AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1) FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS N. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL. 2) DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE CIRURGIA URGENTE: INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AOS ART. 2º E 196 DA CONSTITUIÇÃO. 3) REEXAME DE FATOS E PROVAS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL. 4) LEI ORÇAMENTÁRIA MUNICIPAL: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
1. Agravo nos autos principais contra decisão que inadmitiu recurso
extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República.
O recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
“Revelam os autos que o Ministério Público ajuizou ação civil
pública contra o Município de Ipatinga pleiteando à autoridade local que realize o imediato procedimento cirúrgico de "Vitrectomia Posterior do Olho Direito" ao paciente "Geraldo Luzia Vieira", sob pena de multa diária. Para tanto, informa que o mesmo é portador de "hemorragia vítrea maciça e retina aplicada no olho direito" e necessita urgentemente da cirurgia diante do risco de cegueira. O MM. Juiz deferiu a liminar (f. 22/27). Ao final, o pedido foi julgado procedente e confirmou, em definitivo, a tutela antecipada. (…) Na hipótese em exame, os relatórios de f. 09/15 e 78/79 indicam a ocorrência da hemorragia no olho direito do paciente e a necessidade da cirurgia, sob pena de riscos à sua saúde. (…) Ora, a omissão e/ou negligência da Municipalidade ofende os objetivos e princípios dos serviços públicos de saúde previstos pela Constituição da República de 1988, como acima fundamentado. Assim, verifico que o Ministério Público demonstrou, devidamente, a imprescindibilidade do procedimento cirúrgico ao Sr. Geraldo Luzia Vieira, como forma de melhorar a sua qualidade de vida e preservar a visão de seu olho direito” (fls. 138-140 – grifos nossos).
2. O Recorrente sustenta contrariedade aos arts. 2º, 127, 165 e 196 da
Constituição da República, pelas seguintes razões: a) “o Poder Judiciário (…) não pode interferir na implementação das políticas públicas de saúde, sob pena de invadir a competência constitucional dos outros Poderes” (fl. 170); b) o Ministério Público não teria legitimidade ativa para o ajuizamento desta ação; c) “a realização das mencionadas políticas sociais e econômicas devem ser previstas e organizadas por meio de leis orçamentárias” (fl. 170); d) “a decisão recorrida (…) acaba por impingir ônus financeiro que pode prejudicar o sistema municipal de saúde” (fl. 174 – grifos nossos); e) “não será lícito (…) que o Magistrado (…) implemente um gasto extraordinário em favor da saúde de um único cidadão, quando não seja realmente indispensável à sua sobrevivência” (fl. 173 – grifos nossos); f) “determinar uma medida que não seja realmente exigível ou necessária ao mínimo existencial, havendo meio alternativo menos gravoso para se chegar ao mesmo resultado, fere o princípio da razoabilidade” (fl. 174 – grifos nossos); g) o art. 196 da Constituição “é norma de caráter programático” (fl. 169).
3. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal de origem
sob o fundamento de incidência das Súmulas n. 282, 283 e 356 do Supremo Tribunal (fls. 195-197).
Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu que o agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário processa-se nos autos do processo, ou seja, sem a necessidade de formação de instrumento, sendo este o caso.
Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo de
instrumento, de cuja decisão se terá, então, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário.
5. Razão jurídica não assiste ao Agravante.
6. O art. 127 da Constituição não foi objeto de debate e decisão
prévios no Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem na espécie vertente as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário, por ausência do necessário prequestionamento ” (AI 631.961-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.5.2009).
7. Ademais, este Supremo Tribunal assentou que: a) o art. 196 da
Constituição tem eficácia normativa plena; b) a saúde é direito público subjetivo, do que decorre a obrigação estatal de garanti-la; c) não contraria o princípio da separação dos Poderes a determinação judicial de cumprimento das políticas públicas previstas na Constituição e nas Leis que visem à garantia dos direitos à vida e à saúde, como na espécie vertente. Confiram-se os seguintes julgados:
“Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de
prestação jurisdicional. Não ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 4. Agravo regimental não provido” (AI 750.768- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 29.11.2011 – grifos nossos).
“PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE
RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico- hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF” (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 24.11.2000 – grifos nossos).
“Não há falar haja o acórdão contrariado o disposto no art. 2º,
C.F. É que cabe ao Judiciário fazer valer, no conflito de interesses, a vontade concreta da lei e da Constituição. Se assim procede, estando num dos polos da ação o Estado, o fato de o Judiciário decidir contra a pretensão deste não implica, evidentemente, ofensa ao princípio da separação dos poderes, convindo esclarecer que, conforme lição de Balladore Palieri, constitui característica do Estado de Direito sujeitar-se o Estado à Jurisdição” (RE 443.158, Rel. Min. Carlos Velloso, decisão monocrática, DJ 8.4.2005, trânsito em julgado em 6.5.2005 – grifos nossos).
“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE -
ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 15.9.2011 – grifos nossos).
“Suspensão de Liminar. Agravo Regimental. Saúde pública.
Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento” (SL 47-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, Dje 30.4.2010 – grifos nossos).
Tem-se nesse último julgado:
“É possível identificar, na redação do referido artigo
constitucional, tanto um direito individual quanto um direito coletivo à saúde. Dizer que a norma do artigo 196, por tratar de um direito social, consubstancia-se tão somente em norma programática, incapaz de produzir efeitos, apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo poder público, significaria negar a força normativa da Constituição. A dimensão individual do direito à saúde foi destacada pelo Ministro Celso de Mello, relator do AgR-RE n.º 271.286-8/RS, ao reconhecer o direito à saúde como um direito público subjetivo assegurado à generalidade das pessoas, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica obrigacional. Ressaltou o Ministro que “a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente”, impondo aos entes federados um dever de prestação positiva. Concluiu que “a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e serviços de saúde (CF, art. 197)”, legitimando a atuação do Poder Judiciário nas hipóteses em que a Administração Pública descumpra o mandamento constitucional em apreço (AgR-RE N. 271.286-8/RS, Rel. Celso de Mello, DJ 12.09.2000). Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde. (…) Assim, a garantia judicial da prestação individual de saúde, prima facie, estaria condicionada ao não comprometimento do funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS), o que, por certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de forma clara e concreta, caso a caso. (…) A Constituição brasileira não só prevê expressamente a existência de direitos fundamentais sociais (artigo 6º), especificando seu conteúdo e forma de prestação (artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como não faz distinção entre os direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I do Título II) e os direitos sociais (capítulo II do Título II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5º, § 1º, CF/88). Vê-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos fundamentais. Não há dúvida - deixe-se claro - de que as demandas que buscam a efetivação de prestações de saúde devem ser resolvidas a partir da análise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades. (…) Na maioria dos casos, a intervenção judicial não ocorre em razão de uma omissão absoluta em matéria de políticas públicas voltadas à proteção do direito à saúde, mas tendo em vista uma necessária determinação judicial para o cumprimento de políticas já estabelecidas. Portanto, não se cogita do problema da interferência judicial em âmbitos de livre apreciação ou de ampla discricionariedade de outros Poderes quanto à formulação de políticas públicas. Esse foi um dos primeiros entendimentos que sobressaiu nos debates ocorridos na Audiência Pública-Saúde: no Brasil, o problema talvez não seja de judicialização ou, em termos mais simples, de interferência do Poder Judiciário na criação e implementação de políticas públicas em matéria de saúde, pois o que ocorre, na quase totalidade dos casos, é apenas a determinação judicial do efetivo cumprimento de políticas públicas já existentes. Esse dado pode ser importante para a construção de um critério ou parâmetro para a decisão em casos como este, no qual se discute, primordialmente, o problema da interferência do Poder Judiciário na esfera dos outros Poderes. Assim, também com base no que ficou esclarecido na Audiência Pública, o primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente” (grifos nossos).
8. A análise das alegações de prescindibilidade da cirurgia do
Agravado e de possível prejuízo (sem qualquer demonstração) ao sistema de saúde do Agravante demandaria o reexame de fatos e provas, vedado pela súmula n. 279 do Supremo Tribunal. Nesse sentido:
“Assim, a garantia judicial da prestação individual de saúde,
prima facie, estaria condicionada ao não comprometimento do funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS), o que, por certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de forma clara e concreta, caso a caso” (SL 47-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, Dje 30.4.2010 – grifos nossos).
“CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CÓDIGO
CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil” (AI 687.967-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.11.2008 – grifos nossos).
“RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Reexame de
fatos e provas. Aplicação da súmula nº 279. Agravo regimental improvido. Não cabe recurso extraordinário que tenha por objeto o simples reexame de fatos e provas” (RE 330.907-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 9.5.2008 – grifos nossos).
9. Anote-se, por fim, a natureza indireta de eventual contrariedade
ao art. 165 da Constituição decorrente do suposto descumprimento da Lei Orçamentária do Município de Ipatinga/MG. Nesse sentido:
“Agravo regimental. - As alegações de ofensa ao artigo 5º, LIV e
LV, da Carta Magna são indiretas ou reflexas, não dando margem, assim, ao recurso extraordinário. - Se, para a aplicação do artigo 167, IV, combinado com o artigo 165, § 8º, é necessária, como exceção ao princípio da exclusividade de objeto da lei orçamentária anual, a autorização desta para a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, e o acórdão recorrido nega a existência dessa autorização, para se chegar a conclusão contrária a que ele chegou será mister o exame prévio dessa lei, não servindo para isso o recurso extraordinário. Agravo a que se nega provimento” (AI 366.317-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 14.6.2002 – grifos nossos).
“SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DE EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE, ante a incidência da Súmula 280 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido” (AI 689.921-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 20.2.2009 – grifos nossos). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A controvérsia foi decidida com fundamento em legislação de índole local, circunstância que impede a admissão do extraordinário em virtude do óbice da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 594.028-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 27.2.2009 – grifos nossos).
“Recurso extraordinário: descabimento, quando fundado na
alegação de ofensa reflexa à Constituição. 1. Tem-se violação reflexa à Constituição, quando o seu reconhecimento depende de rever a interpretação dada a norma ordinária pela decisão recorrida, caso em que e a hierarquia infraconstitucional dessa última que define, para fins recursais, a natureza de questão federal. 2. Admitir o recurso extraordinário por ofensa reflexa ao princípio constitucional da legalidade seria transformar em questões constitucionais todas as controvérsias sobre a interpretação da lei ordinária, baralhando as competências repartidas entre o STF e os tribunais superiores e usurpando até a autoridade definitiva da Justiça dos Estados para a inteligência do direito local” (AI 134.736-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 17.2.1995).
“Não cabe recurso extraordinário que teria por objeto alegação
de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República” (AI 508.047-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 21.11.2008).
10. Nada há, pois, a prover quanto às alegações do Agravante.
11. Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
