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DECISÃO

AGRAVO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. 1) FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS N.
282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL. 2)
DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE
CIRURGIA URGENTE: INEXISTÊNCIA DE
CONTRARIEDADE AOS ART. 2º E 196 DA
CONSTITUIÇÃO. 3) REEXAME DE FATOS
E PROVAS: SÚMULA N. 279 DO
SUPREMO TRIBUNAL. 4) LEI
ORÇAMENTÁRIA MUNICIPAL:
AUSÊNCIA DE OFENSA
CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO
AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Agravo nos autos principais contra decisão que inadmitiu recurso


extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da
Constituição da República.

O recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do


Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Revelam os autos que o Ministério Público ajuizou ação civil


pública contra o Município de Ipatinga pleiteando à autoridade local
que realize o imediato procedimento cirúrgico de "Vitrectomia
Posterior do Olho Direito" ao paciente "Geraldo Luzia Vieira", sob
pena de multa diária.
Para tanto, informa que o mesmo é portador de "hemorragia
vítrea maciça e retina aplicada no olho direito" e necessita
urgentemente da cirurgia diante do risco de cegueira.
O MM. Juiz deferiu a liminar (f. 22/27).
Ao final, o pedido foi julgado procedente e confirmou, em
definitivo, a tutela antecipada.
(…)
Na hipótese em exame, os relatórios de f. 09/15 e 78/79 indicam
a ocorrência da hemorragia no olho direito do paciente e a necessidade
da cirurgia, sob pena de riscos à sua saúde.
(…)
Ora, a omissão e/ou negligência da Municipalidade ofende os
objetivos e princípios dos serviços públicos de saúde previstos pela
Constituição da República de 1988, como acima fundamentado.
Assim, verifico que o Ministério Público demonstrou,
devidamente, a imprescindibilidade do procedimento cirúrgico ao Sr.
Geraldo Luzia Vieira, como forma de melhorar a sua qualidade de vida
e preservar a visão de seu olho direito” (fls. 138-140 – grifos nossos).

2. O Recorrente sustenta contrariedade aos arts. 2º, 127, 165 e 196 da


Constituição da República, pelas seguintes razões: a) “o Poder Judiciário
(…) não pode interferir na implementação das políticas públicas de saúde, sob
pena de invadir a competência constitucional dos outros Poderes” (fl. 170); b) o
Ministério Público não teria legitimidade ativa para o ajuizamento desta
ação; c) “a realização das mencionadas políticas sociais e econômicas devem ser
previstas e organizadas por meio de leis orçamentárias” (fl. 170); d) “a decisão
recorrida (…) acaba por impingir ônus financeiro que pode prejudicar o sistema
municipal de saúde” (fl. 174 – grifos nossos); e) “não será lícito (…) que o
Magistrado (…) implemente um gasto extraordinário em favor da saúde de um
único cidadão, quando não seja realmente indispensável à sua sobrevivência” (fl.
173 – grifos nossos); f) “determinar uma medida que não seja realmente
exigível ou necessária ao mínimo existencial, havendo meio alternativo menos
gravoso para se chegar ao mesmo resultado, fere o princípio da razoabilidade” (fl.
174 – grifos nossos); g) o art. 196 da Constituição “é norma de caráter
programático” (fl. 169).

3. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal de origem


sob o fundamento de incidência das Súmulas n. 282, 283 e 356 do
Supremo Tribunal (fls. 195-197).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.


4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n.
12.322/2010, estabeleceu que o agravo contra decisão que inadmitiu
recurso extraordinário processa-se nos autos do processo, ou seja, sem a
necessidade de formação de instrumento, sendo este o caso.

Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo de


instrumento, de cuja decisão se terá, então, na sequência, se for o caso,
exame do recurso extraordinário.

5. Razão jurídica não assiste ao Agravante.

6. O art. 127 da Constituição não foi objeto de debate e decisão


prévios no Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de
declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento
processual próprio, o prequestionamento. Incidem na espécie vertente as
Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE


INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E
356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A matéria
constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de
debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos
embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário, por
ausência do necessário prequestionamento ” (AI 631.961-ED, de
minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.5.2009).

7. Ademais, este Supremo Tribunal assentou que: a) o art. 196 da


Constituição tem eficácia normativa plena; b) a saúde é direito público
subjetivo, do que decorre a obrigação estatal de garanti-la; c) não
contraria o princípio da separação dos Poderes a determinação judicial de
cumprimento das políticas públicas previstas na Constituição e nas Leis
que visem à garantia dos direitos à vida e à saúde, como na espécie
vertente. Confiram-se os seguintes julgados:

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de


prestação jurisdicional. Não ocorrência. Reexame de fatos e provas.
Impossibilidade. Implementação de políticas públicas. Possibilidade.
Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência.
Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem
mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. Inadmissível em
recurso extraordinário o reexame de fatos e provas dos autos.
Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. O Poder Judiciário, em situações
excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote
medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos
como essenciais sem que isso configure violação do princípio da
separação de poderes. 4. Agravo regimental não provido” (AI 750.768-
AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 29.11.2011 –
grifos nossos).

“PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE


RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE -
FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER
CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º,
CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA
CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO
DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa
prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das
pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem
jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar,
de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e
implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a
garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o
acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-
hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência
constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da
organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao
problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por
censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A
INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE
TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL
INCONSEQUENTE. - O caráter programático da regra inscrita no
art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes
políticos que compõem, no plano institucional, a organização
federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa
constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um
gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a
própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA
DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O
reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive
àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos
fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e
representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário
de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que
nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria
humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF” (RE
271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ
24.11.2000 – grifos nossos).

“Não há falar haja o acórdão contrariado o disposto no art. 2º,


C.F. É que cabe ao Judiciário fazer valer, no conflito de interesses, a
vontade concreta da lei e da Constituição. Se assim procede, estando
num dos polos da ação o Estado, o fato de o Judiciário decidir contra a
pretensão deste não implica, evidentemente, ofensa ao princípio da
separação dos poderes, convindo esclarecer que, conforme lição de
Balladore Palieri, constitui característica do Estado de Direito
sujeitar-se o Estado à Jurisdição” (RE 443.158, Rel. Min. Carlos
Velloso, decisão monocrática, DJ 8.4.2005, trânsito em julgado
em 6.5.2005 – grifos nossos).

“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE -


ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA -
SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A
MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO
INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO
ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS
LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO
ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO
DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO -
DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE
RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO
INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA
PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO
CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA
EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO,
NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) -
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO
PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA
IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA
CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO
POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO
JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS
E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO
POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL -
PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO
CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE
NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI
SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” -
INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO -
IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL
E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER
JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL:
POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL” (ARE 639.337-AgR, Rel.
Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 15.9.2011 – grifos
nossos).

“Suspensão de Liminar. Agravo Regimental. Saúde pública.


Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência
Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas.
Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros
para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde.
Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de
saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em hospital
público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde
e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso.
Agravo regimental a que se nega provimento” (SL 47-AgR, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Plenário, Dje 30.4.2010 – grifos nossos).

Tem-se nesse último julgado:

“É possível identificar, na redação do referido artigo


constitucional, tanto um direito individual quanto um direito coletivo
à saúde. Dizer que a norma do artigo 196, por tratar de um direito
social, consubstancia-se tão somente em norma programática, incapaz
de produzir efeitos, apenas indicando diretrizes a serem observadas
pelo poder público, significaria negar a força normativa da
Constituição.
A dimensão individual do direito à saúde foi destacada pelo
Ministro Celso de Mello, relator do AgR-RE n.º 271.286-8/RS, ao
reconhecer o direito à saúde como um direito público subjetivo
assegurado à generalidade das pessoas, que conduz o indivíduo e o
Estado a uma relação jurídica obrigacional. Ressaltou o Ministro que
“a interpretação da norma programática não pode transformá-la em
promessa constitucional inconsequente”, impondo aos entes federados
um dever de prestação positiva. Concluiu que “a essencialidade do
direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse como
prestações de relevância pública as ações e serviços de saúde (CF, art.
197)”, legitimando a atuação do Poder Judiciário nas hipóteses em que
a Administração Pública descumpra o mandamento constitucional em
apreço (AgR-RE N. 271.286-8/RS, Rel. Celso de Mello, DJ
12.09.2000).
Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado
mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito
absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção,
promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de
uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo
a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde.
(…)
Assim, a garantia judicial da prestação individual de saúde,
prima facie, estaria condicionada ao não comprometimento do
funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS), o que, por certo,
deve ser sempre demonstrado e fundamentado de forma clara e
concreta, caso a caso.
(…)
A Constituição brasileira não só prevê expressamente a
existência de direitos fundamentais sociais (artigo 6º), especificando
seu conteúdo e forma de prestação (artigos 196, 201, 203, 205, 215,
217, entre outros), como não faz distinção entre os direitos e deveres
individuais e coletivos (capítulo I do Título II) e os direitos sociais
(capítulo II do Título II), ao estabelecer que os direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5º, § 1º, CF/88). Vê-se,
pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela
Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos fundamentais.
Não há dúvida - deixe-se claro - de que as demandas que buscam a
efetivação de prestações de saúde devem ser resolvidas a partir da
análise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades.
(…) Na maioria dos casos, a intervenção judicial não ocorre em
razão de uma omissão absoluta em matéria de políticas públicas
voltadas à proteção do direito à saúde, mas tendo em vista uma
necessária determinação judicial para o cumprimento de políticas já
estabelecidas. Portanto, não se cogita do problema da interferência
judicial em âmbitos de livre apreciação ou de ampla discricionariedade
de outros Poderes quanto à formulação de políticas públicas.
Esse foi um dos primeiros entendimentos que sobressaiu nos
debates ocorridos na Audiência Pública-Saúde: no Brasil, o problema
talvez não seja de judicialização ou, em termos mais simples, de
interferência do Poder Judiciário na criação e implementação de
políticas públicas em matéria de saúde, pois o que ocorre, na quase
totalidade dos casos, é apenas a determinação judicial do efetivo
cumprimento de políticas públicas já existentes.
Esse dado pode ser importante para a construção de um critério
ou parâmetro para a decisão em casos como este, no qual se discute,
primordialmente, o problema da interferência do Poder Judiciário na
esfera dos outros Poderes.
Assim, também com base no que ficou esclarecido na Audiência
Pública, o primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de
política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte.
Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e
econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o
Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando
o seu cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito subjetivo
público a determinada política pública de saúde parece ser evidente”
(grifos nossos).

8. A análise das alegações de prescindibilidade da cirurgia do


Agravado e de possível prejuízo (sem qualquer demonstração) ao sistema
de saúde do Agravante demandaria o reexame de fatos e provas, vedado
pela súmula n. 279 do Supremo Tribunal. Nesse sentido:

“Assim, a garantia judicial da prestação individual de saúde,


prima facie, estaria condicionada ao não comprometimento do
funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS), o que, por certo,
deve ser sempre demonstrado e fundamentado de forma clara e
concreta, caso a caso” (SL 47-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Plenário, Dje 30.4.2010 – grifos nossos).

“CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CÓDIGO


CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS
(SÚMULA 279). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do
art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de
Processo Civil” (AI 687.967-ED, de minha relatoria, Primeira
Turma, DJe 14.11.2008 – grifos nossos).

“RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Reexame de


fatos e provas. Aplicação da súmula nº 279. Agravo regimental
improvido. Não cabe recurso extraordinário que tenha por objeto o
simples reexame de fatos e provas” (RE 330.907-AgR, Rel. Min.
Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 9.5.2008 – grifos nossos).

9. Anote-se, por fim, a natureza indireta de eventual contrariedade


ao art. 165 da Constituição decorrente do suposto descumprimento da Lei
Orçamentária do Município de Ipatinga/MG. Nesse sentido:

“Agravo regimental. - As alegações de ofensa ao artigo 5º, LIV e


LV, da Carta Magna são indiretas ou reflexas, não dando margem,
assim, ao recurso extraordinário. - Se, para a aplicação do artigo 167,
IV, combinado com o artigo 165, § 8º, é necessária, como exceção ao
princípio da exclusividade de objeto da lei orçamentária anual, a
autorização desta para a prestação de garantias às operações de crédito
por antecipação de receita, e o acórdão recorrido nega a existência
dessa autorização, para se chegar a conclusão contrária a que ele
chegou será mister o exame prévio dessa lei, não servindo para isso o
recurso extraordinário. Agravo a que se nega provimento” (AI
366.317-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ
14.6.2002 – grifos nossos).

“SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL EM


AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DE EXAME
DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL.
SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão
recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação
infraconstitucional local aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE,
ante a incidência da Súmula 280 do STF. Precedentes. II - Agravo
regimental improvido” (AI 689.921-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, DJe 20.2.2009 – grifos nossos).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. A controvérsia foi decidida com fundamento em legislação
de índole local, circunstância que impede a admissão do extraordinário
em virtude do óbice da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal.
Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 594.028-AgR,
Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 27.2.2009 – grifos
nossos).

“Recurso extraordinário: descabimento, quando fundado na


alegação de ofensa reflexa à Constituição. 1. Tem-se violação reflexa à
Constituição, quando o seu reconhecimento depende de rever a
interpretação dada a norma ordinária pela decisão recorrida, caso em
que e a hierarquia infraconstitucional dessa última que define, para
fins recursais, a natureza de questão federal. 2. Admitir o recurso
extraordinário por ofensa reflexa ao princípio constitucional da
legalidade seria transformar em questões constitucionais todas as
controvérsias sobre a interpretação da lei ordinária, baralhando as
competências repartidas entre o STF e os tribunais superiores e
usurpando até a autoridade definitiva da Justiça dos Estados para a
inteligência do direito local” (AI 134.736-AgR, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, Primeira Turma, DJ 17.2.1995).

“Não cabe recurso extraordinário que teria por objeto alegação


de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de
inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à
Constituição da República” (AI 508.047-AgR, Rel. Min. Cezar
Peluso, Segunda Turma, DJe 21.11.2008).

10. Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Agravante.

11. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc.
II, alínea a, do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n.
12.322/2010, e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal).

Publique-se.

Brasília, 22 de março de 2012.


Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora

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