ALAN ALDANA & ABOGADOS

Caracas, 4 de abril de 2011.

Estimados Periodistas y Medios de Comunicación.

Reciban un cordial saludo.

En nuestro carácter de abogados defensores del profesor Mario Dickson

Gutierrez, hemos considerado prudente realizar los siguientes señalamientos,
visto el reciente avocamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, solicitado por las dudas que tiene el Ministerio Público.

Antes que nada debemos precisar que el profesor Dickson NO es

Banquero, pues sólo cumplió funciones como miembro integrante de la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Valores (dónde sólo asistía cuando era
convocado por el presidente de la CNV, pues No tenia vida laboral cotidiana en
esa institución); segundo, NUNCA se podría afirmar que aprobaba venta de
bancos, pues por ser miembro de una entidad de control bursátil, jamás se
podría hacerse tal afirmación, ya que las competencias no eran inherentes a su
cargo, como lo ha pretendido señalar estos últimos días el Ministerio Público.

La Fiscalía acusó por el delito de apropiación de recursos de

ahorristas delito despenalizado por nuestro legislador, por lo que no se puede
considerar otro pronunciamiento más que el de sobreseimiento, al menos en
cuanto a ese delito.
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Hace más de un mes la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de

Justicia se avocó, de oficio, sobre las causas penales dónde el Ministerio Público
atribuyó la presunta comisión del delito de apropiación o distracción de recursos
que estaba previsto en la derogada Ley General de Bancos y Otras instituciones
financieras.

Pues ahora cabe la duda de un Conflicto de Competencias entre

ambas Salas, ya que la única forma es que la Sala Constitucional haga un control
concentrado sobre la citada ley, tal como lo establece el artículo 334 de la
Constitución Nacional; pero lo que llama la atención es que los fiscales NO
solicitan la Nulidad de la Norma, sino que le aclaren una duda, por lo que la
solicitud de avocamiento No puede ir más allá de lo solicitado.

Pero a todo evento, que el 09 de marzo de 2011, la Sala Constitucional,

en ponencia de su presidente la Dra. Luisa Estela Morales, expediente 09-
1269 homologó un desistimiento sobre un recurso de conflicto de normas, dónde
la Sudeban desistió fundamentándolo por la promulgación de la nueva ley
bancaria (Ley que derogó el delito de apropiación de fondos de ahorristas), tan
es así que expresamente confirmó la Sala que se había derogado la antigua Ley.

Es importante señalar que el requerimiento previo de la Sala de Casación

Penal, responde a la necesidad de verificar, entre otras cosas, si existen o no en
las aludidas causas, graves y flagrantes violaciones al debido proceso
constitucionalmente establecido, para así resolver si en definitiva la Sala,
se avoca al conocimiento de dichas causas, o si las envía a tribunal distinto, pero
igualmente competente, al que inicialmente conocía.
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Pues bien, resulta que nuestro defendido objeto de un proceso penal

suspendido debido al indicado requerimiento del Máximo Tribunal de la
República, se encuentra a la espera de un pronunciamiento, el cual consideramos
que jamás podría ser contrario al sobreseimiento de la causa en cuanto a la
acusación por la presunta comisión de un delito de apropiación o distracción de
recursos.

Queremos manifestar igualmente, que a pasar de que nuestro defendido

se encuentra en un estado de salud grave, por no tener acceso al tratamiento
médico que amerita su condición de diabetes e hipertensión con arritmia
cardiaca; el órgano jurisdiccional no ha dado respuesta a la medida humanitaria
que reiteradamente hemos solicitado en virtud incluso de no estar siquiera
acreditados los requerimientos legales para la privación preventiva de libertad que
sobre él pesa.

Entre otras cosas, debido a la reciente solicitud del Ministerio Público a la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, hemos solicitado entre
otras cosas que en caso de resolver avocarse al asunto, notifique de inmediato a la
Asamblea Nacional, pues según la solicitud de avocamiento realizada por
el Ministerio Público, se estaría cuestionando ahora la constitucionalidad de la
Ley de Instituciones del Sector Bancario del 28 de diciembre de 2011, ley formal
que fue sometido un proyecto público a dos discusiones y debate, y
posteriormente aprobada por los parlamentarios elegidos por el pueblo para el
período 2005-2010. Pues estarían dudando hasta de la publicación en Gaceta
Oficial que como bien sabemos fue suscrita por el presidente en consejo de
Ministros.
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CONSIDERACIONES JURÍDICAS RESPECTO AL PORQUÉ

DEL NECESARIO SOBRESEIMIENTO EN LA CAUSA SEGUIDA
CONTRA NUESTRO DEFENDIDO:

Los hechos tipificados como punibles en el artículo 432 del Decreto

con rango y fuerza de Ley de reforma parcial de la Ley General de Bancos
y otras instituciones financieras han quedado despenalizados

El hecho punible descrito en el artículo 432 del Decreto con rango y fuerza
de Ley de reforma parcial de la Ley General de Bancos y otras instituciones
financieras, publicada en Gaceta Oficial número 5.892 de fecha 30 de julio de
2008, subsistió en el tiempo hasta el día 28 de diciembre de 2010, fecha en
la cual se publicó en Gaceta Oficial número 6.015, Extraordinario, la Ley
de instituciones del sector bancario.

¿Por qué?

Resulta ser que, la Ley de instituciones del sector bancario, funge como Ley
abolitiva de la norma penal contenida en la Ley General de Bancos y otras
instituciones financieras, por la cual el Ministerio Público acusó a varios
individuos, toda vez que contiene una disposición derogatoria expresa, y, además,
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no prevé como punible, en la totalidad de su texto normativo, la conducta que
describe el referido artículo 432.

Debemos observar muy cuidadosamente que la Ley de instituciones del

sector bancario, del mes de diciembre de 2010, incluyó en su artículo 213, un tipo
penal denominado “apropiación o distracción de recursos”, pero que no describe la
misma conducta que establecía como punible el tantas veces comentado
artículo 432 del Decreto con rango y fuerza de Ley de reforma parcial de la
Ley General de Bancos y otras instituciones financieras, por lo que debemos
afirmar, sin temor a equivocarnos, que el legislador había abolido ese tipo penal.

En el mes de diciembre de 2010, entró en vigencia la Ley de Instituciones

del Sector Bancario, la cual derogó, expresamente (en su disposición derogatoria
tercera), la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras que contenía
el tipo penal por el cual se pretende enjuiciar varios individuos.

En tal sentido es necesario decretar el sobreseimiento en la causa debido

a la despenalización indicada, conforme a lo establecido en los artículos 24,
44 y 49 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, y 1 del Código Penal venezolano vigente.

Pues bien, el día 2 de marzo de 2011, fue publicado en Gaceta Oficial

N°39.626, el Decreto Presidencial N° 8.079 del 1 de marzo de 2011, con fuerza,
rango y valor de Ley de Reforma Parcial de Ley de Instituciones del Sector
Bancario. A este respecto llama poderosamente la atención el que dicho Decreto
reformó el artículo 213, ahora 216, de la indicada Ley, en el sentido de que se le
agregaron otros supuestos de hecho al tipo penal allí establecido, quedando muy
similar, casi igual, a lo que establecía el artículo 432 de la Ley General de Bancos
y Otras Instituciones Financieras.
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No hay posibilidad de aplicar de la norma contenida en el artículo

216 del Decreto con fuerza y rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley de
Instituciones del Sector Bancario en cuanto a hechos ocurridos antes de su
entrada en vigencia debido a la Prohibición Constitucional de
RETROACTIVIDAD.

Resulta ser que debido a una Ley abolitiva – Ley de Instituciones del
Sector Bancario- se derogó expresamente la Ley Penal a través de la cual el
Ministerio Público acusó inicialmente a nuestro defendido, por lo que en
aplicación del Principio “Nullun Crimen, Nulla Poena Sine Lege”, contenido en el
artículo 49 numeral 6° de nuestra Carta Magna, y en el artículo 1° del Código
Penal, es necesario el sobreseimiento de la causa en tales casos.

Ahora bien, esta Ley abolitiva – Ley de Instituciones del Sector Bancario-
fue ahora reformada a través del Decreto Presidencial N° 8.079 del 1 de
marzo de 2011, reforma según la cual parece establecerse nuevamente como
punibles los hechos descritos por el artículo 432 de la Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras.

Pues bien, esa Ley penal, estatuida a través del decreto presidencial
aludido, no puede aplicarse retroactivamente.

De manera pues que, se ha de tener en cuenta que la Ley aplicable a los

casos que se han referido, es la llamada Ley intermedia, según la cual se derogó
el tipo penal por el cual se pretendía celebrar juicio oral y público a nuestro
defendido. Jamás podría pensarse que sea posible aplicar,
retroactivamente, el artículo 216 del Decreto con Fuerza, valor y rango de Ley
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de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, pues esa
norma ha establecido un nuevo hecho punible que antes no existía.

No se trata de una modificación del tipo penal, no se trata de una

sucesión de leyes penales, lo que ocurre, es simplemente que
el “Legislador” ha considerado la inclusión de un nuevo tipo penal en la Ley
de Instituciones del Sector Bancario, que antes no existía en su texto
normativo.

No se puede aplicar la ley penal estatuida posteriormente a la ocurrencia de

los hechos. Tampoco podemos aplicar la Ley penal que se encontraba vigente
para el momento de la ocurrencia de los hechos, pues ésta ha sido derogada,
derogatoria que no sólo se estatuyó en la Ley intermedia –que es la aplicable en el
presente caso- sino que fue ratificada por la Ley actual, contenida en el Decreto
con Fuerza, Rango y Valor de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones
del Sector Bancario.

De modo que, en cuanto a todo aquel que haya sido imputado, o

acusado, o esté simplemente ya condenado, todo por hechos ocurridos
con anterioridad al 02 de marzo de 2011, por la presunta comisión del
delito de “apropiación o distracción de recursos”, que estaba previsto en
la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o en
cualesquiera de su reformas, a pesar de la entrada en vigencia del Decreto
con Fuerza, Rango y Valor de Ley de Reforma Parcial de la Ley de
Instituciones del Sector Bancario, no puede aplicársele la norma Penal
contenida en su artículo 216, debido, fundamentalmente, a la
irretroactividad de la Ley, y debe, en consecuencia, ser sobreseído en su
causa respecto a tal imputación, acusación, y en el caso de la condena,
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debe ponérsele en libertad, o bien revisarse la pena y reajustarse de ser el
caso.

Pero para terminar, consideramos que el máximo tribunal deberá velar por
garantías fundamentales como que la el indubio pro reo (la duda siempre favorece
al reo, Art 24 CN), pues No entendemos como el Ministerio Público si tenía
dudas (como públicamente admite su confusión)acusa y reitera un acto tan
formal y en dónde está en juego la garantía más importante de un
ciudadano como la Libertad y pide sea privados ciudadanos, sin tener si
quiera la certeza si existe un delito, tales aberraciones debe el Tribunal
Supremo de Justicia corregir con la urgencia del caso, pues los mandamientos de
las Garantías de nuestra Carta Magna en sus artículos 49.6 como premisa
mayor , 24, 26, 44 en concordancia con las garantías de afirmación de libertad
del artículo 9, el respeto a la dignidad humana del artículo 10 del Código
Orgánico Procesal Penal y algo tan elemental en el Derecho Penal como lo
establecido en los artículos 1 y 2 del Código Penal, debe necesariamente el
tribunal supremo proteger que no sean soslayados, para así garantizar nuestro
básico ordenamiento jurídico.

Es por lo que no sólo es un caso concreto de nuestro

representado, es tan importante VELAR POR LAS GARANTÍAS Y
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES señalados, ya que La Legalidad rige a
todos los ciudadanos de esta nación y una decisión ambigua podría afectar al
sistema de seguridad jurídica de nuestro país, es por lo que esperamos y
confiamos que así lo entienda el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela.

Atentamente
Alan Aldana B.
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Abogado Socio
aldana@alanaldanaabogados.com

Francisco José Banchs Sierraalta,

Alan Aldana,

Luisa Margarita Tovar.