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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DA ...

ª CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.

Apelaçã o XXXX
Crime de Tortura

XXX XXXXX XXXX devidamente qualificado nos Autos de


origem (XXXX, Controle XXX), 1ª Vara Criminal de ...., vêm, respeitosamente
perante Vossas Excelências, pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, presentada nos autos pelos Defensores Pú blicos que esta subscrevem,
dispensados da apresentaçã o de instrumento de mandato, por força do disposto no
artigo 128, inciso XI, da Lei Complementar 80/94, e que se vale das prerrogativas
de intimação pessoal e concessão dos prazos processuais em dobro, a teor do
artigo 128, inciso I, da mesma lei (redaçã o dada pela LC 132/09), opor EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO em razã o de vislumbrar omissõ es/contradiçõ es no v. acó rdã o
de fls. e também para fins de pré-questionamento.

1. PRELIMINARMENTE - DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DA


TEMPESTIVIDADE.

A Defensoria Pú blica foi intimada do v. acó rdã o em


15/02/2017. Desse modo, o prazo para oposiçã o de embargos de declaraçã o teve

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início no primeiro dia ú til subsequente à mencionada intimaçã o, ou seja, em
16/02/2017 (quinta-feira).

Portanto, uma vez opostos os presentes embargos de


declaraçã o na presente data, resta flagrante a sua TEMPESTIVIDADE e, por
conseguinte, devem ser conhecidos e, posteriormente, acolhidos, tendo em vista os
motivos a seguir aduzidos.

2. DO HISTÓRICO PROCESSUAL

O v. acordã o ora embargado julgou improcedente o recurso


de apelaçã o interposto pelo Embargado. Contudo, os dispositivos internacionais,
legais e constitucionais abaixo expressamente pre-questionados nã o foram
analisados.

3. DO DIREITO

3.1. DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE - OBRIGATORIEDADE DA


ANÁLISE DE VIOLAÇÕES A TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS PELO JUIZ
NACIONAL

O controle de convencionalidade, comumente, é entendido


como a aná lise da compatibilidade dos atos internos em face de normas
internacionais. Tal controle pode ser classificado como: internacional, autêntico ou
definitivo, quando atribuído a ó rgã os internacionais, como os tribunais
internacionais de direitos humanos; ou nacional, provisó rio ou preliminar, quando
realizado por tribunais internos.

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Como é cediço, os juízes de tribunais domésticos, por
estarem sujeitos ao “império da lei”, também estã o submetidos aos tratados
internacionais ratificados por seus países, sendo obrigados, portanto, a aplicá -los.
Nesse caso, o controle de convencionalidade possui um cará ter difuso, já que todo
e qualquer magistrado deve cumprir tal tarefa, sem prejuízo de eventual revisã o
por parte de cortes internacionais, tal como a Corte Interamericana de Direitos
Humanos (CIDH). Por via de consequência, nã o só o poder judiciá rio deve cumprir
com as disposiçõ es do direito supranacional, mas também o executivo e o
legislativo, em todos os níveis do Estado, independentemente de sua organizaçã o
administrativa. Importante destacar que o controle de convencionalidade pode ser
exercido sobre qualquer regra, seja administrativa, legislativa ou de qualquer
outro cará ter.

A CIDH assentou que, quando da interpretaçã o das normas,


deve-se levar em conta nã o apenas a redaçã o constante no tratado, mas
principalmente a interpretaçã o internacionalista proferida pela pró pria Corte em
casos anteriores, vez que esta é a intérprete ú ltima da Convençã o.

Desde o caso Almonacid, a CIDH vem precisando o conteú do


e alcance do conceito de Controle de Convencionalidade em sua jurisprudência,
chegando-se a um conceito complexo que abrange os seguintes elementos: a)
consiste em verificar a compatibilidade das normas e outras prá ticas internas com
a Convençã o Americana de Direitos Humanos (CADH), a jurisprudência da Corte
Interamericana (incluído sua competência consultiva) e os demais tratados
interamericanos de que o Estado seja parte; b ) é uma obrigaçã o imposta a todas as
autoridades pú blicas no â mbito das suas competências; c) é um controle que deve
ser realizado ex officio por qualquer autoridade pú blica; d) a execuçã o pode
envolver a remoçã o de regras contrá rias à CADH ou sua interpretaçã o conforme a
CADH, dependendo da competência da autoridade pú blica.
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Assim, os juízes nacionais sã o elevados à categoria de juízes
convencionais de Direito Comunitá rio, impondo que estejam atentos à evoluçã o
jurisprudência do sistema interamericano. Isso implica dizer que os juízes
domésticos devem internalizar em sua atividade jurisdicional que também sã o
juízes interamericanos no plano nacional, magistrados descentralizados do sistema
interamericano na proteçã o dos standards de cumprimento e garantia dos direitos
humanos no â mbito interno, devendo nã o aplicar as normas de direito interno
contraditó rias ou que confrontem os direitos internacionais dos direitos humanos,
utilizando, para tanto, os princípios da progressividade e favor persona .

Nesse sentido, o Ministro Celso de Melo em seu voto no


Recurso Extraordiná rio nº 466.343-1/SP32, em relaçã o à missã o do Magistrado
quanto aos mecanismos internacionais:

[...] convém insistir na asserçã o de que o Poder Judiciá rio constitui


o instrumento concretizador das liberdades civis, das franquias
constitucionais e dos direitos fundamentais assegurados pelos
tratados e convençõ es internacionais subscritos pelo Brasil. Essa
alta missã o, que foi confiada aos juízes e Tribunais, qualifica-se
como uma das mais expressivas funçõ es políticas do Poder
Judiciá rio.
O juiz, no plano de nossa organizaçã o institucional, representa o
ó rgã o estatal incumbido de concretizar as liberdades pú blicas
proclamadas pela declaraçã o constitucional de direitos e
reconhecidas pelos atos e convençõ es internacionais fundados
nos direitos das gentes. Assiste, desse modo, ao Magistrado, o
dever de atuar como instrumento da Constituiçã o – e garante de
sua supremacia – na defesa incondicional e na garantia real das
liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda,

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efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de
que o Brasil seja parte. Essa é a missã o socialmente mais
importante e politicamente mais sensível que se impõ e aos
Magistrados [...].

Assim, requer sejam consideradas por esse Juízo todas as


normas aplicá veis ao caso, incluindo-se as legislaçõ es internacionais ratificadas
pelo Brasil e, portanto, plenamente vá lidas no territó rio nacional, o que será
abordado no tó pico seguinte.

3.2. DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE


PREQUESTIONAMENTO

Conforme pacífica jurisprudência, entende-se que os


embargos de declaraçã o com fins de prequestionamentos de matéria
constitucional ou federal nã o tem cará ter procrastinató rio. Isso ocorre em razã o da
exigência de prequestionamento da matéria constitucional ou federal pelos
Tribunais superiores, para efeito de admissibilidade dos recursos especial e
extraordiná rio.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça transformou


em sú mula o assunto, pondo fim a quaisquer debates que porventura fossem
aventados, tendo seus julgados posteriores ratificado tal entendimento:

Sú mula 98 do Superior Tribunal de Justiça: “Embargos de


declaraçã o manifestados com notó rio propó sito de
prequestionamento nã o têm cará ter protelató rio.”

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Impõ e-se, assim, a oposiçã o de embargos declarató rios para
o fim de sanar omissã o existente no v. acó rdã o proferido nos autos da açã o penal
de apuraçã o do crime de tortura.

No caso em apreço, os Embargantes almejam, por meio dos


presentes embargos, prequestionar a afronta aos seguintes dispositivos:

- Art. 2º da Convenção Interamericana para Prevenir e


Punir a Tortura1, adotada em 09 de dezembro de 1985 pela Assembleia Geral da
Organizaçã o dos Estados Americanos (internalizada no Brasil pelo Decreto nº
98.386, de 09 de dezembro de 1989);

-Arts. 1º, 4º e 13 da Convenção das Nações Unidas Contra


a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes2 - adotada em 10 de dezembro de 1984 pela Assembleia Geral das

1
ARTIGO 2 - Para os efeitos desta Convençã o, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual sã o
infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de
investigaçã o criminal, como meio de intimidaçã o, como castigo pessoal, como medida preventiva,
como pena ou com qualquer outro fim. Entender-se-á também como tortura a aplicaçã o, sobre uma
pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade
física ou mental, embora nã o causem dor física ou angú stia psíquica.
2
ARTIGO 1º 1. Para os fins da presente Convençã o, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo
qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, sã o infligidos intencionalmente a uma pessoa
a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaçõ es ou confissõ es; de castigá -la por ato que
ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir
esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminaçã o de qualquer
natureza; quando tais dores ou sofrimentos sã o infligidos por um funcioná rio pú blico ou outra
pessoa no exercício de funçõ es pú blicas, ou por sua instigaçã o, ou com o seu consentimento ou
aquiescência. Nã o se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência
unicamente de sançõ es legítimas, ou que sejam inerentes a tais sançõ es ou delas decorram.
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Naçõ es Unidas (internalizada no Brasil pelo Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de
1991),

-Arts. 7º e 10º do Pacto Internacional de Direitos Civis e


Políticos, (Decreto Nº 592 de 6 de Julho De 1992);

-Art. 5º Da “Convenção Interamericana de Direitos


Humanos”, assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos
Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, conforme seu
entendimento jurisprudencial (e.g. Caso Velá squez Rodriguez, sentença de 29 de
julho de 1988, Caso Loayza Tamayo, setença de 17 de setembro de 1997; Caso
Suá rez Rosero, sentença de 20 de janeiro de 1999; etc.)

- Princípio 6 “Do Conjunto de Princípios para a Proteção


de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão” (Doc.
das Naçõ es Unidas n. [8] 43/173 de 9 de dezembro de 1988);

-Arts. 2º e 5º “Código de Conduta da ONU para os


Policiais” (Resoluçã o ONU nº 34/169, de 17/12/1979);

- Arts. 1º e 2º dos “Princípios para a investigação e


documentação eficaz sobre a tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos
ou degradantes” (Protocolo de Istambul - Resoluçã o da Assembleia Geral da ONU
-A/RES/64/153, §6);

Em relaçã o à s normativas acima mencionadas, observa-se


que o V. acó rdã o decidiu que os fatos nã o se amoldariam ao crime de tortura por
falta da finalidade de obter alguma informaçã o.

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Ocorre, porém, que, conforme os artigos prequestionados, o
crime de tortura também é configurado quando a finalidade de sua prá tica visa a
intimidaçã o ou castigo pessoal e, de acordo com o relato da vítima, in verbis, “fui
agredido por causa das mensagens, que em nenhum momento eles chegaram me
perguntar sobre arma e drogas...”, fica claro que os agentes agiram com finalidade
expressa de intimaçã o e revide, infligindo à vítima castigo pessoal. O depoimento
chegou a ser aludido pelo V. acó rdã o, porém, restou omissa sua parte inicial, a qual
deixa claro ter ocorrido a prá tica de intimidaçã o e de castigo pessoal.

Depreende-se também que a tortura nã o exige intenso


sofrimento psíquico ou físico, quando tais métodos anulam a personalidade da
vítima ou diminuam a capacidade física ou mental. Outrossim, frá gil seria a
mensuraçã o, por terceiros, da INTENSIDADE da tortura, a qual só pode ser
mensurada por quem a suportou.

Nesse entendimento, de forma bem elucidada foi o


posicionamento da Des.ª Marcia Milanez, nos autos da Apelaçã o Criminal N°
1.0024.02.856084-5/001 - Comarca de Belo Horizonte:

“(...). Dessa forma, não há como prosperar o pedido de


absolvição, não estando os argumentos da defesa a merecer
maiores considerações, tendo em vista o caderno probatório
alhures relatado. Completamente descabido, outrossim, o
pleito de desclassificação para lesões corporais, ao argumento
de que a violência infligida não poderia ser considerada
intensa a tal ponto de caracterizar a tortura. Ora, para a
consumação desse delito, basta que o sujeito passivo seja
imerso em padecimento físico ou moral, tudo se
traduzindo em ato desumano que se evidencia nas lesões
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físicas impostas ou no abalo das condições emocionais da
vítima. Dessa forma, infere-se que nenhum indivíduo pode
perder os seus direitos de ser humano, não podendo sofrer
atos atentatórios à dignidade humana e que lhe causem dor
ou sofrimento físico, sem necessidade. Torturar a vítima é
produzir-lhe um sofrimento desnecessário. (...)”

Assim, de rigor aná lise do caso sob a ó tica dos dispositivos


acima citados.

- Art. 5º, inc. III, XLVII da “Constituição da República


Federativa do Brasil De 1988” o qual prevê o repú dio à tortura e também a
tratamento desumano ou degradante;

O v. Acó rdã o, mesmo nã o considerando a ocorrência de


crime de tortura, deixou de fazer a aná lise do caso sob a ó tica do conceito de
tratamento desumano ou degradante, que recebe proteçã o constitucional. No
mesmo sentido, Conor Foley3, em importante manual a respeito da prevençã o
contra a Tortura, esclarece que:

“Deve-se enfatizar que todas as formas de maus tratos sã o


proibidas perante o Direito Internacional, mesmo quando
nã o possuem o elemento intencional ou nã o sã o
consideradas suficientemente severas (em termos legais)
para serem qualificadas como tortura.

3
Foley, Conor. Protegendo os Brasileiros Contra a Tortura. Um Manual para Juízes, Promotores,
Defensores Públicos e Advogado. 1ª Ediçã o. International Bar Association. Brasília, 2011. P. 27.
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Nem o Comitê de Direitos Humanos ou o Comitê contra a
Tortura consideram necessá rio fazer distinçõ es rígidas entre
tortura e maus-tratos. ”

- Art. 37 da “Convenção sobre os Direitos da Criança”


(Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990);

-Artigos das “Regras Mínimas das Nações Unidas para a


Administração da Justiça Juvenil de 1985” (Regras de Beijing);

–Arts. 7 e 17 do “Estatuto da Criança e do Adolescente”


(Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990);

Sobre os dispositivos acima, observa-se no v. Acó rdã o que o


caso nã o é analisado sob o viés da proteçã o especial que o Estado deve conferir à s
crianças e adolescentes, sendo necessá ria a manifestaçã o expressa deste E.
Tribunal sob tal perspectiva.
- Art. 1º da Lei 9.455 de 7 de abril de 1997, o qual define
os crimes de tortura4, vez que o v. acó rdã o nã o se manifesta quanto ao sofrimento
psíquico enfrentado pelo jovem, o que por si só já configuraria o crime de tortura,
além das razõ es já dispostas no tó pico acima.

4
Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave
ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informaçã o, declaraçã o ou
confissã o da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar açã o ou omissã o de natureza criminosa;
c) em razã o de discriminaçã o racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou
autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental,
como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de cará ter preventivo. Pena - reclusã o, de dois a
oito anos.
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Importante aqui trazer a liçã o de Conor Foley5 a respeito da
suposta proteçã o inferior no ordenamento pá trio, o qual exige “violência ou grave
ameaça”, em contraste com a normativa internacional, a qual preconiza “qualquer
ato” para configuraçã o do crime de tortura:

“Qualquer ato que intencionalmente inflija sofrimento


severo físico ou mental, deve ser considerado como violência
ou séria ameaça e entã o os juízes no Brasil podem
interpretar essa linguagem de modo que seja consistente
com os tratados internacionais dos quais o Brasil é parte”.

Ademais, importante destacar que a qualidade da vítima ser


adolescente é fator de majoraçã o da pena, conforme art. 1, § 4º, inc. II, o que
demonstra que tal fato deve também ser levado em consideraçã o na apreciaçã o do
caso, mas nã o foi analisado de maneira mais detida no v. Acó rdã o;

-Arts. 155 e 156, caput, do Código de Processo Penal –vez


que nã o houve valoraçã o da prova conforme o tipo de delito ocorrido.

Conforme entendimento do Juiz Federal Rafael Selau


Carmona, da 1ª Vara Federal de Florianó polis, no autos do processo nº
2007.72.00.012.995-2, em casos de crime de tortura perpetrado por um
funcioná rio pú blico ou por outra pessoa atuando no exercício de funçõ es pú blicas –
entendimento concomitante ao Artigo 1º da Convençã o Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes – o ô nus da prova deve
ser invertido, diz ele: "Em casos como o presente, não se pode exigir que o autor

5
Foley, Conor. Protegendo os Brasileiros Contra a Tortura. Um Manual para Juízes, Promotores,
Defensores Públicos e Advogado. 1ª Ediçã o. International Bar Association. Brasília, 2011. P. 111.
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faça prova de fato praticamente impossível de ser provado, mas que notoriamente
sabe-se ter ocorrido em nosso país". (Grifo nosso)

Portanto, requerem os Embargantes que se dignem Vossas


Excelências de se manifestarem expressamente no r. decisum acerca da violaçã o
aos artigos acima transcritos, bem como das omissõ es e contradiçõ es levantadas,
possibilitando-lhes a interposiçã o do recurso especial e extraordiná rio para a
apreciaçã o de instâ ncia superior.

3.2. DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA QUE SEJAM


SANADAS OMISSÕES E OBSCURIDADES

Além do prequestionamento, este recurso de embargos


de declaraçã o tem a finalidade de suprir algumas omissõ es e obscuridades
concernentes à decisã o do V. acó rdã o dos autos em epígrafe.

O acó rdã o entende, usando como fundamentaçã o a r.


sentença, que o conjunto probató rio nã o se mostrou apto a apontar a inverdade da
palavra dos acusados, bem como, para trazer a certeza da ocorrência dos fatos de
forma a avalizar um decreto condenató rio.

No entanto, omissa se mostra, ou no mínimo


contraditó ria tal fundamentaçã o, vistos que a r. decisã o considera que a
materialidade delitiva restou comprovada: “A materialidade da infraçã o penal
imputada aos réus restou comprovada por meio do laudo de lesã o corporal de fl. ...,
laudo pericial de fls. ...., bem como pelo depoimento pessoal da vítima e de
ac8usaçã o colhidos em audiência. (...)”

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Destarte, nobre julgador, a comprovaçã o da
materialidade delitiva é condition sine quo non para que a sançã o penal seja
imposta a alguém. Conforme entendimento de Gilson Fonseca:

Se se afirma que existe a materialidade, está -se dizendo que


a existência do crime está provada, ou seja, a infraçã o está
evidenciada por elementos corpó reos capazes de serem
observados ou apreciados sensorialmente. Estando
demonstrada a materialidade, está o corpo de delito
comprovado, isto porque “corpo de delito” nada mais é que o
registro sobre a existência do crime, com todas as suas
circunstâ ncias, tornando-se, por essa forma, a base para o
procedimento penal. E por isso, por ser a prova material do
crime, que se fixa nela, para conservá -lo sempre em
evidência, torna-se peça substancial do processo. (Grifo
nosso)6.

Desse modo, como restou provada a violência sofrida, bem


como a autoria, o delito existiu, sendo que eventual intensidade só deve ser
considerada para efeitos de aplicaçã o da pena.

4. DOS PEDIDOS

6
FONSECA, Gilson. Impossibilidade de condenaçã o criminal sem prova da materialidade. In: Â mbito
Jurídico, Rio Grande, VI, n. 15, nov 2003. Disponível em: < http://www.ambito
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4036 >. Acesso em fev
2017
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Em suma, tem os presentes embargos prequestionadores
sã o ora opostos para abordar questõ es convencionais, infraconstitucionais e
constitucionais sobre as quais o v. acó rdã o nã o se manifestou expressamente,
assim como transpor os ó bices das sú mulas 282 (“É inadmissível o recurso
extraordiná rio, quando nã o ventilada, na decisã o recorrida, a questã o federal
suscitada”) e 356 (“O ponto omisso da decisã o, sobre o qual nã o foram opostos
embargos declarató rios, nã o pode ser objeto de recurso extraordiná rio, por faltar o
requisito do prequestionamento”) do Supremo Tribunal Federal, viabilizando-se a
interposiçã o dos recursos extraordiná rio e especial para apreciaçã o de instâ ncia
superior.

Em face do exposto, vêm os Embargantes requerer


perante Vossas Excelências que sejam conhecidos os presentes embargos
declarató rios, para que, dando-lhes provimento, sejam sanadas as
omissões/contradições existentes no v. acórdão ora recorrido, e também no
intuito de que seja proferida manifestação expressa no r. decisum acerca da
violaçã o ao seguintes dispositivos: art. 2º da “Convençã o Interamericana para
Prevenir e Punir a Tortura”, art. 1º da “Convençã o Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes”; arts. 7º e 10º do
“Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos”, Decreto Nº 592 de 6 de julho De
1992; Art. 5º da “Convençã o Interamericana de Direitos Humanos”; Princípio 6
“Do Conjunto de Princípios para a Proteçã o de Todas as Pessoas Sujeitas a
Qualquer Forma de Detençã o ou Prisã o; arts. 2 e 5 do “Có digo de Conduta da ONU
para os Policiais”; arts. 1 e 2 dos “Princípios para a investigaçã o e documentaçã o
eficaz sobre a tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes
(Resoluçã o da Assembleia Geral da ONU (A/RES/64/153, §6) ”; art. 37 da
“Convençã o sobre os Direitos da Criança”; as “Regras Mínimas das Naçõ es Unidas
para a Administraçã o da Justiça Juvenil de 1985 (Regras de Beijing) ”; arts. 7 e 17
do “Estatuto da Criança e do Adolescente”; Artigos das “Regras Mínimas das
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Naçõ es Unidas para a Administraçã o da Justiça Juvenil de 1985” (Regras de
Beijing); arts. 7 e 17 do “Estatuto da Criança e do Adolescente” (Lei Nº 8.069, de
13 de Julho de 1990); art. 1º da Lei 9.455 de 7 de abril de 1997 e arts. 155 e 156,
caput, do Có digo de Processo Penal;

Termos em que,
Pede deferimento.

Sã o Paulo, data.

Defensor(a) Pú blico(a)
Unidade de XXXXXXXXXXX

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