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Flexibilização dos direitos do trabalhador.

Uma análise dos riscos de retrocesso aos direitos
trabalhistas elencados no artigo 7º da Constituição Federal
Alexandro Santana Neves
Publicado em 07/2019. Elaborado em 05/2018.
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 DIREITO DO TRABALHO
 FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS

Página 1 de 2»
Trata-se de uma análise dos aspectos caracterizadores do fenômeno da
flexibilização, ponderando os argumentos que lhe são favoráveis e os que lhe
são contrários, haja vista todo o embate que se formou entorno da aplicação e
expansão do instituto.
RESUMO

O presente trabalho visa à retratar aspectos caracterizadores do

fenômeno da flexibilização, que vem ganhado espaço nas discursões sobre a
temática direitos trabalhista. Não se trata de uma inovação das mais recentes,
visto que já permeava o texto da Carta Magna de 1988.  Sendo necessário
uma avaliação dos argumentos que lhe são favoráveis e os que lhe são
contrários, haja vista todo o embate que se formou entorno da aplicação e
expansão do instituto. Uma grande reivindicação da classe Empregadora.
Trata-se, pois, de um instituto  apontado  como  forma  de  torna  o  Direito  do
Trabalho mais  moldável  às necessidades modernas, podendo adaptar-se em
momento de crise ou reduzir o desemprego ao desonerar o empregador, ou
pelo  menos é esta a ideia  que  pregam  os que defendem o instituto, ao
passo  que  os  que lhe são contrários,  o tratam  como um mitigador  de
direitos e uma  arma para que  retrocesso possam  ser perpetrados  no  campo
trabalhista, subjugando  as normas trabalhistas a negociações que  se
efetuariam entre forças dispares, onde o  empregador se sobrepõe as
necessidades do empregado. Além, disso faremos uma breve analise do
alinhamento da jurisprudência ao perpetrar julgados permissivos à aplicação da
flexibilização.

Palavras chave: flexibilização, Proteção na relação de trabalho, rol de

direitos do trabalhador, aspectos positivos e negativos da flexibilização.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO; 2. FLEXIBILIZAÇÃO; 2.1. Breve Arcabouço

Histórico; 2.2. Conceito; 2.3. Diferenciação Entre Flexibilização e
Desregulamentação; 2.4. O Papel do Empregador, do Trabalhador e do Estado
na Implementação da Flexibilização;2.5. Avanços e retrocessos – Uma Análise
dos Aspectos Positivos e Negativos; I. Argumentos favoráveis à flexibilização;
II. Argumentos desfavoráveis à flexibilização; 3. FLEXIBILIZAÇÃO E O
ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 3.1. O Artigo.  7º, Constituição
Federal, - Como Rol Direitos Trabalhistas Mínimos 3.2. A Flexibilização de
Jornada de Trabalho e da Remuneração na Constituição Federal de 1988. 3.3.
Princípios do Direito do Trabalho Como Limite à Flexibilização dos Direitos
Fundamentais do Trabalho; a) Princípio da proteção; b) Princípio da
irrenunciabilidade; c) Princípio da irredutibilidade salarial; d) O princípio da boa-
fé; e) O princípio da proibição do retrocesso social; f) O princípio da dignidade
da pessoa humana; 4. ANOTAÇÕES E ENTENDIMENTOS
JURISPRUDENCIAIS. 5.   CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

A flexibilização das normas trabalhistas tem ganhando destaque nas

discursões concernentes ao campo juslaboral.  Trata-se de um ferramenta que
possibilita a flexibilização das normas laborais, tornando-as maleáveis para que
possam se ajustarem às diversas situações que podem surgir.

Os grandes expoente e defensores da flexibilização estão enquadrados

dentro da classe empregadora. As empresas, em especial as de grande porte,
alegam que a rigidez da legislação trabalhista acaba por onerar
demasiadamente as folhas de pagamento, impedindo, assim, que sejam
gerados novos postos de trabalho.

Desta forma, ao reduzir a rigidez das normas haveria uma suposta

evolução na dinâmica das relações de trabalho onde patrões e empregados
teriam liberdade para negociarem os contratos de trabalho.

Não se trata de um instituto exatamente novo, a própria Constituição

Federal de 1988 já trazia em seu corpo possibilidades de flexibilização de
direitos trabalhistas, ao definir que salários e jornadas poderiam ser alterados
por meio de negociação coletiva.  A norma coletiva, nestes casos, se
sobrepunha ao ditames da Lei, o negociado prevalecia sobre o legislado, e a
autonomia das partes ganha relevância.

Passamos de patamar de direitos quase que absolutos para um

patamar de relativização. Por obvio a nossa Constituição, de cunho social,
apesar de abrir essa brecha não deixou caminho livre para que todos os
direitos fossem flexibilizados e ainda exigiu que a flexibilização fosse estipulada
por meio de uma norma coletiva, na qual sempre haverá pelo menos a
participação do sindicado dos empregados. Uma forma de equilibrar as forças
que irão debater e criar as novas regras.

Logicamente, nossos tribunais foram sendo chamados a se pronunciar

conforme o instituto passou a ser aplicado em maiores escalas. E em boa parte
do processo de formação, é a jurisprudência que molda e limita a aplicação da
flexibilização.

Apesar da difusão da discursão do instituto, especialmente nos últimos

anos, ele ainda é foco de muitas desconfiança. A doutrina ainda não formou
uma posição majoritária que possa fazer comungar aspectos positivos e
negativos. Logo, há um campo que ainda demanda evolução teórica.

O mundo moderno pautado em sistemas políticos neoliberais dar azo à

busca incessante pelo aumento do capital.  Tudo passou a ser resumido na
forma de negociações. O lucro é o objetivo principal. E normas rígidas no
campo trabalhista são tidas como entraves que dificultam a atividade
empresarial reduzindo lucros e contratações. E com isso, os detentores do
poder econômico passaram a pressionar o legislativo exigindo maior liberdade
e autonomia.

Neste embate de vozes dissonantes que passaremos a uma análise da

flexibilização das normas trabalhistas, com vistas a apresentarmos argumentos
favoráveis e desfavoráveis.

2.FLEXIBILIZAÇÃO

2.1.Breve Arcabouço Histórico.

O mundo como o conhecemos é baseado em multiplicidade de

culturas. Múltiplas formas e rostos.  Mas em cada canto do mundo há, houve e
haverá uma relação de trabalho.

O que se modifica é como se relacionam as pessoas envolvidas na

relação laboral. Cada país tem suas regras e tradições particulares, e por
vezes peculiares, o que os torna ímpares em certos pontos de tais relações,
mas o que realmente buscamos é analisar as contribuições que cada uma
dessas peculiaridades na formação do processo histórico que deu origem as
bases mínimas que nos permitem pensar o direito do trabalho nos moldes
atuais.
 O direito do trabalho é fruto das relações e conjunturas forjadas na
ardor das forças conformadoras dos contratos laborais. A figura do patrão
como detentor do poder e gerenciador das ordens que concatenam o labor em
busca do lucro e a figura da empregado, a massa trabalhadora que troca sua
força e energia pelo sustento, seu e de sua família.

É no calor desse embate que as regras e normas trabalhistas foram se

formando ao longo da história. Percebendo que a relação é
benéfica/necessária para ambas as partes, o que se viu foi uma verdadeira
redistribuição das forças. A relação passa a buscar um equilíbrio. O patrão
deixa de ser absoluto e o empregados começam a perceber seu poder e
buscam resistir às pressões do empregador, neste momento se forma os
conceitos de jus variandi e jus resistentiae.

Longe de queremos nos debruçar sobre a história do direito trabalhista,

vamos nos ater, tão somente, aos fatos sociais que nos levaram a pensar na
flexibilização. Um recorte histórico mais simplório, porém, que atende
perfeitamente aos fins do presente trabalho.

O direito do trabalho tem seu exórdio na crise, uma resposta social e

política a todos os problemas que o capitalismo impunha à sociedade. O
grande marco inicial data do século XIX, após um período de grande
industrialização em que as máquinas passaram a ocupar diversos postos de
trabalho. A Revolução Industrial faz aumentar o desemprego e a agravar os
problemas sociais, então surge a necessidade de uma regulação estatal para
estancar a crise. Regras mais específicas, apropriadas a essa nova realidade,
vez que o direito civil já não era capaz de dar solução ao conflito, muito pelo
contrário, privilegiava ainda mais os detentores do poder econômico agravando
as desigualdades entre os patrões e os empregados. BARROS afirma que o
Direito do Trabalho:

Nasceu sob o império da máquina, que

ao reduzir o esforço físico e simplificar a atenção
mental, facilitou a exploração do trabalho das
mulheres e dos menores, considerados “meias
forças”, relegando-se o trabalho do homem adulto
a um plano secundário. O desgaste prematuro do
material humano nos acidentes mecânicos de
trabalho, os baixos salários e as excessivas
jornadas foram, então inevitáveis. O Direito Civil
já não se encontrava apto à solução desses
problemas, os quais exigiam uma legislação mais
de acordo como momento histórico-social. Isso
porque a celebração e o cumprimento do contrato
de trabalho disciplinados pela liberdade
assegurada às partes no direito clássico,
intensificavam a flagrante desigualdade dos
interlocutores sociais. [1]
  O conflito estava instalado. Insatisfeitos os trabalhadores se revoltam
pelas condições sub-humanas às quais eram submetidos. As lutas sociais
ganham corpo e as ruas, principalmente da Europa, e as meras insatisfações
se tornam paralisações, depredações e marchas em nome da dignidade,
melhores salários e condições de trabalho.

  O Estado se ver forçado a intervir e cria o “Direito do Trabalho”,

um conjunto de regras novas, com um campo de aplicação específico e
dispare dos demais ramos do direito. A nova regulamentação visava dar
ao trabalhador garantias mínimas, uma proteção a sua vida e sua
dignidade como ser humano. Um arcabouço de normas tão fundamental
que a elas fora conferido o princípio da irrenunciabilidade.

 Surge o garantimos estatal que se enraíza a países como o Brasil e

nossos vizinhos da América Latina, modulando as relações coletivas e as
evoluções legislativas foram no sentido de ampliar esse garantismo. Isso deriva
de razões políticas, econômicas e ideológicas. Os governos se tornam mais
populistas, buscando atender e se aproximar das classes mais pobres. O
Estado se torna o protetor dos menos favorecidos “com a recomendação de
que suas proteção deveria vir do Estado, não dos sindicatos, que eram
hostilizados porque não podiam ser controlados pelo poder público”[2].

   No século XX a sociedade se volta para indivíduo como o centro das

relações mundiais, ou pelo menos em tese, o homem passa a ser o ponto
fulcral de tudo. É a busca de um bem comum, da humanização da relações, em
que o ser humano não busca só a sobrevivência, mas sim, uma vida digna com
todo o respeito e benesses que a modernidade pode lhe oferecer. Nesta linha
surge o conceito do Welfare State.

O Welfare State representa o direito que

tem toda pessoa de ser protegida contra abusos
do poder econômico, garantindo-lhe, por
exemplo, renda mínima, alimentação, educação,
saúde, habitação, independentemente da
condição social do ser humano, tudo como forma
de direito político e não como caridade.[3]

Uma bela conceituação que chega a beirar uma utopia, e que de fato
nunca chegou a ser compatibilizado com a nossa realidade social e de muitos
outros país que não o adotaram, seja porque não o quiseram ou não detinham
condições de implementa-lo.

Nesta linha o Estado ainda se propunha a continuar como garantidor

dos direitos trabalhista, e mais que isso, a tornar realidade uma condição de
dignidade onde as condições de trabalho sejam adequadas e os salários sejam
capazes que dar ao trabalhador alimentação, educação, saúde, habitação etc.

Nos anos 1960 o Estado do Bem-Estar Social de concepção mais

solidária de proteção ao ser humano, e por conseguinte do empregado
começou em entrar em crise. A ideologia passa a ser confrontada com os
limites financeiros do Estado. E logo algumas garantias começam a ruir. Um
bom exemplo, no Brasil, foi o começo da substituição da estabilidade no
emprego pelo regime do FGTS, trazido pela Lei nº 5.107 de 1967. A
estabilidade dá lugar a uma mera indenização pecuniária.

E como a abertura de mercados internacionais pelo processo de

globalização, a situação só piorou. Na década de 1970 a crise econômica
impulsionada pelo alto preço do petróleo, a tecnologia tomando postos de
trabalho e modificando o panorama dos meios de produção e ainda a busca
pela competitividade, em especial com os países do oriente, agrava os
problemas sociais gerando mais desemprego.

Neste contexto que a necessidade de flexibilização dos direitos

trabalhistas surge.  Sob o argumento de que normas imperativas e institutos
jurídicos rígidos eram o fato gerador da crise das empresas, que ficavam
engessadas e não tinham como se adaptar as flutuações do mercado, cada
vez mais frequentes.  AGUIAR preceitua que a flexibilização:

Surgida na Europa, durante a década de

60 do século XX, como um conjunto de ideias
propagadas por pensadores e principalmente por
operadores do Direito do Trabalho para fazer
frente aos problemas como a excessiva rigidez
das normas trabalhistas de países como a Itália,
além daqueles decorrentes do avanço da
tecnologia, do desemprego e da crise do petróleo
de 1973, bem como das transformações políticas
do leste europeu, em razão da necessidade de
desenvolvimento das comunidades
internacionais, a flexibilização foi concebida com
o fim de reduzir o desemprego estrutural,
modernizar as relações de trabalho e adequar o
juslaboral às necessidades da empresa,
aumentando a sua produtividade[4].

Outro já criticavam os modelos de gestão ultrapassados, fruto de uma

estrutura organizacional que já não atendia aos novos anseios da sociedade
moderna. BARROS afirma que outros, ao contrário, atribuíam a culpa pela crise
econômica à estrutura orgânica e aos métodos de gestão, típicos da
concepção fordista da produção, e viam a rigidez das instituições mais como
um resultado da crise do que como sua origem (Boyer, 1990){C}[5].

Na década de 1990 o Estado Social praticamente é abandonado. Os

governos passam a priorizar incentivos a grandes grupos econômicos para que
estes venham a se estabelecer em seus países. Deixando de lado os
pequenos e médios empresários locais, que a duras penas sobrevivem ou são
obrigados a fecharem suas portas.
 Um efeito dominó gerado pelas políticas econômicas que privilegiam o
mercado internacional deixando ao desamparo o mercado interno. Saímos de
um Estado com foco no ser humano, na saúde, na educação e na dignidade do
ser humano, para um Estado que privilegia a busca pelo lucro e estabilidade do
mercado.

Assim muitas leis vieram para abrandar o rigor das normas trabalhista
devido à grande pressão econômica feita pelos grandes grupos empresariais.
O lobby empresarial adentrou as casas legislativas e fez aflorar um período de
maior permissibilidade normativa que avança diretamente conta as garantias
trabalhista.

Até a nossa Constituição de 1988, sofreu influência, já trazendo em seu

rol possibilidade de flexibilização, por meio de norma coletiva, de jornadas e
salários. E com a reforma trabalhista operada pela Lei 13.467/2017, o rol de
direito que foram flexibilizados para serem tratados por meio de norma coletiva
só aumentou. MARTINEZ complementa:

A despeito dessas ponderações, um fato

é inquestionável: a Constituição criou, sim, um
sistema protetivo de direitos sociais e trabalhistas
mínimos; autorizou, porém, em contraponto,
fosse operada a flexibilização do referido sistema,
mediante negociação coletiva, sobre assuntos
que dissessem respeito a salários e a jornada (os
dois mais importantes conteúdos do contrato de
emprego). Aderiu o constituinte de 1988 a um
modelo de “liberalismo coletivo” parcial, baseado
na faculdade de derrogação de normas de ordem
pública social expressamente referidas, mesmo in
pejus, por gestão da autonomia coletiva[6].

Há uma latente tendência legislativa e social que se envereda pelo

caminho da flexibilização e a cada dia vemos o rol de direitos mínimos dos
trabalhadores, tão intangível de outrora, ser reduzido paulatinamente.

2.2.       Conceito

Superada a análise do processo histórico, constatamos que o mercado

de trabalho passou por uma drástica e profunda modificação em face da forte
volatilidade do mercado financeiro, que é um dos principais responsáveis pelos
indicadores econômicos em tempos de globalização. As novas regras se
pautam no aumento da competição, do estreitamento das margens de lucro, da
necessidade de maior produção sem perca de qualidade, da divisão
internacional do trabalho e da subordinação dos países mais pobres aos mais
ricos, onde os países ricos delegam a manufatura de seus produtos a seus
“irmão menos abastados”, com vista a redução de custos de produção com o
uso de mão de obra mais barata.
 Neste contexto, muitas vozes se levantam para apontar os direitos
trabalhistas como entraves que dificultam o aumento das receitas da empresas,
dificultando o crescimento destas e até mesmo as colocando em situação
financeira desfavorável ante as oscilações do mercado econômico. Neste
diapasão se insere a flexibilização como uma saída ao rigor dos entraves
provocados pelos direitos trabalhistas. Mas para que possamos entender o
instituto o primeiro passo é a busca por um conceito adequado que possa
sintetizar todos os seus elementos.

Conceituar um instituto é das tarefas mais árduas, visto que se trata de

gerar um conjunto de palavras com a capacidade de abarcar elementos e
características que darão os contornos formadores do dito instituto. Pecando
pelo excesso chegamos à prolixidade e, por muitas vezes, à confusão. De
outra banda ao se buscar a simplicidade ou objetividade mínima, pode-se
acabar por não abraçar todos os elementos que caracterizam o objeto que se
procura descrever. Buscaremos, assim, apresentar os conceitos firmados pela
doutrina e analisar suas congruências e singularidades.

Começaremos com um conceito linguístico, o dicionário MICHAELIS

define flexibilização como: um substantivo feminino com dois enfoques - “1 Ato
ou efeito de flexibilizar. 2 Abrandamento ou eliminação de leis ou normas, em
especial daquelas que se constituem em entraves às relações econômicas”[7].
Como se nota a tratativa do verdete na esfera jurídica já se incorporou à
conceituação linguística.

A flexibilização é tornar algo rígido em algo maleável para que possa se

adequar às novas necessidades. Na esfera trabalhista o que se torna maleável
é o próprio direito. Para PEREIRA “a flexibilização significa amenizar o rigor da
proteção das normas trabalhistas em prol de uma respectiva adequação às
relações trabalhistas modernas e ao contexto atual da Economia”[8].

Do referido conceito podemos extrair três elementos bases: redução do

rigor das normas trabalhistas, adequação e contexto econômico-social.

Em primeiro patamar temos a redução do rigor das normas trabalhistas.

Uma reivindicação recorrente da classe patronal que afirma que o direito do
trabalho é demasiadamente rigoroso afetando as relações de trabalho e a
saúde financeira das empresas. É bem verdade que o Direito do Trabalho se
distancia das liberdades de auto regulamentação do Direito Civil. Contudo, isso
é caraterístico de sua classificação como ramo do direito público, o no mínimo
uma ramo hibrido do direito.

O direito público tem como fundamento um caráter impositivo, o estado

não deixa muita margem para que as partes possam negociar. E sendo o
Direito do Trabalho uma vertente desse ramo suas normas tem esse caráter
predominantemente rijo. O desafio então é buscar dar maleabilidade as normas
trabalhistas.

O segundo elemento é a adaptação. Por obvio as formas de prestação

de trabalhos foram se desenvolvendo ao longo dos anos. Se pegarmos por
exemplo a fabricação de uma sapato em 1930 e compararmos com os dias de
hoje veremos o quanto o processo se modernizou. O trabalho basicamente
manual deu lugar a maquinários de precisão que produzem mais, em menos
tempo e com menos desperdícios.

O trabalhador teve que desenvolver novas habilidades, aprender novos

métodos para se adequar aos contemporâneos meios de produção e por
conseguinte a própria relação de trabalho se modernizou. E neste ponto se
insere o segundo elemento do conceito de flexibilização, as mudanças
mercadológicas e tecnológicas fazem com que a adaptação seja uma
constante nas novas relações de trabalho.

O terceiro elemento é o contexto econômico atual. Vivemos em uma

época em que as economias pelo mundo alternam entre períodos de crise e
recuperação. Não há uma estabilidade plena. E devido ao processo de
globalização todas crises de um país acaba por ter efeitos negativos em
diversos outros.

Um efeito cascata que desencadeia efeitos nefastos nas relações de

trabalhos. Ao menor sinal de crise econômica os postos de trabalha já são
colocados à disposição para o sacrifício. Os trabalhadores convivem com a
incerteza quanto à manutenção de seus empregos.

Em um mundo capitalista onde tudo é pautado pelos custos, é bem

verdade que os encargos trabalhistas podem ser um grande fardo para
algumas empresas. Isso somado as flutuações do mercado aumentam as
incertezas quanto ao futuro das empresas e por consequências sobre a
manutenção dos postos de trabalho. Encontrar formas de minimizar os
problemas nos períodos de crises pode ser o fator decisivo para que a empresa
sobreviva ou não.

Assim podemos definir a flexibilização das normas trabalhistas como

uma forma de reduzir o rigor legal para que as partes possam negociar certos
aspectos do pacto laboral visando uma melhor adequação as novas
formatações das relações de trabalho, durante períodos de crise, com fulcro
em manter os postos de trabalho e evitar que as empresas sucumbam e
fechem as portas.

AGUIAR vai além e afirma que ao se observar o mundo

contemporâneo constatou que o fenômeno da flexibilização é bem mais
abrangente, não se restringindo apenas às ciências jurídicas, mas estendendo-
se também ao campo da política, da tecnologia, da economia e da sociedade
em geral[9].

Uma visão bastante ampliativa, mas que comunga com o pensamento

de mundo globalizado onde tudo se interconecta. Não vamos tecer um juízo de
valor sobre este posicionamento, sobre certo ou errado, mas é salutar que a
sociedade cada vez mais busca visões holísticas visto o impacto das
influências externas.
 2.3.       Diferenciação Entre Flexibilização e
Desregulamentação

Em uma sociedade tão plural em que a informação circula de forma

rápida e eficiente, como não se poderia imaginar há duas ou três décadas,
muitos são os que almejam dar sua opinião gerando conceitos e cometendo
alguns equívocos.

Com a flexibilização ocorre o mesmo. Análises superficiais levam por

vezes a uma conceituação equivocada e associando-a a institutos
completamente dispares gerando verdadeira confusão.

Contudo, neste momento vamos abordar tão somente a diferenciação

entre a flexibilização e a desregulamentação. Que por vezes e por
doutrinadores de renome são tratados como sinônimos, ou ainda, como se a
flexibilização fosse uma subcategoria derivada da desregulamentação.

Nesta linha de pensamento BARROS é um dos autores que tratam a

flexibilização como um sinônimo da desregulamentação normativa, e ainda faz
uma diferenciação dividindo a flexibilização em duas subcategorias: a
flexibilização heterônoma e a flexibilização autônoma. Vejamos:

A “desregulamentação normativa”
imposta unilateralmente pelo Estado
(flexibilização heterônoma) é considerada por
alguns doutrinadores como “selvagem”. Em
contrapartida a ela, sugere-se uma
“regulamentação laboral de novo tipo”, a qual
pressupõe a substituição das garantias legais
pelas garantias convencionais (flexibilização
autônoma), com a primazia da negociação
coletiva. Situa-se aqui a hipótese de redução
salarial prevista na Constituição de 1988 (art. 7º,
VI), mediante convenção ou acordo coletivo,
como também de majoração da jornada de seis
horas para turnos ininterruptos de revezamento,
sempre mediante negociação coletiva (art. 7,
XIV). A flexibilização traduz aqui uma forma de
adaptação das normas trabalhistas às grandes
modificações verificadas no mercado de trabalho.
Até nessa hipótese de flexibilização, os limites
mínimos previstos nos diplomas constitucionais e
internacionais devem ser respeitados, mesmo
porque os direitos trabalhistas integram o rol dos
direitos fundamentais na Constituição de 1988.
[10]

Nas palavras da doutrinadora a flexibilização heterônoma e

desregulamentação normativa são exatamente a mesma coisa. O Estado retira
sua força normativa para dar lugar aos acordos convencionados entre as
partes. Data máxima vênia, discordamos de tal paradigma. Há uma ruptura
entre os conceitos, cada uma busca definir um instituto singular. E ao criar essa
subdivisão na concepção de flexibilização, autônoma e heterônoma, buscando
aproximação com a desregulamentação surge a confusão entre os institutos.

O melhor seria mantê-los equidistantes, cada qual com seu campo de

aplicação delimitado.

 Cabe-nos ressaltar que a desregulamentação do Direito do Trabalho

não se confunde com a flexibilização das regras trabalhistas, apesar de alguns
autores não identificarem esta distinção em seus trabalhos.

Nesta linha CASSAR preconiza:

A desregulamentação pressupõe a
ausência do Estado (Estado mínimo), revogação
de direitos impostos pela lei, retirada total da
proteção legislativa, permitindo a livre
manifestação de vontade, a autonomia privada
para regular a relação de trabalho, seja de forma
individual ou coletiva. A flexibilização pressupõe
intervenção estatal, mais ou menos intensa, para
proteção dos direitos do trabalhador, mesmo que
apenas para garantia de direitos básicos. Na
flexibilização um núcleo de normas de ordem
pública permanece intangível, pois sem estas não
se pode conceber a vida do trabalhador com
dignidade, sendo fundamental a manutenção do
Estado Social.[11]

  Como se pode perceber a autora preconiza que a desregulamentação

é a ausência total da normais regulatórias. Retirando integralmente as bases
legislativas as relações trabalhistas poderiam, livremente, ser re-escritas pelas
partes no contrato da relação de trabalho. Uma liberdade tão ampla que
absolutamente tudo poderia ser objeto de deliberação entras as partes.
Podemos, neste ponto fazer uso de uma analogia para termos uma visão do
que aconteceria na desregulamentação: imaginemos um campo, cheio de
árvores e plantas, umas novas e frutíferas, outras antigas e já sem qualquer
utilidade. Daí vem um tratar a derruba tudo, resta somente o solo limpo para
que seja escolhido o que será plantado.

  Na analogia as árvores e plantas são as nossas leis, unas atualizadas

e coerentes que estão em pleno vigor, produzindo todos os seus efeitos, outras
estão lá a tanto tempo que já perderam sua função, mas ainda existem. A
desregulamentação é o trator, e no uso de sua força devastadoras derruba
tudo que está em seu caminho, revogando totalmente todas as leis vigentes. E
o por fim, o que resta é o solo, o livre campo onde tudo pode ser plantado, o
terreno livre ondes as partes poderão discutir e gerar acordos sobre como suas
relações serão reguladas. Em que pese nem sempre boas sementes serão
plantadas.
  Já no que diz respeito à flexibilização a autora preconizar que o cerne
que a distingue da desregulamentação, é que ao contrário desta que revoga
todas a legislação em matéria trabalhista, aquela estabelece-se mas as bases
do direito são mantidas. Trata-se de uma patamar regulatório mínimo que deve
ser garantido.

Retomando à analogia, podemos dizer que aqui não se passa um

trator, mas tão somente se faz uma poda das árvores, se arranca pontualmente
algumas plantas e se planta em meio ao que já está no terreno. Muito próximo
da ideia de cultivo sustentável, em meio a mata preservada. Há uma
coexistência que se equilibra entre o que era nativo e o novo que está sendo
plantado.

Assim, se opera a flexibilização, mantendo uma base mínima

garantidora dos direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, pontos da
relação de trabalho podem ser discutidos para gerar novas regras que os
regulamentem, ou seja, há liberdade para que as partes possam discutir e
recriar o direito em pontos específicos do contrato de trabalho.

A flexibilização é um instrumento de busca pelo equilíbrio,

principalmente econômico, e usada, sem abusos, pode ser o fator decisivo para
que a empresa em dificuldades possa se recuperar sem que tenha que demitir
empregados, ou ainda evitar a extinção completa do estabelecimento durante
um período de instabilidade.

  A diferenciação então se pauta na presença do Estado. A

flexibilização busca manter o mínimo para garantir a dignidade ao trabalhador,
o Estado ainda se faz presente por meio de sua legislação, exercendo seu
poder de império, limitando a atuação dos particulares. Já a
desregulamentação visa retirar o Estado de cena, e os particulares passam a
ser os únicos atores na regulamentação das relações de Trabalho. Também
segue esta linha de pensamento quanto à diferenciação dos dois institutos
Ricardo Resende[12].

Dada a conjuntura das relações de trabalho na qual há uma relação,

em regra, de hipossuficiência no que diz respeito ao empregado, temos que
ponderar os risco inerente a uma total ausência do Estado como propõe a
desregulamentação.   

2.4.       O Papel do Empregador, do Trabalhador e do Estado

na Implementação da Flexibilização.

Segundo RESENDE o papel do estado esta delineado em nossa

Constituição, vejamos:

A nossa Carta estabelece um Estado

forte, intervencionista e regulador. A
desregulamentação desmedida e a minimização
dos direitos enfraquecem o Estado, único agente
capaz de, através de políticas públicas, erradicar
 as desigualdades sociais que se avolumam em
nosso país.[13]

 O constituinte brasileiro buscou estabelecer na Constituição um rol

extenso de direito aos indivíduos. Demonstrando que após um período de
grande repressão o povo reassumia o Estado, e ao povo todo o poder era
devido. Com esse poder soberano o Estado devia prover e proteger o povo.  E
assim o fez por meio de uma Constituição analítica protetiva.

 Não se pode dizer que a Constituição foi exacerbada, mas sim buscou
modelar um projeto de país desenvolvido sem deixar de lado o bem-estar dos
indivíduos. O Estado assume o papel de garantidor.

  Contudo, como já elencando no contexto histórico, o Estado moderno

passou a investir em outras prioridades. Dentre elas o incentivo à produção e
fomento a condições mais favoráveis aos grandes grupos econômicos.
Deixando as pequenas e médias empresas relegadas ao segundo plano. E
com isso surge a perspectiva de que uma legislação rígida acaba por afetar o
setor empregatício.

   Saindo do patamar de extremo garantismo o Estado passa a fazer

concessões, abrindo margem no próprio texto constitucional para que patrões e
empregados possam fazer ajustes quanto a jornada de trabalho e salários (art.
7º, VI, XIII e XIV)[14].

    Nesta linha que se insere o papel do Estado na implementação da

flexibilização. Abrindo mão do controle absoluto e reformatando suas normas
para que sejam moldáveis aos aspectos sociais e econômicos. Dando maior
autonomia para as partes se autorregularem.  Mas é claro que o papel de
fiscalizador deve ser mantido com o fito de evitar abusos e retrocessos.

    Já que no que tange aos papeis dos empregadores e trabalhadores,

temos que recordar que a relação de trabalho se forma pela conjunção de
forças dispares que buscam objetivos que caminham lado a lado mas não tem
o mesmo destino. O empregador busca o lucro, a eficiência de produção para o
crescimento da sua empresa. O empregado busca o sustento, melhores
condições de trabalho e dignidade.

     Em suma a relação de trabalho é pautada pelo conflito entre o jus

variandi do empregador e jus resistentiae do empregado. O poder regulatório
dos patrões que na busca por seus objetivos tentam impor ao seus
subordinado condições menos favoráveis e os empregados que tentam resistir
e lutar por melhores condições e salários suficientes para sua subsistência
digna, fazendo uso de seus mecanismos de contra-ataque como paralisações,
greves e todo o aparato das organização sindical.

    Trata-se da busca por um equilíbrio para que ambas as partes

possam alcançar, ou pelo menos chegar mais próximo, do que almejam.
     Podemos entende que os papeis do empregador e do trabalhador na
flexibilização são de buscar uma equilíbrio por meio de diálogo.  As partes
devem buscar um acordo para que uma nova forma de regulação possa surgir.
Parte-se da premissa que uma vez constatado que a empresa encontra-se em
dificuldades, para que os empregos sejam conservados patrões e empregados
devem fazer algumas concessões.

   O Estado diminui o rigor da norma e as partes do pacto laboral

podem, através da autonomia da vontade, recriar o direito de uma forma mais
adequada, adequando-se uma realidade social ou econômica pela qual a
empresa está passando. Uma concepção moderna de gerar um direito novo
que será aplicado àquele caso em especifico.

   O Brasil, que já adotava a flexibilização por meio de normas coletivas

para jornada e salários, viu o rol de permissões ser ampliado com a Lei
13.467/2017, que inseriu o novo artigo 611-A, na CLT. Percebe-se uma
tendência de que o legislador está cada vez mais abrindo espaço para que a
autonomia de vontade das partes seja considerada na pactuarão laboral.

   Há de ressaltar-se que a pactuação entre as partes ainda está

condicionada, em regra, a ser operada por meio de uma norma coletiva (quer
seja acordo coletivo de trabalho ou uma convenção coletiva de trabalho). Isso
porque existe uma presunção de que o empregado é hipossuficiente em
relação ao seu empregador, e nesta condição de desvantagem, poderia se
submeter a contratos de trabalho abusivos.

   Logo a intervenção obrigatória do sindicado dos empregados visa a

estabelecer um equilíbrio das forças. Um empregado sozinho poderia ser
facilmente coagido para assumir encargos que só beneficiariam ao
empregador. Mas toda uma categoria reunida tem melhores condições para
resistir às pressões patronais e evitar superposição ou abuso do poder para
que uma parte subjugue a outra.  

           

2.5.       Avanços e retrocessos – Uma Análise dos Aspectos

Positivos e Negativos

Frente a economia global que clamar por maior autonomia, a

reformulação da legislação trabalhista apresenta-se como uma suposta solução
a crise de desemprego. Problema estrutural que dificulta o desenvolvimento
das nações e gera desequilíbrio social. A desigualdade de renda acaba por
dividir as pessoas em incluídos e excluídos.

Isso somado a outros fatores como a mudança dos paradigmas de

trabalho, problemas surgidos em decorrência do processo de globalização, do
avanço tecnológico e da economia de mercado colocaram a flexibilização das
normas laborais em discursão e lhe atribuindo caraterísticas de melhor solução
para os problemas relativos às relações de trabalho. Mas nada é dotado de
absoluta bonança. O instituto da flexibilização tem elemento que lhe são
favoráveis e contrários. Passaremos a uma, breve, análise desses argumentos.

 I.        Argumentos favoráveis à flexibilização

O primeiro dos argumentos a favor seria a possibilidade de criação de

novos postos de trabalho, com a diminuição dos encargos sociais e
trabalhistas. Se um dos grandes problemas do mundo moderno é o
desemprego, uma formula que propicia-se sua redução seria muito bem-vinda.

Gerar emprego é redistribuir renda e incluir os indivíduos. Uma

população economicamente ativa consome mais, e com isso aumentam a
produção e os postos de trabalho. Logo a busca pela desoneração das folhas
salariais pode sim ser um impulsionador do mercado de trabalho, caso a
desoneração seja direcionada à geração de novos postos de trabalho. Caso
contrário seria apenas um ampliador da margem de lucros das empresas.

            O segundo argumento se refere a adaptabilidade. As mudanças

são cada vez mais frequentes nos meios de produção, nas novas atividades
que foram surgindo e até de fatores externos como crises econômicas afetam
as relações de trabalho.

            Normas rígidas dificultam a aplicação e efetivação do direito às

novas realidades. Um ordenamento jurídico anacrônico acaba por ser tornar
ineficaz e instrumento de injustiça. Dá aos particulares autonomia vigiada e
delimitada para que possam gerir sua própria regulamentação pode ser uma
caminho para que o direito seja atualizado e possa, por fim, atender de forma
mais efetiva de acordo com o processo evolutivo da sociedade.

            Esperar apenas por atualizações oriundas do processo

legislativo solene pode dar azo a um grande transcurso de tempo, e
consequentemente tardar a uma resposta que a sociedade precisa de imediato.
Já na flexibilização, ou o que se espera dela, as novas normas seriam
projetadas para um dado momento e para um grupos específico de relações de
trabalho, podendo atender de forma mais adequada às suas necessidades
peculiares.

            FINCO e GOLDSCHMIDT sustentam:

Desse modo, são esses os entendimentos de

alguns doutrinadores favoráveis à flexibilização das normas
trabalhistas, em que defendem a tese de que com o advento
da flexibilização irão aumentar o números de vagas de
emprego e será mais fácil ajustar as normas trabalhistas à
realidade atual do mercado de trabalho.[15]

Também, havemos de ponderar que essa possibilidade auto-

regulamentação pode conter cláusulas in melius e in pejus para o trabalhador,
o que viabilizaria uma maior adequação à realidade da época, do setor, da
empresa e do mercado. Em que pese haver a possibilidade de cláusulas in
pejus, tal saída ainda se mostra melhor que deixar que uma fator econômico-
social acabe por gerar demissões. A preservação do emprego se sobrepõe a
uma redução temporária de direito.

 II.        Argumentos desfavoráveis à flexibilização

De outro lado, a linha de posicionamento contrário à flexibilização, tem

como seu principal argumento a agressão que atentam contra os direitos
sociais, mitigando um rol de direitos conquistados a duras penas ao longo da
história, para que sejam relegados ao alvedrio das partes.

 Outro aspecto a ser analisado é disparidade armas. A própria

hierarquia funcional entre empregados e empregadores é fundamentalmente
formada por uma subordinação jurídica. O empregado se subordina ao
empregador. Mas, também podemos perceber uma disparidade cultural,
econômica e social. Se não há um equilíbrio entre as forças que vão elaborar
uma norma uma pode sobrepujar a outra. Segundo GOLDSCHMIDT:

A ideologia econômica neoliberal e o movimento da

flexibilização dos direitos trabalhistas não guardam perfeita
relação de adequação com a realidade social brasileira,
porquanto esta é marcada por profundas desigualdades,
fruto da injusta distribuição de renda, o que impõe que os
particulares, em especial os empregados, não discutam as
condições de trabalho em pé de igualdade material com
seus empregadores. Esse fator justifica a forte intervenção
do Estado nas relações entre o capital e o trabalho, como
forma de garantir um leque de proteção jurídica ao
trabalhador, indispensáveis para a manutenção e a
promoção de sua dignidade.

 O autor aponta para que, em regra, há uma profunda desigualdade

econômica, social e cultural, portanto não existi uma igualdade material que
garanta que as negociações sejam equilibradas. E sem uma paridade de armas
como evitar que o mais forte domine o mais fraco?

 MELLER se posiciona contrariamente à flexibilização, apresentando o

seguinte argumento:

É muito simples pregar ‘Livre Negociação’

num ambiente como esse – marcado pelo
desemprego, ou subemprego, a miséria,
baixíssimos salários, concentração de rendas,
índices alarmantes de lucratividade. É muito
simples porque um dos atores – enfraquecido,
preocupado em preservar os empregos
existentes e ameaçado pela instabilidade e pela
imensa legião de desempregados que batem às
portas das fábricas – não tem qualquer
possibilidade de sucesso, no sentido de
 implementar melhorias nas condições de vida e
de trabalho dos seus representados.[16]

A autora nos faz retomar a ideia de que os empregados convivem com

o fantasma do desemprego. E com essa ameaça, ainda que indireta e implícita,
se sujeitariam a quaisquer condições que lhes fossem imposta, só para
preservarem seus postos de trabalho.

Sem garantia de emprego e com uma grande massa de

desempregados, tida como força de trabalho reserva pronta para substituir um
empregado, não resta dúvida que este não tem forças, individualmente, para
fazer frente ao empregador em uma negociação. Toda vez que ele for de
encontro às projeções e conjecturas do patrão poderá ser sumariamente
substituído.

Logo não podemos falar em livre negociação se a maioria dos

trabalhadores que possui o “poder de barganha”.

Outros destaques negativos ficam por conta dos desníveis salariais,

redução de direito, diminuição da proteção estatal, redução das garantias de
estabilidade e até mesmo o enfraquecimento da classe sindical. AGUIAR
complementa:

Numa apuração rápida das

consequências oriundas dessa mitigação dos
direitos trabalhistas, destacamos algumas delas
bem explícitas nas relações de trabalho: redução
do número de empregados com garantia de
emprego; desníveis agudos de remuneração;
decadência dos sindicatos tradicionais e
mitigação do poder político da classe dos
trabalhadores; enfraquecimento progressivo dos
salários e vantagens da classe trabalhadora,
entre outras[17].

  Por fim cabe destacar que não podemos tratar a flexibilização como
um projeto de salvação. Há elementos teóricos favoráveis e contrários a
implementação dessas medidas, mas só com a implementação é que
eventuais falhas poderão ser corrigidas, ou até mesmo, poderemos constatar
que o instituto é eficiente ou ineficiente.

  Apenas buscar uma resposta e tentar aplicá-la nem sempre terá o

efeito desejado. havemos de ponderar a nossa realidade, os anseios da nossa
sociedade e adaptar os institutos. Apenas copiar um modelo já pronto pode
causa mais danos que benesses.          

     AGUIAR apresenta exemplos de países nos quais a flexibilização

não atingiu os objetivos almejados, senão vejamos:
 Estudiosos afirmam, contudo que, países
europeus, mesmo sendo considerados ricos
como a Alemanha e França, tiveram como
consequência da adoção de normas trabalhistas
flexibilizadas em seu ordenamento, a elevação
das taxas de desemprego de forma que,
independente de serem considerados ricos ou
pobres, a maioria dos países onde foram
efetivadas tais medidas não lograram êxito com
as mesmas, colocando em discussão a sua
eficiência, o que nos faz aduzir que a
flexibilização não está necessariamente ligada ao
aumento do número de empregos, podendo até
mesmo obter um resultado contrário a este.[18]

       Mas como já dito a flexibilização ainda é uma fenômeno recente e

pode amadurecer e chegar a resultados mais próximos dos prospectos
desejados. Afinal, o direito como um todo é mutável e tem que acompanhar o
processo histórico-evolutivo, se modernizando e adequando a desenvolvimento
social, sob pena de se tornar anacrônico.

3.   FLEXIBILIZAÇÃO E O ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

3.1.    O Artigo.  7º, Constituição Federal, - Como Rol Direitos

Trabalhistas Mínimos.

Os direitos trabalhistas cujo rol consta do art. 7º da Constituição

Federal, estão inserto no Capítulo dos Direitos Sociais, que por sua vez são
considerados direitos fundamentais do homem. Estando sob a proteção dos
Direitos e Garantias Fundamentais, relacionando-se, intimamente, com a
dignidade da pessoa humana.

MORAIS conceitua:

Direitos sociais são direitos fundamentais

do homem, caracterizando-se como verdadeiras
liberdades positivas, de observância obrigatória
em um Estado Social de Direito, tendo por
finalidade a melhoria de condições de vida aos
hipossuficientes, visando à concretização da
igualdade social, e são consagrados como
fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º,
IV, da Constituição Federal.[19]

Preceitua o art. 60, § 4º, um rol de direitos intangíveis, são as cláusulas

pétreas. Recordemos das lições de Direito Constitucional que
cláusulas pétreas são um núcleo duro da Constituição, um rol de direitos e
diretrizes tão fundamentais que não podem sequer ser objeto de emenda à
Constituição tendente a aboli-los. Há doutrinadores que os denominam de
imutáveis, mas a Constituição veda tão somente emenda que as queiram
abolir, e nada fala sobre emendas que objetive amplia-los. Logo amplia-los não
encontra restrições.

Dentro desse rol temos que destacar o inciso IV, que somado ao § 4º,
ambos do artigo 60 da Constituição, estabelece “Não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
individuais.”[20]

Em que pese os direitos sociais, dentre os quais se insere os direito

constitucionais trabalhistas do art. 7º, não constarem explicitamente do rol   de
cláusulas pétreas, podemos inferir que eles estão contidos no conjunto de
direito e garantias individuais. Logo, nos filiamos a corrente que entende os
direito sociais como cláusulas pétreas. Impassíveis de sofrerem restrições ou
retrocessos, até mesmo por meio de emendas à Constituição.

A doutrina majoritária entende que a Constituição de 1988 possui um

proposito claramente social, tendo em vista que está amplamente voltada a
assegurar a dignidade da pessoa humana, o bem-estar dos indivíduos, e por
isso a apelidaram de Constituição Cidadã. Um Constituição que marca a
devolução do poder para o povo por meio da democracia, e feita para o povo.

Por isso uma preocupação tão grande com o social. O indivíduo volta a
ser o centro do Estado. A dignidade da pessoa humana passa a nortear o
ordenamento jurídico. De forma que a Constituição elenca um rol, não
exaustivo, de direitos e garantias com vista a uma visão de sociedade justa e
igualitária.

Os direitos trabalhistas previstos constitucionalmente são normas de

ordem pública, caraterizados de imperatividade, inviolabilidade e só se
sujeitando à vontade das partes contraentes da relação trabalhista nos casos e
limites lá categoricamente previstos. Sendo
enumerados exemplificativamente no Capítulo II do Título II do texto
constitucional, não se esgotando ali. Os direitos fundamentais, constitucionais
dos trabalhadores, se encontram também difusamente espalhados pelo texto
da Carta Magna e pela legislação esparsa.

O artigo 7º da CF enumera em seus trinta e quatro incisos enunciados

que visam a dar ao trabalhador um patamar de dignidade e segurança na
relação de trabalho. Tratam-se dos pilares que dão sustentação a toda a
construção do ordenamento jurídico jus-laboral.

Por óbvio o Direito do Trabalho surgiu antes da Constituição de 1988, e

em nosso ordenamento já existiam diversas normas regulamentando o direito
do trabalhador. A própria CLT de 1943 é um grande marco que comprova isso.

Mas com a positivação de um rol extenso de direitos trabalhista no

corpo da Carta Magna de 1988, o constituinte deixa claro sua intenção de
proteger o trabalhador. Elevando os direitos trabalhista ao ápice da pirâmide
normativa.
 Mesmo com uma enumeração relativamente extensa e de nossa
Constituição analítica, o constituinte não conseguiria esgotar todos os
pormenores que gravitam os direitos trabalhistas. 

Logo, o art.7º pode ser visto como um compilado de tudo que o

constituinte entendeu ser essencial para garantir a dignidade do trabalhador.
Deixando a cargo do legislador infraconstitucional a missão de pormenorizar os
direitos positivados na Constituição e criar novos direitos.

Um legado que visa a garantir direitos mínimos aos trabalhadores.

Regulando desde aspectos da jornada de trabalho e salários, que são os
pontos fulcrais da relação de trabalho, até adicionais de caráter indenizatório
nos casos especiais de prestação de serviços em condições que prejudicam à
saúde do trabalhador (insalubridade, periculosidade e penosidade –art. 7º,
XXIII).

           

3.2.       A Flexibilização de Jornada de Trabalho e da

Remuneração na Constituição Federal de 1988.

Neste ponto já temos uma conceituação do instituto da flexibilização e

um entendimento da importância dos direitos trabalhistas elencados no texto
constitucional. Agora chegou a hora que analisarmos a aplicação da
flexibilização nos pontos autorizados pela Constituição.

Dentre as hipóteses constitucionalmente conjecturadas de flexibilização

no âmbito trabalhista, estão os incisos VI, XIII e XIV do artigo 7º que
estabelecem os limites constitucionais aquiescentes da relativização dos
direitos trabalhistas mediante prévias discursões que acabam por corroborar
em acordos ou convenção coletiva.

Como regra geral as condições de trabalho mínimas previstas na

Constituição são imperativas, não se subordinando à vontade das partes, como
ocorre no direito privado. Porém no próprio art. 7º a Constituição abriu pontuais
exceções: incisos VI (irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção
ou acordo coletivo), XIII (duração do trabalho normal não superior a 8 horas
diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da
jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho) e XIV (jornada de
6 horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
salvo negociação coletiva)[21]. São hipóteses pontuais nas quais o constituinte
flexibiliza a rigidez constitucional para as partes possam negociar. Contudo,
nos 3 casos a flexibilização ficar subjugada a instrumentalização por meio de
acordos ou convenção coletiva de trabalho.

Inicialmente vamos tratar da irredutibilidade salarial. O termo salário

tem sua origem no latim “salarium”, que por sua vez tem origem na palavra
“salis” que significa sal, que era a utilidade usada como contraprestação pelos
serviços prestados por empregados doméstico e soldados das legiões no
império romano.
 O art. 457 da CLT define salário como a contrapartida paga pelo
empregador ao empregado em razão da prestação de serviços inerente ao
contrato de trabalho[22]. Por se tratar de uma contrato sinlagmático, uma
prestação e uma retribuição é caraterístico das obrigações das partes.

NASCIMENTO explica a importância do salário.

Ter um salário para prover às

necessidades mínimas de subsistência é uma
questão de dignidade do ser humano. O salário
vital é um direito fundamental porque
corresponde a uma renda mínima. Tendência,
essa, necessária para que numa sociedade justa
as pessoas desfavorecidas tenham um mínimo
necessário que permita fazer frente aos gastos
indispensáveis para a sua manutenção e da sua
família. A ideia do salário mínimo tem por escopo
o mesmo fim. Os estudos sobre o tema são
desenvolvidos principalmente pela doutrina social
da Igreja Católica, com a tese do justo salário, e
pelo marxismo, com a tese da mais-valia.[23]

Pelo exposto, o salário tem como função prover o trabalhador de

condições de mantar suas necessidades básicas. Um instrumento vital para
que a dignidade do trabalhador possa ser efetivada.  O próprio conceito do
salário mínimo estabelece valores abaixo dos quais seria impossível, ao
homem que trabalha, uma existência digna e harmonizável com as
necessidades vitais.

Temos que ponderar que o conceito não se coaduna com a realidade

em muitos país de mundo, dentre os quais o Brasil, onde os salários ainda são
dissonantes das necessidades dos trabalhadores e de suas famílias. Ficando o
salário relegando ao conteúdo de normas programáticas.

Dada sua característica de essencialidade, o instituto do salário goza

de grande proteção para evitar que abusos possam acabar por precarizar,
ainda mais, a vida do trabalhador. Em síntese a regra é que o obreiro receba
seus numerários de forma integral, irredutível e intangível.

A própria Constituição Federal no art. 7º, X, determina a proteção do

salário, constituindo crime sua retenção dolosa. E a doutrina destacar que a
proteção pode se dar conta investidas do empregador para evitar descontos,
parciais ou totais, de modo injustificado, e contra credores visto seu caráter de
impenhorabilidade.

Garantir o mínimo ao empregado é vital, por isso o constituinte

originário elevou-o ao nível constitucional princípios como a irredutibilidade e
intangibilidade salarial. Porém, nenhum princípio ou norma é absoluto, tanto  
que o próprio texto constitucional apresenta uma exceção à irredutibilidade
salarial. Nesta linha RESENDE defende:
 A regra não se aplica caso decorra de
negociação coletiva, consubstanciada em
instrumento coletivo de trabalho (ACT ou CCT).
Neste caso, a maioria da doutrina entende que é
necessário o que Maurício Godinho Delgado
chama de motivação tipificada. Segundo a tese,
não pode o sindicato simplesmente acatar a
redução salarial sem qualquer motivação e/ou
contrapartida (vantagem) deferida ao trabalhador.
Exemplo: em meio a uma grave crise econômica,
é razoável que o sindicato firme com uma grande
empresa um acordo de redução temporária de
jornada com a redução proporcional dos salários,
a fim de evitar a demissão em massa dos
trabalhadores. Por sua vez, não é razoável, por
exemplo, que os empregados continuem
cumprindo a mesma jornada e tenham o salário
reduzido, ainda que autorizado em instrumento
coletivo de trabalho[24].

 A doutrina majoritária aponta que a redução salarial por meio da via

negocial, deve estar amparada por alguma razão de fato ou de direito que vise
a motivar uma melhoria. Assim, não se admite a diminuição dos salários sem
que exista uma contrapartida correlata para os trabalhadores. Não pode ser
uma ato de mera liberalidade do empregador com vista a impor aos
empregados uma sucumbência para que seus lucros possam ser aplicados.

Em complemento a esta linha de pensamento MARTINEZ acrescenta

mais um detalhe:

A diminuição salarial deve ser temporária,

ou seja, deve permanecer como medida
emergente pelo tempo suficiente ao
restabelecimento do empregador ou da política
econômica. Desaparecendo o fato gerador da
redução salarial, deve o salário voltar ao patamar
originário.[25]

O segundo instituto em que a Constituição autorizou a flexibilização por

meio de normas coletivas dentro de seu art. 7º foi a jornada de trabalho.  O
inciso XIII tratando da jornada ordinário e o inciso XIV se referindo a jornada
em turno ininterruptos de revezamento.

MARTINEZ conceitua:

Jornada de trabalho é o tempo que o

empregado permanece à disposição do
empregador durante um dia. Por isso, é uma
redundância falar em jornada diária, porque toda
jornada é obviamente diária; constitui, por outro
 lado, uma incoerência falar em jornada semanal
ou mensal, porque jornada somente diz respeito
ao dia, e nunca à semana ou ao mês.[26]

  A jornada normal/ordinária, segundo os preceitos constitucionais e

legais, é de 8 horas diárias e 44 horas semanais. São horas de trabalhos
prestados ou de disposição ao empregador. Não vamos adentrar nas
discussões sobre o que integra ou não integra a jornada por não ser este o
cerne deste trabalho.

  Apenas temos que entender a fixação dessa quantidade de horas,

que limita a jornada, como uma garantia dada pelo legislador ao trabalhador
como forma de evitar jornadas extenuantes, que outrora levavam os
trabalhadores ao extremo esgotamento físico e mental.

  Logicamente não se trata de uma regra de caráter absoluto, o trabalho

extraordinário pode ser exigido, sempre que necessário.  Cabendo ao
empregador compensar o labor extraordinário com uma retribuição pecuniária
que a Constituição fixa num patamar mínimo de cinquenta por cento a mais do
que seria pago em uma hora trabalhada dentro dos limites da jornada normal.

   No que concerne à redução da carga horária da jornada temos que

analisar duas situações: redução da jornada sem redução dos salários e
redução da jornada coma respectiva e proporcional redução dos salários.

    No que diz respeito a redução da jornada sem a redução dos

salários, temos uma situação que favorece ao trabalhador.  É uma melhoria
autônoma que vai gerar uma condição mais benéfica. O trabalhador manteria
seu padrão econômico e poderia aproveita esse novo tempo livre como melhor
lhe aprouvesse. Uma benesse que lhe permitiria uma oportunidade de estudar
mais, desenvolvendo seu intelecto ou até usá-lo para atividades sociais ou
lúdicas.

   e é gerada uma condição mais benéfica ao trabalhador, e toda a

normativa trabalhista que é pautada no princípio da condição mais benéfica, dá
sustento para que essa normatização seja eficaz e válida.

    De outro lado a redução da jornada com a redução da remuneração

do trabalhador acaba por afetar o campo econômico deste. Por obvio o
trabalhador teria que se adequar à nova realidade fazendo cortes no seu
orçamento para compatibiliza-lo ao novo salário.

    E nenhuma queda no padrão de vida é vista com bons olhos. Por
isso o constituinte exigiu que neste caso a redução da jornada ficaria
condicionada a formalização por meio de uma norma coletiva, seja um acordo
coletivo de trabalho ou uma convenção coletiva de trabalho.

    Em que pese a Constituição não fazer esta distinção, seu caráter

protetivo visando ao bem estar do trabalhador nos leva ao entendimento que se
existe uma apetrechos que ampliam os requisitos para que um ato regulatório
da relação de trabalho seja aplicado, tal ferramenta só pode está criando
obstáculos a possíveis abusos. Logo objetiva manter a proteção do
trabalhador. Por isso ao exigir que a redução da jornada de trabalho com a
redução dos salários seja feita por norma coletiva, o constituinte tenta equilibrar
as forças que vão criar a nova regra.

    O inciso XIII também faculta que a jornada de trabalho possa ser
compensada, ou seja, que o excesso de trabalho em um dia possa ser
descontado em outro dia de trabalho. Foge-se do sistema de horas
extraordinárias no qual o empregado é indenizado pecuniariamente pelo
excesso de horas trabalhadas e busca tão somente uma compensação de
tempo pelo tempo.

     Temos que ponderar que a lei 13.467 (Lei da Reforma Trabalhista)

modificando o art. 59 da CLT flexibilizou ainda mais a compensação de
jornada. Foram instituídos acordos de prorrogação de jornada com
compensação mensal cuja validade demanda acordo escrito ou tácito firmado
entre empregado e empregador e bancos de horas, aplicáveis quando a
compensação ultrapassar o módulo mensal.

    O banco de horas se subcategoria em dois grupos:  o primeiro é o

banco de horas semestral que tem sua validade fundada em uma acordo
escrito e individualizado para cada empregado. O segundo trata do banco de
horas anual o qual demanda negociação coletiva para que seja considerado
válido.

  Por derradeiro, trataremos da jornada especial dos turno ininterruptos

de revezamento. O inciso XIV da CF/1988 elenca que a jornada ordinária dos
obreiros submetidos a esse regime é dia 6 horas, mas pode ser ampliada como
o implemento de norma coletiva.

 Mas o que vem a ser os turnos ininterruptos de revezamento?

DELGADO explica:

Enquadra-se no tipo legal em exame o

sistema de trabalho que coloque o empregado,
alternativamente, em cada semana, quinzena,
mês ou período relativamente superior, em
contato com as diversas fases do dia e da noite,
cobrindo as horas integrantes da composição
dia/noite oi, pelo menos, parte importante das
fases diurnas e noturnas. Daí a ideia de falta de
interrupção no sistema de trabalho – sob a ótica
do trabalhador (turnos ininterruptos)[27].

Em regra os turnos ininterruptos de revezamento são aplicados em

empresa cuja atividade seja contínua, ou seja, aquelas em que sistema
produtivo funciona 24 horas por dia. Assim, se a atividade da empresa não
pode ser paralisada a necessidade de trabalhadores para mantê-la
funcionando é um imperativo.
 Contudo, o TST flexibilizou o enquadramento dos trabalhadores
submetidos ao sistema de turnos ininterruptos de revezamento. Para abarcar,
também, aqueles que não exercem atividade em empresas de trabalho
contínuo, mas laboram com alternância de turnos[28].

A alternância de horários é altamente prejudicial à saúde do

trabalhador.  Sem uma rotina fixa de jornada o corpo sente os efeitos de
necessitar constantemente de se adaptar a mudança de horários para
alimentação, descanso etc. Até mesmo o convívio social fica prejudicado. Logo
o propósito da Constituição ao reduzir a carga horaria da jornada desses
trabalhadores, eram minimizar o desgaste do trabalhador, físico, mental e
emocional, uma vez que submetido a esse sistema de trabalho o empregado
ultrapassa o desgaste ordinário que já é próprio da prestação de serviços.

Apesar do caráter protetor dado ao instituto, a própria Constituição cria

uma exceção, ao afirmar que a jornada em turno ininterruptos de revezamento
será de 6 horas, salvo negociação coletiva. Mais uma vez a Carta Federativa
dá margem para que o negociado entre as partes se sobreponha ao legislado.

A ampliação da jornada nessas condições é demasiadamente

prejudicial ao trabalhador. Mas o constituinte mitiga a norma e até mesmo o
princípio da norma mais favorável. Nesta linha DELGADO aponta:

Essa ressalva a cláusula in pejus de

negociação coletiva constitui, na verdade,
explicita e rara exceção ao princípio da norma
mais favorável brandido pelo próprio Texto
Máximo da República (caput do art. 7º) e aos
limites imperativos que incidem sobre o processo
negocial coletivo.

Pactuada a cláusula menos benéfica, nos

limites constitucionais, esvai-se a vantagem da
jornada especial instituída, não tendo caráter de
horas extras a sétima e a oitava horas laboradas
(súmula 423 TST[29][30]

Como se observa a exceção prevista na Constituição permite que o

trabalhador submetido a essa jornada especial seja levado de volta à vala
comum da jornada normal, mantendo-se as condições prejudiciais. A benesse
compensatória dá lugar a mais trabalho, com a ampliação da jornada.

Submeter tal retrocesso a exigência de um norma coletiva é tentar dar

ao trabalhador, por seu sindicato, a possibilidade de minimizar os danos,
buscando outras formas de compensação. Mas, ainda que alguma
compensação seja firmada, não acreditamos que possa fazer frente a
prejudicialidade que a falta de rotina na jornada de trabalho traz ao trabalhador.
 Talvez, uma legislação delimitando a questão se faça necessária para
que a exceção não se torne a regra. Para que o capital não se sobrepuje a
saúde do trabalhador. 

Superados estes breves comentários sobre as possibilidades

flexibilização elencadas no art. 7º da Constituição, quanto a remuneração e
jornada, percebemos que o constituinte buscou dar às partes do pacto laboral
uma oportunidade de autorregularão para que fosse utilizada em ocorrências
pontuais, em que ajustem fossem necessários e acima de tudo temporários.

Como já mencionado tratam-se de situações excepcionais, não

passiveis de abusos sob pena de desvirtuar os institutos. O texto constitucional
em relação ao trabalhador é protecionista, as exceções visam tão somente dar
uma margem de negociação a patrões e empregados que estão passando por
um momento de crise ou outro motivo ponderável que justifique a mitigação
temporária dos direitos.

3.3.       Princípios do Direito do Trabalho Como Limite à

Flexibilização dos Direitos Fundamentais do Trabalho

Como visto acima a flexibilização já uma realidade em nosso

ordenamento jurídico.  O próprio texto constitucional já elenca possibilidades de
redução da rigidez de algumas normas para que as partes possam se auto-
regulamentar.

E com a intitulada Lei da Reforma Trabalhista (lei nº 13.467, de 13 de

julho de 2017) a CLT ganhou um novo art. 611-A, ampliando o rol de direito
que o legislador considera passiveis de serem regulados pelas partes. Trata-se
de rol que exige que a pactuação seja feita por meio de norma coletiva, onde
se exige sempre a participação dos sindicatos laborais, buscando dar equilíbrio
o poder de negociação entre as partes.

Contudo, havemos de nos recordar que em suas raízes o Direito do

Trabalho tem natureza protecionista quanto ao hipossuficiente (empregado, em
regra) e sua matriz principiológica busca assegurar o mínimo existencial para
que o trabalhador tenha uma vida digna.

Logo, não poderíamos discutir o processo de flexibilização sem tecer

alguns comentários sobre alguns princípios jus trabalhistas e como cada um
deles limita a liberdade das partes.

a)    Princípio da proteção

Em primeiro lugar vamos tratar do princípio da proteção, que para a

doutrina majoritária é a base da elaboração e da hermenêutica do Direito
Laboral.
 SARAIVA e SOUTO, em apertada síntese, concluem que o princípio da
proteção “consiste em conferir ao polo mais fraco da relação laboral – o
empregado- uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos
destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação”[31].

DELGADO complementa o conceito supra afirmando:

Parte importante da doutrina aponta este

princípio como o cardeal do Direito do Trabalho,
por influir em toda a estrutura e características
próprias desse ramo jurídico especializado. Esta,
a propósito, a compreensão do grande jurista
Américo Plá Rodriguez, que considera
manifestar-se o princípio protetivo em três
dimensões distintas: o princípio in dubio pro
operário, o princípio da norma mais favorável e o
princípio da condição mais benéfica[32].

O princípio assevera que há uma desigualdade na relação entre o

trabalhador e empregador, assim, tal princípio visa a busca pelo equilíbrio entre
as partes, forçando o Estado a estabelecer medidas para que a relação ocorra
em pé de igualdade, com o cristalino propósito de diminuir a desigualdade no
pacto de emprego.

Volta-se a criação de mecanismos de proteção para impedir que a

exploração do capital subjugue o trabalho humano, e por consequência o
próprio ser humano, possibilitando melhorias das condições de vida dos
obreiros. Vendando retrocessos e estimulando avanços para o bem-estar social
do trabalhador.

Conforme já explicitado, o princípio protetivo desmembra-se em outros

três subprincípios ou como menciona DELGADO: dimensões para Américo Plá
Rodriguez.

O primeiro subprincípio é o in dubio pro operário/misero – PEREIRA

exemplifica que “uma determinada norma trabalhista pode ser dúbia,
comportando várias interpretações. Neste caso, aplicando-se o princípio em
comento, o intérprete deverá optar, entre duas ou mais interpretações
possíveis, pela mais favorável ao empregado”[33].

O ponto fulcral deste esse princípio é a interpretação. Diante de um

texto jurídico contendo uma norma relativa a direito trabalhista, a qual oferecer
dúvidas sobre qual dos significados interpretativos possíveis deve ser seguido,
o interprete tem de perquirir, dentre as hipóteses viáveis, e optar pela que mais
benéfica ao trabalhador.

Neste momento cabe uma ressalva:  O princípio do in dubio pro

operário não se aplica ao campo probatório por força do art. 818 da CLT, que
impõe ao reclamante o ônus do fato constitutivo de seu direito alegado e, ao
reclamado, o ônus da prova quanto a fatos modificativos, extintivos ou
impeditivos do direito do reclamante.

O segundo subprincípio é o da norma mais favorável ao trabalhador -

Segundo RESENDE “existindo duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo
caso concreto, dever-se-á aplicar a que for mais favorável ao empregado,
independentemente do seu posicionamento na escala hierárquica.”[34]

Por tal subprincípio, o Direito do Trabalho flexibiliza a pirâmide

normativa de Kelsen, ou seja, o critério hierárquico de aplicação das normas
perde a rigidez, que é latente a outros ramos do direito, para que no caso
concreto seja avaliado qual norma é mais favorável ao trabalhador. E uma vez
determinada a norma mais benéfica, ela será aplicada em detrimento das
demais independentemente de sua posição no escalonamento hierárquico das
normas.

Para identificar a norma mais favorável a doutrina desenvolveu três

teorias: Teoria da Acumulação ou da Atomização; Teoria do Conglobamento
Puro e Teoria do Conglobamento Mitigado, Orgânico, por Instituto ou
Intermediária, sendo está última a mais aceita pela doutrina. Contudo, por
fugirem ao objeto do presente trabalho, não vamos tecer comentários sobre
elas.

Cabe ainda, mencionar uma exceção ao princípio da norma mais

favorável. RESENDE alerta que: “Entretanto, como mencionado alhures, não
se aplica o princípio da norma mais favorável diante das chamadas normas
proibitivas estatais – por exemplo, no tocante à fixação dos prazos
prescricionais (art. 7º, XXIX, CRFB/88)”[35].

Por derradeiro, temos o Subprincípio da Condição Mais Benéfica ou

também conhecido como da cláusula mais vantajosa – trata-se de acordo com
PEREIRA: “[...] as condições mais benéficas prevista no contrato de trabalho
ou no regulamento da empresa prevalecerão, serão incorporadas
definitivamente ao contrato de trabalho, não podendo ser suprimidas ou
reduzidas no curso da relação empregatícia.”[36]

Em síntese o subprincípio afirma que mesmo havendo a

superveniência de novos diplomas normativos, caso estes sejam menos
protetivos, eles não terão efeito sobre os contratados de trabalho já existentes,
limitando sua aplicação aos contratos novos.

Se consubstancia na Teoria do Direito Adquirido, pela qual um direito

se incorporar ao patrimônio jurídico de alguém, ou seja, passa a fazer parte de
um rol de direitos que a pessoa pode exercer de pronto. E retira validade do
texto constitucional (art. 5º, XXXVI) e art. 6º, § 2º da LINDB.

No que diz respeito as condições mas benéficas trazidas no bojo de

normas coletivas a doutrina digladiava-se em torno de três teorias com o fito de
argumentar acerca da aderência de tais normas ao contrato de trabalho, quais
sejam: Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo, Teoria da Aderência Ilimitada
e a Teoria da Aderência Limitada por Revogação ou da Ultratividade.

Sendo que o TST adotava esta última, Teoria da Ultratividade,

conforme consubstanciado na súmula 277. Porém, com a reforma trabalhista, o
legislador privilegiou a Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo ao estabelecer
vedação a ultratividade no art. 614, § 3º.[37]  

Desse modo, o princípio protetor, em todas as suas três dimensões,

busca resguardar os direito do trabalhador, seja por meio de uma interpretação
mais benéfica, seja pela escolha de uma norma mais favorável a ser aplicada
em um caso concreto ou até mesmo, a busca por evitar retrocessos impostos
por novas regulamentações.

Trata-se de preservar direito já adquirido, mas com a premissa de que

novas condições favoráveis possam ser implementadas, ou seja, fatos ou
condições praticadas pelas partes, não podem gerar alterações ou supressões
em prejuízo daquelas, mantendo-se os direitos já adquiridos, e evitando
retrocessos.

b)     Princípio da irrenunciabilidade

 Por este princípio, o trabalhador não pode, pôr mera liberalidade, abrir
mão de receber direitos que o beneficiam enumerado dentro do rol dos direitos
trabalhista.

DELGADO complementa:

A indisponibilidade inata aos direitos

trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal
utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar
igualar, no plano jurídico, a assincronia clássica
existente entre os sujeitos da relação
socioeconômica de emprego. O aparente
contingenciamento da liberdade obreira que
resultaria da observância desse princípio
desponta, na verdade, como o instrumento hábil
a assegurar efetiva liberdade no contexto da
relação empregatícia: é que aquele
contingenciamento atenua ao sujeito individual
obreiro a inevitável restrição da vontade que
naturalmente tem perante o sujeito coletivo
empresarial[38].

 Ao dotar de intangibilidade, pela liberdade do trabalhador, determinado

grupo de direito, o legislador busca protege-lo.  Sendo o obreiro hipossuficiente
na relação de trabalho, deixar a seu livre arbítrio negociações sobre quais
direitos lhe seriam aplicáveis é de fato um risco. O empregador, se valendo de
sua posição de superioridade, poderia pressionar o empregado a abrir mão de
diversos direitos, ou no mínimo de mitiga-los. 
 Segundo GOLDSCHMIDT:

 [...] este princípio não protege apenas a

pessoa individual do trabalhador, protege toda
categoria profissional. Assim é que descabe
renunciar ao direito de anotar o contrato em
CTPS, ao direito de receber a indenização
compensatória de 40% do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS) no caso de despedida
sem justa causa, já que tais direitos são de
ordem pública, e por que razão irrenunciáveis.
[39]

O princípio da irrenunciabilidade então atua como um garantidor

direitos, vendando, em regra, a renúncia e a transação. Contudo, nenhum
princípio ou norma tem caráter absoluto. E PEREIRA enuncia três situações
acerca do cabimento ou não da renúncia ou transação:

   i.Antes da celebração do contrato de

trabalho: a indisponibilidade dos direitos
trabalhistas é absoluta, por ser o momento em
que o trabalhador demonstra maior fragilidade,
precisando da celebração do contrato para
sustento próprio e de sua família.

    ii.No curso do contrato de trabalho: a

indisponibilidade é relativa, admitindo-se a
renúncia e a transação quando a lei ou a
jurisprudência consolidada assim dispuser. Nesse
momento, não obstante a possibilidade
excepcional de disposição dos direitos
trabalhistas, o empregado ainda goza de grande
proteção, pela presença marcante da
hipossuficiência e do estado de subordinação
inerente ao contrato de trabalho.

   iii.Após a extinção do contrato de

trabalho: a indisponibilidade é relativa, sendo que
a renúncia e a transação são admitidas quando a
lei ou a jurisprudência consolidada assim
dispuser. A diferença em relação ao momento
anterior reside na maior flexibilidade da
disposição dos direitos trabalhistas após a
extinção do contrato de trabalho, pois a
subordinação ainda existe, mas de forma mais
rarefeita, o que permite maior poder de
negociação[40].

O autor defende que o princípio da irrenunciabilidade/ indisponibilidade/

inderrogabilidade é aplicado de formas distintas de acordo com os momentos
que a relação de trabalho vai se desencadeando. Isso, só retoma a ideia de
que o princípio não é absoluto e imutável, mas sim fluído, buscando se adaptar
ao momento de maior ou menor necessidade de proteção do obreiro.

Por isso, podemos concluir que o Direito do Trabalho é o campo do

Direito em que com maior intensidade se nota a limitação da autonomia da
vontade das partes, já que na maioria das vezes, essa autonomia de vontade
se atém apenas em celebrar ou não celebrar o contrato de trabalho, de modo
que as cláusulas e formas dotadas de maior profundidade, já se encontram
estipuladas na lei, bem como seus direitos e deveres.

}c)    Princípio da irredutibilidade salarial

Consagrado no art. 7°, VI, da CRFB e no art. 468 da CLT. Tal princípio
consiste em assegurar ao obreiro um patamar salarial intocável/ intangível,
capaz de garantir o mínimo material, necessário para se ter uma vida digna e
para a sustento de sua família.

O princípio pode ser interpretado sob duas vertente: a primeira diz

respeito à irredutibilidade, ou seja, os valores recebidos a título de salário não
podem ser reduzidos. A segunda diz respeito à intangibilidade, pela qual se
veda descontos arbitrários que fogem ao dorso legal.

Acerca da intangibilidade CASSAR preconiza:

Intangibilidade significa proteção dos

salários contra descontos não previstos em lei. A
intangibilidade tem como fundamento a proteção
do salário do trabalhador contra seus credores.
As inúmeras exceções estão expressamente
previstas em lei, tais como: o pagamento de
pensão alimentícia, a dedução de imposto de
renda, contribuição previdenciária, contribuição
sindical, empréstimos bancários, utilidades e
outros.[41]

Dois vértices de uma moeda. A irredutibilidade visa a garantir a

estabilidade econômica do trabalhador, que não pode ser sub-julgado as
incertezas das variações   salariais. Já a intangibilidade visa garanti uma
proteção sobre os salários contra os credores, haja vista sua natureza
alimentar.

Contudo, o próprio texto constitucional, expressamente, prevê uma

exceção: O salário é irredutível, salvo convenção coletiva ou acordo coletivo
que autorize a redução – art. 7°, VI, da CRFB.

DELGADO chama a atenção para o fato que a “pacifica interpretação

jurisprudencial e doutrinaria de que a regra da irredutibilidade salarial restringe-
se, exclusivamente, à noção do valor nominal do salário obreiro”[42]. Assim, a
irredutibilidade se limita a proteção do valor nominal previsto no contrato de
trabalho ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, deixando o salário
livre para sofrer as dilapidações econômicas decorrentes da desvalorização da
moeda, como ocorre no caso de corrosão pelo aumento da inflação.

Para GOLDSCHMIDT, “este princípio, todavia é um dos mais atacados

pelo fenômeno da flexibilização dos direitos trabalhistas, posto que a lei e a
jurisprudência permite inúmeros descontos no salário do empregado.”[43]

De fato, além dos descontos autorizados pelo artigo 462 da CLT[44] (a

título de exemplo: imposto de renda, contribuição previdenciária, prestação
alimentícia e prestação da casa própria), por força da súmula n. 342 do
TST[45], dada a bilateralidade do contrato de trabalho uma vez autorizado pelo
trabalhador, é possível, ainda, descontar do salário, despesas para tratamento
médico e odontológico, seguro de vida, mensalidade de associação de
empregados, etc.

Se tornou comum, até mesmo, desconto de parcelas de empréstimos

pessoais, quando a empresa firma convênios com instituições financeiras para
descontos das parcelas diretamente sobre a folha salarial. Apresenta-se taxas
de juros mais baixas em troca de maior segurança na operação financeira, já
que os descontos se operam antes de o trabalhador ter a posse de seu salário.

A irredutibilidade salarial simboliza o acolhimento, pelo Direito do

Trabalho, do princípio civilista da inalterabilidade lesiva dos contratos, pacta
sunt servanda, sendo este seu manancial. Visando dar aprofundamento a
Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu art. 468, cuida da inalterabilidade
contratual lesiva, impondo vedação às alterações que importem prejuízos ao
empregado. Mas uma vez, vemos que se trata de uma restrição protetiva em
relação ao empregado, o hipossuficiente da relação trabalhista.

Por derradeiro, cabe salientar que a proteção não se restringe somente

à verba denominada por “salário”, mas todo o arcabolso de natureza
patrimonial que o trabalhador recebe pela contraprestação do serviço.

d)    O princípio da boa-fé

A boa-fé refere-se a um conceito egresso da consciência ética, um

comportamento probo do indivíduo perante a sociedade, um comportamento
adequado e reto, que se espera de todos os indivíduos.  MARTINEZ completa:
“manifestada por meio de comportamentos reveladores de uma crença positiva
e de uma situação de ignorância ou de ausência de intenção malévola, a boa-
fé é medida pela prática cotidiana da vida [...]”. [46]

No campo juslaboral podemos avaliar que a boa-fé é uma das vigas

que dão sustentação a relação de trabalho.  Ambas as partes esperam que a
ex-adversa tenha uma conduta adequada aos aspectos sociais, quanto aos
direitos e obrigações que orbitam a relação. É um pressuposto, algo esperado
que patrões e empregados hajam sempre com retidão. Uma proposição sobre
a qual as relações se estabelecem, logo, tanto o empregado quanto o
empregador devem agir, em sua relação, pautados pela lealdade e boa-fé.
 Para CASSAR “A boa-fé deve estar presente no ato da contratação, na
execução e na extinção do contrato de trabalho. Desta forma, todos atos
praticados com má-fé devem ser punido pela abusividade (art. 187 do CC) e
repelido pelo direito (declarado nulo)”[47].

Não se trata de um princípio adstrito ao campo trabalhista e sim de um

princípio geral do direito, aplicável a todos os ramos deste. Chegamos, pois, a
esse entendimento analisando o art. 422 do Código Civil de 2002, o qual
dispõe que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”[48].

Um meta-princípio que   se irradia por todos os campos e subdivisões

didáticas do direito. Sendo de mais fácil de detecção no ramo do direito privado
onde há maior liberdade e autonomia para que as partes possam negociar.
CASSAR acrescenta “as partes contratantes devem comporta-se de forma
apropriada, mesmo que isto não esteja previsto expressamente na lei ou no
contrato. É uma espécie do gênero “norma de conduta”, pois determina como
as partes devem agir”[49].

Logo a boa-fé é sempre presumida. Em verdade, uma presunção

relativa, que admite prova em contrário. Mas, sempre temos que presumir a
lealdade da parte contrária. E por tanto, assim como trabalhador deve agir com
lealdade, o empregador deve agir de igual forma.

e)    O princípio da proibição do retrocesso social

            O Direito do Trabalho foi modelado ao longo da história pelo

processo de luta social dos trabalhadores. Greves, paralizações, manifestações
e até conflitos físicos lastrearam a bandeira de muito direitos. Assim, à custa de
suor e sangue o direito laboral chegou ao patamar que vivenciamos hoje.

            Pensar em retirar direitos, conquistados a duras penas, é

retroceder, é dá um passo para trás na escala social-histórico-evolutiva. Neste
contexto o princípio da proibição do retrocesso social se insurge contra o
processo legislativo e social, para que os direitos incorporado ao rol de direitos
dos trabalhadores não sejam suprimidos ou restringidos.

GOLDSCHMIDT preleciona da seguinte forma:

Tal princípio, nesta linha, estabelece

limites à atividade do legislador no sentido de
evitar que um determinado direito fundamental, já
contemplado como conquista civilizatória e
incorporado ao sistema jurídico, não seja deste
extirpado, inadequadamente restringido ou
incorporado ao sistema jurídico, não seja deste
extirpado, inadequadamente restringido ou
impedida sua eficácia. Com efeito, o princípio da
proibição do retrocesso social fornece um critério
objetivo com o qual é possível controlar a
 adequação e a correção da atividade restritiva
dos direitos fundamentais[50].

 Tem-se uma limitação à restrição dos direitos fundamentais. Posto um

direito já delimitado e incorporado ao patrimônio jurídico do homem, retroceder
e retira-lo seria uma involução. Trata-se da imutabilidade do direito adquirido,
que não poderia estar subjugada a vontade de terceiros, ainda que este
terceiro seja o Estado. Muito pelo contrário, o Estado deve atuar como defensor
dos direitos já alcançados, impedindo retrocessos.

Logo, o patrimônio jurídico do homem tem que ser respeitado.

Garantindo-se os direitos, em especial os de natureza fundamental, por meia
da atividade restritiva Estatal, apresentando-se um núcleo estável,
juridicamente perfeito, e delimitando quais benesses ainda não foram
incorporadas ao patrimônio jurídico do trabalhador, para que estes passassem
por um processo de adequação ou maleabilidade sem que haja a perca do
núcleo fundamental. Mantendo-se o que há de essencial no rol de direitos,
caso contrário, as, possíveis, restrição perpetradas configurar-se-iam em
ilegalidades ou abuso e, portanto, imperfeita.

Corroborando com tais premissas, GOLDSCHMIDT pondera

Transpassando essa noção ao direito

obreiro, e tendo em consideração que os direitos
trabalhistas enquadram-se no rol dos direitos
fundamentais, é mister concluir pela plena
aplicabilidade do princípio da proibição do
retrocesso social às normas trabalhistas, aí
incluída, por óbvio, a proteção de limite material
ao poder constituinte reformador. [51]

            Um ressalva tem de ser feita, levando-se em conta que o

ordenamento jurídico brasileiro admite no campo do direito coletivo juslaboral,
que empregados e empregadores, com o auxílio de seus respectivos
sindicatos, estabelecerem convenções ou acordos coletivas de trabalho,
concebe-se a possibilidade do poder negocial, atribuído à partes, de
desconsiderar direitos já plenamente constituídos e incorporado ao patrimônio
jurídico. VECCHI, citado por GOLDSCHIMIDT assevera:

Assim, é evidente que entre nós também

tem plena vigência a cláusula de proibição de
retrocesso social, entretanto, entrando, então, em
discussão se o legislador infraconstitucional, após
já ter colocado em vigência um patamar mínimo
de direitos poderia dar competência para que o
poder negocial coletivo aniquilasse tais direitos.
Parece evidente que não pode o poder negocial
dos grupos possibilitar o retrocesso social,
atacando direitos que já são uma conquista dos
trabalhadores, muito menos pode o legislador
 infraconstitucional conferir tal competência aos
atores coletivos.[52]

Logo, a vedação ao retrocesso social consiste em proteger as mais

relevantes e fundamentais conquistas da sociedade, em especial dos
trabalhadores, que foram se sedimentado ao longo dos anos, uma vez que
beneficia e fortalece a estrutura social do Estado, garantindo dignidade aos
trabalhadores e fortalecendo os direitos fundamentais adquiridos.

f)     O princípio da dignidade da pessoa humana

A Constituição Federal de 1988 aponta, como um dos fundamentos da

República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana. De fato o
instituto é tão privilegiado que sua importância fora mencionada por duas vezes
no corpo do Texto Magno:  no inciso III do art. 1º, bem como no art. 170[53].

Para NASCIMENTO:

O princípio dos princípios do

ordenamento jurídico brasileiro é a proteção da
dignidade do ser humano (CF, art. 1º, III).
Reordena e amplia a tutela econômica para
transformá-la em tutela também moral do
trabalhador. A Constituição Federal do Brasil (art.
1º, III) declara que nosso Estado Democrático de
Direito tem como fundamento, entre outros
valores, a dignidade da pessoa humana. A
dignidade é um valor subjacente a numerosas
regras de direito. A proibição de toda ofensa à
dignidade da pessoa é questão de respeito ao ser
humano, o que leva o direito positivo a protegê-la,
a garanti-la e a vedar atos que podem de algum
modo levar à sua violação, inclusive na esfera
dos direitos sociais[54].

  Trata-se de um princípio matriz de onde vários outros emanam, com

fito de garantir a dignidade ao ser humano em todos os campos de sua vida.
Este princípio inspira o legislador a sempre buscar garantir melhores condições
para a vida das pessoas e gera reflexão no operador do direito, quando da
aplicação de uma norma, para que este busque a melhor solução, preservando
a dignidade das partes envolvidas.

A dignidade é o que distingue o conceito de vida, do conceito de mera

sobrevivência ou existência. Por isso, sua caraterística de essencialidade. 
MORAES complementa:

A dignidade da pessoa humana: concede

unidade aos direitos e garantias fundamentais,
sendo inerente às personalidades humanas. Esse
fundamento afasta a ideia de predomínio das
 concepções transpessoalistas de Estado e
Nação, em detrimento da liberdade individual. A
dignidade é um valor espiritual e moral inerente à
pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que traz consigo a pretensão ao
respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mínimo invulnerável que todo
estatuto jurídico deve assegurar, de modo que,
somente excepcionalmente, possam ser feitas
limitações ao exercício dos direitos fundamentais,
mas sempre sem menosprezar a necessária
estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos e a busca ao Direito à
Felicidade [55].

   Na seara trabalhista o princípio ganha enfoque pautado na

salvaguarda de condições laborais adequadas e que a contrapartida recebida
pelo trabalho seja capaz de permitir o acesso aos bens materiais necessários a
uma vida digna. A essencialidade da dignidade e desta no campo do trabalho,
neste arcabolso, conduz, inexoravelmente a uma investida jurídica sob o
enfoque dos direitos fundamentais.

 Um rol de direito essenciais que a Constituição de 1988 os blinda com

a imutabilidade que tenha o fito de supressão ou redução, ao lhes elevarem ao
status de cláusulas pétreas.

Nesta linhas em respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

e com objetivo de combater a nefasta exploração de trabalho escravo, foi
editada a Emenda Constitucional 81, de 5 de junho de 2014, pela qual o Estado
pode promover a expropriação do imóvel como forma de punição aos infratores
que submetam seus empregados a situações análogas à escravidão. E ainda,
os referidos imóveis serão destinados à reforma agrária e a programas de
habitação popular, sem qualquer contrapartida indenizatória ao proprietário e
sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana consagra-se como

um meta-princípio, uma matriz, de grande relevância, pois se baseia na
humanização do trabalho, o ser humano como o centro, ao considerar o
empregado como um ser digno e não como um mero instrumento de produção.

4.     ANOTAÇÕES E ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS.

Superados os aspectos históricos, conceituais, principiológicos e

normativos é chegada a hora que tecermos algumas análises sobre o
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca de como o instituto da
flexibilização tem permeado na seara trabalhista.

Nos idos dos anos 2000, o judiciário passa a ser chamado a se

manifestar com maior profundidade e frequência sobre os processo de
flexibilização, dado um contexto social no qual as centrais sindicais passam a
ter maior valoração social e pela primeira vez temos um governo que se alto
nomina de centro-esquerda. Fatores que traziam consigo uma preocupação
com o social e especialmente com o trabalhador, e por derradeiro acabaram
por refletir no judiciário.

Assim, serão registradas e analisadas algumas das Súmulas e

Orientações Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho que foram
implementadas e reformuladas a partir dos anos 2000, e que corroboram
com a tese de que ocorreu um deslocamento do processo de
flexibilização do Direito do Trabalho rumo ao Poder Judiciário.

Sendo o Direito do Trabalho uma exceção a lógica da pirâmide

normativa, onde as diferentes normas se correlacionam de maneira
hierárquica, temos na esfera trabalhista o princípio da norma mais
benéfica para o trabalhador, que será aplicada, prevalecendo,
independentemente de sua posição hierárquica. Logo, o próprio direito
sumulado ou um entendimento reiterado de um tribunal pode prevalecer
sobre as leis, demostrando o quanto a jurisprudência trabalhista pode
exercer influência nas relações de trabalho.

            Nesta linha, LIMA preceitua:

No Direito do Trabalho, a jurisprudência,

especialmente materializada nas Súmulas do
Tribunal Superior do Trabalho e nas suas
Orientações Jurisprudenciais das Seções 
especializadas, inequivocamente assenta-se
como fonte jurídica198, considerando o déficit
histórico do texto celetista, forjado na década de
1940, bem como a sua aplicação determinante
(ainda que formalmente não obrigatória) nos
julgados de instâncias judiciais inferiores,
limitando o exercício recursal pelas partes
interessadas no Processo do Trabalho[56].

   Embora súmulas e orientações jurisprudências tenham o mesmo

objetivo, temos que fazer uma breve diferenciação entre elas. As súmulas tem
status superior e demandam um processo mais solene e dificultoso para sua
criação, revisão e cancelamento, demandando discursões da corte como um
todo (tribunal pleno). Por sua vez as orientações jurisprudenciais se
apresentam com um compêndio resumitivo de uma série de acordão, com uma
mesma linha de entendimento, das Seções de Dissídios Individuais ou da
Seção de Dissídios Coletivos, com processos de criação, revisão e
cancelamento, relativamente, menos rígido, bem como demanda apenas o
quórum da respectiva seção para as deliberações.

Feitas essas conjecturas preliminares, passamos a análise das

Súmulas e Orientações Jurisprudenciais que, por sua abrangência e
simbologia, assumem especial relevância para a análise da flexibilização do
Direito Laboral.

A primeira súmula que analisaremos é a 331 do TST, que é um

verdadeiro marco normativo sobre terceirização no Brasil, dispondo até sobre
seus limites e a responsabilidade entre os contratantes. Vejamos:

Súmula nº 331 do TST

- CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação
do item IV e inseridos os itens V e VI à
redação) - Res. 174/2011, DEJT
divulgado em 27, 30 e 31.05.2011   
I - A contratação de trabalhadores por
empresa interposta é ilegal, formando-se
o vínculo diretamente com o tomador dos
serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador,

mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).          
III - Não forma vínculo de emprego com o
tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e
de conservação e limpeza, bem como a
de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.           
IV - O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do
tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do
título executivo judicial.   
V - Os entes integrantes da Administração
Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições
do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n.º 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fiscalização
do cumprimento das obrigações
contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero
 inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.  
VI – A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as
verbas decorrentes da condenação
referentes ao período da prestação
laboral.

Considerava-se tal normativa como marco regulatório da terceirização,

que nada mais é do que uma forma de flexibilizar os direitos trabalhistas, haja
vista gerar uma relação laboral com aspectos próprios, ou seja, uma forma
diferente de celebrar uma contrato de trabalho, bem menos protética que os
moldes estabelecidos da CLT.

 A súmula traz uma vedação a contratação de trabalhador por meio de

empresa interposta, a impossibilidade de formação do vínculo empregatício
diretamente com a administração pública, a restrição da terceirização às
atividades meio e, ainda, as responsabilidades decorrentes desta forma de
contratação.

No que concerne à responsabilidade da Administração Pública, LIMA

afirma que:

Assim, cedendo a entendimentos que

vinham se consolidando nas decisões do
Supremo Tribunal Federal, houve drástica
guinada na jurisprudência do TST para firmar
diretriz no sentido de que a responsabilidade
subsidiária da Administração Pública, nas
situações de terceirização, passe a ficar
condicionada à evidência de culpa in vigilando do
ente público. Dessa maneira, o TST estabelece
posição de que não há que se aplicar de pleno a
responsabilização subsidiária da Administração
Pública face às contratações e, particularmente,
quanto ao desrespeito aos direitos dos
trabalhadores, perpetrado pelas empresas
terceirizadas, somente podendo ocorrer se
comprovada a inadequada fiscalização da
Administração quanto ao (in)adimplemento de
tais direitos pela empresa contratada[57].

Anteriormente o TST aplicava a tese de que o poder público era

sempre responsável subsidiariamente caso a empresa cedente da mão de obra
não arcasse com os direitos trabalhistas dos empregados que prestavam
serviços ao poder público. Porém com a Ação Direta de Constitucionalidade nº
16 o Supremo Tribunal Federal afasta a responsabilização subsidiária
automática do Estado, condicionando esta à comprovação de fiscalização
inadequada e do não acompanhamento pelo ente público – tomador dos
serviços – quanto à regularidade trabalhista da contratada.

Nesta toada, então, o Tribunal Superior do Trabalho, alinhando-se ao

entendimento do STF, passa a exigir, em seus julgadas, que seja demonstrado
e provado que o Estado não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar (culpa in
vigilando) o regular cumprimento do contrato.

Contudo, o recente advento da Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017,

que alterou dispositivos da Lei 6.019/1974, a qual dispõe sobre o trabalho
temporário e a terceirização nas empresas do meio urbano. Passou a regular
de maneira mais massiva as relações de trabalho na empresa de prestação de
serviços a terceiros, abrindo caminho para uma era em que a terceirização se
torna irrestrita, podendo abranger toda e qualquer atividade, não mais se
restringindo tão somente às atividades meios da empresa. Gerando impactos
profundos na dinâmica dos contratos de terceirização, e por consequência
deve levar o Tribunal Superior do Trabalho a uma revisão ou ao cancelamento
da súmula 331.

A segunda súmula que merece destaque é a 363, vejamos o seu teor:

Súmula nº 363 do TST - CONTRATO NULO. EFEITOS

A contratação de servidor público, após a

CF/1988, sem prévia aprovação em concurso
público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e
§ 2º, somente lhe conferindo direito ao
pagamento da contraprestação pactuada, em
relação ao número de horas trabalhadas,
respeitado o valor da hora do salário mínimo, e
dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

A súmula apresenta um cenário no qual a Administração Pública

contrata trabalhadores sem observar os ditames das Leis, ou seja, opera-se
uma contratação irregular e ilegal. E em tais situações resta incontroversa, em
regra, que deveria existir a formação de vínculo de emprego diretamente com a
Administração Pública. Porém, o TST se posiciona de forma adversa ao proibir
o reconhecimento do vínculo. Uma grande barbárie contra os direitos
trabalhista e contra o trabalhador que de boa-fé presta os serviços. O que se
esperaria é que o vínculo empregatício fosse reconhecido e preservado, haja
vista todo o arcabolso principiológica de cunho protetivo que é peculiar ao
Direito do Trabalho.

Além de não reconhecer o vínculo, o TST, ainda, reduz drasticamente

os direitos que o trabalhador, enquadrado nesta situação, deveria ter acesso.
Limitando-se a concede-lhes apenas direito ao salário proporcional à jornada
de trabalho e ao FGTS. O Tribunal Superior do Trabalho poupa a
Administração Pública que realiza a contratação sabendo das irregularidades e
onera o empregado, hipossuficiente. Relegando ao trabalhador suportar o ônus
dos contratos de trabalho com a Administração Pública desenvolvidos à
margem do ordenamento jurídico.

            Fica, portanto, evidenciado um processo de precarização e

flexibilização dos direitos dos trabalhadores submetidos a vínculos anômalos
estabelecidos com a Administração Pública. Dando margem a uma aumento da
tais contratações a margem do que a lei impõe, uma vez que Poder Judiciário
garantiu à má gestão pública que mesmo atuando de forma abusiva ou até
ilegal não será punida e ainda terá de pagar tão somente o mínimo dos direitos
a que o trabalhador teria direito, a margem do que determina   legislação
trabalhista.

A próxima súmula que analisaremos é 423 do TST que permite a

flexibilização da proteção especial entabulado no texto da Constituição Federal
de 1988 para aqueles trabalhadores submetidos ao regime de turnos de
revezamento.

Súmula nº
423 do TST - TURNO
ININTERRUPTO DE
REVEZAMENTO.
FIXAÇÃO DE JORNADA
DE TRABALHO
MEDIANTE
NEGOCIAÇÃO
COLETIVA. VALIDADE.

Estabelecid
a jornada superior
a seis horas e
limitada a oito
horas por meio de
regular negociação
coletiva, os
empregados
submetidos a
turnos ininterruptos
de revezamento
não têm direito ao
pagamento da 7ª e
8ª horas como
extras. 

O preceito constitucional a respeito da prestação de serviços em turnos

ininterruptos de revezamento determina uma jornada de 6 horas diárias,
ressalvado a ampliação por meio de negociação coletiva. Logo, o próprio texto
constitucional já prever uma possibilidade   de o trabalhador submetido a esta
condição de trabalho peculiar, turnos ininterruptos de revezamento, ser
submetido a jornadas superiores as 6 horas, ordinariamente previstas.
 A súmula não se limita a possibilidade da ampliação da jornada,
elencando que a mesma pode ser ampliada até o limite de 8 horas por meio de
regular negociação coletiva e vedando o pagamento das horas trabalhadas
além do ordinariamente previsto no texto constitucional como horas extras.

Discorrendo sobre o tema LIMA pondera:

No bojo da decisão sumulada pelo TST

está o argumento de que, embora o sistema de
trabalho em turnos ininterruptos de revezamento
possa, em tese, prejudicar a integridade física e
mental do empregado, comprometendo a sua
saúde e até o seu convívio social, essa
modalidade de jornada se situa no âmbito da
flexibilização balizada pelos próprios limites
traçados pelo legislador constituinte. Justifica-se
que, no artigo 7º da CF/88, ficaram demarcadas
as hipóteses de flexibilização, por negociação
coletiva, da jornada de trabalho, incluindo-se aí
as regras atinentes aos turnos ininterruptos de
revezamento[58].

Uma jornada mais curta busca a proteção do trabalhador submetido a

um regime muito prejudicial, como ocorre no sistema de turnos ininterruptos de
revezamento, onde não há uma rotina de horários de entrada e saída da
atividade laborativa. Se o sistema já é tido como prejudicial, ao aumentar a
jornada o que deveria ser, no mínimo, esperado era que o trabalhador
recebesse uma contra partida, um compensação, ao menos financeira, por ser
submetido por mais tempo a um jornadas ainda mais desgastante.

Porém, não é o que se observa, o TST permite a ampliação da jornada

e veda que o pagamento das horas acrescidas seja feito com horas
extraordinárias, vez que estas são remuneradas com acréscimo de 50% a mais
que o valor da hora normal. Se flexibiliza, e mais uma vez o trabalhador arca
com o ônus.

Ainda sobre jornada, em harmonia com a exaltada possibilidade de

flexibilização da jornada de trabalho, que consta no texto constitucional, o
Tribunal Superior do Trabalho apresentou, em sua recente revisão sumular,
uma construção com vistas a facilitar a utilização de tais mecanismos pelos
segmentos econômicos. É o que se verifica nas alterações incorporadas na
Súmula n.º 85 do TST, destacada abaixo:

Súmula nº 85 do TST- COMPENSAÇÃO
DE JORNADA (inserido o item VI) - Res.
209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e
03.06.2016         
I. A compensação de jornada de trabalho deve
ser ajustada por acordo individual escrito, acordo
coletivo ou convenção coletiva. (Ex-Súmula nº 85
 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ
21.11.2003)   
II. O acordo individual para compensação de
horas é válido, salvo se houver norma coletiva
em sentido contrário. (Ex-OJ nº 182 da SBDI-1 -
inserida em 08.11.2000)   
III. O mero não atendimento das exigências
legais para a compensação de jornada, inclusive
quando encetada mediante acordo tácito, não
implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária, se não
dilatada a jornada máxima semanal, sendo
devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula
nº 85 - segunda parte - alterada pela Res.
121/2003, DJ 21.11.2003)   
IV. A prestação de horas extras habituais
descaracteriza o acordo de compensação de
jornada. Nesta hipótese, as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal deverão
ser pagas como horas extraordinárias e, quanto
àquelas destinadas à compensação, deverá ser
pago a mais apenas o adicional por trabalho
extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida
em 20.06.2001)   
V. As disposições contidas nesta súmula não se
aplicam ao regime compensatório na modalidade
“banco de horas”, que somente pode ser
instituído por negociação coletiva. 
VI - Não é válido acordo de compensação de
jornada em atividade insalubre, ainda que
estipulado em norma coletiva, sem a necessária
inspeção prévia e permissão da autoridade
competente, na forma do art. 60 da CLT.

Ao longo da evolução do Direito do Trabalho, o combate as jornadas de

trabalho extenuantes sempre foi um bandeira dos movimentos sociais/sindicais
que lutavam por melhores condições de trabalho. A nossa Constituição, tida
por social e voltada à dignidade da pessoa humana, estabelece uma jornada
ordinária padrão de 8 horas de trabalho diárias. Um padrão que garante ao
trabalhador disponibilidade de tempo para desenvolver suas demais atividades,
de forma a dar um equilíbrio ente o trabalho e o convívio social. Por isso, que
as jornadas extraordinárias são penalizadas com um acréscimo pecuniário de
mais 50% em relação a hora normal, uma forma, que o legislador constituinte,
encontrou de coibir tal pratica.

Em que pese o desencorajamento por jornadas extraordinárias, é

evidente que elas existem, e para evitar o pagamento de adicionais de hora-
extra o sistema de compensação de jornadas se instala.
 É neste contexto que a súmula 85 do TST atua elencando formas de
facilitação quanto aos mecanismos formais para implementação dos regimes
de compensação de jornada de trabalho, antes limitados aos redutos das
negociação coletiva ou acordos coletivos, agora permitindo-se por meio de
acordos individuais firmados diretamente pelo empregado ante o seu
empregador, admitindo inclusive as formas orais ou tácitas, e afastando a
necessidade de participação da entidades sindicais representativas.

A exigência de negociação coletiva para que fosse operada a

flexibilização da jornada vislumbrava evitar que as jornadas ampliadas
tonassem-se uma imposição por parte do empregador, na forma de um
simulado “acordo” individual, na qual opera-se a mera sujeição sem que se
efetivem diálogos, ignorando-se por completo o exercício de autonomia da
vontade pelo trabalhador.

O TST quebra a barreira de contenção da prorrogação das jornadas e

abre caminho a facilidades para que a jornada possa ser flexibilizada, em
desfavor do obreiro. Em suma, um grande retrocesso. Substituindo a
indenização pecuniária pela mera compensação horaria, ao livre arbítrio do
empregador.

Finalizando o recorte de análise jurisprudencial no tocante ao cenário

de flexibilização do Direito do Trabalho, no qual o próprio Poder Judiciário
Trabalhista vem atuando e sendo submetido a ingerência direta que o Supremo
Tribunal Federal, remete-se à recente decisão do STF que implica na
suspensão dos efeitos da Súmula n.º 277 do TST, o que, por conseguinte,
afronta o princípio da condição mais benéfica no contrato de trabalho.

 A Súmula assim dispõe:

Súmula nº 277 do TST - CONVENÇÃO

COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO
COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA.
ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do
Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res.
185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou
convenções coletivas integram os contratos
individuais de trabalho e somente poderão ser
modificadas ou suprimidas mediante negociação
coletiva de trabalho.

O entendimento do TST, consubstanciado na súmula, era pela

aplicação da Teoria da Ultratividade, pela qual um norma coletiva permanecia
em vigor, após a expiração de seu prazo de validade, até que uma nova norma
disciplinasse a matéria. Assim, os direitos conquistados por meio de uma
convenção ou acordo coletivo de trabalho se mantinham aplicáveis até que
fossem novamente discutidos e constituídos em uma nova norma coletiva,
observando-se contexto social daquele momento. Uma clara tentativa de que
fossem mantidas as condições mais benéficas conquistadas pelo trabalhador.
 Tanto o é que, em maio de 2011, o Pleno do TST aprovou o
Precedente Normativo n.º120 da Seção de Dissídios Coletivos, com o seguinte
teor:

Nº 120 SENTENÇA NORMATIVA.

DURAÇÃO. POSSIBILIDADE E LIMITES
(positivo) – (Res. 176/2011, DEJT divulgado em
27, 30 e 31.05.2011)

A sentença normativa vigora, desde seu

termo inicial até que sentença normativa,
convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo
de trabalho superveniente produza sua
revogação, expressa ou tácita, respeitado,
porém, o prazo máximo legal de quatro anos de
vigência.

Dessa forma, o TST vinha desenvolvendo uma linha de raciocínio

baseada na ideia de buscar evitar lacunas normativas no intervalo entre o fim
da vigência de uma norma coletiva e a entra em vigor de outra. Assim, os
direitos previstos na negociação coletiva anterior, se perpetuavam até que
negociação coletiva posterior cuidasse da matéria, preservam-se a estabilidade
dos direitos assegurados.          

Mas, com a decisão do STF destoante da linha da jurisprudência do

Tribunal Superior do Trabalho, fica evidente que mais uma vez o judiciário se
alinha com o mercado, atendendo a apelos somente da classe empregadora,
atuando de forma a desfavorável ao trabalhador.

Corroborando com tais postulados LIMA, assevera:

A partir da análise da suspensão da

aplicação da Súmula n.º 277, é possível
compreender toda a dinâmica da flexibilização
ocorrida no Direito do Trabalho, especialmente a
partir de 2003, pela via Judicial. Em apertada
síntese, pode-se perceber as seguintes
características: “interferência do Supremo
Tribunal Federal”, cujos ministros têm se
mostrado cada vez mais alinhados com o
mercado; “quebra da estrutura principiológica” do
Direito do Trabalho, pautada no princípio de
proteção ao trabalhador; “fragilização da
autonomia” interpretativa e normativa da “Justiça
do Trabalho”; e, articulada e “preparatória” para
dar efetividade ao discurso da necessidade “da
reforma trabalhista”, que ora se implementa pelo
campo legislativo [59].
 Por fim, neste diapasão, cabe-nos destacar que a reforma trabalhista
operada pela Lei nº 13.467, de 2017, alterou a redação do art. 614, § 3º da
CLT, passando a ser, expressamente, vedado a aplicação da ultratividade das
normas coletivas. O legislador seguindo as interpelações do mercado, que já
havia afetado a decisão do STF, limita a validade dos direitos alcançados em
normas coletivas ao simples decurso do tempo. Findo o prazo o trabalhador
retorna ao status quo, independentemente da avaliação principiológica da
norma ser o não mais benéfica.

5.   CONCLUSÃO

Pensar em flexibilização é imaginar uma forma de tornar alguma coisa

maleável. Expandindo tal pensamento podemos interpreta-lo como uma forma
de pegar algum que já existe e remoldá-lo para que possa atender   às novas
necessidades que possam vir a surgir.

No contexto justrabalhista a flexibilização é tida como um ferramenta

que possibilitaria um abrandamento das normas constituidoras do Direito do
Trabalho para que as partes tivessem uma maior autonomia, e
consequentemente um maior poder de negociação sobre quais direito e qual a
intensidade destes direitos que seriam aplicados dentro de uma relação laboral.

Pensando no momento histórico experimentado no final do século XIX

e no século XX, o Estado impulsionado   na mudança de paradigmas trazido
pelo welfare state, especialmente após a grande depressão, centraliza seus
esforços no ser humano, na busca de formas nas quais a política e a economia
fossem geradoras do bem estar social. O Estado provinha os cidadãos de
serviços públicos de qualidade e criaria leis para que a dignidade humana
fosse sempre preservada.

O princípio protetor sempre foi buscado na construção das normas

trabalhistas. Há uma presunção de que a relação laboral é uma relação de
hipossuficiência onde o empregado, historicamente, tem menor poder frente a
seu patrão. Logo, se o Estado buscava o bem estar social era necessário   que
o trabalhador, hipossuficiente, fosse protegido de abusos por parte da classe
empregadora. Portanto, normas rígidas e protecionistas eram necessárias para
evitar retrocessos.

Com o avanço de sistemas de governo cada vez mais voltados ao

liberalismo econômico, onde o foco é a geração de lucros e o crescimento
econômico, as normas trabalhistas foram adjetivadas   de super rígidas e
acusadas de serem entravem que engessam as relações de trabalho,
impossibilitando a geração de novos postos de trabalho e, ainda, reduzindo o
percentual lucrativo das empresas, deixando-as vulneráveis a crises
financeiras.

Neste contexto, desde os idos do século XX, a classe empregadora

começa a clamar por um processo de renovação das normas trabalhistas, no
qual possa haver liberdade de negociação nos termos que irão reger o contrato
de trabalho. Daí, surge o que se convencionou chamar de flexibilização da
normas trabalhistas.

Em síntese, a flexibilização no contexto laboral visa   a retirar o rigor

das leis trabalhistas, metamorfoseando-as em normas adaptáveis com fito a
adequá-las caso a caso. Assim, um mesmo direito poderia ser aplicado em
maior ou menor grau de acordo com o que for acordado entre as partes, ou
ainda poderia deixar de ser aplicado coo assim fosse estipulado.

A temática ganhou tamanha relevância que foi alçada pelo legislador

constituinte ao texto da nossa Constituição de 1988, que passou a prever
expressamente a possibilidade   da flexibilização da jornada e da
irredutibilidade da remuneração (art. 7º, VI, XIII e XIV). Tratam-se de
possibilidades pontuais dentro do grande rol de direitos previsto no artigo
sétimo da Carta Magna. Porém, para que fossem evitados abusos, há, nestes
casos, a necessidade de que a flexibilização seja operada por meio de um
norma coletiva.

Como dito alhures há um desequilíbrio entre as forças  que  compõem 

o contrato de trabalho, assim para  evitar que empregador  imponha  seus 
interesses sobre os empregados hipossuficientes,  a Constituição  exige  que a
reformulação das normas por meio  da flexibilização seja feita por meio  de
norma coletiva, acordo coletivo de trabalho  ou convenção coletiva de trabalho,
de modo  que ao menos  o  sindicando representativo  dos empregados esteja 
presente  nas negociações  e possa equilibrar as forças  de negociação.

Ao se exigir que a flexibilização fosse operada por meio de norma

coletiva a Constituição busca garantir proteção ao trabalhador efetivando
princípios corolários do direito do trabalho como o da proteção.

Em suma a flexibilização não é uma mal ou uma benesse absoluta

apresenta um serie de argumentos favoráveis e contrários à aplicação do
instituto.

Dentro dos argumento favoráveis, que são usados em regra pela

classe econômica patronal, elencasse que os direito trabalhistas oneram a
produção de bens e serviços. O trabalhador tem uma custo elevado para as
empresas devido ao alto gasto, obrigatório, com encargos trabalhistas o que
obstaculiza a geração de novos postos de trabalho. Logo, ao permitir que os
direitos trabalhistas fossem flexibilizados dando as partes autonomia para
negocia-los as empresas poderiam reduzir seus custos com mão de obra e
contratar mais. Além disso, entendem que o direito do trabalho está, em sua
maioria, formado por norma anacrônicas que já não atendem as
especificidades das relações de trabalho modernas. A flexibilização, seria
então, um mecanismo de modernização da legislação laboral.

Dentre os argumentos contrário o mais pulsante com certeza é o risco

de retrocesso da proteção ao trabalhador operado pelo rol de direitos
conquistados a duras penas. Se é verdade que o direito é forjado na fornalha
do anos e de todo o contexto histórico que os acompanha, nenhum outro ramo
do direito é mais abundante em marcos históricos de luta por melhores
condições. Especialmente pós revolução industrial as manifestações sociais se
intensificam para que os empregados possam ter condições dignas de  
trabalho, e tudo isso é que comina nas normas que hoje compõem o direito do
trabalho. Flexibilizar esta proteção é apontado como um abrir caminho para
retrocessos, redução de direitos e tão somente aumento dos lucros, ou seja, o
trabalhador suportarias os ônus.

Apesar de haver toda esta discordância com argumentos pró e contra a

flexibilização, ela avança sob a legislação trabalhista. Um legislativo cada vez
mais atuante em favor das empresas, alinhado com uma política econômica
liberal e o lobby dos grandes empresário, que financiam as campanhas
eleitorais, é panorama perfeito para que clamores de autonomia de vontade
sejam aplicados no campo juslaboral.

Assim, cada vez mais surgem normas que mitigam direitos. Só em uma
cenário recente podemos aponta a reforma Lei 6.019 que extinguiu a limitação
da terceirização   somente às atividades meios. Agora qualquer campo de
atividade empresa pode ser terceirizado. Um grande prejuízo a classe
empregadora que acabam sendo reduzidas a mera mercadoria de prestação
de serviços em um contrato de natureza civil entre duas empresas, e assim
veem seus direitos ficarem limitados, bem como não mais encontram
elementos que lhes incentivem a buscar pelo crescimento profissional e
formação de uma carreira dentro de uma empresa.

Nesta linha, a mais recente inovação legislativa que permite a

flexibilização de direito é o rol do art. 611-A da CLT, operada pela Lei
13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista), que amplia significativamente a lista
de direitos que podem ser negociais pelas partes do contrato de trabalho.

Nos parece uma tanto quanto preocupante conceber que agora se

permite que as partes possam estabelecer regulação, por exemplo, sobre o
enquadramento de graus de insalubridade e prorrogação de jornadas em
ambientes insalubres, como passou a ser permitido com a nova redação do art.
611-A. Tais normas sempre estiveram a cargo da legislação, subsidiada por
normativas infra legais de órgão competentes para que a segurança e saúde
dos trabalhadores fossem resguardadas. Abrindo-se margem a negociações
sobre situações tão cruciais relacionadas diretamente com a saúde, nos deixa,
indubitavelmente, apreensivos.

É latente que flexibilização alcança cada vez mais direitos dos

trabalhadores e não se vislumbra limites muito rígidos para evitar abusos nas
negociações. Parece-nos que a única barreira imposta pelo Legislativo é a
obrigatoriedade de que as normatizações sejam operacionalizadas por meio de
normas coletivas. Contudo, essa barreira não se aplica a todos os campos em
que a flexibilização já é permitida e, além disso, estamos vivendo um época de
incertezas, uma vez que a reforma trabalhista operada pela Lei 13. 467/17
extinguiu a contribuição sindical compulsória, retirando dos sindicatos uma de
seus principais fontes de receitas, o que prejudica, consideravelmente, sua
autonomia financeira e com isso afeta sua participação nas negociações
coletivas.

Nem mesmo a jurisprudência trabalhista tem sido portadora de boa

noticiais ao trabalhador. Como analisado ao norte, sempre que o Tribunal
Superior do Trabalho consolidou um entendimento jurisprudencial acerca da
flexibilização de direito do trabalhador, foi o trabalhador quem teve que suportar
duras perdas.

Ao que nos parece o modelo de flexibilização que tem sido

implementado no Brasil visa única e exclusivamente a beneficiar as empesas.
Os direito trabalhistas estão perdendo espaço para o aumento dos lucros.
Logicamente, não vamos afirmar ser este o fim dos direitos trabalhistas, mas
também não vemos paramentos que delimitem as situações em que a
flexibilização possa ser aplicada nos campos onde ela já é permitida. Temos a
impressão que o legislador, especialmente na reforma trabalhista de 2017,
listou um rol de permissões para a flexibilização, e que esta pode ser
empregada sempre.

Na sua essência o instituto da flexibilização, como defende a doutrina,

seria uma maneira de permitir que as empresas em momentos de crises
pudessem reduzir custos com encargos trabalhistas até que recuperassem a
estabilidade financeira.  Mas, como pudemos ver o que era para ser uma
exceção está se tornando a regra.  Sob o pretencioso argumento de
preservação de postos de trabalho, direitos são mitigados e os empregados
não recebem nenhuma contraprestação.

Experiências com a implementação da flexibilização em países

europeus como Alemanha e França não foram bem sucedidas, não alcançando
o resultado esperado.  Ao contrário, houve uma agravamento do problema do
desemprego.  O que nos indica que a mera implementação de normas mais
maleáveis por si só não representam uma mágica solução como prega as
vozes mais ressoantes que defendem a flexibilização.

Temos que concordar que as normas trabalhistas precisam de uma

atualização em diversos pontos e a possibilidade de as partes terem uma maior
autonomia pode ser uma caminho para que isso ocorra. Mas o Estado ainda
precisa manter seu dever de protetor dos direitos trabalhista.  Um maior rigor
na regulamentação da flexibilização indicando pontualmente as situações em
que ela pode ser aplicada, talvez seja, um caminho para ela não se torne um
instrumento de abuso.

Sem uma rigidez na limitação da aplicação do instituto, ele caminha a

passos largos para permear todos os direitos dos trabalhadores, dando
margem para a perpetração de abusos, quiçá, até o risco de efetivação de
retrocessos de direito conquistados a duras penas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  
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Alexandro Santana Neves

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