência a padrões abertos e à interoperabilidade como form a de to m a r possí­
vel o exercício irrestrito do direito fundam ental à rede.

REFERÊNCIAS

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ZITTRAIN, Jonathan. T he fu tu r e o f th e internet: and how to stop it. New Haven; London: Yale
University Press, 2008.
O PRINCÍPIO DA NATUREZA PARTICIPATIVA
NO MARCO CIVIL DA INTERNET: UMA
ABORDAGEM SOBRE A SUA IMPORTÂNCIA

Gilberto Neves Sudré Filho


Gustavo Gobi Martinelli

Sumário: 1 Introdução; 2 As novas formas de relacionamento -


sem filtros e sem fronteiras; 3 O ciberespaço: a nova ágora; 4 O
poder da indignação das redes sociais: uma constatação da natureza
participativa da rede; 5 Considerações finais.

1 INTRODUÇÃO

De todas as invenções do hom em , a in tern et talvez seja a m ais revolucionária


delas. M esm o nos filmes m ais ousados que cuidavam do tem a tecnologia, nunca se viu
idealizada um a concepção tão peculiar como é a grande rede.
Através dela, é possível receber conteúdo de form a a aum entar o seu conheci­
m ento, bem como criticar qualquer conteúdo que nela esteja e, da m esm a forma, se
to rn ar au to r de determ inada produção.
As ferram entas para isso são m uitas, como: páginas, blogs, m icroblogs, progra­
m as de m ensagens instantâneas, redes sociais, dentre outras. Com relação às redes
sociais, estas se tornaram m uito populares. Nelas é possível se conectar com pessoas
com quem não se tem m ais contato, assim como se relacionar diariam ente com indiví­
duos que façam parte da ro tin a do usuário.
O princípio da natureza participativa no Marco Civil da internet... 203

Ao longo de sua utilização, a rede m undial foi em pregada com finalidades dis­
tin tas e, pouco a pouco, percebia-se que ela necessitaria de m aior atenção do Poder
Público, pois nem m esm o o ordenam ento jurídico existente conseguiria tutelar todas
as consequências e reflexos de sua aplicação. E não dem orou m uito para que ela fosse
utilizada como um a ferram enta política e de reivindicação pelo povo conectado. Isso
dem onstrou o caráter de integração social possibilitado por ela. Mas isso só se to m a
possível devido a algum as de suas características, como: todas as liberdades percebidas
na sua utilização (pensam ento, comunicação, dentre outras), a sua neutralidade, o seu
alcance, a resiliência de suas informações e a velocidade com que elas são transm itidas.
Com relação ao Brasil, no m om ento em que o Poder Público decidiu estabelecer
direitos e deveres para o uso da internet, foi criado um projeto de lei no ano de 2009,
fruto da parceria da Secretaria de A ssuntos Legislativos do M inistério da Justiça com
a Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas (FGV). Esse projeto
pioneiro ocorreu em duas fases subsequentes, cuja duração foi de 45 dias para cada
um a delas. D urante a realização das fases, os usuários da grande rede eram convocados
a criticar ou sugerir alterações no texto do projeto. Ao final das duas fases, o projeto
de lei foi criado e enviado à Câm ara dos D eputados. Esse projeto ficou am plam ente
conhecido como Marco Civil da Internet. Hoje em vigor através da Lei 12.965, de 23
de abril de 2014.
Verifica-se, então, que a rede m undial possui, ontologicam ente, um a caracterís­
tica de participação. E não é outro o m otivo desse direito estar assegurado no inciso
VII do artigo 3^ da referida lei quando ela diz que tem como princípio a "preservação
da natureza participativa da rede”.
O propósito deste capítulo é abordar a tem ática sobre a natureza participativa da
in tern et utilizando-se do m étodo m últiplo dialético1 com o balizador das verificações
de contradições e contraposições existentes.

2 AS NOVAS FORMAS DE RELACIONAMENTO - SEM FILTROS E SEM


FRONTEIRAS

Deve-se analisar, precipuam ente, como a tecnologia revolucionou a com unica­


ção, tan to no alcance da informação quanto nas novas form as de se relacionar e, ainda,
na velocidade com que essa informação se propaga. Para isso, é necessário recorrer ao
diagram a de comunicação em rede elaborados por Paul Barran.

1 O m ú ltip lo d ialético é o m é to d o e n sin a d o p o r A lísio K rohling em seu livro Dialética e direitos humanos. M úl­
tip lo dialético : d a G récia à c o n te m p o ra n e id ad e . C u ritib a: Ju ru á , 2014.
204 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Figura 1 - Diagram a de comunicação em rede

Centralizada Descentralizada Distribuída


(a) (b) (c)

F o n te : N e p ô sts .2

Esse diagram a foi elaborado em 1964 e pode-se dizer que é a form a m ais ade­
quada de dem onstrar como as interações inform acionais e sociais ocorrem.
Como se observa, existem três form as de interação em rede: (a) centralizada,
(b) descentralizada e (c) a distribuída. Cada ponto existente na im agem é cham ado de
nó ou node, e as linhas são as conexões ou links entre esses nós.
Dessa forma, num a rede centralizada a inform ação parte de um único nó dirigin-
do-se aos dem ais, ou seja, de um para m uitos. Modelo que se verifica na m ídia tradicio­
nal, por exemplo. O grande problem a dessa rede é que ela não proporciona a interação
entre os nós, ou sujeitos, que recebem a informação. Isso porque são os pontos finais
dessa conexão, ou seja, eles não possuem o poder de retransm iti-la. Conform e Bruno
Teixeira, “tal m odelo funciona segundo a lógica top-down, em que a verticalização das
relações se dá de cima para baixo, ou do centro para os pontos periféricos".3
Já na rede descentralizada, é possível verificar que a partir de um nó se pode
chegar a outros nós que retransm itirão a informação. C ontundo, estes m esm os nós re-
transm issores poderão funcionar como filtros, ou seja, caso se verifique a necessidade
de se descartar o dado antes de chegar ao destino, ele poderá ser feito. Com parando o

2 N EPÔ STS. A s rev o lu çõ es cogn itiv as e as m u d an ça s n as to p o lo g ias das red e s. 2 011. D isponível em :
< h ttp ://n e p o .c o m .b r/2 0 1 1 /0 8 /1 6 /u ltim o -n e p o st-a s-re v o lu c o e s-c o g n itiv a s-e -a s-m u d a n c a s-n a s-to p o lo g ia s-
-d a s -re d e s /> . A cesso em : 19 ju l. 2 0 1 4 .
3 TEIXEIRA, B. C. C id ad an ia em rede: a in telig ên cia coletiva e n q u a n to p o tê n c ia re criad o ra da d em ocracia
p articip ativ a. 2 0 1 2 . 129 f. D isse rta ç ã o - F aculdade d e D ire ito d e V itória, V itória, p. 77.
O princípio da natureza participativa no Marco Civil da internet... 205

m odelo centralizado com o descentralizado, verifica-se que este é, na verdade, m ulti-


centralizado. E isso continua perm itindo certo controle sobre a informação.
Mas, com a rede distribuída, perde-se o controle sobre a informação, até m esm o
porque não se sabe qual será o exato cam inho que ela percorrerá. Essa se m ostra como
um a forma m ais dem ocrática de comunicação, pois "todo ator individual decide sobre
si m esm o, m as carece de capacidade e da oportunidade para decidir sobre qualquer
dos dem ais atores”.4 É justam ente sob esse m odelo que a internet se construiu. Esse
é o m odelo objeto do presente estudo. E para que seja possível com preender a im por­
tância do princípio da natureza participativa da rede, é preciso abordá-la, ainda que de
form a sum ária.
Portanto, é preciso salientar que os diagram as de Paul Baran, principalm ente
o distribuído, m ostram com o as redes de com putadores se interligam , ou melhor,
conversam. E essa conversa, ocorre através de protocolos. "Basicamente, um p ro to ­
colo é um acordo entre as partes que se comunicam , estabelecendo como se dará a
comunicação.”5
Cada softw are6 ou program a utiliza um protocolo específico para se comunicar.
Dessa forma, foi preciso estabelecer um núm ero m ínim o de protocolos para que as
m áquinas conectadas à internet pudessem interagir. E o m odelo de referência adotado
foi o TC P/IP (Transfer Control P rotocol/Intem et Protocol).
Um dos aspectos im portantes desse m odelo é que ele carrega consigo a origem
e o destino de toda e qualquer m ensagem que seja enviada. O protocolo responsável
por essa identificação é o Protocolo de Internet ou Internet Protocol, tam bém conhecido,
sim plesm ente, por IP. Sobreleva ressaltar que cada núm ero IP é único no m undo no
m om ento de sua utilização. Devido ao fim, em m uitas partes do globo, da disponibili­
dade de endereços IP livres, está-se em um m om ento de transição com a im plantação
gradativa do protocolo IP versão 6.0, conhecida como IPv6. Com ele, o núm ero de
dispositivos que podem se conectar à grande rede eleva-se para "5,6 x 1028” (cinco
vírgula seis vezes dez elevado a vinte e oito) endereços IP por ser hum ano.7 Isso quer
dizer que, atualm ente, é possível que todo e qualquer dispositivo capaz de se ligar a
rede m undial possa fazê-lo sem m aiores problem as. A previsão é de que, num futuro
próxim o, as televisões, geladeiras e todo tipo de eletrodom éstico estejam conectados
à internet. Cite-se que a versão 4.0 do protocolo IP ainda está ativa até que a migração
seja concluída.
Basicamente, a comunicação na internet é realizada pelos protocolos através de
m ensagens. E como se sabe, um a m ensagem pode ter diversos tam anhos. Assim, caso

4 TEIXEIRA, B. C. C id ad an ia e m rede: a in te lig ê n cia coletiva e n q u a n to p o tên cia rec ria d o ra d a d em ocracia
particip ativ a. 2 0 1 2 . 129 f. D issertação - F aculdade de D ire ito de V itória, V itória, p. 78.
5 TA N EN BA U M , A. S. Redes de computadores. R io de Janeiro: Elsevier, 2 003. p. 29.
6 S oftw are significa p ro g ra m a d e co m p u ta d o r, ta m b é m c o n h ecid o co m o aplicação.
7 IPV6.BR. Q u a n to s e n d ereço s in te rn e t ex istem no IPv4? O q u e m u d a co m o IPv6? 2 012. D isponível em :
< h ttp ://ip v 6 .b r/fa q /# Q u a n to s _ e n d e re _ o s _ In te rn e t_ e x is t> . A cesso em : 19 ju l. 2014.
206 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

exceda o tam anho estabelecido pelo protocolo, ela será dividida em tan to s pacotes
quantos forem necessários. Segundo A ndrew Tanenbaum , os pacotes são m ensagens
curtas que fazem parte da m ensagem original.8
O utra observação im portante sobre os pacotes é que eles não precisam ser rece­
bidos na m esm a ordem com a que foram enviados, e nem percorrer todos os m esm os
cam inhos. O com putador em itente da m ensagem provê, junto com esta, quantos pa­
cotes foram enviados e a sua respectiva ordem . Com isso, o com putador destinatário,
após receber todos os pacotes, os reorganiza de form a que a m ensagem possa ser lida.
Um dos m aiores obstáculos que o Estado está enfrentando ao tentar, de certa
forma, obter algum controle sobre a internet se deve ao fato de que ele a continua en­
xergando como se ela possuísse divisões políticas. O que não se verifica na realidade.
Logo, o m undo como se conhece, ou seja, como é visto através de um m apa-m úndi,
conform e a Figura 2, não pode m ais ser aplicado.

Figura 2 - M apa-m úndi.

F o n te : R 7.9

Isso porque a in tern et não segue lim ites politicam ente estabelecidos, fazendo
com que, m uitas vezes, informações sigilosas de determ inado país trafeguem por ou­
tro antes de chegar ao seu destino. Esse cenário pode ser observado na Figura 3.

8 TAN EN BA U M , A. S. Redes de computadores. R io de Jan eiro : Elsevier, 2003.


9 R 7. M ap a-m ú n d i. D isponível em : < h ttp ://w w w .c o la d a w e b .c o m /m a p a s/m a p a -m u n d i> . A cesso em : 19 jul.
2014.
O princípio da natureza participativa no Marco Civil da internet... 207

Figura 3 - Mapa de rede da internet

| Alemanha | Itália | Holanda | Suécia | Estados Unidos

Fonte: N a tu re .10

O bservando a figura, pode-se n otar que ela traz apenas alguns países, m as é
possível compreender, claram ente, que não existem lim ites que possam ser im postos.
Além disso, existe um caráter dinâm ico aqui, ou seja, esse m esm o m apa que se obser­
va pode não ser igual em ou tro m om ento, por exemplo, caso um a conexão venha a ser
desfeita. Da m esm a forma, o m apa pode aum entar de tam anho caso um a nova conexão
venha a ser realizada. N um a analogia simples, o m apa de rede da in tern et pode ser
entendido como um a bolha que tanto pode se expandir com o se contrair. O ponto final
do m apa são seus usuários,11 ou m elhor dizendo, seus intem autas.
Apesar de ter surgido de um projeto de pesquisa m ilitar, a internet, devido ao
seu caráter disruptivo, invadiu a academ ia e posteriorm ente a sociedade. A possibi­
lidade de troca de inform ações entre qualquer dispositivo a ela conectado é um dos

10 N A TU RE. W h a t d o e s th e in te rn e t look like? D isponível em : < h ttp ://w w w .n a tu re .c o m /n a tu re /jo u rn a l/


v 4 0 6 /n 6 7 9 4 /fig _ ta b /4 0 6 3 5 3 a 0 _ F l.h tm l> . A cesso em : 19 ju l. 2 014.
11 T anto u su á rio q u a n to in te rn a u ta são n o m e n c la tu ra s u tilizad as p a ra d esig n ar o s in d iv íd u o s q u e u tilizam
a in te rn e t.
208 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

principais m otivos da transform ação que a grande rede tem provocado.12 No seu início,
tam bém conhecida como Web 1.0, as páginas acessadas através da internet possuíam
um a característica estática e os aplicativos estavam todos localizados nos servidores.
Com a necessidade de m aior interação com os usuários, novas arquiteturas foram
utilizadas perm itindo usabilidade m ais intuitiva e distribuição do processam ento, che­
gando ao que m uitos consideram ser a Web 2.0.13
A dim inuição do tam anho e consum o dos processadores perm itiu seu uso em ­
barcado em m uitos dispositivos que são utilizados no nosso dia a dia (com putação
em barcada). A interligação desses processadores espalhados por eletrodom ésticos,
autom óveis, sm artphones e outros dispositivos através da in tern et vai criar um a rede
de centenas de bilhões de objetos identificáveis e que poderão interoperar uns com os
outros criando a internet das coisas. O m undo digital estará definitivam ente presente
com o m undo físico adicionando inteligência à infraestrutura física a nossa volta.14

3 O CIBERESPAÇO: ANOVAÁGORA

A capacidade de se comunicar, através da internet, alterou o m odelo de um para


m uitos para o de m uitos para m uitos. As consequências dessa alteração são grandes,
pois qualquer internauta se to m a um difusor de informação, rom pendo com o para­
digma m idiático do século XX, onde a propagação de comunicação se concentrava nas
m ãos de poucos. Para Pierre Lévy, "em vez de ser enquadrado pelas m ídias (jornais,
revistas, em issões de rádios ou de televisão), a nova comunicação pública é polariza­
da por pessoas que fornecem , ao m esm o tem po, os conteúdos, a crítica, a filtragem
e se organizam , elas m esm as, em redes de troca e de colaboração”.15 Rom pe-se aqui
com o conceito de m ídia massiva, em pregando-se o que se convencionou cham ar de
m ídia pós-m assiva. U m exem plo dessa m udança ocorreu durante as m anifestações de
ju n h o do ano de 2013 no Brasil, quando viu-se o conceito de m ídia cidadã através da
Mídia NINJA, cujo acrônim o significa N arrativas Independentes, Jornalism o e Ação.
As coberturas realizadas por seus integrantes eram transm itidas ao vivo pela internet
e ocorriam sem qualquer tipo de edição ou corte.
Como visto no tópico anterior, a comunicação ocorre de form a distribuída. No-
ta-se então, que quando o internauta m anifesta um a opinião, em um curto espaço de
tem po, outros usuários já começam a interagir com ele, seja por um a rede social, blog,
m icroblog ou, até m esm o, pelos dispositivos mobile, através de aplicações específicas,

12 M A ZZEO , L. M .; PANTOJA, S.; FERR EIRA , R. F. Evolução da internet no Brasil e no mundo. M in istério da
C iên cia e Tecnologia, S ecretaria d e P o lítica de In fo rm á tic a e A utom ação, abr. 2000.
13 PÓVOA, M. O que é a Web 2.0 . D isponível em : < h ttp ://w e b in s id e r.c o m .b r/2 0 0 6 /1 0 /3 0 /o -q u e -e -
w e b - 2 0 /> . A cesso em : 19 ju l. 2014.
14 TA U R IO N , C. A internet das coisas. D isp o nível em : < h ttp ://w w w .ib m .c o m /m id m a rk e t/b r /p t/p m /in te r-
n e t_ c o isa s.h tm l> . A cesso em : 19 ju l. 2014.
15 LÉVY, P. O futuro da internet: e m d ireção a u m a cib erd em o cracia p lan e tária. São Paulo: Paulus, 2 010. p. 13.
O princípio da natureza participativa no Marco Civil da internet... 209

com o o popular W hatsapp. Isso reforça o caráter político da in tern et e sua utilização
enquanto ágora.16 D iante disso, percebe-se a im portância de se proteger a natureza
participativa da rede, pois, como é utilizada como ferram enta de organização social
e de ideias, ela carece de liberdade, corroborando o entendim ento de H annah A rendt
quando ela afirm a que "o sentido da política é a liberdade”.17
De forma catedrática, Bruno Teixeira explica a diferença entre o pensam ento
da referida autora e o de A ristóteles, para quem o hom em é um anim al político (zoon
politikon). Mas para a filósofa alemã, "a política surge entre os hom ens e não no h o ­
m em ", como pensou o filósofo grego. Para Arendt, "a liberdade e a espontaneidade dos
hom ens diferentes" são os verdadeiros pressupostos para o surgim ento de um espaço
entre eles, "onde só então se torna possível a política, a verdadeira política".18
H annah A rendt trabalhou três term os que, para ela, são fundam entais para se
entender seu conceito. São eles: isonom ia, isegoria e a isologia. Para Bruno Teixeira,

A noção de igualdade - isonomia - aparece no pensamento de Arendt como


condição para o exercício da política, ou como ela mesma propõe, da própria
liberdade. Deste modo, a liberdade é pressuposto para um espaço púbico com­
partilhado - isegoria, onde os envolvidos no processo político-democrático po­
dem emitir opiniões equitativamente valorizadas - isologia. Em síntese, se a
igualdade é condição imprescindível para a política como liberdade, esta última
é o seu objetivo.19

Logo, como dito anteriorm ente, a comunicação na in tern et ocorre de m uitos


para m uitos, proporcionando com m aior facilidade a interação entre os indivíduos.
Isso se dá, pois a grande rede foi concebida de form a a ser livre, perm itindo que qual­
quer in te m au ta seja tratado sem discrim inação (isonom ia). Além disso, com o cres­
cim ento do núm ero de usuários, o m undo virtual assum e a característica de um lugar
público onde eles se reúnem de form a a tratar qualquer assunto que seja de seu inte­
resse, tornando-se a nova ágora do século XXI ou, como Pierre Lévy ousou chamar,
Ágora On-line.20 E por decorrer de um tratam ento isonôm ico, sendo a in tern et utili­
zada como espaço público, livre e com partilhado (isegoria), é que não se diferencia o
valor das opiniões em itidas (isologia), tendo elas os m esm os valores.

16 Á gora é u m te rm o grego q u e sig n ifica "lu g ar de re u n iã o ", q u e os cid ad ão s freq u e n ta v am liv re m e n te e o n d e


in terag iam e n tre si.
17 ARENDT, H a n n a h . O que é política? F ra g m en to s d as O b ras P ó stu m a s com p ilad o s p o r Ú rsu la Ludz. R io de
Jan eiro : B ertran d Brasil, 2 0 0 9 . p. 38.
li TEIXEIRA, B. C. C id a d a n ia e m rede: a in te lig ên c ia coletiva e n q u a n to p o tê n cia rec riad o ra d a d em ocracia
p articip ativ a. 2 0 1 2 . 129 f. D issertação - Faculdade de D ire ito de V itória, V itória, p. 21.
19 TEIXEIRA, B. C. C id a d a n ia e m rede: a in telig ê n cia coletiva e n q u a n to p o tê n c ia re criad o ra d a d em ocracia
p articip ativ a. 2 0 1 2 . 129 f. D issertação - Faculdade de D ire ito de V itória, V itória, p. 21.
20 LÉVY, P O futuro da internet: em d ireção a u m a cib erdem ocracia p la n etá ria . São Paulo: P aulus, 2 010, p. 33.
210 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Talvez o exem plo m ais recente que se tenha sobre a utilização da rede m undial
como ferram enta de organização política sejam as m anifestações que ocorreram em
ju n h o do ano de 2013, como se passa a abordar a seguir.

4 O PODER DA INDIGNAÇÃO DAS REDES SOCIAIS: UMA


CONSTATAÇÃO DA NATUREZA PARTICIPATIVA DA REDE
E ntender o funcionam ento da in tern et é peça propedêutica para com preender as
redes sociais, esse am biente que vem m odificando a forma como o m undo virtual é ob­
servado. O term o rede social deriva de outro, conhecido como "com unidade virtual”,21
pois se pauta pela relação de convivência, cooperação e colaboração entre os indiví­
duos. Elas devem ser classificadas dentro do m odelo de rede distribuído, conform e já
abordado nos diagram as de Paul Baran.
Essas redes surgiram da necessidade que a sociedade tem de trocar conhecim en­
to. Por isso, estim a-se que as listas de discussões22 tenham sido a força eletrom otriz
para o surgim ento das redes sociais no m undo digital.
E, aliás, o vocábulo mundo vem m esm o a ser utilizado em sua acepção m ais ob­
jetiva, pois as redes sociais perm item um a comunicação sem filtros e sem fronteiras,
inclusive podendo se utilizar do anonim ato, não sendo descartada, é claro, a hipótese
de qualquer tipificação penal em que possa aqui incorrer o indivíduo.
Assim, um a das m uitas explicações acerca dos m otivos os quais justificam sua
massiva utilização deve-se ao fato da não existência de filtros ou barreiras para a infor­
mação. Dessa forma, elas proporcionam um a clara e dem ocrática liberdade de expres­
são. Isso se deve ao fato de que, nesse am biente, qualquer pessoa, seja ela analfabeta,
ignorante, erudita ou especialista, pode m anifestar a sua opinião e debater o seu ponto
de vista. Mas, ora, não seria esse um desejo de todo ser hum ano? Ser escutado, nota­
do, ainda que todos divirjam de sua m anifestação de pensam ento. Mas é pelas redes
sociais que esse indivíduo tam bém se faz existir. Essas redes são espaços onde "o
usuário pode ju n ta r pessoas do seu círculo de relacionam entos, conhecer outras que
com partilhem os m esm os interesses e discutir tem as variados, construindo diferentes
elos entre os 'e u s’ privado e público”.23
Até m esm o o Superior Tribunal de Justiça, no julgam ento do Conflito de Com ­
petência n5 116.926 em 4 de fevereiro de 2013, entendeu que as redes sociais são

21 M A C H A D O , Jo icem eg u e R ibeiro; TIJIBOY, A n a Vilm a. R edes sociais v irtu ais: um esp aço p a ra efetivação
d a ap ren d izag em cooperativa. D isponível em : < h ttp ://w w w .in f.u fe s.b r/~ c v n a sc im e n to /a rtig o s/a 3 7 _ re d e s-
so c ia isv irtu a is.p d f> . A cesso em : ju l. 2 0 1 4 , p. 2.
22 A s lista s de d iscu ssão são g ru p o s de e-m ails n o s q u a is se envia u m a m en sa g em p a ra d e te rm in a d o e n d e re ­
ço e letrô n ico , o n d e ela s e rá receb id a p o r vários d estin a tá rio s.
23 M A CH A D O , Jo icem eg u e R ibeiro; TIJIBOY, A n a Vilm a. R edes sociais v irtu ais: um esp aço p a ra efetivação
d a ap re n d iz a g em cooperativa. D isponível em : < h ttp ://w w w .in f.u fe s.b r/~ c v n a sc im e n to /a rtig o s/a 3 7 _ re d e s-
so c ia isv irtu a is.p d f> . A cesso em : ju l. 2 0 1 4 , p. 3.
O princípio da natureza participativa no Marco Civil da internet... 211

espaços de autêntica troca de inform ações entre usuários, conform e se depreende do


trecho extraído da referida decisão:

Com efeito, ao ingressar em uma comunidade virtual, o usuário tem a expecta­


tiva de que os demais membros compartilhem da sua opinião. Dessa maneira,
não é incomum que o vínculo estabelecido vá além da mera discussão, propi­
ciando uma autêntica troca de informações, inclusive pessoais, entre os usuários
desse espaço.

Não se pode deixar de n otar que a tecnologia provê o suporte apropriado para a
comunicação dessas redes de form a que ela saia das m ãos daqueles que, atualm ente,
detêm seu poder. Ou seja, além de as redes sociais serem redes de relacionam ento,
estas tam bém estão se transform ando em veículos transm issores de fatos e notícias
reais, além de tam bém serem palco de debates políticos.
Isso se comprova, facilmente, ao se rem em orar as recentes m anifestações que
ocorreram no Brasil, onde alguns atribuem que seu epicentro "foi o M ovim ento Passe
Livre”.24
Mas o que cham ou a atenção foi o fato de como as redes sociais foram funda­
m entais na organização de todos os m ovim entos em vários estados brasileiros. Além
disso, dem ais concidadãos residentes em outros países tam bém puderam acom panhar
essas m anifestações, e mais, surpreendentem ente, alguns países tam bém sofreram pa­
ralisações provocadas por brasileiros, como foi o caso dos Estados Unidos da América,
Canadá, França, Inglaterra, Portugal, Itália, Japão, dentre outros. Esse m ovim ento foi
m arcado pela atuação de um grupo cham ado "Democracia N ão Tem Fronteiras”.25 E
como se não fosse suficiente, tam bém se percebeu o apoio ao m ovim ento realizado
por outras nações, com diferentes dogm as sociais e religiosos. Estar-se-ia diante de a
um a identificação internacional de direitos fundam entais de senso com um entre várias
nações m esm o em face das diferenças existentes?
Essa talvez seja a m aior prova de que a internet não possui fronteiras, sejam
elas físicas ou culturais, pois no m om ento em que um a nação se encontra na luta por
direitos e garantias fundam entais, ela recebe o apoio de outros povos de várias regiões
do planeta, o que causa um a forte pressão para agir no Estado onde a m anifestação
ocorre. U m exem plo disso foi a rapidez com que um a das reivindicações foi atendida,
como a votação da Proposta de Em enda à C onstituição (PEC) n? 37.
Essa am plitude e a identificação internacional através da tecnologia estão, nas
palavras do Professor Pós-D outor Aloísio Krohling, em "novas redes de m ilhões de

24 RICCI, R. P o n tu açõ es so b re as m an ife staçõ es d e ru a dos ú ltim o s dias. 2 013. D isponível em : c h t t p : / /


ru d a ric c i.b lo g sp o t.c o m .b r/2 0 1 3 /0 6 /p o n tu a c o e s-so b re -a s-m a n ife sta c o e s-d e .h tm l> . A cesso em : 4 ju l. 2 0 14.
25 O DIA RIO. A le m a n h a e Irla n d a tê m m an ifestaçõ es d e ap o io ao s p ro te sto s n o R io e em SR 2 013. D is­
p onível em : < h ttp ://o d ia .ig .c o m .b r/n o tic ia /rio -d e -ja n e iro /2 0 1 3 -0 6 -1 6 /b ra sile iro s-q u e -v iv em -e m -b c rlim -e -
-d u b lin -fa z e m -m a n ife sta c o e s-d e -a p o io -a o s-p ro te sto -n o -rio .h tm l> . A cesso em : 16 ju n . 2013.
212 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

cidadãos cosm opolitas que criaram um novo m odelo de comunicação que rom peu com
as fronteiras dos Estados Nacionais e consegue se com unicar com rapidez e eficiência”.
Elas estariam "questionando os E stados Nacionais fazendo surgir um a Sociedade Ci­
vil Plurinacional Internacional Virtual” baseada no m ulticulturalism o e na alteridade?
"Será que esta nova Sociedade Civil Virtual não está questionando o Estado atual?”
"Em resum o, o program a da cibercultura é o universal sem totalidade. Univer­
sal, já que a interconexão deve ser não apenas m undial, m as quer tam bém atingir a
com patibilidade ou interoperabilidade generalizada.”26
E ntretanto, para M arilena Chaui, filósofa brasileira, "os m ovim entos atuais se
caracterizam pela dispersão e pela ideia de que o evento da m anifestação em si esgota
a ação social, a ação política. Termina ali. Não produz um saldo de pensam ento, de
organização e de historicidade para a sociedade”.27
Mas Pierre Lévy adverte que:

nem a interconexão generalizada, nem o apetite das comunidades virtuais, nem


tampouco a exaltação da inteligência coletiva constituem os elementos de um
programa político ou cultural no sentido clássico do termo. E ainda assim, todos
os três talvez sejam secretamente movidos por dois “valores” essenciais: a auto­
nomia e a abertura para a alteridade.28

M arilena Chaui alerta tam bém para a questão da vigilância na in tern et quando
diz:

A rede social garante que a minha comunicação não seja bloqueada pelo monopó­
lio dos meios de comunicação. Ao mesmo tempo, no momento em que eu opero
no interior da web, também opero no interior de uma tecnologia cujo modo de
funcionamento eu desconheço. Não há o domínio técnico, econômico, social e
científico sobre ela. O que essa tecnologia está produzindo? Tenho muita dificul­
dade em trabalhar com a ideia de que a internet e as redes sociais, enquanto tais,
são libertárias. Você está sob constante vigilância e controle.29

C ontudo, Assange et al. explicam que:

[...] mesmo assim, apesar dessa vigilância em massa, as comunicações em massa


possibilitaram a milhões de pessoas chegar a um consenso rápido. Se for possível

26 LÉVY, R Cibercultura. São Paulo: E d. 34, 1999, p. 132.


27 CULT. E n tre v ista - M arilen a C h au i. D isp onível em : < h ttp ://r e v is ta c u lt.u o l.c o m .b r/h o m e /2 0 1 0 /0 3 /e n -
tre v is ta -m a rilc n a -c h a u i/> . A cesso em : 19 ju l. 2 0 14.
28 LÉVY, R Cibercultura. São Paulo: E d. 34, 1999, p. 132.
29 CULT. E n tre v ista - M arilen a C h au i. D isp onível em : < h ttp ://re v is ta c u lt.u o l.c o m .b r/h o m e /2 0 1 0 /0 3 /e n -
tre v is ta -m a rilc n a -c h a u i/> . A cesso em : 19 ju l. 2 0 14.
O princípio da natureza participativa no Marco Civil da internet... 213

passar muito rapidamente de uma posição normal para uma nova posição de con­
senso em massa, apesar de o Estado conseguir ver o desenvolvimento dessa mu­
dança, os governantes não têm tempo suficiente de elaborar uma reação eficaz.30

Talvez a reflexão m ais im portante de M arilena Chaui seja o fato de as m anifes­


tações atuais terem perdido suas ligações com o passado e com o futuro, agora a preo ­
cupação se daria apenas com o presente. É o que ela cham a de "pensam ento m ágico”,
ou seja, organizada pelas redes sociais, assim que se vai às ruas e se tem um a reivin­
dicação atendida, a m anifestação se encerra.31 Todavia, o m undo se encontra diante de
um a nova form a de protesto, de um novo evento social, logo, talvez se esteja diante da
im possibilidade da aplicação de um conceito antigo em um fato novo, pois, ainda que
sejam apenas sobre o presente, as consequências dos m ovim entos entraram para a h is­
tória do Brasil. Esses pontos não deixam dúvidas quanto à im portância da preservação
da natureza participativa da rede, que, conform e tratado anteriorm ente, foi assegurada
como um princípio do Marco Civil da Internet.
Pesa o fato de que as m anifestações foram m arcadas pela ausência de liderança
(horizontalidade), onde todos tinham o direito de se m anifestar livrem ente fazendo
qualquer tipo de reivindicação. E isso causou um grande desconforto no poder insti­
tuído, pois este tentou, em vão, cham ar os líderes para dialogar, além de ter ele que
decidir e priorizar quais seriam os pontos a tratar para atender a todo tipo de exigência
que era feita. Vale citar, aqui, o grupo hacker A nonym ous, que serviu como divulgador
de alguns dos vários objetivos das m anifestações, além de retirar vários sites governa­
m entais da internet, tam bém com o form a de protesto.
O utro cenário tam bém extraído das m anifestações que m erece ser destacado é a
nítida rejeição do Estado legalm ente instituído, ou seja, dos representantes políticos e
da m ídia tradicional, ou pós-massiva. "Em outras palavras, as estru tu ras de represen­
tação clássicas do século XX foram deixadas de lado de m aneira radical e, em m uitos
casos, revelou desconfiança e rejeição dos jovens m anifestantes. [...] Os m aiores parti­
dos do país tentaram oportunisticam ente disputar as m obilizações. [...] que se revelou
desastrosa para m ilitantes do partido que foram expulsos da m anifestação [...].”32
Acerca desse tem a, é preciso com preender os m otivos que levaram a democracia
a se to rn ar representativa, conform e nos alerta C hantal Mouffe:

No seu Parlamentarismo e Democracia, Schmitt sustenta que foi por motivos de con­
veniência prática que pessoas de confiança foram encarregadas de decidir ao invés
e no lugar do povo [...] Segundo Schmitt, o princípio liberal fundamental, em

30 ASSANGE, J. e t al. Cypherpunks: lib e rd a d e e o fu tu ro d a in te rn e t. São Paulo: B oitem po, 2 013. 166 p. 45.
3í CULT. E n tre v ista - M arilen a C h au i. D isponível em : < h ttp ://re v is ta c u lt.u o l.c o m .b r/h o m e /2 0 1 0 /0 3 /e n -
tre v is ta -m a rile n a -c h a u i/> . A cesso em : 19 ju l. 2014.
32 RICCI, R. P o n tu açõ es so b re as m an ife sta çõ es d e ru a dos ú ltim o s dias. 2 013. D isponível em : < h ttp ://r u -
d a ric c i.b lo g sp o t.c o m .b r/2 0 1 3 /0 6 /p o n tu a c o e s-so b re -a s-m a n ife sta c o e s-d e .h tm l> . A cesso em : 19 jul. 2014.
214 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

tomo do qual se ordena tudo o mais, é o do que a verdade pode ser encontrada a
partir do livre embate das opiniões.33

Assim, não estaria o povo reivindicando o poder para si, refutando a ideia da
representatividade por com pleta ausência de representação pautada nas ações dos go­
vernantes frente aos ideais da sociedade elencados pelo povo, como saúde e a educa­
ção? A natureza participativa da internet se m ostra tão im portante que dem onstra ser
possível engajar os cidadãos nas tom adas de decisões dos poderes públicos.
Rudá Ricci traz outras reflexões pertinentes, como:

Há, ainda, um elemento a ser refletido. Além da ausência das ruas, não seria o
caso de entendermos que a estrutura das organizações modernas (partidos e sin­
dicatos, em especial) estaria revelando anacronismo? As estruturas não seriam
excessivamente verticais e burocratizadas a ponto de se afastarem efetivamente
da vida cotidiana dos seus representados? Não seria o caso de refletirmos sobre a
adequação das estruturas em rede ("structural holes”)? Tais estruturas inovado­
ras são mais flexíveis e ágeis e se legitimam pela porosidade, onde qualquer um
ingressa e permanece pelo tempo que lhe convém ou que ainda se sente motiva­
do, obrigando os pontos de referência (páginas do face, operador de um blog ou
rede de amizades virtuais) a uma ginástica quase diária para renovar sua liderança
e confiança entre seus pares. Postar diariamente, com novidades e polêmicas, pas­
sou a ser um imperativo. Não seduzir e não querer liderar como princípio passou
a ser uma ética nestas redes virtuais.34

Talvez a m áxim a já trazida na introdução deste capítulo, de que na democracia


o "poder em ana do povo”, tenha que se transform ar para o "poder está com o povo”.
N um a reflexão sim ples, o exercício da dem ocracia direta pode parecer utópica,
m as com o auxílio da tecnologia, principalm ente da internet, o poder do povo está à
distância de um clique de m ouse. Ora, conform e já abordado acima, agora, nas redes
sociais, o indivíduo possui voz ativa e pode debater suas ideias. Assim, a questão que
se enfrenta é como se organizar de form a que seja possível prover a democracia direta.
De certa forma, quando o poder legislativo assim deseja, ele disponibiliza núm e­
ros de telefone gratuitos para que a população possa votar em determ inados projetos
de lei. Então, por que esse cenário não poderia se fazer através da internet, em pregan­
do-se toda a segurança possível?
U m a questão que se coloca é a inclusão digital daqueles que não possuem a tec­
nologia e nem o conhecim ento necessário para utilizá-la. N esse sentido, a Organização

33 SCRIBD. P e n sa n d o a d em o cracia com , e co n tra, C ari S chm itt. D isponível em : < h ttp ://p t.s c rib d .c o m /
d o c /1 3 5 7 5 8 8 9 4 /P e n sa n d o -a -d e m o cra c ia -c o m -e -c o n tra-C a rl-S c h m itt> . A cesso em : 19 ju l. 2014.
34 RICCI, R. P o n tu açõ es so b re as m an ifestaçõ es d e ru a d o s ú ltim o s d ias. 2 013. D isponível em : < h ttp ://r u -
d a ric c i.b lo g sp o t.c o m .b r/2 0 1 3 /0 6 /p o n tu a c o c s-so b re -a s-m a n ife sta c o e s-d e .h tm l> . A cesso em : 19 ju l. 2 0 14.
O princípio da natureza participativa no Marco Civil da internet... 215

das Nações Unidas se pronunciou, em junho de 2011, afirm ando que o acesso à inter­
net é um direito fundam ental de todo cidadão.35 Logo, é preciso que o Estado forneça
as condições necessárias para que todos possam exercer a sua cidadania.
A própria história do Marco Civil da Internet m ostrou ser possível envolver a
população para a elaboração de um projeto de lei, requerendo diretam ente deles críti­
cas ou sugestões ao texto sugerido.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conform e abordado anteriorm ente, assegurar o direito de participação na in­
tern et é, antes de m ais nada, observar a C onstituição Federal de 1988 quando ela, no
parágrafo único de seu artigo l e, afirma que "todo poder em ana do povo”.
Dessa forma, verifica-se a necessidade de se desenvolverem m ecanism os, in­
clusive não som ente jurídicos, m as tam bém técnicos, como a própria neutralidade da
rede, de form a a garantir a natureza participativa na rede m undial de com putadores.
Além disso, têm -se outras previsões legais necessárias à efetivação do direito de
participação na internet, como a privacidade, a liberdade de expressão, comunicação e
m anifestação de pensam ento e a proteção dos dados pessoais, na form a da lei.
Após a abordagem do tem a, ficou caracterizado que participar aberta e livre­
m ente na grande rede, além de ser um direito previsto, é um a condição de sua correta
utilização, não deixando dúvidas de que o Marco Civil da Internet proporcionou o
exercício da cidadania quando preservou, legalm ente, o direito de participação dos
internautas.

35 UOL. O N U afirm a q u e acesso à in te rn e t é d ireito fu n d am e n tal de to d o cidadão. 2 0 13. D isponível em :


< h ttp ://n e l0 .u o l.c o m .b r/c a n a l/c o tid ia n o /te c n o lo g ia /n o tic ia /2 0 1 1 /0 6 /0 6 /o n u -a firm a -q u e -a c e s s o -a -in te r-
n e t-e -d ire ito -fu n d a m e n ta l-d e -to d o -c id a d a o -2 7 6 1 6 3 .p h p > . A cesso em : 2 ju l. 2 014.
A LIBERDADE NA CONTRATAÇÃO DOS
NEGÓCIOS PROMOVIDOS NA INTERNET

H am ilton da Cunha Iribure Junior

Sumário: 1 Novos paradigmas sociais e a internet; 2 A revolução


tecnológica aos olhos de um padrão jurídico; 3 O espaço virtual;
3.1 Aspectos fundamentais para o êxito do espaço virtual; 4 Aspec­
tos gerais da regulamentação da internet no Brasil; 5 O fundamen­
to dos direitos humanos no Marco Civil da Internet; 6 Negócios
jurídicos na internet; 7 Aspectos gerais da contratação eletrônica;
7.1 O ambiente para a contratação eletrônica; 7.2 Adesão nos
negócios promovidos pela internet; 8 Liberdade e autonomia de
contratação no ambiente virtual; 9 Prevalência dos princípios da
ordem pública nos negócios promovidos na internet; Referências

1 NOVOS PARADIGMAS SOCIAIS E A INTERNET

A natureza hum ana é com parada a um a grande m áquina; corpos em m ovim ento,
inteiram ente descritos por leis mecânicas. Todo ser é corporal e tudo o que acontece se
explica pelo m ovim ento. N unca se constatou tantas transform ações no m undo como
nos dias atuais. Boa parte delas, razoável perceber, se deve por conta dos incontáveis
avanços científicos que só se fazem possíveis por conta do m undo tecnológico atual.
Esse cenário que hoje testem unham os representa o m undo das grandes des­
cobertas científicas, a época de um decisivo enriquecim ento do conhecim ento tecno­
lógico. A ciência busca o novo, pensa crítica e livrem ente, se separa do pensam ento
A liberdade na contratação dos negócios prom ovidos na internet 217

com um , iguala tudo para convertê-lo em objeto de seu estudo, luta contra a estagnação
das vias tradicionais e avança, decidida, em linha reta.
Nesse contexto há que se curvar à percepção, o fenôm eno, de cuja natureza
dependem a possibilidade e a realidade do conhecim ento. Para o conhecim ento são
necessárias as duas condições que são: o espaço e o tempo. O espaço é a representação
daquilo em que as coisas existem e o tem po tam bém é um a representação, um a repre­
sentação do m ovim ento em si.
Esses parâm etros, fundam entalm ente, definem duas im portantes m atrizes que
guiam o com portam ento hum ano, que são: a necessidade de se viver em sociedade
e a necessidade de se subm eter a regras e padrões coletivos, verdadeiras norm as de
conduta agrupada, para que seja justificada a existência do Estado e das suas diretrizes
nos tem pos atuais. Preocupação já adiantada no corte epistem ológico feito na viagem
de Thom as Hobbes, com seu Leviathan, em 1648, a Jean-Jacques Rousseau, no Contrato
social, em 1762.
Essa nova ordem e as novas “necessidades sociais” deixam claro que h á algum tem ­
po estam os n u m m ovim ento m igratório que abandona, aos poucos, o com portam ento
de vida em sociedades presenciais - aqui determ inadas como as relações interpessoais
que se caracterizam pelo contato físico, presencial, portanto, entre pessoas - para um
outro m odelo, das sociedades virtuais, caracterizado pelo distanciam ento das pessoas.
Tal fenôm eno revela-nos um novo paradigm a social arrim ado nas necessidades
crescentes, emergenciais, de um padrão de vida que exige, cada vez m ais, resultados
com alto nível de satisfação e respostas m ais céleres às diversas dem andas em presa­
riais, im pulsionando-nos a um a necessária revisão não só de posturas, como, princi­
palm ente, estabelecendo um novo m odo de viver.
A vida não é m ais a m esm a. A tecnologia nos conduziu a realidades inim agi­
náveis há alguns poucos anos. Cada vez m ais os "dispositivos eletrônicos” nos fazem
depender de nossa própria existência. O cham ado “mundo globalizado ” em ergiu para a
nova ordem social, afastando a separação de um padrão local e outro, universal. Difícil
cada vez m ais será a caracterização de sociedades locais, de com portam entos regionais.
A facilidade de agregação de novos padrões em to m o de um m odo de viver, único ou
com padrão linear definido, retratará as novas condutas e negócios para as gerações
futuras. Aliás, já o é hodiem am ente.
Q uase que imperceptível, m as tam bém realidade, essa m odulação de com porta­
m entos, de necessidades e de condutas revela que não há m ais distância (espaço físico)
que seja considerada como elem ento definidor de vontades e conclusão de negócios.
Os espaços perderam im portância que tinham no passado, com o etapas necessaria­
m ente avaliáveis para que negócios jurídicos fossem realizados. N um a sociedade cada
vez m ais consum ista, am pliam -se horizontes m ercantis sem a preocupação de que
sejam levados em conta aspectos geográficos, físicos e presenciais.
Esse m ecanism o, por outro lado, aproxim a pessoas, integra povos, am plia os
horizontes comerciais das nações, increm entando as relações públicas e privadas,
218 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

estabelecendo novos padrões de consum o, cada vez m ais hom ogêneos, integrando
culturas e m odos de vida, agregando necessidades que antes eram tão díspares para
igualá-las à luz de soluções isonômicas.
É a constatação da sim plicidade que ocupa os espaços das antigas dificuldades
que m uitas vezes inibiam ou dificultavam o m odo de viver e de pensar n u m coletivo
“extra fronteiras”. Enfim, há de se curvar que a tecnologia aproxim ou os horizontes,
im pulsionada pelas alterações políticas e econôm icas que levaram a novos com por­
tam entos sociais, m ais previsíveis e lineares, ao tem po em que se to m o u m ais fácil
controlar e vigiar o indivíduo.
A configuração desse cenário só se fez possível por conta do advento da internet,
sem m argem de dúvidas. A rede m undial de informações, m ais do que servir como
m eio de veiculação de dados, m ostrou que é possível unir povos em tom o de ideais
com uns, de rom per barreiras étnicas e culturais, de ser o móvel integrador entre m er­
cados distintos, fazendo circular bens e capitais, tecnologias e serviços diversos pelos
quatro cantos do planeta.

2 A REVOLUÇÃO TECNOLÓGICA AOS OLHOS DE UM


PADRÃO JURÍDICO

Reza a cartilha que a tensão que dom inou o m undo, em decorrência do evento
denom inado de “Guerra Fria”, polarizada entre os Estados Unidos e a antiga União das
Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), atingindo seu ápice na década de 1960, fez
com que a necessidade de um aperfeiçoam ento das estratégias m ilitares de segurança
e política internacional fosse o catalisador do nascim ento da rede m undial de inform a­
ções, a internet.
O que se viu foi um a verdadeira revolução pautada na tecnologia em busca da
dom inação do conhecim ento e da informação bélica, m ais para uso restrito dos gover­
nos, no afa de aum entar a segurança em seus dom ínios, do que se imaginava um dia
servir para outros fins, comerciais e hum anitários, por exemplo.
De lá para cá essa “superestrada da informação e do tráfego de dados” desenvolveu-se
de m odo assustador, rom pendo quase todos os paradigm as sociais, atingiu os pontos
m ais extrem os dos quadrantes em todos os continentes, criando um a dependência e
um novo conceito de relação entre seres hum anos. N ão se im agina a vida, hoje, sem a
internet. Praticam ente tudo orbita no entorno dessa rede de dados, especificamente,
no tem a aqui tratado, a regulação m ercantil e, por consequência, os contratos e dem ais
títulos obrigacionais.
Em consequência, alguns expedientes tradicionais, como, por exemplo, aden­
trar a um a loja para efetuar a com pra de algum a m ercadoria/bem , foram substituídos
p or um a com pra via internet. Lojas físicas tornaram -se lojas virtuais. M ercadorias que
eram apalpadas pelos potenciais clientes/com pradores são, agora, visualizadas por
A liberdade na contratação dos negócios prom ovidos na internet 219

"zoom s”, pequenas lupas que percorrem cada detalhe das fotografias dos itens que
estão sendo pesquisados para fins de com pra e venda.
Pagar contas, fechar pacotes de viagens, com prar com ida e realizar tratativas
m ais ambiciosas, tudo, enfim, tudo se resolve no clique de um m ouse. Expedientes
que antes levavam dias, por vezes tom avam -se onerosos pelos gastos com desloca­
m entos de um a das partes interessadas no negócio ou que eram inviabilizados pelo
fator tem po, agora se tom aram um a realidade contom ável. Ficou fácil comprar, ficou
fácil vender, ficou fácil contratar.
Delineou-se, a partir disso, o comércio eletrônico, desenvolvido com base num
sistem a (hardw are e software) de conexão à internet, colocando de um lado o clien te/
com prador e, do outro, o am biente virtual criado pelo vendedor. Isso num a perspectiva
m inim alista de contratos de com pra e venda, à guisa de um a rasteira simplificação.
O utras m aiores e m ais am pliadas tratativas podem ser consideradas num contexto
m ais detalhado.
Em se tratando do aspecto físico/territorial, o que se percebe é que a internacio­
nalização dos m ercados, pautada pelo alcance m undial da internet, atinge um núm ero
incalculável de consum idores, provando que não há m ais barreiras entre a disponibili­
dade dos bens e a vontade das pessoas. É a substituição das relações comerciais, firm a­
das tradicionalm ente nas tratativas presenciais, pelos contratos eletrônicos, relações
estabelecidas em am bientes virtuais.
A velocidade do tráfego de dados, possibilitando a realização em grande m assa
de acordos comerciais, aliada à massificação das propagandas e m ídias especializa­
das, proporcionou um novo rum o aos m ercados de produção e de consum o, definindo
um novo papel para o consum idor e para a em presa. O cham ado comércio eletrônico
determ inou um novo estilo m ercantil, estabelecendo novos padrões de qualidade e
atendim ento ao cliente, proporcionando o acesso deste a um a elevada quantidade de
opções a seu alcance sem ter que se deslocar de sua residência ou local de trabalho para
efetivar seus negócios.
Deveras, o am biente ou espaço virtual, tam bém sob a alcunha de "ciberespaço”,
ao sobrepor fronteiras para atingir pessoas nos diversos quadrantes do planeta, com
inform ação e oferta de produtos e serviços, adentra aos m ais diversos países e culturas
gizando tendências, com portam entos e am pliando possibilidades. Contudo, o amplo
leque de possibilidades e a liberdade de m ovim entação nesse espaço virtual desper­
tam , por outro lado, a necessária regulam entação jurídica.
A realidade im pulsiona a necessidade da norm a de direito. A dinâm ica nas re­
lações sociais e os avanços tecnológicos, nos revelando novos horizontes, m odelam
novos padrões que devem ser ajustados através da norm a jurídica. Com esta, forma-
tam -se direitos e deveres específicos que devem servir de viga m estra para que seja
viável a nova realidade im posta, no caso do presente estudo, em to m o do comércio
eletrônico e suas decorrências práticas.
220 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

3 O ESPAÇO VIRTUAL

Inegavelm ente o avanço tecnológico e as novas conquistas científicas im pulsio­


naram as relações sociais para o espaço virtual. A vida centralizou sua im portância na
(perigosa) dependência de m áquinas e equipam entos conectados à rede m undial de
dados. Esse espaço virtual, tam bém denom inado de "ciberespaço”, agrega peculiarida­
des inerentes a dois fatores-base, que são: conectividade (acesso) e equipam ento ou
dispositivo (para acesso).
N esse prim eiro contexto, se faz notar que a firmação de qualquer relação, seja
ela pessoal ou profissional, necessita, obrigatoriam ente, que as partes envolvidas te­
nham possibilidade de acesso à rede m undial de dados e, ainda, os m eios para que
tal seja viável. Tratativas comerciais, negócios jurídicos dos m ais variados tim bres,
tornam -se som ente efetivos quando se proporcionam m eios para que tais fatores se
agreguem . Ademais, outros fatores são essenciais para o êxito das citadas relações,
principalm ente as comerciais.

3.1 ASPECTOS FUNDAMENTAIS PARA O ÊXITO DO ESPAÇO VIRTUAL


De antem ão, observa-se que não se faz necessária a existência de um espaço
territorial (geográfico) para a que seja possível a firmação de relações pela internet.
De qualquer canto do planeta, desde que viabilizado o acesso à rede, as negociações se
firmam. Logicamente que, em se tratando de pactuação contratual, tem -se por com um
o estabelecim ento de um foro jurídico (com petência judicial) para dirim ir pendências
havidas da contratação. E isso se faz indicando um a base territorial.
Os dados que devem ser veiculados na rede precisam de arm azenam ento, tran s­
porte e, em vários casos, um local para exposição/visualização. Daí outra característica
do espaço virtual é o de ser necessário haver um sistem a potente para que os citados
serviços sejam possíveis. O êxito na contratação pela rede, fundam entalm ente, só é
possível com a m anutenção de espaços na in tern et destinados a tanto.
Das citadas características acima há que se perceber outro traço para o espaço
virtual, qual seja, o da ausência de um plano físico para a sua efetivação. Desse modo,
por conter inform ações virtuais (dados criptografados em inform ações no m odo de
bits e bytes), não se fala em m atéria física, m as em realidade virtual, sensações captadas
de um objeto estando ele ausente.1 A tangibilidade, que se associa como característica
física, no espaço virtual inexiste, portanto.
A celeridade advinda pela form a como se dá a conectividade nesse m eio virtual
se apresenta com o outro im portante traço peculiar seu. Com equipam ento adequado
e condições favoráveis de acesso à rede, qualquer um rapidam ente se com unica no
ciberespaço, im portando e exportando dados, exercendo direitos, enfim, veiculando
qualquer tipo de informação, inclusive pactuando por m eio desse am biente virtual.

1 Cf. GANASCIA, 1997, p. 114-117.


A liberdade na contratação dos negócios prom ovidos na internet 221

De todas as peculiaridades aqui elencadas, talvez a que seja m ais representati­


va para a firmação de negócios prom ovidos na in tern et seja a interatividade. É de se
perceber que esse traço leva em conta a existência de “partes” ou "poios”, tom ando-se
o potencial de comunicação que pode haver entre estes. As m ensagens que são tran s­
m itidas entre as diversas partes atingem êxito e tom am -se eficazes por m eio dessa
característica. Logo, o am biente virtual propicia as comunicações interpessoais, fazen­
do com que o usuário não seja sim plesm ente um polo inerte, mas, ao interagir, de­
sencadeie a dinâm ica que caracteriza as relações nesse am biente, am pliando o grau de
percepção das partes envolvidas na formalização de negócios jurídicos, por exemplo.
A tecnologia de comunicação proporciona, através da rede de dados, um am ­
biente propício para que as relações interpessoais se efetivem. A complexidade que
pode advir aqui se faz pelas diversas possibilidades de acesso e troca de informações
que a interatividade viabiliza.
Não só a estru tu ra tecnológica, agregada à velocidade e alcance dos dados, o
faz, mas, principalm ente, o sistem a de comunicação possível no am biente virtual pode
definir o m aior ou m enor êxito nas tratativas e dem ais relações possíveis na inter­
net. A variação de possibilidades de escolha de m ídias aptas a viabilizar tais relações
- m ultim ídia2 - conduz ao aparecim ento de diversos m eios de comunicação nesse
universo virtual.

4 ASPECTOS GERAIS DA REGULAMENTAÇÃO DA INTERNET


NO BRASIL

Com o já aludido, da sua criação até os dias atuais, a in tern et é em pregada para
fins incalculáveis, em diversas áreas da atuação hum ana. A dinâm ica im pressa por esse
m eio de comunicação e de serviços m odelou novos padrões e estilos de vida, gerou
novas dependências, am pliou direitos e, por consequência, deveres. U m novo m undo,
agora virtual, se desenvolveu à m argem da inexistência de um a regulam entação espe­
cífica, durante anos.
O que se viu nesses últim os anos reflete um a elevada preocupação dos países
em realizar estudos tendentes a determ inar o perfil dos usuários e serviços prestados
através da rede m undial de dados, na tentativa de realizar a regulam entação desse am ­
biente. Com o m eio que trafega bens, serviços e todos os tipos de informação, a grande
preocupação orbitou (e orbita) em torno da segurança e arm azenam ento de dados
nesse ciberespaço, a form a de acessá-lo e quem o faz.
A dem ora em se ter a aludida regulam entação deveu-se, principalm ente, à
grande dificuldade em ser estabelecido um padrão único de condutas de usuários e
prestadores de serviços, tendo por base as elevadas dem andas, variedades culturais
diversas atreladas à rede, além da imprevisibilidade dos padrões de com portam ento.

2 Cf. D IZA R D JÚ N IO R , 1998, p. 300-307.


222 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

Esse cenário despertou interesse m undial em fazer da internet um am biente cada vez
m ais seguro e regulam entado juridicam ente.
Críticas à parte, necessário se faz aqui um parêntese. A falta de um a regulam en­
tação específica para a internet, até então, não significou a não incidência de outras
norm as de direito para dirim ir questões advindas de negócios form alizados pela rede.
No caso do ordenam ento jurídico nacional, ao que im pera o Estado C onstitucional
de Direito, às relações e decorrências advindas da utilização da internet aplicam-se,
subsidiariam ente, estatutos norm ativos com o o Código de Defesa do C onsum idor (Lei
n? 8.078/1990) e o Código Civil (Lei n? 10.406/2002), por exemplo. Também não se
deixa de lado o teor do Decreto Presidencial 7.962, de 15 de m arço de 2013, o qual
estatui regras gerais para serem observadas na contratação por m eio eletrônico.
No Brasil, em agosto de 2011 foi apresentada, pelo Poder Executivo, à Câm ara
dos D eputados a M ensagem n? 326/2011, contendo o texto do projeto de lei que es­
tabelecia os princípios, as garantias, os direitos e os deveres para o uso da in tern et no
Brasil. Em 23 de abril de 2014 a Presidência da República sancionou a Lei n? 12.965,
regulam entando a m atéria em destaque sob a chancela de Marco Civil da Internet, en­
trando em pleno vigor desde o dia 23 de junho de 2014.
O citado diplom a legislativo trata a m atéria em cinco capítulos. No prim eiro
(Disposições Preliminares) estabelecem -se os fundam entos, princípios e objetivos atre­
lados ao uso da internet no Brasil, além das definições para fins legais. O segundo
capítulo (Dos Direitos e Garantias dos Usuários) parte da prem issa que o acesso à internet
é essencial ao exercício da cidadania, estatuindo direitos aos usuários.
O capítulo terceiro (Da Provisão de Conexão e de Aplicações de Internet) estabelece
as responsabilidades dos agentes responsáveis pelos serviços e dados trafegados pela
rede, além de assegurar o dever destes em relação ao registro, à guarda e à utilização
dos dados que a eles são confiados, além de sua responsabilização por danos decorren­
tes de conteúdo gerado por terceiros.
No capítulo quarto (Da Atuação do Poder Público) são discrim inadas as diretri­
zes para a atuação da União, dos Estados, do D istrito Federal e dos M unicípios no
desenvolvim ento da internet no Brasil, assegurando-a como ferram enta social hábil
a fom entar políticas de inclusão digital, produção e circulação de conteúdo nacional.
O últim o capítulo, quinto, trata das Disposições Finais, garantindo-se a opção de
livre escolha do usuário na utilização de program a de com putador para o exercício do
controle parental de conteúdo e o exercício do direito de ação, de form a individual ou
coletiva, para a tu tela dos interesses e direitos regidos por essa regulam entação.
O objeto da vertente abordagem não é traçar linhas críticas ao Marco Regulató-
rio em si. Contudo, há de se ressaltar que o legislador ordinário perdeu um a grande
oportunidade de am pliar o lim ite de regulam entação dos serviços da internet, princi­
palm ente no que tange aos aspectos m aterial e processual da tem ática, deixando-os la-
cunosos. Inegavelm ente, todavia, já se trata de um grande avanço em se considerando
a tradição e celeridade legislativas em pregadas em terras brasileiras.
A liberdade na contratação dos negócios prom ovidos na internet 223

5 O FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS NO MARCO CIVIL


DA INTERNET

Ao prever que a disciplina do uso da in tern et no Brasil tem como fundam entos
os direitos hum anos e o exercício da cidadania, no âm bito do seu artigo 2 q, o Marco
Civil da Internet reitera o disposto no texto constitucional que o indivíduo é m aior do
que o Estado, e que todas as relações jurídicas devem ter em m ente o respeito pelo ser
hum ano. Corolário direto disso é que as relações negociais na in tern et sofrem lim ita­
ções a p artir da dignidade hum ana.
Do im perativo kantiano3 de que cada hom em é um fim em si m esm o infere-se
que a dignidade da pessoa hum ana é um valor único.4 Conform e aduzido, a Carta
Política de 1988 estatui a dignidade da pessoa hum ana como um dos fundam entos
da República Federativa do Brasil,5 o centro de convergência de todos os direitos
individuais.6
Esse m andam ento indica que a razão de ser do Estado é o ser hum ano, o in­
divíduo em toda a sua com pletude. Esse fato é comprovado tam bém pela alusão de a
tem ática referente aos direitos e garantias fundam entais estar posicionada antes da
que faz referência à organização do Estado no texto constitucional, perm itindo inferir-
-se nesse sentido.
De antem ão cum pre destacar que o legislador constituinte na elaboração da Car­
ta Política de 1988 fez uso de dois vocábulos distintos: direitos e garantias fundam entais,7
assegurando que os direitos possuem o caráter declaratório, ao passo que as garantias
instrum entalizam tais direitos. D essa forma a inferir-se que os direitos fundam entais
têm por fim a proteção da dignidade hum ana.8

3 A m á x im a do im p e ra tiv o k a n tia n o "determina aos homens, em suas relações interpessoais, não agirem jam ais de
molde a que o outro seja tratado como objeto, e não como igualmente um sujeito” (G U ERRA FILHO, 2 0 03, p. 4 9 ).
■' N o caso d a d ig n id ad e d a p e sso a h u m a n a "diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, não
se cuida de aspectos mais ou menos específicos da existência humana [...], mas, sim, de uma qualidade tida como inerente
a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade - como já restou evidenciado - passou a ser habitualmente
dejinida como constituindo o valor próprio que identifica o ser humano como tal” (SARLET, 2 0 0 1 , p. 3 8 -3 9 ).
5 O objetiv o prin cip al d a colocação d a d ig n id ad e n o te x to c o n stitu c io n a l foi fazer com q u e a p e sso a seja
“fundam ento e fim da sociedade, porque não pode sê-lo o Estado” (TAVARES, 2 0 0 7 , p. 508).
6 "E ela, a dignidade, o primeiro fundam ento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos
direitos individuais. [...] E a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete”
(N U N ES, 2 0 0 8 , p. 4 2 1 ).
7 Cf. M O RA ES, 2 0 0 2 , p. 61.
8 "Os direitos fundamentais constituem uma categoria jurídica, constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção
da dignidade humana em todas as dimensões. [...] A s preocupações com a tutela das liberdades sucederam-se institutos
tutelares das necessidades materiais e, posteriormente, tutelares da preservação do gênero humano. [...] Os Direitos Fun­
damentais constituem uma categoria jurídica, ou seja, a denominação de um direito como fundamental traz consigo um
rol de características que, ao mesmo tempo em que forjam um traço unificador desses direitos, fazem com que eles sejam
reconhecíveis enquanto tais pela presença desses aspectos” (ARAÚJO; N U N E S JÚ N IO R , 2 0 0 7 , p. 110-118).
224 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

No texto constitucional de 1988, a positivação da dignidade da pessoa hum ana


como um fundam ento da República Federativa representa a elevação desse preceito
à categoria de princípio m aior do Estado brasileiro. Isso faz concluir que todos os
dem ais direitos fundam entais lhe dão suporte9 e, por via oblíqua, são considerados
como valores fundam entais para que então assegurem a dignidade do ser hum ano .10
Corolário lógico dessa posição topográfica da dignidade é que toda atuação do
Poder Público tem que ser avaliada tendo em vista sem pre o respeito ao indivíduo, sob
o risco de ser transgredida a dignidade da pessoa hum ana.
N esse diapasão é que se infere que a pessoa é o caro valor da democracia, o
núcleo das atenções do Estado, este que deve agir com prom etido em sustentar, sob
quaisquer penas, a integridade do indivíduo.11
A afirmação dos direitos específicos do hom em é a consequência do preceito da
dignidade da pessoa hum ana, esta que é o coração dos direitos fundam entais.12 Situa­
do no interior da C arta Política, esse princípio assum e a função de fonte inspiradora
positivada dos direitos13 basilares, atestando um a unidade de observância obrigatória
ao sistem a jurídico brasileiro.
E struturalm ente, além de garantir a integração das norm as jurídicas, o princípio
da dignidade da pessoa hum ana assum e duas outras im portantes m issões no ordena­
m ento jurídico, quais sejam: orientar a interpretação constitucional na aplicabilidade
das norm as jurídicas e servir de fundam ento para a sustentação do próprio ordena­
m ento nacional.14
As norm as de direito fundam ental, por sua alta posição na ordem jurídica, são
concebidas como balizas que vinculam a atuação do poder estatal e não podem ser
m odificadas através de processos legislativos com uns. Daí por que a interpretação e
aplicação das dem ais norm as constantes do ordenam ento jurídico devem ser realiza­
das à luz do que estatuem as prim eiras.
Do exposto nota-se que no texto constitucional a formulação do princípio da
dignidade da pessoa hum ana como fundam ento da República Federativa do Brasil15

9 "A boa aplicação dos direitos fundamentais configura elemento essencial de realização do principio da dignidade humana
na ordem jurídica. Como amplamente reconhecido, o principio da dignidade da pessoa humana impede que o homem seja
convertido em objeto dos processos estatais* (M EN DES, 2 008, p. 130).
10 "La dignidad de la persona es una de las medidas de los derechos fundamentales [...] la fuerza expansiva de los derechos
fundamentales no es un fenómeno cuyo limite pueda encontrarse en barreras externas, extrãnas a la propia racionalidad dei
derecho que no puede encontrarse en otro lugar queenla dimensión dei hombre como persona" (ARNAU, 1998, p. 49-50).
11 "Os direitos e liberdades dos ádadãos, para que efetivamente tenham validade, preásam contar com o suporte e o apoio
da ação responsável do Poder Judiciário” (SO U ZA, 2 0 0 5 , p. 50).
12 A ssim , "a dignidade humana é um valor preenchido a priori, isto é, todo ser humano tem dignidade só pelo fato já de
ser pessoa. [...] E visível sua violação, quando ocorre" (N U N ES, 2 008, p. 4 2 4 ).
13 Cf. PÉR EZ LU N O , 1990, p. 31 7 -3 2 0 .
14 Cf. M A RTIN EZ, 1996, p. 64-67.
15 E m relação aos in ciso s I e II d o artig o V- d a C a n a d e 1988, "infere-se desses dispositivos quão acentuada é a pre­
ocupação da Constituição em assegurar os valores da dignidade e do bem-estar da pessoa humana, como um imperativo de
A liberdade na contratação dos negócios prom ovidos na internet 225

o faz ser apreendido com intocável m agnitude dentro de seu lim ite intransponível,16
de natureza absoluta, portanto. N o entanto, para a efetividade desse fundam ento há
necessidade de que ele seja am parado por um sistem a de direito com poder de coação,
um a vez que o Estado tem por m issão garantir a pessoa hum ana em sua inteireza,17
ressaltando-se sem pre que a dignidade decorre da própria existência do ser hum ano,
é congênita deste.18
Ao se adm itir a dignidade da pessoa hum ana como princípio maior, absolu­
to para o qual todos os dem ais princípios devem observância irrestrita e invariável,
roga-se que as regras e princípios de um ordenam ento jurídico sejam elaborados e
aplicados para garantir o valor da pessoa, sua unicidade, sua autodeterm inação, sua
afirmação frente ao E stado.19
Adversam ente, entendendo pela inexistência na sistem ática jurídica de um
princípio absoluto, suprem o aos demais, acata-se a form ulação de que a dignidade
da pessoa hum ana seja desdobrada em duas porções: um a como regra e outra como
princípio.20 Por essa percepção adm ite-se sua ponderação quando confrontada com os
dem ais princípios, exigindo do intérprete das norm as a equalização e a extensão do
sentido que deve prevalecer no caso concreto.21
A referência à natureza absoluta da dignidade da pessoa hum ana diz respeito à
desnecessidade de haver qualquer inserção de cláusulas ou lim itações em sua e stru tu ­
ra sem ântica. O que se afirma é que o referido princípio conta com um a série de fatores

justiça social. [...] pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essencial que
lhe dá unidade de sentido. Isto é, o valor da dignidade humana informa a ordem constituáonal de 1988, imprimindo-lhe
uma feição particular” (PIOVESAN, 1996, p. 59).
16 “A dignidade da pessoa humana - ponto comum também a todos os outros direitos fundamentais - constitui-se em um
limite intransponível, linde que o legislador não pode ultrapassar. [...] O princípio da dignidade humana espelha ao ser
humano, no sentido ôntico, o que se realiza a partir não só do conhecimento, mas também da garantia de um conjunto de
bens ou valores imprescindíveis, essenciais mesmo, ao indivíduo e à comunidade da qual fa z parte, denominados direitos
sociais” (B IA N CH IN I, 2 0 0 2 , p. 113).
17 N e sse se n tid o "se é o respeito pela dignidade humana a condição para a concepção jurídica dos direitos humanos, se se
trata de garantir esse respeito de modo que se ultrapasse o campo do que é efetivamente protegido, cumpre admitir, como
corolário, a existênáa de um sistema de direito com um poder de coação" (PERELM AN, 1999, p. 400).
18 D esse p re c e ito fu n d a m e n ta l d e ssu m e -se q u e "o ser humano deve ser sempre tratado de modo diferenciado em
face de sua natureza racional. E no relacionamento entre as pessoas e o mundo exterior, e entre o Estado e a pessoa, que
se exteriorizam os limites da interferência no âmbito desta dignidade. O seu respeito, é importante que se ressalte, não é
uma concessão ao Estado, mas nasce da própria soberania popular, ligando-se à própria noção de Estado Democrático de
Direito” (SILVA, 2 0 0 8 , p. 2 2 7 ).
19 V ê-se q u e "a pessoa é um minimum invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar [...] ainda que se opte,
em determinada situação, pelo valor coletivo, por exemplo, esta opção não pode nunca sacrificar, ferir o valor da pessoa"
(SA N TO S, 1999, p. 9 4 ).
20 D e ssa fo rm a "por mais que se tenha a dignidade como bem jurídico absoluto, o que é absoluto (e nesta linha de raciocí­
nio, até mesmo o que é a própria dignidade) encontra-se de certa form a em aberto, e em certo sentido [...] irá depender da
vontade do intérprete e de uma construção de sentido cultural e soáalmente vinculada” (SARLET, 2 0 0 1 , p. 131-134).
21 "Nenhuma interpretação será bem feita se fo r desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima do universo
ético-jurídico, vai sempre influir no conteúdo e alcance de todas as normas” (N U N E S, 2 0 02, p. 19-20).
226 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

condicionantes que o faz anteceder todos os dem ais princípios e regras existentes no
ordenam ento jurídico, de m odo que é possível observar em cada direito fundam ental
um traço do princípio da dignidade da pessoa hum ana.22
Em linhas gerais, partilhando da relativização do conteúdo do princípio da
dignidade da pessoa hum ana, ou sua lim itação,23 nota-se que m esm o que inexistisse
sua positivação na ordem jurídica nacional, ainda assim, seria possível apreender seu
sentido devido sua natureza absoluta a grassar sobre as dem ais regras e princípios
existentes no ordenam ento.24
E ainda que a dignidade hum ana não esteja prevista, de m odo expresso no seu
texto, o Marco Civil da Internet, ao estabelecer os direitos hum anos como um de seus
fundam entos, perfila do entendim ento de que a base de elaboração e interpretação dos
variados negócios jurídicos leva em conta esse supraprincípio constitucional, devendo
o m esm o ser harm onizado com os dem ais preceitos de ordem constitucional,25 para
que se to m em viáveis e com eficácia assegurada as aludidas form as negociais, evitan­
do-se a lim itação dos direitos fundam entais das partes contratantes.
E nesse prism a é que se defende a im portante atuação reservada ao Estado de
retirar quaisquer barreiras que possam objetar a aplicação da igualdade nos negócios
jurídicos da internet. Isso é feito através da edição de norm as infraconstitucionais que,
através de com andos norm ativos, façam valer a isonom ia (ou m inim izar as desigual­
dades) entre as partes contratantes como regra de interpretação da norm a jurídica e da
aplicação do disposto contratual no caso específico.

6 NEGÓCIOSJURÍDICOS NA INTERNET
O trânsito de dados na internet, como sabido, costum eiram ente é utilizado para
fins de formalização de negócios jurídicos no ciberespaço. As m ais diversas form as de

22 “Já o conteúdo da regra da dignidade da pessoa, por sua vez, poderá sim sofrer restrições, na medida em que será delimi­
tado pelo cotejo entre o principio da dignidade da pessoa humana e outros princípios, cotejo no qual caberá a ponderação,
óbice a qualquer pretensão totalizadora do principio da dignidade da pessoa humana. [...] não seria admissível utilizar-
s e unicamente do método lógico-indutivo para afirmar, intransigentemente, que todo e qualquer direito fundamental
ou princípio possui em s im essência uma lasca da dignidade da pessoa humana. Não se pode transformar o princípio em
referenda em um axioma jurídico, em uma verdade universal, incontestável e absoluta: em outras palavras, em um m ito”
(TAVARES, 2 0 0 7 , p. 5 1 6 -5 1 8 ).
23 “ O s Direitos Fundamentais, aliás em comunhão com os demais direitos, não são absolutos, mas limitáveis. [...] Não
fosse o radodnio juridicamente mais acertado, o intérprete teria de chegar à conclusão de que o caráter absoluto de um
dos direitos envolvidos aniquilaria o outro, negando vigênría e eficácia a um dispositivo igualmente constitudonal. [...]
essas chamadas ‘colisões' de direitos são representadas por situações em que o concreto exerdcio de um dirdto fundamental
implica a invasão da esfera de proteção de outro dirdto fundamental [...] os dirdtos fundamentais, porquanto desvestidos
desse caráter absoluto, são lim itávds” (ARAÚJO; N U N E S JÚ N IO R , 2 0 07, p. 123-125).
24 "Ter-se-á, então, de incorporar no concdto de dignidade uma qualidade social como limite à possibilidade de garantia.
Ou seja, a dignidade só é garantia ilimitada se não ferir outra” (N U N E S, 2 0 08, p. 4 2 3 ).
25 "Os prindpios gerais do dirdto seriam os grandes prindpios, como o da justiça, o da liberdade, o da igualdade, o da
dignidade da pessoa humana, aqueles sobre os quais a ordem jurídica se constrói” (TARTUCE, 2 0 07, p. 99).
A liberdade na contratação dos negócios prom ovidos na internet 227

contratar e de prestar serviços perfazem essa notável característica da rede em aproxi­


m ar as vontades, estreitando o tem po que seria m uito m ais elevado se a formação dos
negócios estivesse atrelada a situações fora do âm bito da internet.
Sob denom inações distintas, essa peculiar espécie de negócio, virtual ou ele­
trônico, faz surgir novos m odelos de transação e de contrato, form as diversas para
o pagam ento, pautadas na visualização de objetos e no conhecim ento dos serviços,
por m eio de recursos de m ultim ídia, proporcionados pelo traço da interatividade que
caracteriza o ciberespaço.26 Dessa forma, quem contrata por m eio desse espaço virtual
anui por m eio eletrônico, configurando sua ausência física.
Com o aceite da proposta veiculada no ciberespaço, o negócio jurídico se firma,
operando, de pleno direito, as condições avençadas e, com isso, geram -se os efeitos
decorrentes da m odalidade e forma eleita para tal. A autonom ia contratual perm ite
que as partes (ou, ao m enos, um a) avencem sobre a m odalidade m ais adequada para
contratar o serviço ou o bem objeto da pactuação.
Não se tem , pela praxis nos contratos form ados pelo m eio eletrônico, a pos­
sibilidade de alteração das cláusulas e condições contratuais, dadas a celeridade das
negociações e a própria dinâm ica decorrente das características do ciberespaço. Toda­
via, isso não significa que, em casos específicos, não possam as condições, gerais ou
específicas da avença serem flexibilizadas pelas partes.
Im portante ressaltar que no presente estudo não se levam em consideração as
questões de serem tais contratos considerados como firm ados entre ausentes ou pre­
sentes. Tal debate, que se tem por torm entoso no Brasil, serve para o estudo da n atu ­
reza jurídica contratual, esta que não se releva aqui. O m esm o se diga sobre a questão
de serem típicos ou atípicos os contratos advindos do m eio virtual, tal qual, ao nosso
soar, é desarrazoado concluir, a priori, que a m odalidade contratual que advém de n e ­
gócios jurídicos eletrônicos seja sem pre atípica. Logicamente que essa natureza varia
conform e o objeto e as condições avençadas na negociação.
N esse contexto, exceto forma especial definida na legislação nacional, os negó­
cios jurídicos prom ovidos pela in tern et atingem seu plano de validade por m eio de sua
celebração. A autonom ia da vontade se concretiza através do m eio virtual. O Marco
Civil da Internet é feliz ao cravar a expressão “negócios promovidos na internet”,27 repre­
sentando que os negócios no ciberespaço levam em conta os dispositivos (hardware) e
m eios de comunicação (software) para a concretização das vontades.

7 ASPECTOS GERAIS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA

Sabe-se que o avanço tecnológico e a m udança constante da dem anda nos di­
versos tipos de cultura, das necessidades altem antes de consum o e do próprio perfil

26 Cf. W ALD, 2 0 0 1 , p. 17-19.


27 Inciso VIII, d o artig o 3?, d a Lei 1 2 .9 6 5 /2 0 1 4 , M arco Civil d a In te rn e t.
228 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

do consum idor se com pletam como fatores decisivos para que sejam estabelecidos os
negócios prom ovidos na internet. O que se convenciona por “mercados eletrônicos” ou
“contratação eletrônica” nada m ais é do que a formalização de relações contratuais atra­
vés da rede m undial de informações e dados, tendo as partes pactuantes, na m aioria
das vezes, distantes fisicamente.
A celeridade nas contratações - principal traço notado nas relações negociais da
in tern et -, contudo, não pode ter como consequência a m inim ização da segurança no
tráfego de dados, a perda da qualidade dos serviços prestados ou, ainda, a redução da
estabilidade do negócio jurídico. Daí a se constatar a grande dificuldade de se estabe­
lecer um padrão típico, ou singular, na contratação eletrônica. O próprio dinam ism o
extraído das relações contratuais nos am bientes virtuais acaba por proporcionar tal
dificuldade.
Todavia, certo está que, seja qual for a m odalidade contratual eleita para o negó­
cio jurídico, deve-se te r em m ente a função social dos contratos, um a das vigas m estras
do ordenam ento jurídico nacional. Isso faz soar que a contratação, independentem ente
do m odelo, deve ter estribo nas regras jurídicas nacionais, destacadam ente em seu
aspecto formal. Ao reu n ir a vontades das partes, o contrato torna-se um instrum ento
que deve respeitar as diferenças econôm icas e sociais, a partir de preceitos outros, tais
como a m oral e a boa-fé.
Realidade inevitável e crescente nas últim as décadas, a massificação do consu­
mo, aliada à ampliação do uso da internet, visando à consolidação das relações nego­
ciais, fez com que surgisse essa m odalidade de contratação, denom inada de eletrônica,
um a form a diversa de celebração de contratos, partindo da prem issa da realização
destes via m eio virtual. Daí a im propriedade de se sustentar que a partir da internet
novas form as contratuais surgiram , ao passo que, na realidade, o que se alterou foi o
m eio de concretização de tais negócios, antes realizados predom inantem ente pela via
física (presença das partes) e, agora, virtualm ente.
O aperto de mão, formalidade antes notada, cede lugar para o clique de um a tecla
do computador; o conhecim ento da outra parte pactuante, de sua história e propósitos
no negócio, perde espaço para a análise de um a página de interesses (bens e serviços)
desta. A presença física dos contratantes deixa de ter significado ou influência para a
formalização do negócio jurídico, desde que um a das partes disponibilize o objeto con­
tratual e suas condições num sítio da internet e a outra, sim plesm ente, aceite.
Fora as exigências legais e os preceitos da ordem jurídica nacional, os aspectos
negociais advindos do m eio eletrônico devem pautar-se por algum as peculiaridades
inerentes aos atos jurídicos. A segurança que deve envolver esses negócios é, sem
dúvida o aspecto essencial disso, tendo em vista que o m eio eletrônico é suscetível
a vulnerabilidades e o acesso aos dados físicos e bancários dos contratantes pode ser
exposto a terceiros não pretendidos na avença. A isso se liga a privacidade das partes.
Logicamente que, a par da qualificação das partes, é imprescindível a discrim ina­
ção da responsabilidade de cada qual na pactuação. D ireitos e deveres específicos devem
A liberdade na contratação dos negócios prom ovidos na internet 229

estar detalhados nas m inutas eletrônicas, de m odo claro, objetivo e preciso. Tirante as
formalidades da linguagem jurídica, deve-se optar sem pre pelo uso da linguagem corri­
queira na descrição das responsabilidades, evitando-se imprecisões, indeterm inações e
vagueza dos com andos contratuais. Logicamente, as disposições acerca das responsabi­
lidades previstas na legislação consum erista devem ser observadas, em especial.
Em bora se tenha sustentado que o aspecto geográfico não é prim ordial na con­
sum ação de tais avenças eletrônicas, necessário se faz que o contrato preveja o foro
territorial para que eventuais desavenças contratuais sejam dirim idas em juízo, caso
venha falhar qualquer o utra tentativa de autocom posição. Nesse contexto, a liberdade
contratual pode fazer valer na m inuta a cláusula de arbitragem .

7.1 O AMBIENTE PARA A CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA


A pactuação eletrônica só se faz possível pela concorrência de alguns aspectos
tidos como fundam entais nesse m eio de firmação de vontades negociais. Inegavelm en­
te, há que se destacar, qualquer celebração contratual deve cercar-se de garantias e
segurança pelo m eio em que se form alizam tais acordos. Redobrados, portanto, devem
ser tais fundam entos pela peculiaridade que cerca o m eio virtual. O presente estudo
não adentra a esse m érito, m as não o despreza.
Bens e serviços devem ser disponibilizados para a análise do pretenso cliente,
geralm ente caracterizado de "consum idor”. O sucesso da negociação passa, obrigato­
riam ente, pela qualidade da análise que ora se torna possível para a parte interessada
na aquisição daqueles. Logo, tom a-se im perativa a existência de um "m eio” que sirva
para dem onstrar bens e serviços (a oferta), além de suas qualidades, características,
por vezes até m anuais para consultas prelim inares e todas as informações que cercam
o negócio.
Tal se faz possível com a existência de um a hospedagem virtual de tais inform a­
ções e subsídios aos interessados na pactuação. Aqui entra, com vigor, o ciberespaço,
principal plataform a onde se tom ará viável o tráfego de dados e seu arm azenam ento,
a troca de informações entre pessoas, veiculação de contratos digitais, enfim, um ver­
dadeiro campo eletrônico que perm itirá a localização dos bens e serviços a se oferecer
e a se contratar.
Proporcionada tal plataform a, visando à veiculação de bens e serviços, neces­
sária se faz a existência de outro requisito, qual seja, o local onde serão abrigados
os dados para o conhecim ento das partes. Tais são denom inados de "estabelecimentos”
virtuais, “sites”28 ou sítios. São m eios virtuais que hospedam bens e serviços e todas
suas características, incluindo em boa parte dos casos fotografias e vídeos explicativos
do fornecedor acerca dos bens e serviços. Esse é um requisito fundam ental para que se
torne possível um a das partes conhecer a oferta da outra.

28 A m b ie n ta d o s n o sis te m a World Wide Web, ab reviado p o r "w w w ”.


230 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

A efetivação dessa form a de contratação se faz possível, ainda, com a utiliza­


ção do correio eletrônico, e-mail, um endereço que o fornecedor em prega para que o
potencial consum idor entre em contato para fins de arrem ate do negócio. Esse traço,
em particular, confirm a a tendência (necessidade) das tratativas se concretizarem com
celeridade, em dias de tem po m uito restrito.
Dessa forma, com o grande avanço nessa nova sistem ática de realização de con­
tratos, por m eio eletrônico, observa-se que algum as form alidades, antes inerentes e
im prescindíveis para a concretização das tratativas, foram deixadas de lado e, em prol
da dinâm ica dos negócios e da massificação do consum o, am pliam -se os mercados,
reduzem -se os gastos com os papéis, ajudando a preservação do m eio am biente, al­
teram -se os padrões de segurança de dados e novas áreas do conhecim ento surgem a
p artir daí.
N esse aspecto em particular, o Marco Civil pauta pela disciplina do uso da in­
tern et no Brasil valorizando, principalm ente, o direito de acesso de todas as pessoas
à rede m undial de dados, no contexto de obterem informações da sua vida particular
e das coisas públicas, acesso ao conhecim ento, preservando os direitos daqueles que
optem pela concretização de seus negócios por interm édio da rede.
A liberdade contratual, portanto, é declarada como um dos fundam entos dessa
legislação do m eio virtual, deixando-se claro que, desde que os interessados se orien­
tem pelos princípios fundam entadores da boa-fé contratual, da autonom ia da vontade,
seguindo os nortes dos dem ais preceitos inerentes ao ordenam ento jurídico nacional,
a eles se garante a autonom ia para a escolha do m odelo negociai que possa gerir suas
vontades a serem pactuadas nos contratos eletrônicos.

7.2 ADESÃO NOS NEGÓCIOS PROMOVIDOS PELA INTERNET


Um destaque im portante é o que tange às tratativas pré-negociais. D ependendo
do objeto contratual ou de algum a(s) peculiaridade(s) a ele ligada(s), necessário se
faz, nas negociações tradicionais, a existência de um a etapa anterior à pactuação do
acordo, geralm ente denom inada de “tratativas pré-contratuais”. Boa parte dos negócios
prom ovidos na in tern et inibe a possibilidade de que ocorram as tratativas pré-contra­
tuais, consubstanciando um a tendência de fazer valer a adesão a essas m odalidades
contratuais.
Tais m odelos “por adesão ” possuem a particularidade de não serem constituídos
a p artir da livre negociação entre as partes, mas, ao contrário, advêm pela razão que
um a das partes pactuantes aceita as condições prelim inarm ente estabelecidas, abrindo
m ão de sua liberdade contratual, ou seja, a de fazer valer sua vontade na form ação do
conteúdo negociai.
Dessa forma, essa característica em tais m odelos negociais - adesão - se con­
firm a a p artir da ideia contrária da paridade, não havendo, portanto, a liberdade de
convenção, visto não ser possível a realização das tratativas de ajuste, geralm ente pré-
-contratuais, onde as partes livrem ente externam seus interesses, pactuam vontades e
A liberdade na contratação dos negócios prom ovidos na internet 231

ajustam condições. Ao contrário, o que opera é um a lim itação quanto à aceitação dos
term os previam ente apresentados por um dos poios do negócio. Ao outro resta aderir.
Esse traço m arcante, nessa form a de estabelecer negócios jurídicos, tam bém
objeto de preocupação do legislador inffaconstitucional, ao estatuir, no âm bito do ar­
tigo 54 do Código de Defesa do Consum idor, que o contrato de adesão se estabelece
unilateralm ente pelo fornecedor de produtos ou serviços (parte econom icam ente mais
forte), sem que o consum idor (parte econom icam ente m ais fraca) possa discutir ou
modificar, de m odo substancial, o conteúdo pactuado. Resum idam ente: um a parte es­
tipula e a outra, com liberdade, aceita ou não os term os da convenção.
V islum brando-se a adesão como um a realidade nesses m odelos, reconhece-se
um a tendência já m undialm ente alertada no que se denom ina de “estandardização ”,29 ou
seja um a padronização de m odelos negociais que proporcionam certas vantagens por
já conterem cláusulas e condições definidas e, com isso, tornarem céleres a celebração
dos negócios. É visível que as relações negociais advindas da in tern et sejam cada vez
m enos paritárias e m ais de adesão.
N esse contexto, em particular, o Marco Civil da Internet não aborda a forma
negociai de adesão. A penas indica que tal m odelo não pode conflitar com "os demais
princípios estabelecidos nesta Lein e com as diversas disposições norm ativas do sistem a
nacional, completa-se. Ainda, o Marco Civil estabelece o direito de ação - desnecessa­
riam ente, ao nosso soar30 - com o garantia para a parte que se sentir lesada na celebra­
ção contratual pela internet.
O reforço a essa proteção - lesão a direito advindo da adesão contratual - se faz na
locução do inciso XIII do artigo 7^ (direitos e garantias dos usuários) do Marco Civil da
Internet, ao prever a aplicação das regras do Código de Defesa do C onsum idor nas
relações de consum o realizadas na internet. Ao nosso sentir, novam ente, reforço des­
necessário tendo em vista que qualquer relação de consum o já se faz tutelada pelo
diplom a consum erista desde 1990 no Brasil.
Além do que, insta observar, o disposto no artigo 424 do Código Civil pátrio
deixa claro que, em negócios que tenham a particularidade de serem firm ados por ade­
são, as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante
da natureza do negócio são nulas de pleno direito, operando aqui o efeito ex tunc, com
a consequente retirada de qualquer efeito que possa ser avaliado desde a origem do
negócio, por considerar-se abusiva a disposição combatida.
Logo, para que seja preservado, nesses contratos de adesão, o equilíbrio con­
tratual, aspecto fundam ental das relações negociais, deve haver a intervenção estatal,

29 R O PPO , 1988, p. 312 -3 1 4 .


30 Inciso XXXV d o artig o 5? d a C o n stitu iç ã o d a R epública de 1988 a sse g u ra o d ire ito de ação (inafastabilidade
do Poder Judiciário - ju sticialização ) p a ra q u a lq u e r p esso a, em te rritó rio n acional, q u e q u ise r p le ite a r d ireito
seu , am eaçad o o u lesad o , ju n to ao P o d er Judiciário. Logo, d e sn e ce ssá rio esse reforço e m legislação infra-
c o n stitu c io n a l, co m o o faz o M arco Civil d a In te rn e t (Lei n^ 1 2 .9 6 5 /2 0 1 4 ), n a locução q u e lh e re se rv a seu
a rtig o 30.
232 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

por interm édio da aplicação das norm as jurídicas de proteção ao consum idor, que se
encontram plasm adas em outros setores do ordenam ento jurídico, externos, portanto,
ao Marco Civil da Internet, tutelando, dessa forma, os direitos dos consum idores que
celebram negócios através do m eio virtual.

8 LIBERDADE E AUTONOMIA DE CONTRATAÇÃO NO


AMBIENTE VIRTUAL

Ao considerar o hom em como centro das relações sociais, o direito é visto como
um fenôm eno específico das sociedades form adas por aquele, tom ando-se indispen­
sável para a convivência harm ônica. Vislum bra o direito a consciência do ser hum ano
sobre sua própria atividade e sobre o am biente que o cerca, vivendo este inserido num
m undo de norm as.31
A própria concepção do Estado de Direito pressupõe o equilíbrio entre as forças
sociais através da possibilidade de incidência norm ativa. Ao regulam entar as relações
travadas na (ou pela) internet, deve-se ter em m ente a abrangência dos term os for­
m adores da cidadania, fundam ento republicano, principalm ente no que diz respeito à
liberdade para realizar os atos da vida civil.
A p artir disso, tem -se que a liberdade reduz-se na possibilidade de duvidar, a
possibilidade de errar, de experimentar, sim plesm ente de dizer não. Liberdade reduz-
-se ao poder de escolha. Corolário disso é que a característica do ser hum ano é a de
ser livre, ser único e isso faz com que a liberdade seja a razão que assegura a igualdade
entre os seres,32 tornando suportável a vida em sociedade.
O professor J o s é J o a q u im C a l m o n d e P a s s o s distingue dois m undos em que se
observa a atividade hum ana: o m undo da Tiecessidade, no qual toda espécie de vida está
situada, e o da liberdade, no qual som ente o hom em desponta na razão de que este co­
loca as alternativas e realiza as opções com base nestas.33 E no regime dem ocrático que
a liberdade encontra seu campo de expansão.
D estarte, os problem as hodiernos que advêm dos ideais de liberdade (ou
liberdades),34 e aqui se inserem as liberdades contratuais ou negociais, não podem ser

31 "Acreditamos ser livres, mas na realidade, estamos envoltos em uma rede muito espessa de regras de conduta que, desde
o nasrímento até a morte, dirigem nesta ou naquela direção as nossas ações. A maior parte destas regras já se tom ou tão
habitual que não nos apercebemos mais da sua presença" (BOBBIO, 2 003, p. 23-24).
32 Cf. MILL, 1991, p. 103.
33 "Dois modos de ser do real, portanto. Num, o mundo do ser, onde as relações se constituem em termos de causalidade e
a necessidade se apresenta como nota dominante. Noutro, o mundo do dever ser, onde as relações se constituem em termos
de imputação e a liberdade é a nota dominante” (CALM ON D E PASSOS, 1984, p. 5).
34 "Há assim, na história, tantas liberdades quantos sejam os obstáculos removidos em cada oportunidade. [...] a história
é uma trama dramática de liberdade e de opressão, de novas liberdades que se deparam com novas opressões [...]. Essa in­
terpretação tem a vantagem de considerar liberdade e liberdade unidas numa relação de integração reciproca" (BOBBIO,
2 0 0 0 , p. 75-76).
A liberdade na contratação dos negócios prom ovidos na internet 233

solucionados a partir de sim ples e totalitárias form ulações porque a questão carece
diretam ente do estudo dos lim ites e das condições que envolvem a escolha do hom em ,
além do fato de que o conceito daquela é gerido por estruturas concatenadas ao longo
da história hum ana e variável nas condicionantes culturais dos povos.35
Concebendo a liberdade como possibilidade ou escolha inerente à raça hum ana,
necessário firm ar que tal autodeterm inação não se faz absoluta porque se encontra for­
tem ente vinculada à m otivação dos atos que fundam entam as escolhas.36 D eterm inar
as condições ou as form as pelas quais são atingidas é determ inar em que m oldes deve
operar a liberdade das ações hum anas e tal, com um ente, se dá através dos com andos
legais. A liberdade negociai, fruto da autodeterm inação da pessoa em pactuar avenças,
só é possível se com preendida dentro de lim ites, geralm ente, norm ativos num Estado
de Direito, sem esquecer-se da incidência dos princípios gerais do direito e, acrescen-
ta-se, dos preceitos constitucionais.
Nesse contexto, notadamente, o poder de avaliação, de escolha e de autodeterm ina­
ção do contratante representa inegável exercício de liberdade37 deste, pautado pelo valor
máximo de alcance da cidadania e exercício pleno dos ideais de um Estado Democrático,38
juntam ente com a essência da igualdade,39 para que se estabeleçam os valores fundam en­
tais da democracia onde os paradigmas são abalizados pelo convívio entre sem elhantes. A
regulamentação da internet para ser plena, nesse contexto, deve garantir isso.
Um a das preocupações nesse sentido é com a atitude hum ana quando exerce
o poder (de decidir, por exem plo), que pode vir a extrapolar os lim ites im postos pela

35 A cerca d a lib erd ad e, "esse termo tem três significados fundamentais, correspondentes a três concepções que se sobre­
puseram ao longo de sua história [...]: l ^ L . como autodeterminação ou autocausalidade, segundo a qual a L . é ausência
de condições e de limites; 2o L. como necessidade, que se baseia no mesmo conceito da precedente, a autodeterminação,
mas atribuindo-a à totalidade a que o homem pertence (Mundo, Substância, Estado); 3- L. como possibilidade ou escolha,
segundo a qual a L . é limitada e condicionada, isto é, fin ita " (ABBAGNANO, 2 0 0 3 , p. 6 05-606).
36 “Platão fo i o primeiro a enunciar o conceito segundo o qual a L. consiste na ‘ju sta medida’. [...] L. finita, de escolha
entre possibilidades determinadas e condicionadas por motivos determinantes. Semelhante L. é delimitada: 1^ pelo grau
das possibilidades objetivas, sempre em número mais ou menos restrito; 2o pela ordem dos motivos da escolha, que podem
restringir ainda mais, até a unidade, a ordem das possibilidades objetivas. Portanto, esse conceito de L. é uma form a de de­
terminismo, ainda que não de necessarismo: admite a determinação do homem por parte das condições a que sua atividade
corresponde, sem admitir que a partir de tais condições a escolha seja infalivelmente previsível” (Ibidem , p. 6 1 0 -6 1 1 ).
37 “A condição humana da liberdade, o homem não a experimenta e realiza em termos exclusivamente pessoais, porque
outra realidade inafastável e mais relevante é a de que não existe o homem, sim homens e homens convivendo. Se a liber­
dade é a marca eminente da condição individual do homem a sociabilidade é a marca de sua humanidade” (CALM ON
D E PASSOS, 1984, p. 7).
38 “Afirm ar a liberdade e a igualdade como valores significa que eles são, respectivamente, um estado do indivíduo e uma
relação entre indivíduos desejáveis de modo geral. [...] Liberdade e igualdade são os valores que servem de fundamento à
democraaa. [...] Entre as muitas definições possíveis de democracia, uma delas [...] é a definição segundo a qual a demo­
cracia é não tanto uma sociedade de livres e iguais (porque, como disse, tal soáedade é apenas um ideal-limite), mas uma
sociedade regulada de tal modo que os indivíduos que a compõem são mais livres e iguais do que em qualquer outra forma
de convivência" (BOBBIO, 2 0 0 0 , p. 7-8).
39 H á q u e se re ssa lta r q u e “a igualdade constitui o signo fundamental da democraáa. [...] A s constituições só têm
reconhecido a igualdade no seu sentido jurídico-formal: igualdade perante a lei” (SILVA, 2 0 02, p. 2 1 1 ).
234 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

liberdade (regrada no Estado Dem ocrático de Direito) em nom e de um determ inism o


que busca desrespeitar (ou anular) as garantias dos jurisdicionados.40 Aqui reside a
im portância da observação dos freios constitucionais.
Se é possível sintetizar a questão sem incorrer no risco de anular o exposto, rea-
viva-se a magnífica abordagem de Bobbio, para o qual “a justiça é liberdade. Com base nesta
concepção, o fim último do direito é a liberdade”.41 Por outra via, a todo ser hum ano im pera
tam bém um a lei universal de liberdade, preceito à dignidade da pessoa hum ana.42 Já
se disse que a " liberdade, em suma, não é o poder sobre os demais, senão sobre si mesmo”.43
Dessa forma, a autonom ia da vontade é evidente no m undo negociai. A m ani­
festação da vontade em erge o interesse da pessoa no contexto social ao qual se insere.
Sua principal feição é a autonom ia, aspecto que aqui se defende atrelada à liberdade
hum ana para a concretização de seus interesses, e isso se to m a cada vez m ais evidente
na formalização dos negócios pela internet, tendo-se em m ente os já aventados precei­
tos da rapidez e am plitude de possibilidades ao en to m o desse am biente virtual.
Inegavelm ente que se está, dentro do contexto aqui apresentado, diante de dois
planos distintos de liberdade. O prim eiro deve ser com preendido como a autonom ia
que se tem para a elaboração e alteração do conteúdo contratual, o que se proclama
como a liberdade contratual.
À prim eira vista não há restrição algum a a essa prerrogativa, ainda que se te­
n h a a formalização do negócio a partir do m eio virtual. Logicamente que em algum as
m odalidades específicas, como, por exemplo, com pra e venda, o form ato da "adesão”
- cláusulas/condições predeterm inadas - seja o m odelo m ais optado, restringindo,
desse m odo, a form a de liberdade em com ento.
A segunda decorrência é a autonom ia para contratar, considerando-se aqui a
possibilidade que a pessoa tem para a estipulação do contrato, como ato da vida civil
que é. O Marco Civil da Internet, ao proclam ar como um de seus fundam entos o “de­
senvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais”, além do princípio
da “liberdade dos negócios promovidos na internet", dem onstra a clara opção legislativa pela
preservação da autonom ia em contratar pela rede.
Claro que tais autonom ias se fundem e se concretizam a partir da observância
dos requisitos que dão validade aos atos jurídicos, tam bém observáveis nas tratativas

40 "Quando a liberdade se tornou livre-arbítrio. Desde então, a liberdade tem sido um problema filosófico de primeiro
plano, e, como tal, fo i aplicada ao âmbito político, tomando-se assim, também, um problema político. Devido ao desvio
filosófico da ação para a força de vontade, da liberdade como um estado de ser manifesto na ação para o liberum arbitrium,
o ideal de liberdade deixou de ser o virtuosismo [...] tomando-se a soberania, o ideal de um livre arbítrio, independente­
mente dos outros e eventualmente prevalecendo sobre os outros" (ARENDT, 1992, p. 211).
41 Cf. BOBBIO, 1984, p. 73.
42 "Quando o homem não pode mais dispor de seu corpo, quando ele é humilhado de maneira desumana e reduzido física
e mentalmente, a sua dignidade é atingida de maneira irreparável. A integridade corporal é o último reduto em que um
homem pode ser ele mesmo. Quando este espaço de identidade é destruído, não resta mais nada da qualidade do ser huma­
no” (FLEIN IER, 2 0 0 3 , p. 11-12).
43 Cf. CARNELUTTI, 2 0 0 1 , p. 21.
A liberdade na contratação dos negócios prom ovidos na internet 235

e negócios jurídicos realizados no ciberespaço. E por elas há de se observar que cos-


tum eiram ente nem sem pre há um equilíbrio entre as partes contratantes, o que se
explica pela diferença econôm ica que geralm ente se constata entre estas.

9 PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ORDEM PÚBLICA NOS


NEGÓCIOS PROMOVIDOS NA INTERNET
Há m uito se sabe da predom inância de certos preceitos da vontade estatal ( von­
tade coletiva ) sobre a individual, em m atéria de negócios jurídicos. Isso interfere, sobre­
modo, na autonom ia contratual, ao suprim ir das partes a am pla liberdade de estipular
cláusulas que possam ferir preceitos m aiores, registrados no âm bito coletivo. A cons­
tatação disso se dá na introm issão do Estado nos interesses particulares, num a franca
tentativa de evitar-se o choque entre os direitos dos contratantes ou destes com os
interesses sociais fundam entais.
Tal ocorre desde o clássico Direito Romano, com a form ulação da prevalência
dos interesses coletivos, estabelecidos como preceitos da ordem pública, em face dos
interesses individuais, tidos estes como preceitos de ordem privada. A autonom ia es­
tatal se com pleta com a edição de norm as cujo conteúdo se proclam a na ordem públi­
ca, contendo princípios e regram entos que devem orientar a formalização de relações
contratuais pautadas pela tutela da parte econom icam ente m ais fraca no negócio.
Esse ressalto é observado no Marco Civil da Internet, especificam ente na locu­
ção da parte final do inciso VIII do artigo 3o, ao assentar que os negócios prom ovidos
na in tern et atingem autonom ia contratual plena " desde que não conflitem com os demais
princípios estabelecidos nesta Lei”. Acrescente-se, “e que não afrontem a função social dos ne­
gócios jurídicos, os princípios fundam entais constitucionais e a soberania nacional”, por decor­
rência expressa da C arta Constitucional vigente no Brasil, desde 1988.
O direito44 assenta-se sobre um sistem a de regras e princípios que proporciona
a possibilidade de convivência entre os indivíduos restabelecendo a harm onia quando
da existência de um conflito. As regras desse sistem a são estudadas em dois grandes

H "O direito é o conjunto das condições sob as quais a liberdade de um se harmoniza com a liberdade de outrem mediante
uma lei geral chamada Liberdade” (E nciclopédia Saraiva d e D ire ito ,1997, v. 25, p. 61-62).
° d ire ito ta m b é m p o d e se r v islu m b ra d o com o: “a) disciplina social, que se impõe à comunidade humana; b) conjunto
de regras e instituições jurídicas; c) conjunto deform as pelas qm is as regras e instituições se exteriorizam; d) ciência que
estuda essas regras e instituições; e) ideal dejustiça, meta colimada pelas normas jurídicas; f ) equidade, palavra igualmen­
te de sentido variado; g) conjunto dos direitos de que as pessoas desfrutam" (FRA NÇA, 1975, v. 1, p. 76).
“Sintetizando essas noções, podemos dizer: é o direito um sistema de disciplina social fundado na natureza humana,
que estabelecendo, nas relações entre os homens, uma proporção de reciprocidade nos poderes e nos deveres que lhes atri­
bui, regula as condições existenciais e evolucionais dos indivíduos e dos grupos soáais e, em consequência, da sociedade,
mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público. [...] Essa noção não parte da sociedade, menos ainda do
Estado, para atingir o homem. A o contrário, partindo da natureza humana, alcança a organização social e visa a disápli-
na das condições de coexistênáa e de aperfeiçoamento dos indivíduos, dos grupos sociais e da própria soáedade. E assim
fix a o conceito unitário e básico sobre o qual toda a estrutura do direito se ergue” (RAO, 1952, v. I, p. 4 3 ).
236 Marco Civil da Internet • Leite e Lemos

grupos.45 As denom inadas regras primárias são aquelas que determ inam às pessoas
fazerem ou deixarem de fazer algo. As secundárias, por seu turno, garantem a possibi­
lidade de conceber, modificar, julgar ou derrogar as regras prim árias, exercendo um
controle sobre aquelas.
As norm as jurídicas, como previsão de tipos ideais de condutas ou condutas
idealizadas, estão sem pre vinculadas a um m odelo concebido como o dever-ser, um a
otim ização das condutas previsíveis. De outra via, há norm as instrum entalizadoras -
de natureza conceituai ou processual - que definem qualificadoras com portam entais,
como as circunstâncias atenuantes e agravantes, ou disciplinam as dem andas ajuizadas.
Por outro lado, ao falar-se em "princípios”, o Marco Civil da Internet perfila da
ideia de que tais são considerados como valores m orais que indicam a justiça, a equi­
dade, que incidem sobre tudo e que servem de sustentação para todos os dem ais pre­
ceitos estatuídos num ordenam ento46 e auxiliam no ato de conhecim ento.47 Devem
ser conciliados quando postos em conflito,48 um a vez que não existe gradação jurídica
entre eles, cabendo ao intérprete deles extrair o sentido harm ônico.
A principal distinção entre os princípios e as norm as é que nestas, além da gra­
dação que possa existir, constam os efeitos jurídicos que devem ser observados quan­
do da ocorrência de determ inada situação nelas prevista,49 daí a se falar em efetividade
e resultados num plano de validade norm ativa.
Os princípios, por seu turno, indicam um fundam ento ao intérprete da norm a,50
não um a condição de aplicabilidade. As norm as jurídicas conflitantes obrigam a que
um a ceda em detrim ento da outra porque som ente um a pode ser válida. N esse aspec­
to, observa-se que o Marco Civil não leva em conta a distinção havida entre princípios,
fundam entos e sistem as, preferindo apenas elencar alguns, de m odo indistinto.
De toda forma, há que imperar, indistintam ente, nos negócios jurídicos eletrô­
nicos a função social dos contratos. Tal com ando norm ativo51 significa que a avença

45 Cf. HART, 1986, p. 91-92.


46 "O princípio é aquilo que, uma vez identificado, não pode ser alterado, devendo incidir sobre tudo. E algo universal,
absoluto, do qual não se pode escapar” (N U N E S, 2 0 0 2 , p. 52-53).
47 "Os princípios são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a
compreensão de seu modo de organizar-se. [...] A enunciação dos princípios de um sistema tem, portanto, uma primeira
utilidade evidente: ajuda no ato de conhecimento” (SU N D FELD , 1992, p. 137-138).
48 Cf. PER EZ LU N O , 1990, p. 2 9 0 -2 9 6 .
49 "Os princípios são mais abstratos e daí vagos em suas formulações, na comparação com as normas, menos gerais e mais
precisas. Isso significa que usualmente as normas se aplicam diretamente ao caso concreto, enquanto os princípios preci­
sam de intermediação normativa. Enquanto as normas se reportam a determinado fato visando uma tipificação ou quase
isso, os princípios apontam valores, o que alarga a determinação do seu conteúdo. Os princípios podem ser reconhecidos
implicitamente no sistema jurídico ou mesmo supostos. A s norma