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Processo de Conhecimento

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DA CONTESTAÇÃO
Sumário: 7.1 Conceito / 7.2 Conteúdo da contestação / 7.3 Requi-
sitos da contestação / 7.4 Questões que devem ser ventiladas
como preliminares na contestação / 7.4.1 Inexistência ou nulidade
da citação 7.4.2 Incompetência absoluta / 7.4.3 Inépcia da inicial
7.4.4 Perempção / 7.4.5 Litispendência / 7.4.6 Coisa julgada
7.4.7 Conexão / 7.4.8 Incapacidade da parte, defeito de represen-
tação ou falta de autorização / 7.4.9 Convenção de arbitragem
7.4.10 Carência da ação / 7.4.11 Falta de caução ou de outra
prestação, que a lei exige como preliminar / 7.5 Da defesa de
mérito / 7.5.1 Defesa indireta de mérito / 7.5.2 Defesa direta de
mérito / 7.6 Defesas admissíveis depois da contestação / 7.7 Prazo
para contestação / 7.8 Conclusões da contestação / 7.9 Réplica
ou impugnação do autor.

7.1 CONCEITO
“Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá,
sem o consentimento do réu, desistir da ação” (§ 4.º do art. 267, do CPC).
“O direito de desistência da ação apenas encontra oposição na vontade da
outra parte de ver julgada a lide, quando oferecida contestação” (in RT
645/98). Antes da resposta do réu, portanto, o autor pode desistir da ação
unilateralmente e, com isso, dar causa à extinção do processo; depois de
apresentada a defesa, tem o réu direito a uma decisão de mérito e a
desistência só se consumará se o réu consentir. “Não pode o autor desistir
da ação sem o consentimento do réu, se já houve resposta” (in RT 598/73).

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Facilmente se percebe que o direito de ação não cabe somente ao


autor. O réu também o exercita através da contestação, exatamente como
o faz o autor através da petição inicial. Tanto este como aquele, um no
ataque e o outro na defesa, visam à providência oficial para pôr fim à
lide.
O réu, ao ser chamado para participar da relação processual,
ocasião em que toma conhecimento das pretensões do autor, poderá
apresentar resposta e terá à sua disposição três peças: a) a contestação; b)
a exceção; c) a reconvenção.
Deixemos de lado os problemas da exceção e da reconvenção,
pois serão analisados nos capítulos seguintes. Vamos nos deter na
“contestação”.
A contestação é um instrumento processual utilizado pelo réu
para atacar o mérito da pretensão do autor. É também um meio de apontar
vícios que invalidam a relação processual e, de opor e alegar as
imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito.
Enfim, a contestação é meio de defesa, tanto de ordem material, como de
natureza processual, impedindo o seu prosseguimento.
"A contestação - na palavra de Clito Fornaciari Júnior - é a forma
de defesa por intermédio da qual o réu pode insurgir-se contra o mérito da
demanda, direta e indiretamente, bem como contra o processo, a ação e o
procedimento, buscando um julgamento favorável a ele pelo
desacolhimento da pretensão do autor ou pela extinção do processo sem
sua apreciação, por conter este vício de ordem formal, ou por não ter o
autor direito de ação, ou, ainda, por não ser adequado o procedimento
escolhido".74 Enfim, é através da contestação que o réu tenta persuadir o
julgador de que o direito está do seu lado.

7.2 CONTEÚDO DA CONTESTAÇÃO


O réu, após a decisão saneadora, invoca a prescrição aquisitiva
(usucapião). Mas o art. 193 do CC não faculta a alegabilidade da
prescrição em qualquer fase do processo, mas sim "em qualquer grau de
74
Da Reconvenção no Dir. Processual Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, S.Paulo,
1983, p. 179

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jurisdição" por abrigar, a relação processual, fase própria - a postulatória


- para a dedução das razões pelas partes. Ultrapassada esta, estará
preclusa a oportunidade para fazê-lo, salvo nas hipóteses contempladas
pelo art. 303 do estatuto processual civil (in RT 670/134). (Art. 303:
“Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando: I -
relativas a direito superveniente; II - competir ao juiz conhecer de ofício; III -
por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e
juízo”). Melhor explicando, a locução "em qualquer grau de jurisdição"
prevista pelo art. 193 do CC está longe de ser facultada "em qualquer
fase do processo". É que o Direito Processual, como ciência que
reconhecidamente é, tem dignidade própria. Vale dizer, é instituto próprio
destinado à consecução do seu escopo. Por isso, é de afirmar-se ter o
processo fases compartimentais estanques, como a postulatória, a
probatória e a decisória. Ultrapassada uma, ocorre a preclusão75 da
matéria ali discutida e decidida.
Dessa forma, o referido art. 193 do CC tem inteira aplicabilidade
no processo, mas o interessado deve invocar seu direito na ocasião
oportuna, qual seja, como réu, aquela prevista pelo art. 300 do CPC, que
assim reza: "Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de
defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o
pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir".
Assim o legislador fixou oportunidade para o réu deduzir suas
razões, todas, em prol do seu direito. E não há exceção a essa regra.
A propósito, Pontes de Miranda aborda o tema, com inexcedível
precisão e objetividade: "A prescrição" - escreve o jurisconsulto - "tem de
ser alegada na contestação. Em Direito Material diz-se que a prescrição
pode ser alegada, em qualquer instância, pela parte a quem aproveita. Essa
regra jurídica exprime que não há óbice de Direito Material a que se alegue
a prescrição na 2.ª instância, ou depois; porém, de modo nenhum se há de
ler como regra de Direito Processual que permitisse alegação fora do tempo
para ser alegada. Há aqui e ali, julgados errados, como o da 2.ª Turma do
STF, a 16-12-47... que deixou de aplicar a regra jurídica processual, porque
tal regra jurídica "não pode inutilizar" a regra jurídica que permite a
alegação da prescrição em qualquer fase do processo” (Comentários ao
Código de Processo Civil, t. V/III, ed. Forense, 1974)” (in RT 670/134).

75
Preclusão = perda de uma determinada faculdade processual civil, ou pelo não
exercício dela na ordem legal.

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Portanto, na contestação, o réu deve alegar toda a sua defesa,


repelindo de modo preciso os fatos argüidos na inicial, sob pena de
presumir-se que são verdadeiros os que não forem impugnados (CPC, art.
302). "Pelo princípio da eventualidade, todas as alegações e deduções
devem ser apresentadas ao mesmo tempo em contestação, sob pena de
preclusão, de modo que, transcorrido o prazo, não mais é lícito aduzi-las"
(in RT 613/95). Ou seja, haverá "a preclusão do direito de invocar em
fases posteriores do processo matéria de defesa não manifestada na
contestação".76 Sobre o assunto, analise a decisão publicada pela RT
755/443: “Inexiste cerceamento de defesa no julgamento antecipado da
lide se a parte não protestou pela produção de provas quando da
apresentação da contestação, conforme disposto no art. 300 do CPC”.
Esse é, pois, o conteúdo da contestação: alegar o réu toda a matéria de
defesa. Trata-se do princípio da concentração da defesa na contestação ou
do princípio da eventualidade, adotado pelo Código, que exige que toda a
defesa seja alegada na contestação de uma só vez, salvo as exceções
previstas pela lei processual. Vale dizer, se alguma argüição defensiva for
omitida por ocasião da defesa, impedido estará o réu de alegá-la “em
outros momentos ulteriores de procedimento”.77
No que concerne à prescrição, o § 5.º do art. 219 do CPC
determina o seguinte: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

7.3 REQUISITOS DA CONTESTAÇÃO


São requisitos da contestação:
1) a petição escrita indicando o juízo da causa. “O réu poderá
oferecer, - diz o art. 297 do CPC - no prazo de 15 (quinze)
dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa,
contestação, exceção e reconvenção”. No processo de rito
sumário, a contestação poderá ser feita oralmente;
2) o nome e prenome das partes. É desnecessária a qualificação
e endereço porque já estão na inicial;

76
Humberto Theodoro Júnior, ob. e vol. Cits., p. 403
77
Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 25.ª, ed., p.
378.

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3) as razões de fato e de direito, com que o réu impugna o


pedido do autor;
4) a especificação dos meios de prova, que o réu pretende
produzir.

Os dois últimos requisitos estão expressamente mencionados no


art. 300 do CPC, in verbis:

"Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria


de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que
impugna o pedido do autor e especificando as provas que
pretende produzir".

Ao expor as razões de fato e de direito com que impugna o


pedido do autor, o réu terá de declarar as razões da impugnação, e
deverá fazer, especificamente, para cada um dos fatos. Este princípio
está expresso no art. 302 do CPC, in verbis:

"Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre


os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros
os fatos não impugnados, salvo:...”

A contestação por negação geral não é permitida; o réu deve


manifestar-se, precisamente, sobre cada fato mencionado na inicial. Os
fatos narrados pelo autor devem ser rebatidos um a um, porque o silêncio
do réu, com relação a qualquer deles, tem como reflexo a presunção da
verdade do mesmo.
Concluindo, em face da nossa sistemática processual, o réu não
pode, ao elaborar sua contestação, protestar pela negativa geral dos fatos
alegados pelo autor. Deve, isto sim, impugná-los um a um. "Fato por fato,
alegação por alegação, devem ser objeto de resposta do réu" - ensina
Wellington Moreira Pimentel. "Sobre cada um dos fatos que constituam
fundamento do pedido deve o réu manifestar-se de forma precisa", insiste
o jurista: "Admite-os ou os nega. Dá-lhes a própria versão. E traz à
colação outros fatos".78

78
Comentários ao Cód. de Processo Civil, 1975, vol. III, p. 266.

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A essa altura, uma consideração torna-se imprescindível: quem


alega os fatos deve prová-los, e aqueles não impugnados pelo réu são
tidos como verdadeiros. Como conseqüência, o fato alegado deixa de ser
objeto de prova, salvo se não houver possibilidade de confissão sobre
eles, ou se só puderem ser provados por documentos públicos
considerados por lei, como da substância do ato ou se estiverem em
manifesta oposição com a defesa, considerada em seu conjunto. São três
as exceções mostradas pelo art. 302 do CPC, em que não ocorre a
presunção legal de veracidade dos fatos não impugnados:
a) se não for admissível, a seu respeito, a confissão. As causas
que versam sobre direitos indisponíveis,79 onde não se admite a confissão
tácita, o silêncio do réu não traduz uma concordância sobre os fatos não
contestados;
b) se a petição inicial não estiver acompanhada de
instrumento público que a lei considerar da substância do ato. É que
sem esse documento a ação não será procedente (“A petição inicial será
instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”) e,
assim, a não impugnação do réu não significará confissão de sua parte.
“Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público,
nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a
falta” (CPC, art. 366);
c) se estiverem em contradição com a defesa, considerada em
seu conjunto. Humberto Theodoro Jr. explica através de um exemplo:
“Se o réu baseia sua defesa no álibi de não ter sequer estado presente no
local em que ocorreu o ato ilícito que lhe é imputado, implicitamente

79
Escreve Hélio Sodré: “Pode-se dizer que direitos indisponíveis são os direitos
essenciais da personalidade, também chamados fundamentais, absolutos,
personalíssimos, eis que inerentes da pessoa humana. Entre os direitos
fundamentais do ser humano devem figurar, em primeiro plano, o direito à vida, o
direito à liberdade, o direito à honra, o direito à integridade física e psíquica...
Numerosos direitos personalíssimos podem juntar-se aos já citados, como, p. ex.,
o direito ao estado civil, o direito ao nome, o direito à igualdade perante a lei, o
direito à intimidade, o direito aos alimentos, o direito à inviolabilidade de
correspondência... Conforme, de resto, prescreve o art. 1.035 do CC, só com
referência a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação...
Conseqüentemente, direitos indisponíveis são todos aqueles que não possuem um
conteúdo econômico determinado...” (Manual Compacto de Direito, p. 217).

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estarão impugnados todos os demais fatos alegados pelo autor que


pressuponham a referida presença do contestante”.80
Só quem pode se socorrer do princípio da contestação pela
negativa generalizada é o advogado dativo, o curador especial e o órgão
do Ministério Público, ou seja, essas pessoas estão isentas de impugnar
especificamente os fatos alegados pelo autor, podendo se socorrer do
princípio da contestação pela negativa generalizada (parágrafo único do
art. 302 do CPC).
O advogado dativo é aquele nomeado pelo juiz para,
gratuitamente, funcionar na causa; o curador especial, também nomeado
pelo juiz, é aquele que representa a parte, menor ou incapaz, que não
tenha representante legal, ou cujo representante esteja impedido de
exercer a representação, ou ainda, para representar o réu citado por edital
ou com hora certa e tenha ficado revel. Não tendo eles intimidade com os
representados, a lei permite que estes lancem mão da negativa
generalizada, ou seja, não refutem particularmente cada um dos fatos
argüidos pelo autor.

7.4 QUESTÕES QUE DEVEM SER VENTILADAS


COMO PRELIMINARES NA CONTESTAÇÃO
Cabe ao réu deduzir as chamadas defesas de natureza processual,
que vêm a ser preliminar de mérito. A contestação, portanto, pode conter
preliminares que, como o nome indica, devem ser deduzidas antes do
mérito. Mas a matéria preliminar, o juiz pode conhecê-la de ofício se não
alegada pelo réu: "Com exceção do compromisso arbitral, - diz o § 4.º
do art. 301 do CPC - o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada
neste artigo".
O que importa observar é que toda vez que uma questão preliminar
venha a ser acolhida, o mérito da causa não pode ser julgado, isto porque a
maioria da matéria do art. 301 do CPC, transcrita abaixo, se acolhida, leva à
extinção do processo sem julgamento do mérito. Há casos, como o da
incompetência absoluta, ou da nulidade de citação, modalidades constantes

80
Ob. e vol.cits., p. 377.

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do referido art. 301, que, se acolhidas, não levam à extinção do processo. O


acolhimento da argüição de incompetência passa do juízo incompetente
para o juízo competente; nunca a extinção do processo.
Destarte, se o réu pretender apresentar defesa indireta de natureza
processual, deve argüi-la antes da defesa de mérito. Estão, em regra,
arroladas no Código de Processual Civil em seu art. 301, in verbis:
"Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I– inexistência ou nulidade da citação;
II –incompetência absoluta;
III – inépcia da petição inicial;
IV – perempção;
V– litispendência;
VI – coisa julgada;
VII – conexão;
VIII – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta
de autorização;
IX – convenção de arbitragem;
X – carência de ação;
XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige
como preliminar".

O juiz as apreciará na fase do saneamento e só declarará saneado o


processo se nenhuma delas estiver presente. Vejamos cada inciso de per si:

7.4.1 Inexistência ou nulidade da citação


A alegação de inexistência ou nulidade da citação é uma defesa
no plano dos pressupostos processuais, que macula o processo,
permitindo ao réu acusá-la na contestação, embora haja a possibilidade de
argüi-la tardiamente, o que constitui nulidade absoluta.
Com efeito, a citação inicial é indispensável para a regularidade
processual (CPC, art. 214); se inexistiu, ou se foi feita em desacordo com
o modelo prefixado em lei (citação nula), o réu poderá tomar duas
possíveis posições:

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a) comparecer apenas para argüir a inexistência ou a nulidade da


citação;
b) lançar mão na preliminar, da falta ou da nulidade da citação,
apresentando ainda toda a defesa que tiver.

Vejamos um exemplo. A lei processual determina que se observem,


na expedição do mandado de citação, as prescrições que estão no seu art.
225. A omissão do prazo para oferecimento da contestação gera nulidade da
citação por força da disposição expressa do art. 247 do mesmo Código. O
réu pode, então, comparecer apenas para argüir a nulidade ou apresentar,
como preliminar, a referida argüição e, também, alegar toda a matéria de
defesa, quer a defesa indireta de natureza processual, quer a direta ou
indireta de mérito. Se o juiz aceitar a preliminar de nulidade, recomeça o
prazo para resposta a contar da data em que o advogado do réu for avisado
sobre a decisão que acolheu sua preliminar, caso tenha comparecido apenas
para alegar a nulidade. Na hipótese de já ter apresentado as demais defesas,
o juiz começa a apreciá-las.
“Em todo o tempo se pode opor o vício de falta de citação, seja na
fase de cognição ou do cumprimento da sentença. Ele supera a coisa
julgada, uma vez que, sem a citação efetiva da parte, a decisão se
prolatará no vácuo, e o processo, que nela se culminou, é juridicamente
inexistente", decidiu certa vez o TJSP (in RT 326/181). Por exemplo,
numa ação contra um menor púbere, este deve ser citado, pessoalmente,
com assistência dos pais. Se, no entanto, a citação se deu na pessoa de sua
mãe, o menor, em qualquer tempo, poderá argüir nulidade, por falta de
citação regular. Se for proferida a sentença carregando aquele vício,
desde que o feito lhe tenha corrido à revelia, poderá argüi-lo na
impugnação, objetivando a nulidade da execução, porque o título judicial
ainda não se formou (in RT 476/72).

7.4.2 Incompetência absoluta


A invocação da incompetência absoluta é outra matéria que pode
ser oferecida na contestação como preliminar. Aliás, a incompetência
absoluta, caso em que o juiz não tem competência em razão da matéria ou
em razão da função para conhecer a causa ajuizada, pode ser alegada em
qualquer fase do processo; pode, ainda, ser alegada de ofício pelo

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magistrado (CPC, art. 113). Por exemplo, se na acusação de insanidade


mental, a ação declaratória for distribuída através do juízo civil, o réu
levantará preliminar, alegando incompetência de juízo, pois este deveria
ser o da “Família e das Sucessões”, em virtude da lide versar sobre
questão de estado (in RT 434/141).
Na invocação de incompetência relativa, a argüição deve ser feita
por via das exceções, outra espécie de defesa de que o réu poderá lançar
mão. A incompetência absoluta é suscitada na própria contestação, em
qualquer tempo ou grau de jurisdição, porque o juiz absolutamente
incompetente não tem legitimidade para proferir qualquer decisão no
processo. Por isso, lembra Calmon de Passos, "a argüição de
incompetência absoluta deve preceder a todas as outras".81 E continua o
mesmo autor: "Só o juiz competente pode se pronunciar sobre a validade
ou invalidade da citação. Daí parecer-nos ter sido mais correta a
enumeração do art. 301 ser encabeçada pelo disposto no inciso II e não
pelo que diz respeito à citação".82

7.4.3 Inépcia da inicial


"Inepta é a inicial que não contém condições mínimas para que o
réu possa defender-se" (in RT 497/48); "a narração dos fatos, elaborada
de maneira incompreensível, não permitindo tirar uma conclusão lógica, e
tornando impossível ser deduzida a defesa, importa em inépcia da inicial"
(in RT 485/137). A incorreta nomeação da ação não torna inepta a inicial.
A petição é inepta, - fixa o parágrafo único do art. 295 do CPC - quando
não contiver o pedido ou a causa de pedir; quando da narração dos fatos,
não decorrer logicamente a conclusão; quando o pedido for juridicamente
impossível; quando contiver pedidos incompatíveis entre si. "A inépcia da
petição inicial sempre foi entendida como vício insanável e se ela ocorrer,
deve o juiz indeferi-la, desde logo, não se justificando nem sendo possível
a correção pelo autor" (in RT 534/89). Assim, o juiz deve indeferir a
inicial inepta e extinguir o processo. Se aos olhos do juiz passar
despercebida a irregularidade, cabe ao réu argüi-la na contestação, como
preliminar.

81
Ob. e vol. Cits., p. 253
82
Idem, p. 250

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7.4.4 Perempção

Quando o autor abandona a causa por mais de 30 dias, e desde


que esse abandono se dê por conta de algum ato ou diligência no processo
que lhe competia promover, o juiz extingue o processo após as
formalidades legais. A repetição por três vezes desse fato, ocasionando,
portanto, três extinções do processo, acarretará a perempção.
Perempção, portanto, é uma situação criada em conseqüência de
três extinções do processo por abandono, impedindo que o autor o renove
com a mesma lide, sem, contudo, importar na perda da capacidade
defensiva do direito (CPC, art. 268).

7.4.5 Litispendência
A reprodução de uma ação já anteriormente ajuizada (§ 1.º do
art. 301), dá origem à litispendência, que é matéria que figura como
preliminar de contestação e provoca a extinção do processo sem
julgamento do mérito. Portanto, a lei processual proíbe a duplicidade
concomitante de processos que tenham por objeto a mesma lide. O
reconhecimento da litispendência significa, pois, a extinção do processo,
exatamente para evitar a ocorrência de mais de um julgamento.
É preciso não esquecer que, a litispendência só ocorrerá se a
ação então proposta em relação à que está em curso, tenha tríplice
identidade: a identidade das partes, da causa de pedir e do objeto (§ 2.º do
art. 301 do CPC). Veja, a propósito, a seguinte ementa de certo acórdão:
"Não há litispendência entre ações de usucapião e divisória" (in RT
490/63), pois são diferentes os objetos de cada uma das ações.
Na ação de usucapião, o autor pede que lhe seja reconhecido o
domínio de um imóvel, ao passo que na divisória, o que se pretende é a
divisão de um imóvel maior.

7.4.6 Coisa julgada


Suponhamos que uma ação já decidida por sentença de mérito,
da qual não cabe mais recurso, seja repetida em novo processo. Cabe ao

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réu, então, preliminarmente à sua contestação, argüir a existência de coisa


julgada, objetivando a extinção do processo. Com isso, o legislador evita
que se reproduza a mesma lide em novo processo. A diferença deste caso
com a litispendência está em que nesta se repete uma causa que ainda
está em curso, enquanto que, na coisa julgada, repete-se uma causa
já decidida por sentença transitada em julgado. Por isso, a ação então
proposta onde o réu alega a existência de coisa julgada e anteriormente já
decidida, como acontece na litispendência, deve ser idêntica, ou seja,
deve existir a tríplice identidade a que se refere o § 2.º do art. 301 do
CPC: as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
Essa regra, segundo a qual a pretensão, uma vez decidida, não o
será uma segunda vez, não só está baseada em razões de interesse
público, mas também em razões de ordem prática, devido à necessidade
da estabilidade das relações jurídicas.

7.4.7 Conexão
Não é sempre que a alegação de uma preliminar implica
extinção do processo sem julgamento do mérito. Há casos, como o da
conexão, em que o réu visa ao seu deslocamento para outro juízo. Ora,
"havendo conexão ou continência, - diz o art. 105 do CPC - o juiz, de
ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a
reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas
simultaneamente". (Sobre o problema da conexão, consultar nosso
primeiro volume, cap. 23).

7.4.8 Incapacidade da parte, defeito de


representação ou falta de autorização
Através dos pressupostos processuais, cogita-se observar formali-
dades de perfeição do próprio processo, especialmente para a garantia das
partes. De um modo geral, eles dizem respeito ao juiz, que deve ser
competente, e às partes. O inciso VIII do artigo em análise (301) cuida,
apenas, dos pressupostos processuais que dizem respeito às partes. Assim,
se o réu verificar, por exemplo, que o autor é menor de 16 anos e não está
representado, ou ainda, se o autor é maior de 16, e menor de 18 anos, e não

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está assistido, deve alegar, como preliminar, a incapacidade da parte ou


defeito de representação.
A falta de autorização também pode ser alegada, como
preliminar. O art. 10 do CPC prevê a obrigatoriedade de consentimento
do outro cônjuge, para propor ações que versem sobre bens imóveis ou
direitos reais sobre imóveis alheios.
O juiz, por sua vez, verificando a incapacidade processual ou a
irregularidade de representação das partes, suspende o processo e manda
sanar o defeito. Não atendendo o autor a determinação, decreta-se a
nulidade do processo.

7.4.9 Convenção de arbitragem


As partes, ao invés de recorrerem ao Poder Judiciário, podem
escolher um árbitro, para decidir as suas questões. “As pessoas capazes
de contratar – diz o art. 1.º da Lei 9.307/96 - poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis”. Se essa for a intenção das partes, estas firmam uma
convenção de arbitragem, que é “a convenção através da qual as partes
em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que
possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.83 Existindo tal
compromisso, mesmo assim, se uma das partes propõe a ação judicial, o
réu poderá alegar a sua existência e o seu reconhecimento que será causa
de extinção do processo sem julgamento do mérito.
Não é demais lembrar que, com exceção do compromisso arbitral,
cabe ao juiz conhecer de ofício, por ser de ordem pública, toda a matéria
constante do art. 301 do CPC.

7.4.10 Carência da ação


Já é do nosso conhecimento que a carência de ação pode ser
motivada pela falta de uma das condições da ação, tais como: a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual
(art. 267, VI, do CPC).

83
Antônio Cláudio da Costa Machado, ob. cit., p. 242.

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Da Contestação

Recordemos que as condições da ação representam as condições


para o pronunciamento de mérito e que a falta de algumas das condições
extingue o processo, sem julgamento do mérito, por carência da ação. O
réu deverá, na contestação, antes de abordar o mérito, abordar a carência
da ação (art. 301, X).

7.4.11 Falta de caução ou de outra prestação,


que a lei exige como preliminar

Casos há em que o autor, para propor ação, deve prestar caução.


A obrigatoriedade só se verifica por disposição expressa em lei. Por
exemplo, diz o art. 835 do CPC: "O autor, nacional ou estrangeiro, que
residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda,
prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e
honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens
imóveis que lhes assegurem o pagamento".
Comentando este artigo, Humberto Theodoro Jr. escreve:
“Dispensa-se a caução às custas, porém ao autor nacional ou estrangeiro,
ainda que não residente no País, quando possuir ele bens imóveis no
território brasileiro (art. 835), de valor suficiente para assegurar o
pagamento das despesas do processo, na eventualidade de
sucumbência”.84
Referentemente a outras prestações previstas pelo inciso XI, tem-
se o caso do autor, que para intentar de novo a ação, quando o juiz
declarar extinto o processo sem julgar o mérito, deve pagar as despesas
processuais e os honorários a que for condenado. Se o autor, no entanto,
deixar de depositar as custas e os honorários aos quais foi anteriormente
condenado e ingressar com nova ação, com os mesmos objetivos da
anterior, dará ensejo ao réu de, em contestação, impedir o andamento do
feito. Porém, essa situação representa um impedimento de caráter
estritamente processual, pois feito o depósito, a demanda continua.

84
Processo Cautelar, 7.ª ed., Ed. Universitária de Direito, S. Paulo, p. 269.

105
Processo de Conhecimento

7.5 DA DEFESA DE MÉRITO


Após a defesa de rito, também chamada defesa indireta processual,
dirigida contra o processo, deve o réu formular, se existir, a defesa contra a
relação de direito material constitutiva do pedido ou contra o objeto do
processo, chamada defesa de mérito ou defesa de fundo.
Ao apresentar a defesa de mérito, o réu toma em geral duas
posições distintas: ou a dirige contra a própria pretensão do autor,
objetivando destruir-lhe os fundamentos de fato ou de direito, caso que se
denomina defesa direta, ou aceita o fato posto pelo demandante, mas opõe
fatos novos, com eficácia impeditiva, modificativa ou extintiva, da
pretensão do autor, caso que é chamado defesa indireta.
Portanto, face à relação constitutiva do mérito da causa, o réu
pode oferecer:
a) DEFESA INDIRETA DE MÉRITO;
b) DEFESA DIRETA DE MÉRITO.

7.5.1 Defesa indireta de mérito

Os exemplos que seguem ajudam a compreender:


1) Perante um contrato de mútuo, o autor pretende receber certa
importância; o réu, em contestação, confessa a dívida, porém,
alega prescrição, que constitui fato impeditivo do recebimento;
2) Suponhamos que o autor propõe ação para receber certa
quantia do réu e este reconhece a dívida, mas afirma que já
efetuou o pagamento parcial. Isso representa um fato modificativo
do direito do autor;
3) Em conseqüência do contrato de mútuo, pretende o autor o
recebimento de certa importância e, em contestação, o réu afirma
haver pago totalmente o débito. Trata-se de fato extintivo do
direito do autor.

Todas essas situações servem para mostrar uma espécie de defesa


indireta de mérito, alegando o réu fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do fato constitutivo.

106
Da Contestação

7.5.2 Defesa direta de mérito


Na inicial o autor narra o fato, reconstituindo-o para a exata
aplicação do direito. Se o autor adultera o fato, não haverá, pois, justiça
efetiva, porque todo direito se assenta num fato.
Entendendo o réu que o fato, fundamento da relação jurídica
constitutiva do mérito, não foi posto com exatidão, ou foi relatado de
modo diverso de como realmente aconteceu, lançará mão da defesa
direta. O réu, então, volta-se contra a existência ou a configuração do fato
e, evidentemente, contra as conseqüências jurídicas então pretendidas
pelo autor, procurando destruir os fundamentos de fato ou de direito.
Essa defesa é chamada direta, porque a defesa do réu é dirigida
contra os fatos e fundamentos jurídicos aduzidos pelo autor. Difere da
defesa indireta, onde o réu apresenta fatos novos, sem negar o fato
jurídico apresentado pelo autor, mas obstando a produção dos efeitos
pretendidos por este.

7.6 DEFESAS ADMISSÍVEIS DEPOIS DA


CONTESTAÇÃO
Sabe-se que toda defesa deve ser deduzida na contestação, pois
esta, uma vez apresentada, torna-se imutável, ou seja, o réu não
poderá formular novas defesas, quer diretas, quer indiretas. Este princípio
que obriga o réu a apresentar na contestação toda a defesa de uma só vez,
adotado pelo Código, chama-se princípio da concentração da defesa na
contestação ou princípio da eventualidade.85 Contudo, em certas
circunstâncias, abrem-se exceções sendo permitidas novas defesas depois
da contestação. É o que está no art. 303 do CPC, in verbis:

"Depois da contestação, só é lícito deduzir novas


alegações quando:
I – relativas a direito superveniente;

85
O princípio da eventualidade exige a dedução de todas as matérias de que o
demandado disponha, no momento da resposta (in RT 719/157).

107
Processo de Conhecimento

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;


III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas
em qualquer tempo e juízo".

I - DIREITO SUPERVENIENTE:

Superveniente é o que vem ou aparece depois de outra coisa. É o


fato ocorrido depois de já ter expirado o prazo da contestação. "Fato
anterior à contestação não gera direito superveniente, não autorizando seu
aditamento com fundamento no inc. I do art. 303 do CPC" (in RT
667/135).
Por oportuno, merece transcrição do teor de uma ementa de
acórdão, para melhor ficar situada a matéria ora em exame: “No plano do
direito processual, sem dúvida que, em princípio, a alegação de
pagamento por sub-rogação devia vir com a contestação, em virtude do
disposto nos dispositivos legais lembrados pela apelação (CPC, art. 301,
I, II e III). Mas assim devia vir, na contestação, se se pudesse exigir da
parte a alegação nesse momento processual, isto é, se se tivesse a
demonstração de que conhecesse, ela, a circunstância do pagamento
quando da resposta, para poder atuar o princípio da eventualidade. Este
princípio, recorde-se, exige a dedução de todas as matérias de que o
demandado disponha, no momento da resposta, em contrastamento às
alegações do autor. Não lhe incumbe, entretanto, deduzir o que não
conhece, por impossibilidade de lhe ser atribuído ônus jurídico onde
existe impossibilidade fática. A matéria, que tem de tudo para se presumir
desconhecida pela parte, quando da resposta, inclusive porque não a
alegou com a contestação, veio supervenientemente ao processo. A
solução pode ser buscada no art. 517, onde se diz que as questões de fato,
não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a
parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, porque se a
força maior, e o caso referido é de força maior, autoriza a argüição do fato
velho de conhecimento novo, na segunda instância” (in RT 719/157).

II - QUANDO CABE AO JUIZ CONHECER DE OFÍCIO:

Também admite-se argüir novas alegações depois da contestação,


quando ao juiz competir delas tomar conhecimento de ofício. Por

108
Da Contestação

exemplo, se o réu deixar de alegar uma nulidade, e o juiz também não o


fizer quando deveria fazê-lo de ofício, aquele poderá argüi-la
posteriormente à contestação. “O juiz pronunciará, de ofício, a
prescrição” (CPC, § 5.º do art. 219).

III - QUESTÕES QUE, POR EXPRESSA AUTORIZAÇÃO


LEGAL, PUDEREM SER FORMULADAS EM
QUALQUER TEMPO:

Finalmente, admitem-se defesas novas, posteriores à contestação,


se a lei admitir sua formulação em qualquer tempo e juízo. Por exemplo, se,
posteriormente à contestação, o réu tomar ciência do impedimento do juiz,
ou de sua suspeição, tal alegação pode ser exercida em qualquer tempo ou
grau de jurisdição. Veja, ainda, o que já decidiu o Tribunal: "A prescrição
pode ser alegada em qualquer instância. Não alegada em primeira, pode ser
alegada em seguida, nas razões do recurso" (in RT 547/251).

7.7 PRAZO PARA A CONTESTAÇÃO


À guisa de introdução, chamamos a atenção para a seguinte
ementa de certo acórdão: "Se o réu comparece espontaneamente a juízo
para declarar que está citado, e requer vista dos autos para contestar, é a
partir desse momento que passa a fluir o prazo para a contestação" (in RT
508/147). Não o da juntada do mandado de citação. Se a citação tivesse se
dado por mandado, aí sim o dies a quo para contestar começaria a partir
da data de juntada aos autos, do mandado judicial. Aliás, o art. 241 do
CPC regulamenta o termo inicial para a resposta do réu, levando em
consideração se a citação foi feita pelo correio, por mandado, por edital,
por carta precatória, de ordem, ou rogatória. Diz, então este artigo:

“Começa a correr o prazo:


I – quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de
juntada aos autos do aviso de recebimento;
II – quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da
data da juntada aos autos do mandado cumprido:

109
Processo de Conhecimento

III – quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do


último aviso de recebimento ou mandado citatório
cumprido;
IV – quando o ato se realizar em cumprimento de carta de
ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos
autos devidamente cumprida”;
V – quando a citação for por edital, finda a dilação assinada
pelo juiz”.

A essa altura, é importante observar que o Código fixou prazo


único para o réu oferecer a contestação: é de 15 dias a contar da citação
devidamente cumprida (CPC, art. 297).
"Quando forem citados para a ação vários réus, o prazo para
responder ser-lhes-á comum, salvo o disposto no art. 191" (CPC, art.
298). Este (art. 191), por sua vez, dispõe: "Quando os litisconsortes
tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os
prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos
autos". Também o réu, representado pela Procuradoria de Assistência
Judiciária, tem o prazo em dobro para responder (art. 5.º, § 5.º da Lei
1.060, de 5-2-50, acrescentado pela Lei 7.871, de 8-11-89).
Finalmente, cabe, aqui, observar que a Fazenda Pública e o Minis-
tério Público têm o prazo em quádruplo para contestar (CPC, art. 188).

7.8 CONCLUSÕES DA CONTESTAÇÃO


Assim como acontece com a petição inicial, a contestação
também termina com o pedido do réu para que o juiz declare extinto o
processo, sem julgamento do mérito, ou declare a improcedência da ação.
O réu pode formular os dois pedidos ao mesmo tempo, sob condição: caso
o juiz não acate a extinção do processo, sem julgamento do mérito, será
acolhida a improcedência.
É desnecessário formular os pedidos referentes a custas, despesas
processuais e honorários de advogado, pois estes se encontram implícitos
no pedido, por força da lei: "A sentença condenará o vencido a pagar ao
vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios"
(CPC, art. 20).

110
Da Contestação

7.9 RÉPLICA OU IMPUGNAÇÃO DO AUTOR


Contendo a contestação defesa indireta de mérito, ou seja, quando
o réu invocar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
alegado na inicial, em observância ao princípio do contraditório, o juiz
mandar ouvir o autor em 10 dias (CPC, art. 326).

"Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301,


o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a
produção de prova documental. Verificando a existência de
irregularidade ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las,
fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias" (CPC, art. 327).

JURISPRUDÊNCIA

1. "Contestação que, apesar da falta de assinatura do patrono da


parte, apresentou-se datilografada, elaborada, contendo os elementos
essenciais, sendo despachada pelo juízo, junta aos autos na final,
ensejando réplica do autor. A norma do CPC, art. 159, exigente de
assinatura nas petições, é de ser respeitada, porém não cegamente, a ponto
de reputar não praticado um ato que se praticou efetivamente. Os efeitos
que a contestação haveria de produzir realizaram-se por completo. O ato
atingiu seus fins, e os cânones da Ciência Processual impõem o
aproveitamento dos atos praticados quando seus vícios não prejudiquem a
parte contrária (CPC, art. 250, parágrafo único)" – RT 654/159.
2. "Pelo princípio da eventualidade, todas as alegações e deduções
devem ser apresentadas ao mesmo tempo em contestação, sob pena de
preclusão, de modo que, transcorrido o prazo, não mais é lícito aduzi-las"
RT 613/95. No mesmo sentido: RT 719/156.
3. "O réu contestou a ação de reintegração de posse antes mesmo
do início do prazo para esta (CPC, parágrafo único do art. 930), não
estando, está claro, impedido de fazê-lo. O que não pode é oferecer nova
contestação, com novos argumentos e novos documentos, quando a
primeira já foi inclusive impugnada pelo autor do interdito possessório"
RT 596/213.
4. "Apenas a incompetência relativa há de ser articulada em
incidente autônomo, por via de exceção. A absoluta deve ser argüida na
contestação, e, como tal, não pode ser apreciada pela Câmara Especial do

111
Processo de Conhecimento

TJSP, a qual compete conhecer dos conflitos suscitados em 1.ª instância e


das exceções de incompetência, suspeição e impedimento opostas em
incidente autônomo, nos termos dos arts. 301, II, do CPC e 11, II, da Lei
Complementar estadual 225/79" – RT 631/91.
5. "Ocorre litispendência quando, não obstante a diferença de
rótulos, as ações objetivam a mesma coisa, para o mesmo fim.
Nos termos do art. 267, § 3.º, do CPC, a litispendência pode ser
conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição" – RT 609/122.
No mesmo sentido: RT 721/152, 719/123
6. "Uma vez apresentada a contestação, em observância ao princípio
da eventualidade, descabe ao réu aditá-la, exceto no concernente a direito
superveniente, nos termos do inc. I do art. 303 do CPC" – RT 672/149.
7. "Não pode o magistrado, ao considerar inexistente contestação
realizada por advogado dativo temporariamente suspenso do exercício da
advocacia, devolver ao novo patrono apenas o prazo restante para
contestar, pois, além de não haver qualquer óbice a que o lapso seja
integralmente restituído, o réu nenhuma responsabilidade teve e o prazo
reduzido configura cerceamento de defesa" – RT 650/153.
7. "O prazo para oferecimento de contestação de réu citado por
hora certa conta-se da juntada do mandado aos autos, e não do
recebimento da carta de ciência referida no art. 229 do CPC" – RT 636/146.
8. "Estando o processo em cartório, desnecessário o pedido de
vista para o advogado contestar a ação.
Recebendo procuração do réu e ingressando em juízo com o
pedido de vista para contestar a ação, o advogado demonstra ciência
inequívoca da ação e o prazo para a contestação começa a correr da data
em que o pedido foi apresentado em juízo" – RT 612/158.
9. "Embora a dubiedade da lei e certa perplexidade na doutrina e na
jurisprudência, a contestação, na ação de alimentos sob a Lei 5.478, deve
ser apresentada em audiência" – RT 587/186.
10. "Fato anterior à contestação não gera direito superveniente, não
autorizando seu aditamento com fundamento no inc. I do art. 303 do CPC"
RT 667/135.
11. "A inicial de retomada para beneficiar ascendente ou
descendente há de esclarecer o local da residência destes e em que
condições a ocupam. Este esclarecimento é indispensável para a
contestação do réu que diante do endereço poderá constatar a veracidade
da afirmação e inclusive combater a própria sinceridade da retomada,
comparando as condições de moradia dos beneficiários com a retomada.
Assim, não tendo o autor feito este esclarecimento na inicial e nem
se preocupando em fazê-lo no correr do processo, há que se reconhecer a
inépcia da inicial ao omitir fato relevante para a defesa do réu" – RT 697/107.

112
Da Contestação

12. "Tratando-se de busca e apreensão de bem objeto de alienação


fiduciária em garantia, o momento processual da contestação está
condicionado à prévia execução da liminar com a efetiva apreensão do bem
(art. 3.º, § 1.º, do Dec. lei 911/69), de modo que a contestação oferecida
antes da apreensão é, processualmente, nenhuma" – RT 695/109.
13. “Não deve ser reconhecida como inepta a petição inicial, quando
se verifica que o réu, sem prejuízo, exercitou com amplitude a sua defesa,
estando pela exposição dos fatos, claro o objetivo do autor” – RT 719/160.
14. “Respeitados os princípios do contraditório, da lealdade e da
estabilidade do tema decidendo, é lícita, em qualquer fase do processo, a
juntada de documentos fundamentais, assim entendidos os que constituem
fonte alternativa de prova, e, em especial, na réplica, quando se destinem a
contradizer fato liberatório alegado à contestação” – RT 700/78.
15. “A teor do art. 162, CC, a prescrição pode ser alegada na
apelação, mesmo quando não aduzida na contestação” – RT 710/172.
16. “O usucapião, quando alegado como matéria de defesa, só pode
ser deduzido na contestação, e não posteriormente, em face da preclusão
operada” – RT 729/281.
18. “No plano do direito processual, sem dúvida que, em princípio, a
alegação de pagamento por sub-rogação devia vir com a contestação, em
virtude do disposto nos dispositivos legais lembrados pela apelação (CPC,
arts. 301, I, II e III). Mas assim devia vir, na contestação, se se pudesse
exigir da parte a alegação nesse momento processual, isto é, se se tivesse
a demonstração de que conhecesse, ela, a circunstância do pagamento
quando da resposta, para poder atuar o princípio da eventualidade. Este, o
princípio da eventualidade, recorde-se exige a dedução de todas as
matérias de que o demandado disponha, no momento da resposta, em
contrastamento às alegações do autor. Não lhe incumbe, entretanto, deduzir
o que não conhece, por impossibilidade de lhe ser atribuído ônus jurídico
onde existe impossibilidade fática. A matéria, que tem de tudo para se
presumir desconhecida pela parte, quando da resposta, inclusive porque
não a alegou com a contestação, veio supervenientemente ao processo. A
solução pode ser buscada no art. 517, onde diz que as questões de fato,
não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a
parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, porque se a
força maior, e o caso referido é de força maior, autoriza a argüição do fato
velho de conhecimento novo, na segunda instância” – RT 719/157.
19. “Não tendo o investigado, por ocasião da contestação, protes-
tado pela produção de perícia genética, por ele considerada imprescindível na
busca da verdade real biológica acercada paternidade que lhe é irrogada, dá-
se a eventual preclusão do seu direito de postulá-la a posteriori, mormente em
sede recursal. O protesto por prova ou o requeri-mento genericamente
formulado não induz na sua determinação de ofício” – RT 752/301.

113
Processo de Conhecimento

20. “Não pode o Juiz extinguir o feito por inadequação do tipo de


procedimento sem antes conceder a oportunidade de emenda da petição
inicial, conforme disposto no art. 284 do Estatuto Processual, sob pena de
decretação da nulidade da sentença, em face do princípio constitucional
que assegura o contraditório e ampla defesa aos litigantes em processo
judicial (art. 5.º, LV, da CF)” – RT 746/289.
21. “A litispendência constitui mataria de ordem pública e deve ser
reconhecida ex officio, independentemente de provocação da parte
contrária” – RT 812/162.
22. “Não há nulidade da sentença quando o juiz julga
antecipadamente a lide, inobstante a parte, em sede de contestação, ter
protestado genericamente pela produção de todas as provas em direito
admissíveis, eis que, conforme prescreve art 300 da Lei Processual, o pedido
de produção de provas na contestação deverá ser específico” – RT 812/403.
23. “Quando não tiverem sido impugnados todos os fatos
suscitados na exordial na primeira oportunidade em que cabia ao réu falar
nos autos, devem aqueles ser considerados verdadeiros. Inteligência do art
302, caput, do CP” – RT 809/314.
24. “A litispendência supõe reprodução de ação em curso, que não é
o caso, mas sim de existência de recurso contra decisão que em autos de
processo findo extinguiu a obrigação de alimentar. A situação envolve falta de
interesse processual pela discussão simultânea pela via recursal e pela via da
ação do mesmo direito a alimentos. Julgado o recurso, cm seu desprovi-
mento, essa falta de interesse processual deixou de existir” – RT 805/230.
25. “É contado em dobro o prazo para a contestação de
litisconsorte que constitui procurador exclusivo, ainda que o outro
litisconsorte tenha sido revel na ação, em virtude da inexistência de
ressalva na lei processual de que para a aplicação do art. 191 do CPC seja
necessário que os litisconsortes tenham o conhecimento prévio da
diversidade de procuradores” – RT 802/256. No mesmo sentido: RT 798/300.
26. “A tempestividade de contestação encaminhada através de
sistema de protocolo integrado e unificado deve ser verificada pela data de
apresentação da peça ao protocolo do foro participante e não da data de
entrada no juízo de origem” – RT 793/253.
27. “Definida a necessidade de serem ouvidas pessoas indicadas
no laudo pericial, que poderiam esclarecer fatos sobre os quais se fundou o
acórdão para julgar procedente a ação, constitui cerceamento de defesa o
indeferimento de inquirição dessas pessoas sob a alegação de que o réu,
ao contestar, não requereu produção de prova testemunhal” – RT 789/198.
28. “Se ação foi interposta perante o Juizado Especial Civil, que
acabou por julgar a causa, inadmite-se a interposição de outra ação perante
a Justiça Comum sob os mesmos fundamentos, pois, em tal hipótese,
ocorreu a coisa julgada” – RT 779/261.

114
Da Contestação

29. “Ainda que apresentada dentro do prazo legal, deve a


contestação ser desentranhada dos autos se o advogado os restituiu em
cartório a destempo, sem apresentar justificativa plausível para tanto, em
face da regra insculpida no art. 195 do CPC” – RT 779/224.
30. “A jurisprudência predominante do STJ é no sentido de que
“não há litispendência entre a ação civil pública e as ações individuais”
RT 831/383.

115