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Universidade de Lisboa

Faculdade de Direito

O DEVER DE APRESENTAÇÃO À INSOLVÊNCIA

E RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES POR

INSOLVÊNCIA CULPOSA

Filomena Massoxi Ambriz Caxito

Dissertação de Mestrado orientada pela Prof.ª Doutora Adelaide Menezes Leitão

Mestrado Profissionalizante em Direito - Jurídico-Empresarias

fevereiro de 2017
AGRADECIMENTOS

À Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, por ter aceite a minha candidatura ao


mestrado e dessa forma permitindo-me fazer o mestrado.

À Professora Doutora Adelaide Menezes Leitão, por aceitar a orientação da presente


dissertação.

A todos os meus Professores do curso de mestrado, e de licenciatura, por tudo o que


me ensinaram durante esses anos.

À biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pelo apoio bibliográfico


que me proporcionou.

Lisboa, fevereiro de 2017

i
MODO DE CITAÇÃO

A presente dissertação foi redigida de acordo com o acordo ortográfico vigente.

Nas citações, preferi manter a redação original dada pelo autor, pelo que os textos
citados podem não estar de acordo com o acordo ortográfico, o mesmo se passando
com o título das obras consultadas.

As obras citam-se pelo nome do autor, título completo, edição caso haja várias, volume
no caso de haver vários, editora, local e ano de publicação.

Os artigos citam-se pelo autor, título entre aspas, revista, número, editora, local e ano
de publicação.

Nas referências subsequentes, apenas se fará menção ao nome do autor, título da obra
ou artigo, de forma abreviada, e páginas.

A jurisprudência cita-se pela seguinte ordem: nome do tribunal que proferiu a decisão,
data do acórdão, n.º do processo, relator e local de publicação.

Os artigos utilizados no texto sem indicação do diploma legal fazem parte do Código da
Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE); para todos os outros artigos será
indicada a respetiva fonte legal.

ii
ABREVIATURAS

BFDUC – Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

CC – Código Civil

CIRE – Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas

CPEREF – Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e da Falência

CPC – Código de Processo Civil

CRP – Constituição da República Portuguesa

CSC – Código das Sociedades Comerciais

Ed. – Edição

MP – Ministério Público

n.º – número

n.ºs – números

RFDUCP – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa

SS. – e seguintes

UNL – Universidade Nova de Lisboa

VOL. – Volume

iii
ÍNDICE GERAL

AGRADECIMENTOS .................................................................................................................... i
MODO DE CITAÇÃO................................................................................................................... ii
ABREVIATURAS ........................................................................................................................ iii
RESUMO .................................................................................................................................. vi
ABSTRACT .............................................................................................................................. viii
I. INTRODUÇÃO ......................................................................................................................... 1
1. Delimitação do objeto de estudo ....................................................................................... 1
2. Nota introdutória sobre o dever de apresentação à insolvência e responsabilidade civil dos
administradores por insolvência culposa ............................................................................... 2
II. O DEVER DE APRESENTAÇÃO À INSOLVÊNCIA ........................................................................ 7
1. Em que situação se verifica................................................................................................ 7
2. O conceito de insolvência .................................................................................................. 8
3. A insolvência iminente e o dever de apresentação à insolvência...................................... 13
4. Prazo e suspensão do prazo ............................................................................................ 20
5. O dever de apresentar o devedor à insolvência nos termos do artigo 19º do CIRE ........... 24
III. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO INCUMPRIMENTO DO DEVER DE APRESENTAÇÃO À
INSOLVÊNCIA .......................................................................................................................... 36
1. Aspetos gerais ................................................................................................................. 36
2. Incidente de qualificação da insolvência .......................................................................... 36
3. O incidente pleno (tramitação) ........................................................................................ 39
4. O incidente limitado (tramitação) .................................................................................... 44
5. Insolvência culposa noção e pressupostos ....................................................................... 45
6. Efeitos da qualificação da insolvência como culposa ........................................................ 62
7. Pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa ..................................... 62
8. A obrigação de indemnizar os credores do devedor insolvente ........................................ 63
IV. RESPONSABILIDADE INSOLVENCIAL VERSUS RESPONSABILIDADE SOCIETÁRIA POR VIOLAÇÃO
DE NORMAS DE PROTEÇÃO ..................................................................................................... 68
1. Aspetos gerais ................................................................................................................. 68
2. Pressupostos de aplicação do artigo 78º do CSC .............................................................. 68
3. Pressupostos gerais da responsabilidade civil .................................................................. 71
3.1 O facto ...................................................................................................................... 71
3.2 A ilicitude .................................................................................................................. 72
3.3 A culpa ...................................................................................................................... 73

iv
3.4 O dano ...................................................................................................................... 74
3.5 O nexo causal ............................................................................................................ 76
4. Pontos de contactos e diferenças entre responsabilidade insolvencial e responsabilidade
societária ............................................................................................................................ 78
V. CONCLUSÕES ...................................................................................................................... 82
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 85

v
RESUMO

A presente dissertação tem por objeto o estudo do regime da responsabilidade civil dos
administradores perante os credores sociais pelo não cumprimento do dever de
apresentação à insolvência e por insolvência culposa.

A responsabilidade civil dos administradores perante os credores sociais está


intimamente ligada à violação de deveres legais ou contratuais a que os administradores
estão adstritos - como os deveres de cuidado e de lealdade, previstos no artigo 64º do
CSC, que de uma certa forma têm enquadramento legal nas diversas alíneas do artigo
186º do CIRE.

Como sabemos, pelas dívidas da sociedade responde o seu próprio património. Assim
sendo, a razão de ser ou o fundamento que conduz a que os administradores respondam
pelas dívidas da sociedade, será por estes terem praticado atos dolosos ou com culpa
grave, que criaram ou agravaram a situação de insolvência, artigo 186º/1 do CIRE ou por
terem violado normas destinadas a proteger os credores sociais, artigo 78º/1 do CSC.

Na presente dissertação, inicia-se a analise do dever de apresentação à insolvência


previsto no artigo 18º do CIRE, cujo não cumprimento pode constituir os
administradores na obrigação de indemnizar os credores sociais no montante dos
créditos não satisfeitos, na medida em que o não cumprimento desse dever pode levar
à qualificação da insolvência como culposa.

Ao longo do nosso estudo, verificou-se que o dever de apresentação à insolvência,


consagrado no artigo 18º do CIRE, pode fundamentar a responsabilidade civil dos
administradores perante credores sociais quer por insolvência culposa, prevista no
artigo 186º/3 alínea a) do CIRE, quer por violação de normas de proteção prevista no
artigo 78º/1do CSC.

Com as alterações feitas pela Lei nº 16/2012, de 20 de abril, ao artigo 189º/2, alínea e),
conclui-se que, atualmente, os credores sociais se encontram bem mais protegidos
contra os atos de gestão danosa dos administradores que lesam os seus direitos, na
medida em que estes (administradores) são obrigados a indemnizar os credores do

vi
devedor declarado insolvente, como também se verificou que o objetivo do CIRE em
acabar com as insolvências dolosas ou fraudulentas será mais facilmente atingindo.

Palavras-chaves: responsabilidade civil dos administradores/credores sociais/


insolvência culposa/normas de proteção/ dever de apresentação da insolvência/
qualificação da insolvência.

vii
ABSTRACT

The aim of this dissertation is to study the regime of civil liability of the administrators
before social creditors for failure to fulfill the obligation to file for insolvency and for
fraudulent insolvency.

The civil liability of administrators to the social creditors is very closely related to the
violation of legal or contractual duties to which the administrators have to follow - such
as the duties of care and loyalty provided for in Article 64 of the CSC, which in some
ways have a legal framework found in paragraphs of Article 186 of the CIRE.

As it is known, the debts of society respond to their own heritage. Therefore, the
rationale or reason for administrators to answer for the debts of society, is due to
committing malicious or grossly fraudulent acts that have created or aggravated the
insolvency, Article 186/1 of the CIRE or for breaching rules designed to protect social
creditors, article 78/1 of the CSC.

In this dissertation, an analysis of the obligation to file for insolvency provided for in
Article 18 of the CIRE, of which the non-compliance may result in the administrators
being compelled to compensate the creditors in the amount due, furthermore the non-
compliance may lead to the classification of the insolvency as fraudulent.

Throughout this study, it was verified that the obligation to file for insolvency, enshrined
in Article 18 of the CIRE, can substantiate the civil liability of administrators towards
social creditors by fraudulent insolvency, as provided for in Article 186/3 a) CIRE , or by
the violation of the norms of protection foreseen in article 78/1 of the CSC.

With the amendments made by Law no. 16/2012, April 20th, to article 189/2, paragraph
e), one can conclude that, currently, social creditors have much better protection
against acts of fraudulent management which lead to the infringement of their rights, in
such a way that these (administrators) are obliged to recompense the creditors of the
debtor declared insolvent. But it has also been found that CIRE's objective of ending
malicious or fraudulent insolvencies will be more easily achieved.

viii
Keywords: civil liability of administrators / social creditors / fraudulent insolvency /
standards of protection / insolvency filing / insolvency qualification.

ix
I. INTRODUÇÃO

1. Delimitação do objeto de estudo

A delimitação do objeto de estudos da presente dissertação passa pela abordagem de


questões relativas ao dever de apresentação à insolvência, tais como quando se verifica
este dever; o conceito de insolvência; se a insolvência iminente constitui ou não o
devedor na obrigação de requerer a declaração da sua insolvência; prazo e suspensão
do prazo, e se, a apresentação à insolvência nos termos do artigo 19º do CIRE, exige ou
não uma prévia deliberação dos sócios.

Uma das consequências jurídicas do incumprimento do dever de apresentar a sociedade


à insolvência, consiste no fato de à insolvência poder ser qualificada como culposa.
Assim, antes de analisar o regime jurídico da responsabilidade civil dos administradores
por insolvência culposa, torna-se indispensável abordar de forma breve, a questão
relativa ao incidente de qualificação da insolvência, na medida em que é no incidente,
que se verifica o comportamento doloso ou com culpa grave do devedor ou dos seus
administradores de direito ou de facto, a que se refere o artigo 186º/1 do CIRE, de
forma, a se poder apurar se a insolvência é ou não culposa.

Com efeito, importa também analisar brevemente a sua tramitação, de modo a


perceber-se quem possui legitimidade para abrir o incidente, o prazo dentro qual o
incidente deve ser aberto, as intervenções do administrador da insolvência e do MP
relativamente a qualificação da insolvência. Assim, fica de fora as questões que dizem
respeito as remissões feitas no artigo 188/8, para os artigos. 132º a 139 do CIRE.

Dentro dos efeitos da qualificação da insolvência culposa, importa sobre tudo a


responsabilidade patrimonial dos administradores prevista no artigo189º/2 do CIRE.
Assim sendo, não se vai abordar as questões relativas a inibição das pessoas afetadas
pela qualificação da insolvência, nem a questão relativa a perda de créditos sobre a
insolvência ou sobre a massa insolvente.

Uma vez que, o dever de apresentação à insolvência previsto no artigo 18º do CIRE
constitui uma norma de proteção para credores sociais, afigura-se também importante
tratar da responsabilidade civil dos administradores por violação de normas de
1
proteção. Procurando-se estabelecer pontos de contactos e de diferenças entre
responsabilidade insolvencial e responsabilidade societária por violação de normas de
proteção prevista no artigo 78º do CSC.

2. Nota introdutória sobre o dever de apresentação à insolvência e responsabilidade


civil dos administradores por insolvência culposa

No exercício das competências que lhes são legalmente atribuídas, os membros do


órgão de administração gerem, por norma, um património alheio 1, por vezes de forma
que se vem a demonstrar danosa, causando sérios prejuízos quer para a sociedade, quer
para terceiros, entre eles trabalhadores, clientes e credores.

Em alguns casos, estes prejuízos decorrem da exploração normal da empresa, que nem
sempre gera lucros; noutros, estes prejuízos são o resultado de uma exploração
deficiente por parte dos administradores, seja por estes não terem competência para o
bom desempenho do cargo, por serem negligentes ou por terem a intenção de, em
benefício próprio ou de terceiros, causar prejuízos à sociedade.

O objeto desta dissertação é o estudo do regime da responsabilidade civil dos


administradores perante credores sociais, no âmbito do processo de insolvência, pelo
não cumprimento do dever de apresentar a sociedade à insolvência, o que pode ter
como consequência a qualificação da insolvência como culposa, constituindo-se os
administradores na obrigação de indemnizar os credores sociais.

O artigo 18º do CIRE prevê justamente o dever de apresentação à insolvência. Como


veremos adiante, esta norma, que impõe o dever legal de o devedor se apresentar à
insolvência, pode fundamentar não somente a responsabilidade dos administradores
por insolvência culposa, como também a responsabilidade civil destes no âmbito
societário por violação de normas de proteção, desta vez nos termos do artigo 78º/1 do
CSC.

1
Vide MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de
sociedades anónimas perante os credores sociais, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 20.

2
O cumprimento deste dever tem uma importância fundamental, que consiste
precisamente na abertura do processo de insolvência, que tem por finalidade a
satisfação dos direitos dos credores da melhor forma possível. O “Direito da falência e
insolvência” era visto, tradicionalmente, como um mecanismo dirigido a fazer cumprir
o “princípio da responsabilidade patrimonial” 2. A garantia comum dos credores era
constituída pelo património do devedor; uma vez verificada a sua insuficiência, o mesmo
era liquidado de forma a garantir o pagamento dos direitos dos credores 3.

O Código de Processo Civil de 1939 e o de 1961 faziam referencia expressa à “liquidação


em benefício de credores”. Contudo, o regime da insolvência nem sempre foi assim.

De acordo com MENEZES CORDEIRO, as “reformas vintistas das leis da falência” 4,


levaram o legislador, no Decreto-Lei nº 177/86, de 2 de julho e no Decreto-Lei nº 132/93,
de 23 de abril, diploma que aprovou CPEREF, a dar primazia à recuperação da empresa
em vez da satisfação dos direitos dos credores. No entanto, ainda segundo MENEZES
CORDEIRO, a opção do CPEREF demonstrou não ser a melhor. As empresas em situação
difícil não recuperam por si só, e a obrigação de ter de recuperar a empresa, em primeiro
lugar, para posteriormente ir a “fase concursal”, traduz-se normalmente num gasto
excessivo de dinheiro, com danos acrescidos para os credores e prejuízo dos “valores
subjacentes à empresa”5.

Também JOSÉ LEBRE DE FREITAS considera que a primazia na recuperação da empresa


foi “fonte de problemas”, devido ao facto de algumas empresas usarem desse
expediente para adiarem a sua ida à falência, provocando mais prejuízos para os
credores 6.

2
JOSE LEBRE DE FREITAS, "PRESSUPOSTOS OBJECTIVOS E SUBJECTIVOS DA INSOLVENCIA" In: Themis
Revista da Faculdade de Direito da UNL, Edição Especial, Novo Direito da Insolvência, 2005. P. 11.
3
JOSE LEBRE DE FREITAS, "PRESSUPOSTOS OBJECTIVOS E SUBJECTIVOS DA INSOLVENCIA" P. 11.
4
MENEZES CORDEIRO, “Perspetivas evolutivas do Direito da insolvência” in: Revista de Direito das
Sociedades, Ano IV, nº 3, Almedina, Coimbra, 2012, p. 583.
5
MENESES CORDEIRO, "introdução ao Direito da Insolvência" In: O Direito, Ano 137, nº 3, 2005, p. 499.
“Perspetivas evolutivas do Direito da insolvência”, p. 583, e Litigância de má-fé, abuso do direito de ação
e culpa in agendo, 3ª ed., aumentada e atualizada, à luz do Código de Processo Civil de 2013, Almedina,
Coimbra, 2014, p. 235.
6
Vide JOSE LEBRE DE FREITAS, "PRESSUPOSTOS OBJECTIVOS E SUBJECTIVOS DA INSOLVENCIA" P. 12.

3
Com a entrada em vigor do CIRE, o principal objetivo passou a ser a satisfação dos
direitos dos credores: “o fim de recuperação é subalternizado e a garantia patrimonial
dos credores elevada a finalidade única que orienta todo o regime”. 7 Existe, segundo
MENEZES CORDEIRO, uma “primazia da satisfação dos credores” 8.

De acordo com MENEZES COREIRO, a primazia em satisfazer os direitos dos credores


visa afastar o impedimento criado pela recuperação, passando esta a ser a última
finalidade do processo. A recuperação da empresa surge “como mera eventualidade,
totalmente dependente da vontade dos credores”9.

Com a alteração feita pela Lei n.º 16/ 2012 de 20 de abril, o artigo 1º do CIRE dá a
impressão de que a principal finalidade do processo de insolvência voltou a ser a
recuperação da empresa, ficando a liquidação do património do devedor para a
satisfação dos direitos dos credores em último plano.

Para ADELAIDE MENEZES LEITÃO, as alterações feitas pela Lei n.º 16/ 2012 de 20 de abril
vão ao encontro do “proposto no Memorando de Entendimento e nas diretrizes da
Comissão Europeia, que defende o primado da recuperação sobre a liquidação” 10.

Na sua nova versão, o artigo 1º do CIRE passou a ter uma filosofia muito diferente. A
principal finalidade do processo deixa ser a liquidação do património do devedor para
satisfação dos direitos dos credores, passando a ser a recuperação da empresa. Mas,
apesar de o artigo1º “apontar” para uma inversão da finalidade do processo, pode
afirmar-se que o CIRE no seu todo foi e se “mantém elaborado” sobre “o princípio da
primazia da vontade dos credores” 11.

Segundo LUÍS MENEZES LEITÃO, apesar de a Lei n.º 16/ 2012 de 20 de abril, ter atenuado
a “filosofia do Código” passando a prever como finalidade principal a recuperação da

7
JOSE LEBRE DE FREITAS, "PRESSUPOSTOS OBJECTIVOS E SUBJECTIVOS DA INSOLVENCIA" P. 12.
8
MENEZES COREDIRO, “Introdução ao direito da insolvência” p.498, “Perspetivas evolutivas do Direito da
insolvência” p. 582, e Litigância de má-fé, abuso do direito de ação e culpa in agendo, p. 234.
9
Vide MENEZES CORDEIRO, “Introdução ao direito da insolvência” p. 500. “Perspetivas evolutivas do
Direito da insolvência” p. 583, e Litigância de má-fé, abuso do direito de ação e culpa in agendo, p. 236.
10
ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência de pessoas singulares: A exoneração do passivo restante e o
plano de pagamentos. As alterações da Lei n.º 16/ 2012 de 20 de abril” in: Estudos em homenagem ao
Prof. Doutor JOSÉ LEBRE DE FREITAS, 1ª ed., vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 513.
11
ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência de pessoas singulares: A exoneração do passivo restante e o
plano de pagamentos”, p. 513.

4
empresa “esta simples alteração” não é suficiente para afastar a ideia de que a
finalidade principal do processo de insolvência é a satisfação dos direitos dos credores,
da qual “a recuperação da empresa é um mero instrumento” 12.

Assim sendo, e de acordo com alguns autores 13 podemos afirmar que a alteração feita
pela Lei n.º 16/2012 de 20 de abril, ao artigo 1º/1 do CIRE, é apenas formal, e não
substancial, porque a recuperação da empresa prevista no plano de insolvência ou a
liquidação do património do devedor, ficam dependentes da vontade dos credores.

Antes das alterações feitas pela Lei n.º 16/ 2012 de 20 de abril, o prazo para o devedor
se apresentar à insolvência era de 60 dias. O legislador, entendeu encurtá-lo para 30
dias, de modo a que as empresas em situação de insolvência requeiram imediatamente
a sua declaração de insolvência, evitando desta forma que a sua situação se agrave e
com isso saiam prejudicados aqueles que com ela se relacionam. O não cumprimento
deste prazo pode acarretar sérias implicações, entre as quais o agravamento da situação
financeira da empresa, bem como a qualificação da insolvência como culposa nos
termos do artigo 186º/3, alínea a) do CIRE. Uma vez qualificada como culposa, os
administradores, ou melhor dizendo as pessoas afetadas por esta qualificação, ficam
obrigados a indemnizar os credores do devedor declarado insolvente no montante dos
créditos não satisfeitos. (Artigo 189º/2, alínea e) do CIRE).

É de salientar que, entre 2004 e 2012, o CIRE não previa qualquer sanção patrimonial
para as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa 14, omissão que
dificultava o combate às insolvências dolosas ou fraudulentas 15. Esta situação veio a

12
LUÍS MENEZES LEITÃO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 6º ed., Almedina,
Coimbra, 2012, pp. 45-46.
13
LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, 5ª ed., Almedina, Coimbra, 2013, P. 257. Segundo o autor,
apesar de o legislador ter expressado a sua predileção pela recuperação da empresa em vez da liquidação,
deixa dependente da vontade dos credores a escolha entre a recuperação da empresa e a liquidação do
património do devedor. No mesmo sentido, CATARINA SERRA, O Regime Português da Insolvência, 5ª ed.
Revista e atualizada à luz da lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, e do DL n.º 178/2012, de 3 de Agosto,
Almedina, Coimbra, 2012, pp. 25-66. ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência de pessoas singulares: A
exoneração do passivo restante e o plano de pagamentos”, p. 510.
14
ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na lei nº
16/2012, de 20 de abril” In: I Congresso de Direito da Insolvência, Almedina, Coimbra, 2013, p.275, a
autora, refere-se à ausência de uma disposição legal no CIRE entre 2004 e 2012, que previsse a
responsabilidade dos administradores na insolvência culposa pelos créditos não satisfeitos.
15
CARNEIRO DA FRADA, “A responsabilidade dos administradores na insolvência” In: Revista da Ordem
dos Advogados, Ano 66, nº 2, set. 2006, PP. 670-671.

5
alterar-se com as mudanças feitas pela Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, ao regime da
responsabilidade civil dos administradores por insolvência culposa.

O legislador, no artigo 406º do CSC, estabelece uma certa discricionariedade


empresarial ao referir-se que é da competência do conselho de administração deliberar
sobre qualquer assunto de administração da sociedade, designadamente sobre
extensões ou reduções importantes da atividade da sociedade 16 . Portanto, confere-lhe
um vasto poder, que, no meu entender, impõem o cumprimento dos deveres legais ou
contratuais a que os administradores estão adstritos.

Ora, se, por um lado, se justifica a autonomia empresarial em nome do sucesso na


atividade de administração, por outro, a discricionariedade empresarial pode levar a
falta de prudência nas tomadas de decisão e causar sérios prejuízos a várias pessoas,
como por exemplo, à própria sociedade, aos trabalhadores, sócios e credores 17. Tudo
isto vem fundamentar uma maior responsabilização por parte daqueles que integram
estes órgãos.

16
Vide MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades
anónimas perante os credores sociais, p. 20. Veja-se também o artigo 406º do CSC.
17
MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades
anónimas perante os credores sociais, p. 21.

6
II. O DEVER DE APRESENTAÇÃO À INSOLVÊNCIA

1. Em que situação se verifica

Nos termos do artigo 18º do CIRE, o devedor tem a obrigação de requerer a sua
declaração de insolvência no prazo de 30 dias, contados a partir do momento em que
tem conhecimento da situação de insolvência, ou a partir da data em que devesse
conhecê-la. Sendo que, quando o devedor é titular de uma empresa, presume-se de
forma inilidível que o mesmo tem conhecimento da situação de insolvência decorridos
pelo menos três meses após o incumprimento generalizado de certas obrigações,
nomeadamente as referidas na alínea g) do n.º 1 do artigo 20º (como, por exemplo, o
incumprimento generalizado nos últimos seis meses de dívidas tributárias).

O n.º 2 do referido artigo excetua desse dever as pessoas singulares que não sejam
titulares de empresas na data em que incorram em situação de insolvência. Este dever
recai, assim, sobre as pessoas singulares titulares de empresas no momento em que se
verifica a situação de insolvência, e sobre as pessoas coletivas, sendo que, neste último
caso, as mesmas ficam sempre adstritas a este dever sendo ou não titulares de
empresas18.

Tratando-se de uma pessoa coletiva, por exemplo uma sociedade, este dever recai sobre
o órgão socialmente incumbido da sua administração, ou na falta deste, sobre qualquer
um dos seus administradores (artigo 19º do CIRE).

Para efeitos do CIRE, não sendo o devedor uma pessoa singular, os administradores são
aqueles a quem compete a administração ou a liquidação da entidade ou do património
em causa, nomeadamente os titulares do órgão social que para o efeito forem
competentes (artigo 6º/1, alínea a).

O dever de apresentação à insolvência exige que o devedor esteja efetivamente em


situação de insolvência, sob pena de o pedido de declaração de insolvência ser
liminarmente indeferido (artigo 27º do CIRE). Assim, torna-se necessário analisar o

18
SOVERAL MARTINS, Um Curso de direito da Insolvência, Almedina, Coimbra, 2015, p. 55.

7
conceito de insolvência a fim de se perceber quando é que uma pessoa está em situação
de insolvência.

2. O conceito de insolvência

Nos termos do artigo 3º/1 do CIRE, está em situação de insolvência o devedor que não
consegue cumprir com as suas obrigações vencidas.

A noção de estado de insolvência prevista no artigo 3º/1 do CIRE aplica-se quer às


pessoas singulares quer as pessoas coletivas. Na presente dissertação debruçar-nos-
emos principalmente sobre as pessoas coletivas. Aliás, só as pessoas singulares titulares
de empresa e as pessoas coletivas é que estão obrigadas a pedir a sua declaração de
insolvência dentro do prazo estabelecido no artigo 18º/119.

Porém, as pessoas singulares não titulares de empresa no momento em que se verifica


a situação de insolvência, quando pretendem a exoneração do passivo restante, podem
apresentar-se à insolvência dentro daquele prazo ou num prazo mais longo, desde que
não ultrapasse os seis meses após o conhecimento da sua situação de insolvência, sob
pena de o pedido de exoneração do passivo restante ser indeferido liminarmente 20 nos
termos do (artigo 238º/1 alínea d) do CIRE.

À primeira vista, o artigo 3º/1 do CIRE dá a impressão de que o estado de insolvência,


implica o não cumprimento de todas as obrigações vencidas do devedor.

No entanto, a doutrina tem entendido que o conceito de insolvência não implica


necessariamente o não cumprimento de todas as obrigações vencidas do devedor, e que
o estado de insolvência deve ter como referência a incapacidade de cumprimento
pontual das obrigações do devedor. Assim, a menção feita as obrigações vencidas torna-
se irrelevante, pois o artigo 780º/1 do CC determina que o credor pode exigir o
cumprimento imediato da obrigação se o devedor se tornar insolvente. Portanto, a

19
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 55.
20
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 54. ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência
de pessoas singulares: A exoneração do passivo restante e o plano de pagamentos”, P. 522.

8
insolvência do devedor, mesmo que não declarada judicialmente, tem como
consequência a perda do prazo21.

Segundo SOVERAL MARTINS, para que um devedor esteja, nos termos do artigo 3º/1,
em situação insolvência, basta que o mesmo não consiga cumprir com algumas das suas
obrigações vencidas, e que este não cumprimento demonstre a sua impossibilidade de
cumprir com o resto das obrigações. Assim, não é necessário fazer-se prova do não
cumprimento relativamente a cada uma das obrigações vencidas do devedor, 22 sendo
que a falta de cumprimento deve verificar-se pontualmente23.

Para COUTINHO DE ABREU, a falta de cumprimento das obrigações a que se refere o


artigo 3º/1 do CIRE tem, fundamentalmente, por base a ausência de “meios de
pagamento ou bens de liquidez” 24. Por sua vez, as obrigações vencidas e não cumpridas
têm de revelar ou o conjunto das obrigações vencidas do devedor, ou parte essencial
delas. Assim, um devedor cujo ativo é superior ao passivo, pode estar em situação de
insolvência por falta de liquidez 25.

De um modo geral, a situação de insolvência traduz-se na falta de pagamento das


obrigações vencidas. LUÍS MENEZES LEITÃO entende que, apesar de o artigo 3º/1 do
CIRE ter adotado o “critério do fluxo de caixa” para definir situação de insolvência, o
preceito em análise deve ser devidamente interpretado: não se trata da situação de
impossibilidade de cumprimento prevista no artigo 790º do CC. Dessa forma, para o
autor era “preferível” a noção de insolvência que constava do CPEREF.

21
LUÍS MENEZES LEITÃO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, p.48, SOVERAL
MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 24.
22
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 24. No mesmo sentido, MARIA DO ROSÁRIO
EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência, 6ª ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 22. A autora defende que
a impossibilidade de cumprimento das obrigações do devedor, não tem que se verificar em todas as
obrigações vencidas do mesmo, pode estar em causa apenas o não cumprimento de uma só obrigação,
ou “poucas dívidas”, o importante é que estas dívida, pelo seu valor, assumam um papel relevante no
passivo do devedor, ao ponto de poderem demonstrar que o mesmo está impossibilitado de cumprir com
a “generalidade das suas obrigações”. Veja-se também, MARIA JOSÉ COSTEIRA, “A insolvência de pessoas
colectivas Efeitos no insolvente e nos administradores” in: julgar, nº 18, 2012, P. 162.
23
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 25.
24
COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, vol. I, 9ª ed. Almedina, Coimbra, 2013, p. 135.
25
COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, p. 135.

9
No regime do CPEREF, estava em situação de insolvência o devedor que não conseguia
cumprir pontualmente com as suas obrigações por carência de meios próprios e por
falta de crédito26.

Assim, para LUÍS MENEZES LEITÃO, a situação de insolvência deve corresponder “à falta
de cumprimento pontual das obrigações e não à mera insuficiência patrimonial” 27,
equivalente a falta de liquidez.

Com efeito, a falta de liquidez não acarreta necessariamente a insolvência do devedor,


desde que o mesmo consiga cumprir pontualmente com as suas obrigações, ainda que
com recurso ao crédito. Como também, o facto de o devedor estar numa “situação
liquida positiva”, não impede que se verifique a situação de insolvência, desde que a
falta de recurso ao crédito não permita que o devedor vá cumprindo pontualmente com
as suas obrigações28.

Para o autor, a noção de situação de insolvência, entendida como falta de cumprimento


das obrigações vencidas, “não parece correcta” 29. Portanto, o problema de saber se a
obrigação está ou não vencida não é importante, na medida em que a insolvência do
devedor tem como consequência a perda do beneficio do prazo do artigo 780º CC 30.
Assim sendo, seria melhor manter a noção de insolvência que constava do artigo 3º do
CPEREF31.

26
LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, P.74, e Código da Insolvência e da Recuperação de
Empresas Anotado, p. 48. No mesmo sentido, PEDRO ALBUQUERQUE, “Declaração da situação de
insolvência” In: O direito, Ano 137, nº 3, 2005, p. 51; segundo este autor, a situação de insolvência terá
de representar a impossibilidade de cumprimento pontual das obrigações, por carência de meios próprios
e por falta de crédito, “como de resto se indicava na definição de insolvência empresarial constante do
CPEREF”. SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 25. CARVALHO FERNANDES/JOÃO
LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Iuris?, 2013, pp. 83-84.
Veja-se também o artigo 3º do CPEREF, na versão original.
27
LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, P.74.
28
LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, P.74-75. No mesmo sentido, COUTINHO DE ABREU, Curso
de Direito Comercial, Vol. I, 9ª ed., p. 135. MARIA DO RÓSARIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência,
p. 23.
29
LUÍ MENEZES LEITÃO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, P.48.
30
LUÍ MENEZES LEITÃO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, P.48.
31
No regime do CPEREF, a situação de insolvência é definida como sendo a impossibilidade de
cumprimento pontual das obrigações, por carência de meios próprios e falta de crédito (artigo 3º do
CPEREF, versão original).

10
O n.º 2 do artigo 3º CIRE prevê um critério complementar da noção de situação de
insolvência, aplicável as pessoas coletivas e aos patrimónios autónomos, por cujas
dívidas nenhuma pessoa singular responde pessoal e ilimitadamente. Assim, as
entidades acabadas de referir, serão também consideradas em situação de insolvência
quando, avaliadas segundo regras contabilísticas aplicáveis, o seu passivo for
manifestamente superior ao seu ativo. Isto significa que, relativamente a estes entes, a
sua situação de insolvência pode ser aferida com base no critério geral do artigo3º/1 ou
do critério complementar artigo3º/2 do CIRE32.

De acordo com CATARINA SERRA, o pensamento subjacente a esse n.º 2 consiste no


facto de que, nessas circunstâncias, como não há grandes oportunidades de obtenção
de “crédito pessoal”, a manifesta superioridade do passivo em relação ao ativo,
normalmente, vem expressar a impossibilidade dos entes acima referidos cumprirem as
suas obrigações 33.

Para concretizar o conceito de insolvência, gostaria de referir, a titulo de exemplo, o


acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-01-2014, processo: 419/13.7TBPBL-
A.C1, relator: JACINTO MECA.

O presente acórdão trata da situação de um credor (C) que pediu a declaração de


insolvência de (J), S.A, alegando que a mesma é sua devedora no montante global de €
1.027.014, 98 “referente a livranças avalizadas” pela mesma, não pagas na altura do seu
vencimento.

A requerida, por sua vez, reconheceu que é devedora do requerente no montante por
este indicado, mas opôs-se ao pedido de declaração de insolvência, alegando entre
outros que o seu ativo é superior ao passivo, pelo que não se encontra em situação de
insolvência.

No entanto, a requerida foi declarada insolvente.

32
MARIA DO ROSARIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência, p. 25. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito
da Insolvência, P. 75. Segundo LUÍS MENEZES LEITÃO, uma vez que os credores dos entes acabados de
referir podem ser afetados “pela responsabilidade limitada dos seus sócios”, o artigo 3º/2 do CIRE vem
permitir que os mesmos sejam declarados insolventes, sem que para tal se tenha em consideração a
“natureza do passivo” ou o vencimento das obrigações.
33
CATARINA SERRA, O regime português da insolvência, p. 36.

11
Não satisfeita com a sentença, a requerida interpôs recurso para o Tribunal da Relação
de Coimbra, fundamentando sobretudo a nulidade da sentença do tribunal a quo, por
este se ter pronunciado sobre o seu balanço relativo ao exercício de 2011, não
considerando o seu balancete de 21 de dezembro de 2012, que atestava justamente a
superioridade do seu ativo em relação ao seu passivo.

O Tribunal da Relação de Coimbra negou provimento ao recurso da apelante, e concluiu


que a mesma estava insolvente, mantendo assim a decisão recorrida. A fundamentar a
sua decisão, o tribunal invocou, principalmente, que o artigo 20º do CIRE elenca um
conjunto de factos que, se verificados, podem permitir concluir que o devedor se
encontra incapacitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Todavia, a ocorrência
dos factos referidos não representa automaticamente a situação de insolvência
configurada no artigo 3º/1, ou seja, pode não corresponder à “realidade factual”
prevista no n. º 1 do artigo 3º.

Deste modo, afirma o acórdão em análise, se, à data do pedido de declaração de


insolvência, os ativos a que se referem o “facto 5” existiam, a declaração de insolvência
da apelante poderia ter sido a afastada, pois o ativo aí referido é superior ao passivo.
Mas, tendo em conta “a volatilidade das participações financeiras que constituem o
grosso do seu activo[10]– € 9.306.568,23”34 e acrescendo o facto de a apelante não ter
cumprido com o plano de pagamentos acordado com o Estado, assim como não ter
pago € 7.700,46 devido às Finanças, tudo leva a crer que a apelante se encontra numa
situação difícil, impossibilitada de cumprir pontualmente as obrigações que assumiu
com o Estado.

A falta de cumprimento reiterado e sucessivo das livranças na data do seu vencimento,


configura uma situação de “suspensão generalizada de obrigações”, prevista na alínea
a) do n.º 1 do artigo 20º do CIRE. A matéria de facto demonstra estar também
preenchida a situação prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 20º do CIRE. Em suma, a
apelante estava impossibilitada, face ao valor das suas dívidas, de cumprir com a
generalidade das suas obrigações.

34
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-01-2014, processo: 419/13.7TBPBL-A.C1, relator:
JACINTO MECA, disponível em www.dsgi.pt .

12
“Em face do exposto, importa concluir que a requerida não tem liquidez para pagar as
suas dívidas, sendo irrelevante,”35 a superioridade do ativo em relação ao passivo, pois
a situação de insolvência verifica-se a partir do momento em que o devedor se torna
incapaz de pagar as dívidas que pontualmente vão surgindo “na sua atividade” 36.

Assim, com base no acórdão acabado de citar e na doutrina, o que realmente importa
para definir a situação de insolvência é o facto de o devedor estar impossibilitado de
cumprir pontualmente com as suas obrigações. Não sendo importante a superioridade
do ativo em relação ao passivo, nem o não cumprimento de todas as obrigações
vencidas do devedor.

3. A insolvência iminente e o dever de apresentação à insolvência

Nos termos do artigo 3º do CIRE, a insolvência pode ser atual ou iminente. A insolvência
atual carateriza-se como sendo a impossibilidade de o devedor cumprir com as suas
obrigações vencidas, e a iminente carateriza-se como sendo a situação do devedor que
ainda não está completamente impossibilitado de cumprir com as suas obrigações, mas
já se consegue prever essa impossibilidade.

O artigo 18º/1 do CIRE é claro ao referir que a situação de insolvência relevante é a que
resulta do n.º 1 do artigo 3º, no entanto, o n.º 4 do artigo3 equipara a situação de
insolvência iminente à insolvência atual.

Surge assim uma questão relevante, que consiste em saber se nos casos de insolvência
iminente, o devedor está ou não obrigado a requerer a sua declaração de insolvência.

35
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-01-2014, processo: 419/13.7TBPBL-A.C1, relator:
JACINTO MECA, disponível em www.dsgi.pt .
36
No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20-05-2010, Processo: 2509/09.1TBPDL-2, Relator:
FARINHA ALVES, disponível em www.dgsi.pt , a situação de insolvência é também definida tendo em conta
a falta de cumprimento pontual das obrigações do devedor. Afirma-se que apesar do atual artigo 3º do
CIRE não mencionar de forma expressa à pontualidade do cumprimento das obrigações, referência que
era feita no artigo 3º do CPEREF, a sua falta, não pode significar uma alteração ao conceito de insolvência.
A corroborar este facto, temos o disposto no artigo 20º/1, alínea b), onde se faz referência a pontualidade
no cumprimento das obrigações. “Depois, e em geral, parece seguro que ao conceito de cumprimento é
inerente a ideia de pontualidade. Só o cumprimento pontual pode ser considerado cumprimento efectivo
da obrigação”.

13
Relativamente a esta questão, a doutrina não é unanime.

Para CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, a resposta a esta questão deve ser


afirmativa, uma vez que o artigo 3º/4 do CIRE equipara a insolvência iminente à
insolvência atual, sem para tal estabelecer qualquer requisito ou diferença 37. A única
distinção feita pelo CIRE tem a ver com o poder para se apresentar à insolvência, que,
no caso de insolvência iminente, cabe apenas ao devedor.

Os referidos autores defendem que devemos ter em atenção o modo como o CIRE se
refere ao dever de apresentação à insolvência, como uma conexão entre este dever e o
momento em que o devedor tenha conhecimento da situação de insolvência “e não
necessariamente com o efetivo incumprimento de obrigações vencidas, diferentemente
do que era visto suceder com o artigo 6.º do CPEREF”38.

Para além disso, CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA defendem que o pensamento


legislativo que esteve por detrás da reforma do instituto da insolvência, se prende com
a vontade de resolver, de uma forma rápida e eficaz, a situação de empresas cuja
continuidade “só pode ser fonte de inconvenientes para os credores e para o tráfego
em geral”39.

Pelo que, nos casos de insolvência iminente, existe também o dever de requerer a
declaração de insolvência, quando, apesar de ainda não se verificar o incumprimento
das obrigações, é possível prever, com um certo grau de probabilidade, que o mesmo
venha a acontecer40. CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA defendem também que
é do entendimento geral e pacífico da doutrina e jurisprudência que o que caracteriza a
situação de insolvência não é a impossibilidade por parte do devedor de cumprir com
todas as suas obrigações vencidas. “O que verdadeiramente releva para a insolvência é
a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do

37
CARVALHO FERNANDES, e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas
Anotado, P. 84.
38
CARVALHO FERNANDES, e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas
anotado, p .84.
39
CARVALHO FERNANDES, e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas
anotado, p. 85.
40
CARVALHO FERNANDES, e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas
anotado, p. 85. Portanto, devemos fazer uma ponderação da verdadeira situação económica do devedor,
relativamente quanto a sua capacidade de cumprimento, tendo em consideração o seu ativo e passivo.

14
passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a
impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus
compromissos”41.

Para SOVERAL MARTINS, esta não parece ser a melhor solução. O autor não concorda
que a insolvência iminente constitui o devedor na obrigação de requerer a sua
declaração de insolvência, defendendo que “a própria caracterização da situação de
insolvência iminente já envolve alguma incerteza” 42. Em segundo lugar, o artigo 18/1
remete não apenas para o artigo 3º/1, mas para a situação de insolvência tal como está
descrita no artigo 3º/1, portanto é esta a situação de insolvência que releva, e não a de
insolvência iminente prevista no nº 4 do artigo 3º 43.

A equiparação estabelecida no artigo 3º/4 pode levar-nos a pensar que a mesma é feita
para todos os efeitos, nomeadamente para à existência do dever de apresentação à
insolvência.

No entanto, SOVERAL MARTINS é de opinião contrária, entendendo que este argumento


não é suficientemente forte, uma vez que o artigo 18º/ 1 remete para o artigo 3º/1, sem
margem para dúvidas. “O dever existe nos casos em que há situação de insolvência «tal
como descrita no nº1 do artigo 3º». A forma como a descrição da situação de insolvência
é feita foi considerada determinante por lei” 44.

SOVERAL MARTINS defende ainda que, não estando em situação de insolvência, o


devedor pode não querer avançar com um pedido de declaração de insolvência, por
pensar nas consequências que daí advêm, como por exemplo o prejuízo para o seu nome
e imagem. Tal levará a que muitos devedores em situação de insolvência iminente não
recorram ao processo de insolvência, e não só, uma vez que, atualmente, um devedor
em situação económica difícil, ou em situação de insolvência meramente iminente, mas

41
CARVALHO FERNANDES, e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas
anotado, p. 85.
42
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 55.
43
Vide SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, pp.55-56. No mesmo sentido, CATARINA
SERRA, “Revitalização- A designação e o misterioso objeto designado. O homónimo (PER) e as suas
ligações com a insolvência (situação e processo) e com o SIREVE” in: I Congresso de Direito da Insolvência,
Almedina, Coimbra: 2013, p. 91.
44
Vide SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, pp. 32-33.

15
sendo ainda possível a sua recuperação, pode recorrer ao Processo Especial de
Revitalização (PER), previsto nos artigos 17º-A, e ss. do CIRE, ou ao Sistema de
Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial (SIREVE), no caso de a empresa se
encontrar em situação económica difícil ou em insolvência iminente, sendo que, até à
entrada em vigor do DL 26/2015, de 6 de fevereiro, era possível recorrer ao SIREVE,
mesmo estando-se numa situação de insolvência atual45.

Digamos que não há razões para que o devedor nessa situação seja obrigado a pedir a
sua insolvência, uma vez que, se assim pretender, pode socorrer-se de um processo de
revitalização ou de recuperação.

Para LUÍS MENEZES LEITÃO, a situação de insolvência relevante é a descrita no artigo


3º/1 do CIRE, ou seja, quando o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas
obrigações vencidas. Aliás, o artigo 18º/1 remete para o artigo 3º/1, e não para o artigo
3º/4, “isto aliado ao facto de ser extremamente insegura a determinação do momento
em que se verifica a insolvência iminente” 46.

Concluindo, o devedor em situação de insolvência iminente pode por sua livre e


espontânea vontade pedir a sua declaração de insolvência (artigo 3º/4). Mas o facto de
se estar numa situação de insolvência iminente não faz com que se inicie o prazo dentro
do qual o devedor deve, ou melhor, está obrigado a pedir a sua declaração de
insolvência, sob pena de a mesma vir mais tarde a ser declarada culposa (artigo 186º/3
a).

Também para PEDRO ALBUQUERQUE a resposta a esta questão deve ser negativa, por
ser esta a posição também defendida pela doutrina alemã, e por não se estar ainda
perante uma situação de insolvência consumada, sem excluirmos a possibilidade de a
situação vir a ser alterada 47. Portanto, a insolvência iminente não faz iniciar o prazo
estabelecido no artigo 18º/1.

45
Vide SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, pp 33-34.
46
Vide LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, pp.125-126.
47
Para mais informações vide PEDRO ALBUQUERQUE, “Declaração da Situação de insolvência”, p. 513 nota
22.

16
Segundo MANUEL REQUICHA FERREIRA, apesar de a insolvência iminente ser
equiparada à insolvência atual, a verdade é que se trata de situações que “são
profundamente distintas”48, diferença essa que, desde logo, serve para justificar que
apenas o devedor (e não já os credores e outros legitimados) tem legitimidade para dar
início ao processo de insolvência quando se está perante uma situação de insolvência
iminente, o que se compreende por apenas o credor ter capacidade ou conseguir
aperceber-se melhor e com segurança da dita insolvência iminente. E esta legitimidade
exclusiva para dar início ao processo deve ter como contrapartida “a liberdade de
apresentação à insolvência” 49.

O facto de o devedor ter um melhor conhecimento da sua situação pode levá-lo a ter
confiança na sua capacidade de recuperação, e com isso evitar o processo de
insolvência, se comparado ao “homem médio colocado na sua posição” 50. Para o
tribunal, seria muito difícil examinar com exatidão a situação de insolvência iminente,
com vista a poder-se apurar se houve ou não violação do dever de apresentação à
insolvência, por lhe faltar o conhecimento pessoal que só o devedor pode ter 51.

Uma vez que o artigo 18º/3 do CIRE consagra uma presunção inilidível de que a pessoa
tem conhecimento da sua situação de insolvência, passados pelo menos três meses
sobre o incumprimento generalizado de alguns dos tipos de obrigações referidas na
alínea g) do n.º 1 do artigo 20º, ao que tudo indica, o dever de apresentar à insolvência
requer efetivamente o conhecimento da situação de insolvência atual e não de
insolvência iminente 52.

As consequências a que está sujeito o devedor insolvente que não cumpre com o dever
de se apresentar à insolvência, como por exemplo ser a insolvência declarada culposa,
“justificam esta solução”53 porque, caso contrário o devedor se sentiria compelido a
requerer a sua insolvência apesar dos efeitos nefastos, com medo de violar o dever de

48
MANUEL REQUICHA FERREIRA, “Estado de Insolvência” in: Direito da insolvência estudos, Coimbra
editora, 1 ª ed., Coimbra, 2011, p. 307.
49
MANUEL REQUICHA FERREIRA, “Estado de Insolvência” p. 307.
50
MANUEL REQUICHA FERREIRA, “Estado de Insolvência” p.307.
51
MANUEL REQUICHA FERREIRA, “Estado de Insolvência” p.307.
52
MANUEL REQUICHA FERREIRA, “Estado de Insolvência” p.307
53
MANUEL REQUICHA FERREIRA, “Estado de Insolvência” p.307.

17
se apresentar à insolvência, mesmo que a possibilidade de não cumprimento da
generalidade das obrigações fosse mínima.

Assim sendo, o “devedor não está obrigado a pedir a insolvência caso não se encontre
numa situação de insolvência atual, mas apenas de mera insolvência iminente” 54.

Para uma melhor tomada de posição, vejamos o que se entende por insolvência
iminente.

O CIRE refere-se à insolvência iminente, mas não nos oferece um critério para a sua
aferição, pelo que resta-nos saber o que é que a doutrina propõe a este respeito.

De acordo com SOVERAL MARTINS, quando se fala em insolvência iminente é porque


estamos perante uma ameaça, mas, não basta uma ameaça qualquer. “É preciso que se
trate de uma probabilidade objetiva” 55, sendo por isso necessário fazer-se um juízo de
prognose “que pode ser auxiliado pela elaboração de um estudo sobre a liquidez do
devedor”56. Pelo que devemos aferir sobre a probabilidade de o devedor não pagar as
suas obrigações vencidas, bem como as obrigações atuais não vencidas no momento em
que as mesmas vencerem. Se concluirmos pela impossibilidade de pagamento, então
estamos perante uma situação de insolvência iminente57.

Já para CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, a “iminência da insolvência


carateriza-se pela ocorrência de circunstâncias que, não tendo ainda conduzido ao
incumprimento em condições de poder considerar-se a situação de insolvência já atual,
com toda a probabilidade a vão determinar a curto prazo, exatamente pela insuficiência
do ativo líquido e disponível para satisfazer o passivo exigível” 58.

Devemos levar em consideração as expetativas do homem médio colocado na posição


do devedor “face à evolução normal da situação do devedor, de acordo com os fatos

54
MANUEL REQUICHA “Estado de Insolvência” p.308.
55
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, pp 29-30.
56
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, pp.30-31.
57
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 30.
58
CARVALHO FERNANDES, e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da recuperação de Empresas
anotado, p. 86.

18
conhecidos e na eventualidade de nada acontecer de incomum que altere o curso dos
acontecimentos”59.

Para MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, a insolvência iminente traduz-se na possibilidade


de o devedor não cumprir as suas obrigações atuais, no momento em que as mesmas
se vençam. Porém, a doutrina alemã tem entendido que para tal é necessário fazer-se
uma projeção da capacidade de pagamento do devedor num determinado período de
tempo, e concluir-se que a probabilidade de não pagamento é mais forte do que a
contrária60.

Segundo MANUEL REQUICHA FERREIRA, “está em situação de insolvência iminente o


devedor que não esteja, segundo um juízo de prognose, em condições de cumprir, num
futuro próximo, as suas obrigações existentes no momento do seu vencimento” 61.

Em suma, qualquer uma destas noções de insolvência iminente vem demostrar que se
trata de uma realidade que ainda não se verificou, mas que, eventualmente, poderá
verificar-se. Contudo, do mesmo modo que há uma probabilidade de o devedor ficar
insolvente, também há a possibilidade de o devedor não ficar insolvente. Por se tratar
de probabilidades, que, como vimos, podem ou não concretizar-se, julgo que não existe
uma obrigação por parte do devedor insolvente de requerer a sua insolvência, quando
se encontre em situação de insolvência iminente.

A insolvência iminente só deve ser equiparada à insolvência atual para efeitos de


legitimidade processual, a fim de impedir que credores ou outros legítimos pudessem
requerer a insolvência de um devedor nessas circunstancias. Aliás, o artigo 3º/4, na
parte final, estabelece isso mesmo. A insolvência atual é equiparada à iminente, no caso
de o devedor se apresentar à insolvência.

Entendo também, como defende MANUEL REQUICHA FERREIRA, que seria muito difícil
para o tribunal “aferir da situação de insolvência iminente para determinar a violação

59
CARVALHO FERNANDES, e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da recuperação de Empresas
anotado, p. 86.
60
MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de direito da insolvência, p.26.
61
MANUEL REQUICHA FERREIRA, “Estado de Insolvência” p. 305.

19
do dever de apresentação nessas situações”62, porque lhe faltaria o conhecimento
pessoal da situação do devedor.

Na insolvência atual já existe o incumprimento de obrigações vencidas, daí que o CIRE


presuma o conhecimento da situação passados três meses do incumprimento
generalizado de certas obrigações. Ao passo que na insolvência iminente existe apenas
a possibilidade de a pessoa vir a não cumprir com as suas obrigações, mas ainda pode
cumprir. Assim, tendo em conta os efeitos do processo de insolvência, por exemplo para
a reputação e honra da pessoa, que podem sair manchadas, julgo que uma situação que
não está consumada não deve obrigar o devedor a requerer a sua insolvência.

Embora seja conveniente, para o devedor em situação de insolvência iminente, pedir a


sua declaração de insolvência quando comprovadamente, e através de um juízo de
prognose que avalie a situação financeira do devedor, (ativo e passivo) se possa concluir
que, num futuro próximo, a probabilidade de não cumprimento é maior do que a da sua
verificação.

Nestas circunstâncias, a apresentação à insolvência é, do meu ponto de vista, uma


faculdade63 do devedor, e não uma obrigação.

4. Prazo e suspensão do prazo

O CIRE, no artigo 18º/1, estabelece um prazo de 30 dias para os devedores pessoas


singulares titulares de empresas e os devedores pessoas coletivas pedirem a sua
declaração de insolvência, sob pena de, por exemplo, a insolvência vir a ser declarada
culposa.

62
MANUEL REQUICHA FERREIRA, “Estado de Insolvência” p.307.
63
A presente dissertação, trata sobretudo do dever de apresentação das pessoas coletivas, daí a adoção
do termo faculdade e não ónus, porque, enquanto ónus, o dever de requer a declaração de insolvência
recai sobre as pessoas singulares interessadas em pedir a exoneração do passivo restante. Como sabemos,
exoneração do passivo restante é um instituto aplicável somente a pessoas singulares. Visa permitir aos
devedores pessoas singulares obterem uma espécie de perdão das dívidas depois de liquidado o seu
património e decorridos 5 anos sobre o encerramento do processo, de modo a permitir que estas pessoas
possam recomeçar as suas vidas económicas livres de dividas. Para mais informações sobre exoneração
do passivo restante veja-se LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, p. 289 e ss. CATARINA SERRA, O
regime português da insolvência, p. 154 e ss.

20
Este prazo conta-se a partir do momento em que o devedor tem conhecimento da sua
situação de insolvência, ou da data em que devesse conhecê-la. Sendo que se presume
este conhecimento passados pelo menos três meses sobre o incumprimento
generalizado de algumas das obrigações referida na alínea g) do n.º 1 do artigo 20º,
artigo 18º/3 do CIRE.

Antes das alterações feitas pela Lei nº 16/2012, de 20 de abril, este prazo era de 60 dias.
Para CATARINA SERRA, este encurtamento do prazo está em contradição com o “espírito
geral da Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, ou seja, com o aparente investimento do
legislador na recuperação” 64 da empresa.

O diagnóstico da situação de insolvência requer algum tempo, portanto esta redução do


prazo não parece ser muito benéfica para o devedor que precisa de fazer um juízo de
prognose para aferir a gravidade da sua situação. Dessa forma, era melhor que a lei
tivesse concedido um prazo razoável, porque “na pressa de se acelerar a intervenção
processual, existe o perigo de se submeterem ao processo de insolvência devedores cuja
empresa merecia ainda uma tentativa de aplicação de soluções mais criativas” 65.

MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO chega a questionar a “bondade” da alteração feita pela Lei
n.º 16/2012, de 20 de abril, ao prazo de apresentação à insolvência, pois, de acordo com
a autora, não é clara a existência de vantagens para os credores sociais na apresentação
imediata da sociedade à insolvência. Particularmente, nos casos em que ainda é possível
a recuperação da empresa. Um requerimento apressado do pedido de declaração de
insolvência pode ser prejudicial para a sua recuperação, porque acaba contribuindo
“para a sua desvalorização no mercado” 66.

Ainda segundo MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, a alteração do prazo para a apresentação à


insolvência também tem sido alvo de outras críticas, como, por exemplo, as dificuldades
que têm as pequenas e médias empresas portuguesas em determinarem exatamente o
momento em que se encontram insolventes, porque não mantêm a sua contabilidade

64
CATARINA SERRA, O regime português da insolvência, p.41.
65
CATARINA SERRA, O regime português da insolvência, pp. 40-41.
66
MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, “Responsabilidade dos administradores pela insolvência: evolução dos
direitos português e espanhol” in: Direito das Sociedades em Revista, Ano 7, Vol. 14, Almedina, Coimbra,
2015, p.72.

21
organizada. Além disso, a redução do prazo vem prejudicar o devedor na preparação de
um acordo para apresentar aos seus credores, de forma a evitar a sua liquidação 67.

O DL n.º 178/2012, de 3 de agosto, previa no seu artigo 5º/1 que a apresentação do


requerimento de utilização do SIREVE suspendia o prazo fixado no n.º 1 do artigo 18.º
para apresentação à insolvência. Na versão original do diploma, tinha legitimidade para
recorrer ao SIREVE qualquer empresa que se encontrasse em situação económica difícil,
ou em situação de insolvência iminente ou atual, nos termos do CIRE.

Este diploma foi alterado pelo DL n.º 26/2015, de 6 de fevereiro, sendo que o seu artigo
5º foi revogado, o que quer dizer que o prazo para apresentação à insolvência não se
suspende com a utilização do SIREVE.

Assim, resta-nos saber se com a utilização do PER o prazo para a apresentação à


insolvência se suspende.

O Processo Especial de Revitalização visa permitir ao devedor que se encontre em


situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas cuja
recuperação ainda seja possível, estabelecer negociações com os seus credores, com o
objetivo de chegar a um acordo tendente à sua revitalização, nos termos do artigo17º-
A, 1.

Segundo CARVALHO FERNANDES E JOÃO LABAREDA, (para quem a insolvência iminente


constitui o devedor na obrigação de pedir a sua insolvência) a apresentação do
requerimento de utilização do PER, por parte de um devedor em situação de insolvência
iminente, deve suspender o prazo para a sua apresentação à insolvência 68.

O CIRE, nos artigos referentes ao PER (17º-A e ss), não dispõe de uma norma que regule
diretamente este assunto. Segundo CATARINA SERRA, não havia razões para que o
legislador tivesse previsto uma norma nesse sentido, à semelhança do que acontecia
com o antigo artigo 5º do SIREVE. Isto porque o PER se destina a situações de pré

67 67
MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, “Responsabilidade dos administradores pela insolvência: evolução dos
direitos português e espanhol”, p. 72.
68
CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado,
p. 195 nota 12.

22
insolvência e não de insolvência atual, e o devedor só está obrigado a pedir a sua
declaração de insolvência nos casos de insolvência atual69.

Pode suceder que na pendência do PER o devedor venha a ficar em situação de


insolvência atual. Assim sendo, surge uma questão pertinente que consiste em saber se
nestas circunstâncias o devedor deve dar início ao processo de insolvência, ou se se
suspende o prazo para dar início ao processo.

CARVALHO FERNANDES E JOÃO LABAREDA respondem a esta questão afirmando que o


prazo de apresentação à insolvência deve suspender-se. E “de duas, uma: ou é
alcançado um acordo recuperatório homologado judicialmente e a situação de
insolvência é, nos correspondentes termos, superada; ou não é, e segue-se o regime do
artigo 17º-G, nº 3 e 4”70.

De um modo geral, e apesar de o CIRE nada dizer em relação a este assunto, podemos
dizer que a resposta a esta questão também me parece afirmativa, tendo em
consideração o disposto no artigo 17º-G/3 e 4.

Nos termos do artigo 17º-G/3 do CIRE, se o processo for encerrado sem acordo entre o
devedor e os seus credores, e estando o devedor já em situação de insolvência, deve o
juiz no prazo de três dias úteis declarar a sua insolvência. E o nº 4 do referido artigo
atribui competência ao administrador judicial provisório para requerer a insolvência do
devedor. Assim, sempre que no âmbito do PER o devedor se tornar insolvente, e ainda
for possível a celebração de um acordo conducente à revitalização do mesmo, o CIRE
admite que o administrador judicial provisório não está obrigado a pedir a declaração
de insolvência do devedor, pelo que também não recai sobre o devedor a obrigação de
pedir a sua declaração de insolvência 71.

69
Para mais informações vide CATARINA SERRA, “Revitalização- A designação e o misterioso objeto
designado”, pp. 93-94.
70
CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas anotado,
p.720 nota 9.
71
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, pp. 57-58. Para o autor, não é claro que a
apresentação do PER no caso de insolvência iminente, ou a insolvência atual no decurso do PER, façam
suspender o prazo referido no artigo 18º/1 do CIRE. Pelo contrário, o autor pergunta se a insolvência atual
no decorrer do PER não dá lugar antes a uma situação de impossibilidade superveniente da lide.
Mas, apesar da dúvida levantada, SOVERAL MARTINS é da opinião de que, nos casos de a insolvência
surgir no decurso do PER, o dever de pedir a declaração de insolvência deve ser suspenso.

23
5. O dever de apresentar o devedor à insolvência nos termos do artigo 19º do CIRE

Nos termos do artigo 19º do CIRE, não sendo o devedor uma pessoa singular, a iniciativa
para requerer a sua declaração de insolvência cabe ao órgão social incumbido da sua
administração, ou, se não for o caso, a qualquer um dos seus administradores.

No entanto, este artigo suscita duas questões pertinentes, que consistem em saber se,
no caso das sociedades comerciais, o dever para a apresentar a sociedade à insolvência
fica ou não dependente de uma prévia deliberação dos sócios nesse sentido, e quais os
casos em que se aplica a parte final do artigo 19º.

A doutrina não é unânime no que toca às questões em causa.

Começando pela primeira questão, que consiste em saber se a apresentação da


sociedade à insolvência carece ou não de uma prévia deliberação dos sócios, CARVALHO
FERNANDES/JOÃO LABAREDA entendem que não, defendendo que a decisão de
submeter ou não a sociedade à insolvência não está dependente de uma deliberação
dos sócios, ou de qualquer outro órgão, o que é claramente confirmado pelo artigo 19º
do CIRE. De outra forma, o artigo 19º do CIRE não faria sentido, e “seria totalmente
inútil”72 se a finalidade do mesmo se esgotasse apenas em confiar aos administradores
a tarefa de levar a cabo a prática dos atos processuais necessários ao cumprimento
daquele dever73.

Para CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, o artigo 19º do CIRE tem um alcance


mais amplo, no sentido de atribuir aos titulares do órgão de administração poderes
legais para decidir pela apresentação, ou não, da sociedade à insolvência,
“independentemente do modo como normalmente se organizem e distribuam os
poderes e competências para o exercício dos direitos, prática de atos e cumprimento de
obrigações que incumbem ao devedor” 74.

Vide também CATARINA SERRA, “Revitalização- A designação e o misterioso objeto designado”, p. 94.
72
CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas anotado,
p. 197.
73
CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas anotado,
p. 197.
74
CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e Recuperação de Empresa anotados,
p.197.

24
Esta solução encontra reforço nas sanções a que se liga o não cumprimento deste dever.
Desde logo, a não apresentação atempada à insolvência acarreta consequências
pessoais e patrimoniais para os administradores. Assim, para os autores, não é razoável
nem aceitável que os administradores sejam sancionados por não apresentarem a
sociedade à insolvência ou pelo seu atraso, se ao mesmo tempo não estiverem munidos
com os poderes necessários para decidir e dar início ao processo75.

“É, pois, com este conteúdo amplo que deve entender-se a atribuição pela lei aos
titulares da administração da iniciativa da apresentação à insolvência. Esta asserção sai,
aliás, reforçada com a referência expressa ao órgão social incumbido da administração,
quando exista, como primeiro destinatário da competência, ponto em que a redação
final do preceito anotando diverge da do paralelo artigo19º. do Anteprojeto, como se
assinalou”76.

Dito isto, os titulares do órgão de administração não se encontram vinculados, no que


toca à matéria em causa, a qualquer deliberação de outros órgãos, inclusive “do coletivo
corporativo” que “segundo a qual o devedor não se deva apresentar à insolvência” 77.
Como a situação de insolvência é objetivamente definida pela concreta situação
económica do devedor, “será sempre totalmente irrelevante qualquer declaração ou
deliberação através da qual se afirme a saúde económico-financeira”78.

Todavia, o artigo 19º do CIRE não exclui a possibilidade de a assembleia geral dos sócios
deliberar nesse sentido, desde que o faça dentro dos seus normais poderes 79.

75
CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas anotado,
pp.197-198.
76
CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas anotado,
p. 198.
77
CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas anotado,
p. 198.
78
CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas anotado,
p. 198. “Daqui decorrem dois corolários que, por assim dizer, representam as faces diferentes de uma
única moeda. Por um lado, verificada a situação de insolvência, cabe aos administradores promover a
apresentação, seja qual for o sentido das deliberações de outros órgãos, se as houver; por outro,
ignorando tais deliberações e agindo contra elas, os administradores não praticam nenhum ato ilícito e
não podem, por isso, ser penalizados em nenhum plano”.
79
Para mais informações vide CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e
Recuperação de Empresas anotado, p. 199.

25
Em sentido contrário, FÁTIMA REIS SILVA defende que o requerimento de apresentação
à insolvência devia ser acompanhado “da deliberação de iniciativa do pedido por parte
do órgão competente e não apenas do órgão de administração”80. Por exemplo, no caso
das sociedades comerciais uma ata da Assembleia Geral. “Isto porque uma decisão de
apresentação à insolvência não é, propriamente uma atividade de gestão corrente, é
uma decisão com profundas implicações na vida (e morte) da pessoa coletiva, pelo que
deve ser tomada pelos sócios” 81.

Portanto “a documentação desta decisão é também ela importante”, e, no entanto,


“não surge aqui contemplada” 82.

A autora defende que a iniciativa de apresentar a sociedade à insolvência deve ficar


dependente de deliberação dos sócios, por se tratar de uma das causas de dissolução
da sociedade, tal como resulta do artigo 141º/1, alínea e) do CSC, dando também como
exemplo os artigos 246º/1, alínea i), e 383º/2, do CSC.

Este entendimento sai reforçado com o disposto no artigo 234º/3 do CIRE, que “prevê a
extinção da sociedade comercial com o registo do encerramento do processo após o
rateio final, ou seja, com o registo do encerramento da liquidação”83.

PEDRO ALBUQUERQUE discorda de FÁTIMA REIS SILVA, alegando que a referida tese
peca por excesso e por não ter em consideração “aspetos importantes do regime da
apresentação à insolvência pelo devedor”84.

A tese de FÁTIMA REIS SILVA levada até as suas últimas consequências seria excessiva
ao exigir uma deliberação dos sócios para todos os casos de dissolução da sociedade “o
que é inaceitável”85. O próprio artigo 141º/1 do CSC distingue claramente, e contrapõe,
dissolução por falência de dissolução por efeito de deliberação dos sócios.

80
FÁTIMA REIS SILVA, “Algumas Questões Processuais no Código da Insolvência” in: IDET Miscelâneas nº
2, Almedina, Coimbra: 2004, p. 65.
81
FÁTIMA REIS SILVA, “Algumas Questões Processuais no Código da Insolvência”, p. 65.
82
FÁTIMA REIS SILVA, “Algumas Questões Processuais no Código da Insolvência”, p. 65.
83
FÁTIMA REIS SILVA, “Algumas Questões Processuais no Código da Insolvência”, pp.65-66.
84
PEDRO ALBUQUERQUE, “declaração da situação de insolvência”, P.517.
85
PEDRO ALBUQUERQUE, “declaração da situação de insolvência”, P.517.

26
PEDRO ALBUQUERQUE não aceita “por que razão se deveria exigir” 86 uma deliberação
dos sócios no caso de apresentação à insolvência levada a cabo pelos administradores,
não se exigindo tal deliberação nos outros casos, nomeadamente na abertura do
processo por outros legitimados.

Se a deliberação em alguns casos pode faltar, também o pode noutros. Este


entendimento impõe-se na medida em que, no caso das sociedades, é da
responsabilidade dos administradores ou gestores o dever de apresentação à
insolvência, não recaindo tal dever sobre os sócios. O cumprimento de tal dever por
parte dos administradores ou gestores “não pode nem deve ficar condicionado por
deliberação dos sócios, pela sua diferente leitura da situação ou sequer pelas
dificuldades de convocar imediatamente assembleias gerais ou de cumprir o respetivo
quórum”87.

MARIA JOSÉ COSTEIRA defende que o poder de decisão sobre a apresentação ou não da
sociedade à insolvência pertence ao órgão de administração ou gestão, conforme o
caso. Esta solução é compreensível na medida em que hoje a responsabilidade pela não
apresentação atempada ou não apresentação recai sobre os administradores que
sentem pessoalmente, ou melhor são atingidos diretamente pelos, efeitos da
declaração da insolvência como culposa88.

Esta solução não está isenta de críticas, na medida em que se afasta do regime geral de
dissolução das sociedades previsto no CSC89.

O artigo 19º do CIRE não impede os sócios de deliberarem neste âmbito. O que não
podem fazer é obstar os administradores de apresentarem a sociedade à insolvência
quando assim o entendem, sendo que, neste caso, os administradores não estariam a
praticar qualquer ato ilícito, ao apresentarem a sociedade à insolvência sem o acordo
dos sócios 90.

86
PEDRO ALBUQUERQUE, “declaração da situação de insolvência”, P.517.
87
PEDRO ALBUQUERQUE, “declaração da situação de insolvência”, P.517.
88
MARIA JOSÉ COSTEIRA, “A insolvência de pessoas coletivas Efeitos no insolvente”, P.163.
89
MARIA JOSÉ COSTEIRA, “A insolvência de pessoas coletivas Efeitos no insolvente”, p. 163-164.
90
MARIA JOSÉ COSTEIRA, “A insolvência de pessoas coletivas Efeitos no insolvente”, p. 164.

27
Se se vier a provar que a apresentação à insolvência por parte dos administradores foi
indevida, os administradores podem ser responsabilizados pelos danos que causarem à
sociedade e aos credores, se se provar que agiram com dolo 91 (artigo 22º do CIRE).

Para SOVERAL MARTINS, num plano externo (das relações da sociedade com terceiros)
a apresentação por parte do órgão de administração do requerimento de insolvência,
que não seja acompanhado de uma deliberação dos sócios nesse sentido, não estará
ferido de invalidade. Pelo contrário, será válido e eficaz, isto porque o artigo 19º do CIRE
atribui ao órgão social de administração a própria iniciativa. O que quer dizer que o
órgão de administração não tem de estar à espera que outro órgão tome a decisão para
tornar a sua iniciativa válida e eficaz, e muito menos que tome uma decisão em sentido
contrário.

“A solução apresentada impõe-se com especial intensidade nos casos em que exista
dever de apresentação à insolvência, atendendo aos riscos que os administradores
correm se a insolvência for considerada culposa”92.

Para reforçar esta solução, o artigo 24º/2, alínea a) determina a junção do documento
comprovativo dos poderes dos administradores que representem o devedor e cópia da
ata que comprove a deliberação de iniciativa do pedido por parte do órgão social de
administração, se aplicável.

Num plano interno (das relações entre o órgão de administração e a sociedade ou entre
aquele e os sócios) pode-se discutir se a apresentação à insolvência que não seja
precedida de uma deliberação dos sócios nesse sentido “dá ou não lugar à
responsabilização dos membros do órgão de administração” 93. O problema terá de ser
tratado caso a caso. Com efeito, não podemos tratar uma situação de insolvência
iminente da mesma forma que trataríamos uma situação de insolvência atual. Como
também não podemos tratar de forma igual a “atuação dos administradores de uma
sociedade anónima e a dos gerentes de uma sociedade por quotas” 94, porque o prazo

91
MARIA JOSÉ COSTEIRA, “A insolvência de pessoas coletivas Efeitos no insolvente”, pp.163-164.
92
SOVERAL MARTINS, Um Curso de direito da Insolvência, P. 61.
93
SOVERAL MARTINS, Um Curso de direito da Insolvência, p. 62.
94
SOVERAL MARTINS, Um Curso de direito da Insolvência, p. 62.

28
que medeia entre a convocação da assembleia geral e a sua realização, num caso ou no
outro, são diferentes95.

Se o passivo da sociedade for manifestamente superior ao ativo, segundo SOVERAL


MARTINS verifica-se a perda de mais de metade do capital social. Nos termos do artigo
3º/2 do CIRE, a pessoa coletiva (no caso, sociedade comercial) encontrar-se-á numa
situação de insolvência. Assim, coloca-se a questão de saber se, nessas circunstâncias,
se aplica o artigo 19º do CIRE ou o artigo 35º do CSC.

Existe uma falta de conjugação entre o disposto no artigo no artigo 35º do CSC e o artigo
19º do CIRE. No artigo 35º do CSC determina-se que, havendo perda de metade do
capital social, os administradores ou gerentes devem convocar a assembleia geral e nela
informarem os sócios da situação da empresa, para que estes tomem as medidas
julgadas convenientes, ao passo que no artigo 19º do CIRE permite-se que nestas
circunstâncias (perda de metade do capital social), como a sociedade estaria numa
situação de insolvência nos termos do artigo 3º/2 do CIRE, os administradores ou
gerentes podem apresenta-la à insolvência sem a obrigação de antes consultarem os
sócios.

Assim, para CATARINA SERRA, tendo em conta a gravidade e os efeitos irreversíveis do


processo de insolvência, nomeadamente para “a sociedade, sócios, gerentes ou
administradores, trabalhadores, credores, clientes, etc.”96, e até mesmo para prevenir
um eventual risco de pedido infundado de insolvência, seria conveniente que, nos casos
de perda de mais de metade do capital social, os administradores ou gerentes não
praticassem qualquer ato, nomeadamente o de apresentar a sociedade à insolvência,
antes de consultarem os sócios, a fim de estes, tal como resulta do artigo 35º do CSC,

95
Vide SOVERAL MARTINS, Um Curso de direito da Insolvência, P.62. No caso das sociedades anónimas,
entre a última divulgação e a data da reunião da assembleia deve mediar, pelo menos, um mês; devendo
mediar, entre a expedição das cartas registadas ou mensagens de correio eletrónico referidas no n.º 3 e
a data da reunião, pelo menos 21 dias (artigo 377º/4 do CSC). Nas sociedades por quotas, a convocação
das assembleias gerais compete a qualquer dos gerentes e deve ser feita por meio de carta registada,
expedida com a antecedência mínima de quinze dias, a não ser que a lei ou o contrato de sociedade exijam
outras formalidades ou estabeleçam prazo mais longo (artigo 248º/3 CSC).
96
Vide CATARINA SERRA, O regime português da insolvência, p. 37.

29
tomarem as medidas que entenderem convenientes, inclusive a de apresentar a
sociedade à insolvência.

Portanto, o dever consagrado nos artigos 18º e 19º do CIRE não estará em causa, pelo
que deve ser sempre cumprido logo que se verifiquem os seus requisitos. Os
administradores ou gerentes devem cumprir primeiramente o dever estabelecido no
artigo 35º do CSC e só depois o estatuído nos artigos 18º e 19º do CIRE97.

SOVERAL MARTINS entende que a validade e a eficácia do requerimento de


apresentação à insolvência não serão afetadas pela falta de uma prévia deliberação dos
sócios nesse sentido.

Em primeiro lugar, “o artigo 19º do CIRE não faz qualquer distinção: a «iniciativa» cabe
ao órgão social incumbido da administração” 98. Em segundo lugar, os administradores
ou gerentes correm sérios riscos caso a insolvência seja declarada culposa “ainda que
não exista dever de apresentação”99.

Do meu ponto de vista, o dever de apresentação à insolvência, tal como resulta do artigo
19º do CIRE, não carece de prévia deliberação dos sócios nesse sentido, porque, recai
sobre o órgão de administração e não sobre os sócios, ao contrário do que se passava
no anterior regime do CPEREF, artigo 7º, do qual resultava que a iniciativa do pedido de
recuperação ou de declaração de falência da empresa devedora cabia ao titular da
empresa, ao órgão social encarregado da sua administração ou à assembleia geral dos
sócios. Assim, tínhamos claramente uma competência concorrente entre aqueles
órgãos (Assembleia Geral Dos Sócios e Órgão de Administração) e o titular da empresa.
Ao passo que, no CIRE, o artigo 19º atribui competência exclusiva ao órgão de
administração.

Em segundo lugar, tendo em conta as consequências a que estão sujeitos os


administradores ou gerentes, caso a insolvência seja declarada culposa, não seria
compreensível que os mesmos não tivessem poderes decisivos para apresentar a

97
CATARINA SERRA, O regime português da insolvência, pp. 37-38. Vide também COUTINHO DE ABREU,
Curso de direito comercial, vol. I, 9ª ed., pp. 140-141.
98
SOVERAL MARTINS, Um Curso de direito da Insolvência, p. 63.
99
SOVERAL MARTINS, Um Curso de direito da Insolvência, p. 63.

30
sociedade à insolvência, quando são responsabilizados por a não apresentar
atempadamente.

Em terceiro lugar, de acordo com MARIA JOSÉ COSTEIRA, o artigo 19º do CIRE não proíbe
os sócios de deliberarem nesse sentido, desde que não impeçam o órgão de
administração de apresentar a sociedade à insolvência. Se posteriormente se vier a
concluir que o pedido de insolvência foi infundado, os administradores ou gerentes
devem ser responsabilizados nos termos do artigo 22º do CIRE.

No que concerne à questão de saber qual dos regimes (artigo 35º do CSC ou artigo 19º
do CIRE) deve prevalecer no caso de o passivo da empresa ser manifestamente superior
ao ativo, julgo que em último caso deve prevalecer o artigo 19º do CIRE, pois o mesmo
é claro ao referir que a competência para apresentar o devedor à insolvência é do órgão
de administração. E, nos termos do artigo3º/2 do CIRE, a manifesta superioridade do
passivo em relação ao ativo consubstancia uma situação de insolvência.

Mas também sou da opinião de que se, no caso concreto, os administradores ou


gerentes da sociedade se aperceberem de que o passivo da sociedade é manifestamente
superior ao seu ativo, será conveniente que o órgão de administração convoque a
assembleia geral e informe os sócios da situação da sociedade, a fim de estes decidirem
o que fazer (dissolver a sociedade; reduzir o capital social ou reforçar o capital social).

Do meu ponto de vista, os administradores ou gerentes têm algum tempo para decidir
pela apresentação da sociedade à insolvência, sem que com isso afastem a possibilidade
de os sócios tomarem essa decisão, não correndo, no entanto, os riscos associados à
qualificação da insolvência como culposa.

Os administradores devem cumprir com tal dever dentro do prazo estabelecido no


artigo 18 do CIRE. E o código presume de forma inilidível que o devedor tem
conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o
incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do
n.º 1, do artigo 20º.

Neste período de tempo, deve-se convocar a assembleia geral dos sócios, e dessa forma
dar-se oportunidade aos sócios de decidirem o que vão fazer com a sociedade. O prazo

31
que medeia entre a convocatória da assembleia geral e a sua realização é para as
sociedades anónimas entre um mês e 21 dias, (artigo 377º/4 do CSC). Para as sociedades
por quotas, este prazo é de no mínimo 15 dias, (artigo 248º/3 do CSC).

É, pois, conveniente que nos casos em que o passivo é manifestamente superior ao ativo
os administradores convoquem a assembleia geral. De acordo com COUTINHO DE
ABREU, o facto de o passivo ser manifestamente superior ao ativo normalmente surge
como uma “antecâmara da situação de impossibilidade de cumprimento das obrigações.
Mas não é sempre assim”100. Para o autor talvez fosse melhor não considerar a situação
prevista no n.º 2 do artigo 3º (passivo manifestamente superior ao ativo) como estado
de insolvência, e deixar funcionar o n.º 4 do artigo 3º “nos casos em que aquela situação
é efectivamente de insolvência iminente” 101.

Relativamente à segunda questão, entende-se que a parte final do artigo 19º aplica-se
em duas situações; a) quando o devedor pessoa coletiva não tem órgão de
administração e b) quando o devedor tem órgão de administração, mas este não
funciona ou não pode funcionar, por exemplo, por insuficiência do número dos
membros em funções.

Este preceito levanta um outro problema que consiste em saber como proceder no caso
de o órgão de administração não deliberar no sentido de apresentar a sociedade à
insolvência, ou nada fazer quando a sociedade se encontra em situação de insolvência.
Assim, surge a questão de saber se um dos administradores individualmente pode
apresentar a sociedade à insolvência.

SOVERAL MARTINS responde pela negativa, alegando que, nesses casos, o


administrador que teme pelas consequências que advêm da eventual qualificação da
insolvência como culposa, deve “cessar unilateralmente a relação com a sociedade, nos
termos da lei aplicável ao caso concreto”102.

Com opinião divergente de SOVERAL MARTINS, CASSIANO DOS SANTOS entende que
um administrador por si só pode apresentar a sociedade à insolvência, ainda que para

100
COUTINHO DE ABREU, Curso de direito comercial, vol. I, 9ª ed., p. 140.
101
COUTINHO DE ABREU, Curso de direito comercial, vol. I, 9ª ed., p. 140.
102
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 63.

32
isso tenha de fazer prova de que o órgão no qual está inserido não funciona ou não
aceitou o seu pedido de apresentar a sociedade à insolvência. Este interesse é legítimo
na medida em que os administradores são responsabilizados caso a insolvência venha a
ser declarada culposa103.

Segundo PEDRO PIDWELL, o CIRE exige que o requerimento inicial de apresentação à


insolvência seja acompanhado do documento que comprova os poderes dos
administradores que representem o devedor, e de cópia da ata que documente a
deliberação da iniciativa do pedido por parte do próprio órgão social de administração,
se aplicável. (artigo 24º/2, alínea a) do CIRE).

Assim, tendo em conta a possível dificuldade em fazer como manda a lei, “dificuldade
que é de monta” 104, devemos considerar os interesses envolvidos, sobretudo os dos
credores, “e considerar admissível a possibilidade de o requerente justificar a não
apresentação de tais documentos”105 (artigo 24º/2 alínea b) primeira parte). Por essa
razão, o autor tende a responder pela positiva, (no sentido de que um administrador
sozinho pode apresentar a sociedade à insolvência) alegando para isso, em primeiro
lugar, que o alcance do preceito em análise é amplo, atribuindo poderes aos titulares do
órgão de administração para decidirem pela apresentação à insolvência,
“independentemente do modo como normalmente se organizam e distribuem as
competências para o exercício de direitos e cumprimento de obrigações que incumbe
ao devedor”106.

Em segundo lugar, tendo em conta as consequências ou sanções a que estão


individualmente sujeitos os administradores, caso a insolvência seja declarada culposa,
não faz sentido que “não seja reconhecida aos administradores a possibilidade de se

103
Para mais informações vide CASSIANO DOS SANTOS, Direito comercial português, vol. I, Coimbra
editora, Coimbra, 2007, pp. 214-215.
104
PEDRO PIDWELL, O processo de insolvência e a recuperação da sociedade comercial de
responsabilidade limitada, 1ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 100.
105
PEDRO PIDWELL, O processo de insolvência e a recuperação da sociedade comercial de
responsabilidade limitada, P.100.
106
Vide PEDRO PIDWELL, O processo de insolvência e a recuperação da sociedade comercial de
responsabilidade limitada, p.100.

33
salvaguardarem da sua aplicação, através da apresentação à insolvência por sua própria
iniciativa, mesmo que em oposição a qualquer deliberação em sentido contrário” 107.

Concluindo, julgo que, nestes casos, o administrador, em vez de apresentar sozinho a


sociedade à insolvência, deve terminar a sua relação com a sociedade.

O administrador em causa, pode sempre provar que não teve culpa na não apresentação
da sociedade à insolvência, porque a qualificação da insolvência como culposa pelo
incumprimento do dever de requerer a declaração de insolvência do devedor, encontra-
se prevista no artigo 186º/3, alínea a), constituindo assim um dos casos de presunção
iuris tantum de insolvência culposa. O quer dizer que a sua culpa na insolvência pode
ser afastada por prova em contrário.

Quando se trata de um órgão de administração ou representação plural, a sociedade


pode vincular-se apenas com a intervenção de um dos seus administradores (forma de
representação disjunta)108, ou com a intervenção da maioria ou minoria deles (forma de
representação conjunta)109, cabendo a escolha do método à lei ou ao estatuto social.

No caso de representação passiva, vigora a forma de representação disjunta, ou seja, as


comunicações feitas à sociedade “podem ser dirigidas” a qualquer um dos
administradores (artigos 261º/3 e 408º/3 do CSC). Relativamente a representação ativa,
vigora para as sociedades por quotas e sociedades anónimas a forma de representação
conjunta, a não ser que o estatuto social disponha o contrário, conforme disposto nos
artigos 261º/1 e 408º/1 do CSC110 (por exemplo uma cláusula do estatuto que preveja o
seguinte: a sociedade vincular-se-á com a assinatura de um ou dois dos seus
administradores Y e Z). Dessa forma, do meu ponto de vista, a possibilidade de
derrogação da regra de representação conjunta, no caso de representação ativa da
sociedade, não devia ser aplicada nos casos de apresentação da sociedade à insolvência;
por se tratar de um ato que põe fim à sociedade, entendo que, atendendo à sua

107
Vide PEDRO PIDWELL, O processo de insolvência e a recuperação da sociedade comercial de
responsabilidade limitada, p.100-101.
108
COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Vol. II, 5ª ed. reimpressão, Almedina, Coimbra,
2016, p.541.
109
COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Vol. II, 5ª ed., p. 541. Veja-se a este propósito os
artigos 261º/1, 2 e 408º/1,2 do CSC.
110
COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Vol. II, 5ª ed., p. 541.

34
importância, deve ser uma decisão tomada pela maioria dos membros do órgão de
administração.

35
III. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO INCUMPRIMENTO DO DEVER DE APRESENTAÇÃO
À INSOLVÊNCIA

1. Aspetos gerais

Uma das consequências jurídicas ligada ao incumprimento do dever de apresentação à


insolvência consiste no facto de a insolvência poder vir a ser declarada culposa. A
insolvência declarada culposa pode ter consequências civis, como as previstas no artigo
189º do CIRE.

2. Incidente de qualificação da insolvência

A responsabilidade civil dos administradores por insolvência culposa, pressupõe que a


insolvência tenha sido declarada culposa, e esta declaração é feita através do incidente
de qualificação da insolvência111. Segundo RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, o incidente de
qualificação da insolvência é “destinado ao julgamento e eventual punição, mediante
sanções civis, dos responsáveis pela ocorrência de insolvências culposas” 112. Assim
sendo, como se referiu na delimitação do nosso objeto de estudo, torna-se
indispensável tratar, ainda que de forma breve, o incidente de qualificação da
insolvência e a sua tramitação, porque é através do incidente que se verifica até que
ponto o comportamento doloso ou culpa grave do devedor, ou dos seus
administradores de direito ou de facto, contribuíram para criar ou agravar a situação de
insolvência (artigo 186º/1).

O incidente de qualificação da insolvência encontra-se previsto no Título VIII do CIRE,


quer a sua parte substantiva, quer a sua parte processual.

O artigo 185º do CIRE, sob a epígrafe “disposições gerais”, começa por qualificar a
insolvência como sendo culposa ou fortuita.

111
SOVERAL AMRTINS, Um curso de Direito da insolvência, p. 362.
112
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”
In: O Direito, Ano 142, nº 5, 2010, p. 933.

36
Diz-se no artigo 185º que a qualificação atribuída à insolvência não é vinculativa para
efeitos da decisão de causas penais, nem das ações a que se reporta o nº 2 do artigo
82º.

Por sua vez, a remissão feita para o nº 2 do artigo 82º não pode deixar de ser entendida
como feita para o nº 3.

Como alerta ADELAIDE MENEZES LEITÃO, trata-se de “mais um lapso do legislador a


assinalar”113.

Aliás, não podia deixar de ser doutra forma, porque o objetivo desta remissão é o de
autonomizar as ações penais e civis previstas no artigo 82º/3. Esta autonomia deve ser
entendida no sentido de não haver uma relação prejudicial entre a decisão proferida no
âmbito do incidente de qualificação da insolvência e as decisões proferidas no âmbito
dos processos penais e civis acima referidos.

Independentemente da qualificação da insolvência (culposa/fortuita), as ações civis e


penais hão de seguir os seus trâmites e apurar a responsabilidade das pessoas
envolvidas. A decisão tomada em sede do incidente não pode influenciar as decisões
que vão ser tomadas nos processos penais e civis 114. No entanto, no artigo 300º/1 do
CIRE determina-se que devem ser remetidas ao tribunal da insolvência as decisões 115
proferidas no âmbito do processo penal. Assim sendo, julgo que nesse caso o juiz, na
sentença de qualificação da insolvência, poderá ter em conta o conteúdo dessas
decisões. Aliás, o disposto no artigo 300º/1 do CIRE dá a entender que o CIRE pressupõe

113
Vide ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na lei
nº 16/2012, de 20 de abril”, P.273-274.
Veja-se também o artigo 82º/2, onde se refere a renúncia aos cargos, por parte dos titulares dos órgãos
sociais, logo que procedam ao depósito de contas anuais com referência à data da decisão de liquidação
em processo de insolvência. Ao passo que o artigo 82º/3 refere as ações que o administrador da
insolvência tem legitimidade exclusiva para propor e fazer seguir contra as pessoas aí referidas, entre elas
os administradores de direito e de facto, membros do órgão de fiscalização, do devedor, sócios, etc..
114
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p. 937. De acordo com o autor, “as ressalvas vêm afirmar, não o princípio da autonomia da decisão de
qualificação de insolvência relativamente às decisões referidas, mas a autonomia destas acções
relativamente às decisões a proferir no incidente de qualificação”. Para mais informações vide RUI
ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência” p. 936
e ss.
115
Como por exemplo, certidão do despacho de pronúncia, ou de não pronúncia, de acusação, e de não
acusação, da sentença e dos acórdãos proferidos no processo penal (artigo 300º/1 do CIRE).

37
o aproveitamento no processo de insolvência das decisões proferidas em sede do
processo penal116.

O CIRE define insolvência culposa no artigo 186º/1. Porém, não encontramos no CIRE
uma norma que defina a insolvência fortuita, o que quer dizer que toda a insolvência
que não for declarada culposa deverá ser declarada fortuita.

O incidente de qualificação da insolvência tem caráter urgente, tal como resulta do


artigo 9º/1 do CIRE, e corre por apenso ao processo principal, por força da remissão feita
pelo artigo 188º/8 para o artigo 132, ambos do CIRE.

Quanto à sua natureza, o incidente de qualificação da insolvência pode ser pleno ou


limitado.

Um incidente de qualificação da insolvência, que tenha começado como pleno, pode


passar a limitado, e um incidente que começou por ser limitado pode passar a pleno.

Por exemplo, o artigo 232º/5 do CIRE dispõe que se o processo for encerrado por
insuficiência da massa insolvente, tendo sido aberto incidente de qualificação da
insolvência, e o mesmo ainda não estiver findo, este prossegue os seus termos como
incidente limitado. E, nos termos do artigo 39º/4, um incidente que começou como
limitado pode vir a seguir os seus trâmites como pleno, no caso de algum interessado
pedir o complemento da sentença.

A lei não define o âmbito de aplicação do incidente pleno, nem tão pouco estabelece
critérios de distinção entre incidente pleno e limitado. Infere-se do artigo 191º/1 do CIRE
que o incidente limitado se aplica nos casos previstos nos artigos 39º/1 e 232º/5. Em
suma, nos demais casos aplica-se o incidente pleno, e, dessa forma, definimos por
exclusão de partes o âmbito de aplicação do incidente pleno.

116
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”
p. 937.

38
3. O incidente pleno (tramitação)

Relativamente a sua abertura, o incidente de qualificação da insolvência pode ser


declarado aberto com caráter pleno ou limitado, logo no início do processo na sentença
de declaração de insolvência, sempre que o juiz dispuser de elementos que justifiquem
a sua abertura. artigo 36º/1, alínea i), ou a pedido do administrador da insolvência ou
por qualquer interessado nos termos do artigo 188º/1 do CIRE. Em qualquer dos casos,
seja quando o incidente é oficiosamente aberto pelo juiz 117, ou quando é aberto a
pedido do administrador da insolvência ou por qualquer interessado118, o juiz deve
fundamentar a sua decisão de abertura do incidente119.

O prazo dentro do qual o administrador da insolvência, ou qualquer interessado, tem


para pedir a abertura do incidente, é de 15 dias após a realização da assembleia de
apreciação do relatório, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se entender
que os fatos têm fundamento, declarar aberto o incidente de qualificação da
insolvência, nos 10 dias subsequentes.

117
MARIA JOSÉ COSTEIRA, “A insolvência de pessoas coletivas Efeitos no insolvente”, P.169. Segundo a
autora, com as alterações feitas pela Lei nº 16/2012, de 20 de abril, o incidente de qualificação da
insolvência deixou de ser obrigatório passando a ser facultativo. Ora esta faculdade de abrir o incidente
logo no início do processo exige atualmente que o juiz disponha de certos elementos que sejam
justificativos para abertura do incidente. Para MARIA JOSÉ COSTEIRA, isto constitui um fator de
perturbação logo na fase inicial do processo, que até há pouco tempo corria de forma simples e célere.
Quando o processo de insolvência tinha o seu início a pedido de um credor, este normalmente
preocupava-se em demonstrar a existência do seu crédito e que o devedor se encontrava em situação de
insolvência; e o devedor, por sua vez, estava preocupado em demonstrar, por exemplo, que aquele
crédito não existia ou que não se encontrava em situação de insolvência.
Ao prever-se atualmente que o juiz pode, no início do processo, aferir da possibilidade de existência de
dolo ou culpa grave na insolvência, e acrescentando-se o facto de, no artigo189º/2 alínea e), os
administradores serem obrigados a indemnizar os credores do devedor insolvente no montante dos
créditos não satisfeitos. Pode suceder que, na fase inicial do processo, as partes estejam mais interessadas
em querer fazer prova dos factos relevantes para a qualificação da insolvência. Desta forma, os articulados
tendencialmente serão mais extensos, como também a audiência vai ficando cada vez mais distante e a
sentença muito mais complexa. Assim sendo, o juiz fica obrigado a tomar uma decisão sobre um problema
que nada tem a ver com a declaração de insolvência, que pode ser apreciada posteriormente.
Segundo MARIA JOSÉ COSTEIRA, não é conveniente que recaia sobre o juiz tal iniciativa. Ao juiz, como
decisor que é, não compete dar iniciativa ao incidente processual, sendo pouco adequado “que quem
decide seja quem, já em momento anterior, tomou posição sobre a questão decidenda”.
118
Qualquer interessado para este efeito, tem por referência os sujeitos que nos termos do artigo 20º do
CIRE, têm legitimidade para pedir a declaração de insolvência do devedor. Vide CARVALHO
FERNANDES/JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado, P. 726. Vide
também MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência, P. 149, nota 470, e SOVERAL
MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, P. 364, nota 14.
119
Vide SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, P. 360.

39
Caso a assembleia de apreciação do relatório não seja convocada, o prazo de 15 dias
para o administrador da insolvência, ou qualquer interessado pedir a abertura do
incidente de qualificação da insolvência, deve contar-se tendo em conta o disposto no
artigo 36º/4 do CIRE, isto é: deve ter como referência o 45.º dia subsequente à data de
prolação da sentença de declaração da insolvência.

Nos termos do artigo 188º/2, não é passível de recurso 120o despacho que declara aberto
o incidente de qualificação da insolvência, e o mesmo deve ser imediatamente
publicado no portal Citius

Nos termos do artigo 188º/3 do CIRE, uma vez declarado aberto o incidente, o
administrador da insolvência, quando não tenha proposto a qualificação da insolvência
como culposa (isto é: o incidente foi aberto oficiosamente pelo juiz, ou a pedido de
qualquer interessado) deve apresentar no prazo de 20 dias, se não for fixado prazo mais
longo pelo juiz, parecer, devidamente fundamentado e documentado, sobre os factos
que na sua opinião são relevantes para qualificar ou não a insolvência como culposa, e
terminar com uma proposta, sobre a insolvência, identificando, se for caso disso, as
pessoas que devem ser afetadas pela qualificação da insolvência como culposa.

O n.º 3 do artigo em análise, refere que o administrador da insolvência apresenta o seu


parecer no prazo de 20 dias. Dessa forma, surge uma questão pertinente, relativamente
ao parecer do administrador da insolvência, que consiste em saber se o administrador
da insolvência pode apresentar o seu parecer mais tarde, e se, em caso de demora ou

120
No entanto CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de
Empresas anotado, P. 725, entendem que, quando a abertura do incidente de qualificação da insolvência
tiver sido negada, devemos entender que está implícita na lei a possibilidade de recurso do despacho em
causa. Porque, de acordo com Carvalho Fernandes/João Labareda, “as normas limitativas do recurso têm
caráter excecional” e, por isso, é perfeitamente compreensível a diversidade que existe no que toca a
admissibilidade do recurso; dependendo do sentido do despacho, o recurso pode ser ou não admitido.
Tudo isto tem uma justificação que consiste no seguinte: com a abertura do incidente de qualificação da
insolvência, o que se pretende é tão simplesmente abrir a possibilidade de se poder discutir e apurar se a
insolvência deve ou não ser qualificada como culposa, sendo que só no final do processo o juiz estará em
melhores condições se poderá decidir sobre esta questão. Portanto, a abertura do incidente não tem
necessariamente como consequência a qualificação da insolvência como culposa.
Ao passo que, se o despacho de recusa de abertura do incidente de qualificação da insolvência não for
contestado, fecha-se definitivamente a possibilidade de se poder apurar se a insolvência é ou não culposa,
e em consequência disso, a insolvência tem de ser forçosamente declarada como fortuita.

40
não apresentação, o juiz pode instar o administrador da insolvência para que apresente
o seu parecer.

Para RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, o juiz deve apenas convidar o administrador da


insolvência a aperfeiçoar o seu parecer, e sempre dentro do prazo legal. Assim, não pode
convidar o administrador a apresentar o seu parecer quando este não o tenha feito
dentro do prazo legal, sendo que o parecer apresentado fora do prazo não deve ser
considerado apresentado.121

CARVALHO FERNANDES/ JOÃO LABAREDA, defendem que, como a lei nada diz a este
respeito, não podemos atribuir “valor ao silêncio” da lei. Cabe ao juiz, se assim o
entender, providenciar que o parecer, mesmo que tardio, seja emitido, havendo nesse
caso motivo para destituição por justa causa122.

Julgo que, apesar de o processo de insolvência e todos os seus incidentes terem caráter
urgente, ainda assim o parecer do administrador da insolvência, mesmo que tardio,
deve ser admitido, e que o juiz, se assim o entender, pode instar o administrador da
insolvência a apresentar o seu parecer, sendo que, quer num caso quer noutro, se não
houver motivos fortes ( por exemplo uma doença que impeça o administrador de
trabalhar), este fica sujeito ao pagamento de uma multa ou até mesmo a ser destituído
por justa causa

Defendo esta posição por entender que o parecer do administrador da insolvência é


importante para uma melhor tomada de decisão por parte do juiz sobre a qualificação
da insolvência, por conter factos relevantes que devem ser devidamente
fundamentados e documentados.

121
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, "Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
pp.952- 953, porque o processo de insolvência, e todos os seus incidentes, apensos e recursos, têm
carácter urgente e gozam de precedência sobre os trabalhos do tribunal (art, 9º/1 do CIRE).
122
Vide CARVALHO FERNANDES E JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas
anotado, p. 728.

41
Nos termos do artigo188º/ 4, o parecer do administrador da insolvência e as alegações
previstas no n. º1 vão com vista ao Ministério Público, para que este, no prazo de 10
dias, se pronuncie sobre os mesmos123.

Nos termos do artigo 188º/5, do CIRE, quando o administrador da insolvência e o


Ministério Público propuserem a qualificação da insolvência como fortuita, o juiz pode
imediatamente proferir decisão que qualifique a insolvência como fortuita e a mesma é
insuscetível de recurso.

Resulta deste artigo que o MP deve emitir um parecer sobre a qualificação da


insolvência. Assim, coloca-se a questão relativa à não emissão do parecer pelo MP.

Segundo CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, o juiz pode providenciar para que o


Ministério Público emita o seu parecer124.

Para A. RAPOSO SUBTIL E OUTROS, se o Ministério Público não se pronuncia dentro do


prazo legal a que se refere o artigo 188º do CIRE, deve entender-se, em prol da
celeridade, que o processo deve prosseguir, e que o MP, não se opõe à qualificação da
insolvência apresentada pelo administrador da insolvência 125.

Segundo RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, uma vez que o Ministério Público tem uma função
importante no processo de insolvência, a não emissão do parecer, ou a sua emissão fora
do prazo, fará com que o magistrado em causa incorra eventualmente numa
responsabilidade funcional e, em termos processuais, esta omissão “terá o valor
equiparado ao do parecer que, apresentado tempestivamente, concluísse por uma

123
Segundo alguma doutrina, não basta ao Ministério Público “colocar o seu visto” no parecer e alegações
acima referidos, tem que também pronunciar-se sobre elas. O MP deve pronunciar-se sobre as alegações
que constam do requerimento previsto no artigo 188º/1, relativo a qualificação da insolvência como
culposa, e também quanto às pessoas que poderão ser afetadas. Quanto ao parecer do administrador da
insolvência, o MP deve pronunciar-se sobre os factos tidos como relevantes, sua fundamentação e
documentos apresentados pelo administrador da insolvência.
Por sua vez, o MP deve apresentar uma proposta sobre a qualificação da insolvência. Vide SOVERAL
MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 368.
124
Vide CARVALHO FERNANDES, E JOÃO LABAREDA, CIRE, cit., p. 728.
125
Vide A. RAPOSO SUBTIL/ MATOS ESTEVES/ MARIA JOSÉ ESTEVES/ LUÍS M. MARTINS, Código da
Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vida Económica, 2006, p.268.

42
qualificação fortuita da insolvência, pelas razões que se referiram aquando da
consideração da não apresentação do parecer do administrador da insolvência” 126.

Tal como atrás defendi, a propósito do parecer do administrador da insolvência,


também aqui entendo que o juiz pode convidar o MP a emitir o seu parecer. Trata-se de
uma entidade que no âmbito do processo de insolvência surge como defensor da
legalidade e do interesse público.

Como escreve RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “o Ministério Público surge como o natural
garante do interesse público da segurança e confiança do tráfego económico e
comercial”,127 que visa tutelar em primeiro lugar. O MP também surge como
representante das entidades públicas no processo de insolvência. A título de exemplo,
veja-se os artigos, 13º/1, e 20º/1 do CIRE. O MP é um representante do Estado. Daí ser
importante o seu parecer, mesmo que tardio. Claro, que em último caso, o magistrado
do MP responsável pelo processo, que sem motivo justificativo se atrase, ou não emita
o seu parecer, poderá incorrer num processo disciplinar. Mais, entendo que o juiz, pode
e deve convidar o MP a emitir o seu parecer.

Nos termos do artigo 188º/6, caso o juiz não exerça a faculdade que lhe é conferida no
número anterior (portanto, não profere decisão no sentido de qualificar a insolvência
como fortuita, porque os pareceres do administrador da insolvência e do MP não
coincidem, ou porque, apesar de aqueles serem coincidentes, o juiz entende que a
insolvência deve ser qualificada como culposa) nesse caso manda notificar o devedor e
citar pessoalmente aqueles que, em seu entender, devam ser afetados pela qualificação
da insolvência como culposa, para, se assim o pretenderem, deduzirem oposição no
prazo de 15 dias. A notificação e as citações são acompanhadas dos pareceres do
administrador da insolvência e do Ministério Público e dos documentos que os
instruam128.

126
Vide considerações feitas a propósito da não apresentação do parecer do administrador da insolvência
em RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, "Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
pp. 952-955. E p. 958.
127
Vide RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, "Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da
insolvência”, p. 958.
128
De acordo com SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 369, a falta de oposição aos
pareceres do administrador da insolvência e do Ministério Público não tem necessariamente como

43
No artigo 188º/7 está prevista a possibilidade de resposta, no prazo de 10 dias
subsequentes ao termo do prazo referido no número anterior, quando o administrador
da insolvência, o Ministério Público e qualquer interessado assumam posição contrária
à das oposições.

De acordo com o artigo 188º/8 do CIRE, tramitação posterior do incidente, às oposições


e às respostas, é aplicável o disposto nos artigos 132º a 139º, com as devidas
adaptações. Por força desta remissão, o incidente de qualificação da insolvência, segue,
nesta parte, o regime previsto para a reclamação e verificação de créditos.

4. O incidente limitado (tramitação)

Nos termos do artigo 191º/1 do CIRE, o incidente limitado de qualificação da insolvência


aplica-se quer aos casos previsto no artigo 39º/1, quer aos casos previsto 232º/5, e rege-
se pelo disposto nos artigos 188º e 189º, com algumas adaptações. Por força desta
remissão o incidente limitado segue a tramitação prevista para o incidente pleno.
Convém lembrar que os artigos (39º/1 e 232º/5) referem-se aos casos de insuficiência
da massa insolvente, só que verificados em momentos diferentes.

As adaptações pertinentes a este propósito têm à ver com o prazo estabelecido para o
administrador da insolvência ou qualquer interessado pedir e alegar o que for
conveniente para efeitos de qualificação da insolvência como culposa. Este prazo, no
artigo 188º/1, é de 15 dias após a realização da assembleia de apreciação do relatório.
Ao passo que, no artigo 191º/1a, é de 45 dias contados a partir da data da sentença de

consequência a qualificação da insolvência como culposa, como também não será necessariamente
afetado pela qualificação da insolvência como culposa aquele que não deduziu oposição. O autor defende
que “talvez se possa aceitar que certos fatos relativos ao sujeito em causa sejam considerados admitidos
por acordo, nos termos do artigo 574º/2, CPC”.
Os sujeitos que em princípio serão afetados pela qualificação da insolvência como culposa não deviam
deixar de se opor, muito menos encarar de ânimo leve a sua oposição, porque os efeitos que advêm da
qualificação da insolvência como culposa são graves.
Ainda de acordo com SOVERAL MARTINS, o juiz, quando manda notificar o devedor e citar as pessoas que
em seu entender devam ser afetadas pela qualificação da insolvência como culposa, para além de fazer
acompanhar a notificação e as citações com os pareceres do administrador da insolvência e do Ministério
Público, deve também “dar a conhecer qual é o seu «entender». Isto é, deve dar a conhecer quais são os
fundamentos que já identifica para o seu entendimento. Concluindo, ao proceder dessa forma, o juiz dá
oportunidade aos interessados de se oporem não só aos pareceres acima referidos, como também sua
própria fundamentação, até ali já identificada.

44
declaração da insolvência ou da data da decisão de encerramento do processo por
insuficiência da massa insolvente (artigo 232º). Caso seja aplicável, o prazo para o
administrador da insolvência apresentar o seu parecer é de 15 dias. Sendo que, no artigo
188º/3, este prazo é de 20 dias, se não for fixado prazo mais longo pelo juiz.

Relativamente aos documentos de escrituração do devedor, no incidente limitado, estes


são patenteados pelo próprio devedor insolvente ( isto será assim nos casos em que o
incidente começou como limitado, nos termos do artigo 39º/1, porque, nestes casos, a
sentença de declaração da insolvência não decreta a apreensão dos elementos da
contabilidade do devedor), a fim de poderem ser examinados por qualquer interessado,
ao passo que no incidente pleno estes documentos são patenteados pelo administrador
da insolvência, por força da remissão feita pelo artigo 188º/8 aos artigos 132º a 139 (no
caso concreto, o artigo 133º do CIRE).

Da sentença que qualifique a insolvência como culposa constam apenas as menções


referidas nas alíneas a) a c) e e) do n.º 2 do artigo 189º. Concluindo, os efeitos são os
mesmos que no incidente pleno, ficando apenas de fora os efeitos da alínea d). No que
toca à exclusão da alínea d), a doutrina não é unânime 129.

O artigo 191º/2, faz uma remissão para o artigo 83º; assim, caso seja necessário, devem
ser facultados ao administrador da insolvência todos os elementos da contabilidade do
devedor, a fim deste elaborar o seu parecer.

5. Insolvência culposa noção e pressupostos

De acordo com RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “encontra-se socialmente enraizada a ideia


de que a personalidade colectiva, designadamente sob a forma de sociedades

129
CARVALHO FERNANDES, “A qualificação da insolvência e a administração da massa insolvente pelo
devedor” In: Themis, edição especial, novo direito da insolvência, 2005. P. 93, “a exclusão, do conteúdo
da sentença, da matéria da al. d) do n.º 2 do artigo 189º justifica-se por a hipótese nela prevenida não se
poder verificar, dada a insuficiência da massa”. Já para MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de Direito
da Insolvência, p.155, “se a massa é insuficiente, o efeito até será vantajoso, pois reforça a posição dos
credores”.

45
comerciais,”130 é frequentemente utilizada por pessoas que fazem parte dela,
nomeadamente sócios e administradores, como um meio de obter vantagens para si, de
forma injusta ou ilícita, com prejuízos quer para a sociedade quer para os credores.

Os comportamentos acima referidos existem, e a ideia de aproveitamento da


personalidade coletiva não está “longe da verdade”131. Porém, existem também outros
comportamentos que causam danos à sociedade, por exemplo a atuação negligente dos
membros do órgão de administração. O ordenamento jurídico, para combater esse tipo
de comportamento, disponibiliza uma série de meios para a tutela dos interessados: a
título de exemplo, temos a ação da sociedade prevista no artigo 75º/1 do CSC, a ação
de responsabilidade proposta por sócio, no artigo 77º/1 do CSC, e a ação de
responsabilidade dos administradores por violação de normas de proteção, no artigo
78º/1 do CSC132.

Para além dessas ações, os credores socias podem também socorrer-se do mecanismo
da desconsideração da personalidade coletiva para fazer valer os seus direitos133.

Muitas das vezes, a atuação desleixada ou negligente dos sócios ou administradores


pode causar a insolvência da sociedade, e a insolvência da sociedade por norma
representa um grande prejuízo para a economia e para a sociedade, os trabalhadores
ficam sem os seus postos de trabalho e às vezes com salários em atraso, e os credores
ficam com os seus direitos por satisfazer, que podem vir a não ser totalmente satisfeitos;

130
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p.931.
131
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p.931.
132
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, "Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p.932.
133
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, "Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p.932. Trata-se de um conceito criado pela doutrina. Segundo MENEZES CORDEIRO, em O levantamento
da personalidade colectiva no direito civil e comercial, Almedina, Coimbra, 2000, p. 10, a personalidade
coletiva visa excluir a responsabilidade das pessoas que agem em nome da sociedade; desde que estas
atuem de forma correta, observando os princípios e deveres inerentes às suas atividades, os prejuízos
decorrentes dessa atividade são da responsabilidade da pessoa coletiva. Por sua vez, o levantamento da
personalidade coletiva permite responsabilizar os verdadeiros causadores de determinado ato ou efeito.
Às vezes, é a própria lei que permite o “levantamento do véu”, como por exemplo no artigo 84º do CSC.
SOVERAL MARTINS, “Da personalidade e capacidade jurídicas das sociedades comerciais” in: Estudos de
direito das sociedades, 9ª ed., Almedina, Coimbra, 2008, p. 112.

46
dessa forma, é natural que quem cria ou agrava a situação de insolvência seja também
responsabilizado pelos prejuízos sofridos pelos credores socias.

Assim, o legislador no Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, diploma que aprovou o


CIRE, ciente deste problema e com intuito de impedir que o “abrir e fechar empresas”134
em situação de insolvência se tornasse um hábito no meio empresarial, decidiu instituir
no CIRE os incidentes de qualificação da insolvência, com vista o obter uma maior
responsabilização dos “titulares de empresas” e dos seus administradores quando estes
com dolo ou culpa grave criam ou agravam a situação de insolvência 135.

Antes da noção de insolvência culposa e dos seus pressupostos, convém lembrar que no
incidente de qualificação da insolvência, seja pleno ou limitado, o juiz tem de proferir
sentença e qualificar se a insolvência é culposa ou é fortuita. É através da sentença que
qualifique a insolvência como culposa que podemos dar cumprimento à obrigação de
indemnizar que recai sobre os administradores do devedor insolvente.

Nos termos do artigo186º/1 do CIRE, a insolvência é culposa quando a situação tiver


sido criada ou agravada em virtude do comportamento doloso ou com culpa grave do
devedor, dos seus administradores de direito ou de facto nos três anos anteriores ao
início do processo de insolvência. Temos aqui a chamada cláusula geral136 de insolvência
culposa.

A situação de insolvência pode ter ocorrido sem que para tal houvesse culpa, mas ter
havido culpa no seu agravamento Segundo SOVERAL MARTINS, quer num caso quer
noutro, a insolvência pode ser qualificada como culposa 137.

Como pressupostos da insolvência culposa teremos os seguintes:

134
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, "Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p. 932.
135
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
pp. 932- 933.
136
NUNO PINTO OLIVEIRA, Responsabilidade civil dos administradores: entre direito civil, direito das
sociedades e direito da insolvência, 1ª ed., Coimbra editora, Coimbra, 2015, p. 194.
137
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 362.

47
Em primeiro lugar, tem que se verificar o comportamento (ação/omissão) de
determinadas pessoas: o do devedor insolvente ou dos seus administradores de direito
ou de facto.

Desta forma, o incidente de qualificação da insolvência procura averiguar a licitude ou


ilicitude do comportamento do devedor, quando este é uma pessoa singular, ou dos
administradores de direito ou de facto do devedor, quando este é uma pessoa
coletiva138.

Em principio, não se coloca qualquer problema na determinação dos administradores


de direito, porque a lei ou os estatutos normalmente fazem essa indicação, mas o
mesmo já não se verifica com a determinação dos administradores de facto 139.

De acordo com RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, é considerada administrador de facto a


pessoa que age manifestamente como um administrador de direito sem, no entanto, ter
um “título bastante”. Considera-se também administrador de facto a pessoa que, tendo
um estatuto diferente do de administrador, exerce funções gestão de forma autónoma
como se fosse administrador de direito. Por último, é também administrador de facto a
pessoa que não exercendo qualquer cargo na sociedade, seja ele de administrador ou
profissional, “determina” geralmente o modo de atuação dos administradores de
direito140.

Assim, como exemplo de comportamento ativo ou positivo causador de insolvência


teremos: a destruição ou ocultação do património do devedor, artigo 186º/2 alínea a) e
a venda de bens do devedor em beneficio próprio ou de terceiro, artigo 186º/ 2 alínea
d). E como exemplo de comportamentos omissos teremos: a violação do dever de
manter a contabilidade organizada do devedor artigo186º/2 alínea h); violação dos

138
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p. 966.
139
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, "Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p. 966.
140
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, "Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p. 966. O autor apresenta como exemplo o caso de uma pessoa declarada inibida para ocupar cargo de
titular de órgão da sociedade, que, no entanto, é sócio da sociedade.

48
deveres de apresentação e colaboração artigo186º/2 alínea i) e violação do dever de
apresentar o devedor à insolvência artigo 186º/3 alínea a)141.

Em segundo lugar, tem que se verificar a existência de dolo ou culpa grave no


comportamento das pessoas acima referidas.

Segundo NUNO PINTO OLIVEIRA, o artigo 186º/1, ao referir-se expressamente ao dolo


ou culpa grave na atuação das pessoas acima referidas, impõe de forma implícita a
ilicitude142. Pois a questão da culpa, “só pode pôr-se depois de resolvido o problema da
ilicitude”143.

Assim, o comportamento dos administradores do devedor insolvente tem de ser


contrário à finalidade do dever de administrar previsto, por exemplo, no artigo 64º/ 1
alíneas a) e b) do CSC 144.

Em termos gerais, o dolo é caraterizado como sendo o “conhecimento e vontade da


realização do facto”145. Desse modo, a conduta dos administradores será dolosa quando
estes, tendo conhecimento da situação do devedor, adotem comportamentos que vêm
expressar a sua vontade na insolvência ou aceitam a insolvência ou o seu
agravamento146.

Uma vez que o CIRE apenas se refere ao dolo, não adotando nenhuma das suas
modalidades para efeito de qualificação da insolvência como culposa, a atuação dolosa
será aferida com base no dolo direto, necessário ou eventual, e a culpa grave equipara-
se a negligência grosseira 147.

141
NUNO PINTO OLIVEIRA, Responsabilidade civil dos administradores, P. 196.
142
NUNO PINTO OLIVEIRA, Responsabilidade civil dos administradores, P. 196.
143
NUNO PINTO OLIVEIRA, Responsabilidade civil dos administradores, P. 196.
144
NUNO PINTO OLIVEIRA, Responsabilidade civil dos administradores, P. 196.
145
MARIA ELISABETE RAMOS, “Insolvência da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos
administradores” in: BFDUC, Vol. 83, 2007, P. 479.
146
MARIA ELISABETE RAMOS, “Insolvência da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos
administradores”, p. 479.
147
SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 363, MARIA ELISABETE RAMOS, “Insolvência
da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos administradores”, p. 479, RUI ESTRELA DE
OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”, p. 969.

49
Haverá dolo direto quando o comportamento dos administradores tem por objetivo a
insolvência do devedor. Portanto o resultado insolvência é querido e desejado pelos
administradores 148.

No dolo necessário os administradores preveem com segurança que com a sua conduta
podem criar ou agravar a situação de insolvência, no entanto o resultado insolvência
não é “diretamente desejado” 149.

No dolo eventual, os administradores preveem que com o seu comportamento a


insolvência do devedor é apenas um efeito “possível ou eventual”, no entanto aceitam
o resultado150.

De acordo com MARIA ELISABETE RAMOS, o que é determinante na conduta dolosa dos
administradores para efeitos de qualificação da insolvência como culposa, é o facto de
o agente, “conhecendo as circunstâncias de facto, exercer a sua actividade com intenção
de causar ou agravar a insolvência ou conformando-se com tal resultado”151.

Por sua vez, a culpa grave representa a negligência grosseira, geralmente definida como
a ausência grave e indesculpável de adoção de determinada conduta que só um homem
particularmente negligente e imprudente deixaria de observar 152.

Assim, age com culpa grave o administrador que deixa de observar por exemplo os seus
deveres fundamentais previstos no artigo 64º/1 do CSC.

Em terceiro lugar, tem que se verificar o nexo de causalidade entre aquele


comportamento e a criação ou agravamento da situação de insolvência.

148
MARIA ELISABETE RAMOS, “Insolvência da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos
administradores”, p. 479.
149
MARIA ELISABETE RAMOS, “Insolvência da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos
administradores”, pp. 497-480.
150
MARIA ELISABETE RAMOS, “Insolvência da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos
administradores”, p. 480.
151
MARIA ELISABETE RAMOS, “Insolvência da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos
administradores”, p. 480.
152
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p. 969. MARIA ELISABETE RAMOS, “Insolvência da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos
administradores”, p. 480. SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência, p. 363.

50
Segundo RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, o nexo de causalidade deve ser aferido com base na
“doutrina da casualidade adequada” na sua vertente negativa prevista no artigo 563º
do CC153. Desta forma, o comportamento dos administradores que criou ou agravou a
situação de insolvência só não será causa adequada se, de acordo com sua essência, se
revelar “de todo em todo indiferente” a produzir ou agravar a situação de insolvência,
só a tendo produzido pelo facto de, no caso, ter havido interferência de circunstâncias
anormais ou excecionais 154.

Por último, o comportamento acima referido tem que ser verificado dentro de
determinado período temporal (no caso concreto, dentro dos três anos anteriores ao
início do processo de insolvência).

O artigo 186º/1 contém uma noção geral de insolvência culposa. Por sua vez, os n.ºs 2
e 3 oferecem-nos um conjunto de presunções que servem para nos auxiliar a qualificar
a insolvência como sendo culposa ou não.

No n.º 2 do artigo 186º encontram-se presunções iuris et de iure, quer isto dizer que
uma vez verificadas não podem ser afastadas por prova em contrário.

Na alínea i) do artigo 186º/2 do CIRE, o legislador remete para o parecer previsto no


artigo 188º/2. Trata-se de um lapso do legislador. A remissão feita para o artigo 188º/2
deve ser entendida como feita para o n.º 3 do artigo 188º 155, tratando-se claramente do
parecer do administrador da insolvência.

As diversas alíneas do artigo 186º/2 constituem presunções inilidíveis de insolvência


culposa. Surge assim a questão de saber se, uma vez verificada uma das alíneas do n.º
2, se prescinde dos pressupostos elencados no artigo 186º/1, nomeadamente do nexo
de causalidade entre o comportamento das pessoas aí mencionadas e a criação ou
agravamento da situação de insolvência.

153
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p. 968.
154
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p. 968.
155
Veja-se ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na
lei n.º 16/2012, de 20 de abril”, p. 274.

51
Relativamente a esta questão, a doutrina diverge. Para uns, presume-se o nexo de
causalidade em todas as alíneas, ao passo que para outros presume-se o nexo de
causalidade em algumas alíneas, e noutras não. Assim sendo, analisaremos algumas
destas posições doutrinárias. Independentemente de tudo o resto, o pressuposto
relativo ao prazo, deve continuar a ser verificado 156.

Para LUÍS MENEZES LEITÃO, no artigo 186º/2 está consagrada não só uma presunção
iuris et de iure, de culpa grave, como também o nexo de causalidade entre o
comportamento dos administradores de direito ou de facto do devedor, e a criação ou
agravamento da situação de insolvência. Portanto, não se admite prova em sentido
contrário157. No mesmo sentido, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28-09-
2015158: resulta deste acórdão que, uma vez verificada qualquer uma das alíneas do

156
Vide ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na lei
n.º 16/2012, de 20 de abril”, p. 275. MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência, p.
131, nota 412.
157
Veja-se LUÍS DE MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, p. 248. Vide também CARNEIRO DA FRADA
“A responsabilidade dos administradores na insolvência”, P. 692. Aqui o autor admite que no artigo 186º/
2, está também consagrado iuris et de iure, o nexo de causalidade.
158
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28-09-2015, processo: 1826/12.8TBOAZ-C.P1, relator: ANA
PAULA AMORIM, disponível em www.dgsi.pt.
No presente acórdão, um dos objetos do recurso consistia em verificar os pressupostos da insolvência
culposa com base na alínea i) do artigo186º/2 do CIRE; os apelantes pediram a anulação da sentença que
qualificou a insolvência como culposa, alegando entre outros que não houve qualquer violação do dever
de colaboração previsto no artigo 186º/2 alínea i) do CIRE e que o juiz não podia ter qualificado a
insolvência como culposa, com base na alínea i), pois o administrador da insolvência não havia proposto
tal qualificação com base na referida alínea.
O Tribunal da Relação do Porto confirmou a decisão do tribunal a quo, fundamentando principalmente
que no incidente de qualificação da insolvência vigora o princípio do inquisitório (artigo11º do CIRE), isto
significando que o juiz na sua decisão pode levar em consideração factos não alegados pelas partes, bem
como factos por si investigados.
No caso, o juiz qualificou a insolvência como culposa nos termos do artigo186º/1/2, alínea i) tendo em
conta os factos alegados no parecer do administrador da insolvência e os elementos resultantes dos autos.
Relativamente às presunções do artigo186º/2, no presente acórdão refere-se que a doutrina e a
jurisprudência têm entendido de forma unânime que no artigo186º/2 estão consagradas presunções iuris
et de iure, de insolvência culposa, o que quer dizer que “a lei estabelece uma presunção” de culpa grave
bem como do nexo causal entre a atuação dos administradores do devedor insolvente e a criação ou
agravamento da situação de insolvência, não admitindo prova em contrário (artigo 350º/1e 2 do CC).
No caso concreto, a insolvência foi qualificada como culposa com base na alínea i) do artigo186º/2, e uma
vez verificada a violação do dever legal de colaboração, por força da presunção legal que existe, não se
exige a prova do nexo causal entre o comportamento dos administradores do devedor e a criação ou
agravamento da insolvência.
No mesmo sentido, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15-07-2009, processo: 7462/07.3TBVNG-
B.P1, relator: MARIA CATARINA, disponível em www.dgsi.pt. Do referido acórdão resulta que o CIRE no
artigo186º/2 ao se referir que a insolvência deve ser considera “sempre culposa” estabelece uma
presunção iuris et de iure, não admitindo prova em contrário. Assim, sempre que se verifica uma das
situações previstas nas diversas alíneas do n.º 2, “a prova da culpa e do nexo de causalidade é
dispensada”. Veja-se também Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27-11-2007, processo:

52
artigo186º/2 do CIRE, se presume a existência de culpa grave e o nexo de causalidade
entre a conduta dos administradores e a criação ou agravamento da situação de
insolvência, não sendo admissível prova em contrário.

CATARINA SERRA partilha da mesma opinião, mas apenas até certo ponto. A autora
divide as diversas alíneas do artigo 186º/2 em dois grupos: o primeiro grupo é composto
pelas alíneas a) a g), e o segundo grupo pelas alíneas h) e i). Para a autora, tendo em
conta os comportamentos previstos nas alíneas a) a g) não é surpreendente, nem
repugnante “que com base neles se presuma a causalidade entre o (f)acto e a
insolvência”159.

A autora aceita que nas alíneas a) a g) esteja também pressuposto o nexo de


causalidade entre o comportamento dos administradores e a criação ou agravamento
da situação de insolvência (presunção iuris et de iure, do nexo causal).

Ao passo que nas alíneas h) e i), a situação é diferente, e a autora já tem muita
dificuldade em aceitar fazer funcionar a presunção iuris et de iure do nexo causal, pois
“não se vê um nexo lógico, uma conexão substancial entre o facto que dá origem à
presunção (facto-base) e o facto presumido” 160. CATARINA SERRA, admite que, em
ambas as alíneas, os comportamentos descritos são censuráveis e reprováveis, mas a
simples censura destas condutas não nos permite afirmar que criação ou agravamento
da situação de insolvência se ficou a dever àqueles comportamentos, pelo menos não
no sentido de que uma vez verificado se possa presumir o nexo de causalidade entre
tais factos e a criação ou agravamento da situação de insolvência. Portanto, a autora
não aceita a presunção do nexo de causalidade nestas situações161.

0723926, relator: RODRIGUES PIRES, disponível em www.dgsi.pt. Refere-se que uma vez constatado um
dos comportamentos descritos no n.º 2 do artigo186, a insolvência deve ser “automaticamente”
considerada culposa: trata-se de presunções iuris et de iure, portanto não admitem prova em contrário.
Foi portanto revogada a sentença que qualificou a insolvência como fortuita.
159
vide CATARIANA SERRA, “Decoctor ergo fraudator? - A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um
conceito a propósito de umas presunções) – Ac. Do TRP de 7.1.2008, Proc. 4886/07”, In: cadernos de
direito privado n.º 21, 2008, p. 65.
160
vide CATARIANA SERRA, “Decoctor ergo fraudator? - A insolvência culposa” p. 65.
161
Para mais informações vide CATARIANA SERRA, “Decoctor ergo fraudator? - A insolvência culposa”, pp.
65-66.

53
Para RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, as alíneas constantes do artigo 186º/2 têm de ser
analisadas caso a caso. Nessa análise devemos ter em consideração os seus sentidos
literal e lógico, o interesse que cada uma delas visa proteger, e a relação que é possível
estabelecer entre aqueles sentidos e a noção geral de insolvência culposa prevista no
artigo186º/1, em conjugação com os princípios constitucionais da proporcionalidade e
da tutela jurisdicional efetiva 162.

O autor divide as diversas alíneas do artigo 186º/2 em dois grupos. O primeiro grupo
compreende as alíneas a) a g), e o segundo grupo as alíneas h) e i). As alíneas que
compõem o primeiro grupo preveem causas semi-objetivas de insolvência culposa,
assim sendo, os interessados, incluindo o administrador da insolvência e o MP, devem
alegar e provar que tais ações foram causa adequada para a criação ou agravamento da
situação de insolvência. O autor não partilha da opinião de que no artigo 186º/2, alíneas
a) a g), esteja prevista uma presunção iuris et de iure do nexo de causalidade, o que
significa que o nexo de causalidade tem de ser provado, até para que se não violem os
princípios constitucionais, sobretudo o da tutela judicial efetiva.

No que toca ao segundo grupo, alíneas h) e i), estas preveem causas puramente
objetivas de insolvência culposa. Portanto, “não está, em abstrato, pressuposto um nexo
de causalidade entre o comportamento do visado e a produção e/ ou agravamento da
situação de insolvência”163. Como nas alíneas referidas o que está em causa é um
comportamento do visado que impede ou impediu que se avaliasse com clareza a sua
contribuição na criação ou agravamento da situação de insolvência, justifica-se que
quem impediu que se chegasse à “descoberta da verdade material” não goze de maiores
benefícios do que aquele que, sendo responsável pela insolvência, não impediu a
“descoberta da verdade material”. Portanto, estamos perante sanções quase diretas, e
para fazer funcionar as presunções previstas basta “ser alegada e provada a literal
factualidade com virtualidade para preencher a hipótese normativa das alíneas, não

162
Vide RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da
insolvência”, p. 974.
163
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p.979.

54
sendo necessário invocar qualquer facto para preencher os pressupostos de insolvência
culposa constantes da noção geral do n. º1” 164.

Do meu ponto de vista, no artigo 186º/2, está também previsto iuris te de iure o nexo
de causalidade entre o comportamento dos administradores do devedor e a situação de
insolvência.

Entendo que entre as alíneas a) a g) o que está em causa é a violação de deveres


fundamentais por parte dos administradores do devedor. Nomeadamente, o dever de
fidelidade e lealdade, legalmente previstos no artigo 64º/1, b) do CSC 165. Segundo
CARNEIRO DA FRADA, a maioria dos comportamentos descritos no artigo 186º/2
constituem violações ao dever de fidelidade 166. O artigo186º/2 procura oferecer uma
maior e “mais eficaz” proteção aos lesados, estabelecendo uma série de situações que
demostram a violação de deveres pelos administradores, assim, caso se verifique uma
dessas situações, considera-se sempre que houve culpa dos administradores na criação
ou agravamento da situação de insolvência do devedor 167.

De acordo com CARNEIRO DA FRADA, o intuito de proteção dos lesados torna-se claro
na medida em que a identificação de um conjunto de situações tidas como infrações aos
deveres dos administradores “poupa” o lesado de der que provar a ilicitude da conduta
dos administradores, pois a verificação de uma das alíneas do artigo186º/2 faz presumir
a ilicitude na atuação dos administradores e não admite prova em contrário 168.

No exercício das suas funções, os administradores devem agir com lealdade no interesse
da sociedade, dos sócios, e de outros sujeitos importantes para a sustentabilidade da
sociedade, nomeadamente trabalhadores, clientes e credores. Citando PEDRO PAES DE
VASCONCELOS, “o artigo 64º do CSC contém o núcleo fundamental do critério de licitude

164
Para um melhor esclarecimento, veja-se RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos
incidentes de qualificação da insolvência”, p.973-980.
165
NUNO PINTO OLIVEIRA, Responsabilidade civil dos administradores, P. 196.
166
CARNEIRO DA FRADA, “A responsabilidade civil dos administradores na insolvência”, p. 695.
167
CARNEIRO DA FRADA, “A responsabilidade civil dos administradores na insolvência”, p. 691.
168
CARNEIRO DA FRADA, “A responsabilidade civil dos administradores na insolvência”, p. 691. Para o
autor, “essa ilicitude da conduta é especificamente apontada como tal pelo legislador, sem possibilidade
de justificação”.

55
e ilicitude na gestão da sociedade” 169, constituindo o “ponto de partida” na
materialização da responsabilidade dos administradores 170.

Segundo MARIA ELISABETE RAMOS, no artigo 186º/2 do CIRE o legislador reagiu de


forma severa “contra a violação do dever de lealdade” 171 que impende sobre os
administradores. Portanto, para mim, é perfeitamente aceitável que os administradores
que tenham violado os seus deveres fundamentais, sobretudo o que está aqui em causa,
sejam responsabilizados sem que para tal os interessados estejam obrigados a provar o
nexo de causalidade entre aqueles comportamentos e a criação ou agravamento da
situação de insolvência.

A prática de tais atos normalmente implica uma diminuição significativa do património


do devedor e, em abstrato, do meu ponto de vista, são aptos a produzir o efeito
insolvência.

Passemos agora para as alíneas h) e i). De fato, as situações aí descritas até podem por
si só não ser suficientes para fazer funcionar a presunção do nexo de causalidade.
Porque, em abstrato, aqueles factos isoladamente não conduzem à situação de
insolvência. Necessitam de outros facto. Daí que concordemos em parte com RUI
ESTRELA DE OLIVEIRA, e, assim sendo, podemos dizer que nas alíneas h) e i) “estamos
(...) perante sanções quase diretas”172, que, por si só, justificam o funcionamento da
presunção do nexo causal. Deve-se sancionar quem, por assim dizer, impediu que se
chegasse à “descoberta da verdade material”.

Concluindo, entendo que o artigo 186º/2 comtempla uma presunção iuris et de iures de
culpa na insolvência, como também do nexo de causalidade. Com todo respeito, não
partilho da opinião defendida por RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, sobretudo quando o autor
refere que os interessados devem provar o nexo de causalidade entre o comportamento
dos administradores do devedor e a criação ou agravamento da insolvência, para que

169
PEDRO PAIS DE VASCNCELOS, “Responsabilidade Civil dos Gestores de Sociedades Comerciais” in:
Direito das Sociedades em Revista, Ano1, Vol. 1, Almedina, Coimbra, 2009, p.19.
170
PEDRO PAIS DE VASCNCELOS, “Responsabilidade Civil dos Gestores de Sociedades Comerciais”, p. 20.
171
MARIA ELISABTE RAMOS, “Insolvência da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos
administradores”, p. 484.
172
Rui ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência”,
p. 979.

56
não haja violações ao direito de tutela judicial efetiva previsto no artigo 20º da CRP. Tal
como se decidiu no acórdão n.º 570/2008 do Tribunal Constitucional, “a garantia” do
acesso à “via judiciária” para a tutela dos “direitos e interesses legalmente
protegidos”173 previstos no artigo 20º/4 da CRP, não impede o legislador de instituir
presunções iuris et iure, e consequentemente limitar o seu âmbito de produção de prova
de modo a não permitir a sua invalidade, desde que tais presunções procurem atingir
um fim justo e não se demostrem “desproporcionadas”. Resulta desse acórdão, que o
direito a tutela judicial efetiva não sai por isso prejudicado.

A instituição de tais presunções “tem a vantagem” de por um lado impedir


interpretações ligadas “a um juízo de censura ético-jurídico”174, e, por outro, ultrapassa
as dificuldades inerentes à investigação das circunstâncias que estiveram na base da
situação de insolvência. Assim, o fim visado pelas referidas presunções é “legítimo” em
nome da segurança jurídica e da justiça material.

Segundo o citado acórdão, as presunções “legais” são conclusões que a lei retira de um
facto de que se tem conhecimento para confirmar um “facto desconhecido”, logo, uma
vez demostrado o “facto base da presunção”, a lei conclui que o “fato presumido” existe.

Para o acórdão do Tribunal Constitucional, as situações previstas no artigo 186º/2 do


CIRE não parecem constituir verdadeiras presunções legais, pois o legislador não quis
tirar ilações de um facto conhecido para confirma outro. O que o legislador pretende é
fazer uma “valoração normativa” do comportamento “que esses factos integram”.
Dessa forma, o artigo 186º/2 do CIRE consagra muito mais do que presunções iuris et
iure, consagra verdadeiras “situações típicas de insolvência culposa”175, não sendo
importante saber se o elenco previsto no n.º 2 do artigo 186º/2 é taxativo ou
exemplificativo.

Passemos para as presunções prevista no artigo 186º/3 do CIRE.

173
Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 570/2008. de 26 de novembro de 2008, processo: 217/08,
relator: Conselheiro VÍTOR GOMES, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.
174
Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 570/2008. de 26 de novembro de 2008.
175
Acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 570/2008. de 26 de novembro de 2008.

57
Nos termos do artigo 186º/3, presume-se a existência de culpa grave quando os
administradores de direito ou de facto do devedor tenham incumprido alguns deveres,
como o de apresentar o devedor à insolvência, manter a contabilidade organizada e
submetê-la à fiscalização, bem como proceder ao depósito na conservatória do registo
comercial.

No artigo 186º/3 estão previstas presunções iuris tantum, quer isto dizer que as
presunções aí previstas podem ser afastadas por prova em contrário.

Contudo, estas presunções têm levantado algumas divergências na doutrina e


jurisprudência relativamente ao seu alcance. Nomeadamente, discute-se se tais
presunções são apenas relativas a culpa grave na atuação dos administradores do
devedor ou se referem também a culpa grave na insolvência.

Antes de mais, convém lembrar que também aqui é necessário que se verifique o
requisito relativo ao prazo, portanto só relevam as ações dos administradores de direito
ou de facto do devedor que forem praticadas até três anos antes do início do processo
de insolvência.

Delimitar o âmbito de aplicação do artigo 186º/3 do CIRE afigura-se importante na


medida em que, se estivermos apenas diante de presunções relativas a culpa grave na
atuação do devedor, sempre será necessário que se prove que a situação de insolvência
foi criada ou agravada em virtude do comportamento do devedor com culpa grave. Ao
passo que se estivermos diante de presunções relativas a culpa grave, quer na atuação
do devedor, quer na insolvência, as coisas mudam de figura; nesse caso já não será
necessário que os interessados provem o nexo de causalidade entre aquele
comportamento e a criação ou agravamento da situação de insolvência, o ónus de
provar que a insolvência não se ficou a dever a comportamento seu, presumidamente
com culpa grave, recai sobre o insolvente.

Na doutrina, a título de exemplo, encontramos CATARINA SERRA, para quem as


presunções do artigo 186º/3, “não são simplesmente de culpa qualificada no (f)acto

58
praticado, são de culpa qualificada na insolvência” 176, o que pressupõem o nexo de
causalidade entre aqueles factos e a criação ou agravamento da situação de insolvência.

O legislador, ao estabelecer aquelas presunções, quis fazer recair sobre o insolvente ou


seus administradores o ónus da prova de que a situação de insolvência não se ficou a
dever ao seu comportamento. Concluindo, os interessados não têm de fazer prova do
nexo causal. Na verdade, estas presunções servem para impedir que fiquem impunes
(por falta de prova do nexo causal) os indivíduos que violaram obrigações legais 177.

No mesmo sentido, decidiu o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22-05-


2012, processo: 1053/10.9TJCBR-K.C1, relator: BARATEIRO MARTINS 178. Resulta deste
acórdão que nas alíneas do artigo186º/3 está consagrado presunções iuris tantum de
culpa qualificada na insolvência e não de culpa qualificada na atuação dos
administradores, dispensando a prova do nexo de causalidade previsto no artigo186º/1.
Segundo o referido acórdão, não é razoável pensar que o legislador tenha estabelecido
no artigo186º/3 uma norma “vazia de sentido útil”. Tais presunções visam obstar a
impunidade de pessoas que não cumprem com os seus deveres legais por falta de prova
do nexo causal entre a sua conduta e a criação ou agravamento da situação de
insolvência. Assim, onera-se estas pessoas a provarem que a insolvência ou o seu
agravamento não se ficou a dever a comportamento seu presumidamente culposo.

176
Vide CATARINA SERRA, “Decoctor ergo fraudator? - A insolvência culposa”, p. 69.
177
Para um melhor desenvolvimento, veja-se CATARINA SERRA, “Decoctor ergo fraudator? - A insolvência
culposa”, p 69. E O Regime Português da Insolvência, p. 141. No mesmo sentido vide JOSÉ PEDRO PAIXÃO,
“Comentário ao acórdão da Relação de Lisboa de 22/01/2008 (relatora: Exma. Desembargadora Graça
Amaral, processo n.º 10141/2007-7, in www.dgsi.pt): o incidente da qualificação da insolvência como
culposa: o alcance das presunções de culpa contidas nos números 2 e 3 do artigo 186.º do código da
insolvência e da recuperação de empresas” In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto,
Ano 9, 2012, p. 356 e seguintes.
178
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22-05-2012, processo: 1053/10.9TJCBR-K.C1, relator:
BARATEIRO MARTINS, disponível em www.dgsi.pt. Veja-se também o Acórdão do Tribunal da Relação do
Porto de 05-02-2009 Processo: 0837835 relator: LUÍS ESPÍRITO SANTO, disponível em www.dgsi.pt.
Resulta deste acórdão que no artigo 186º/3 estão consagradas presunções iuris tantum de culpa grave na
insolvência, e não apenas de culpa grave na atuação do agente. “Se o legislador” escolheu os factos
previsto no artigo186º/3 como manifestações de culpa grave “em estreita e indissociável conjugação”
com o disposto no artigo186º/1, o seu não cumprimento deve ser interpretado como revelador de falta
de “transparência” na administração da empresa e contributivo de uma “situação de insuficiência
económica”. Assim, tais comportamentos terão contribuído “causalmente, em termos presuntivos e
ilidíveis, para a situação de insolvência que se gerou ou, no mínimo, para o seu agravamento”.

59
Para uma boa parte da doutrina - a título de exemplo, Luís Menezes Leitão179, Soveral
Martins180, Rui Estrela de Oliveira 181 - as presunções do artigo 186º/3 referem-se a culpa
grave na atuação dos administradores do devedor. Assim sendo, para que se possa
qualificar a insolvência como culposa, com base naquelas presunções, será necessário
que os interessados provem o nexo de causalidade entre o comportamento dos
administradores do devedor e a criação ou agravamento da situação de insolvência,
porque entendo que, à semelhança do que se diz no acórdão do Supremo Tribunal de
Justiça, de 06-10-2011182, não parece ter sido intenção do legislador estabelecer no
artigo 186º/3 um complemento da noção de insolvência culposa, tal como resulta do n.º
1, ao ponto de ser dispensável o nexo de causalidade entre os factos aí descritos e a
criação ou agravamento da situação de insolvência.

Nos casos previstos no artigo186º/3, não é suficiente a demonstração de que aqueles


comportamentos ocorreram, e que se presume a culpa grave dos administradores; é
também necessária a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta omissa dos
administradores e a criação ou agravamento da situação de insolvência.

Aliás, os comportamentos previstos no n.º 3 são menos graves que os do n.º 2,


sobretudo os compreendidos entre as alíneas a) a g) que, do meu ponto de vista, são de
tal maneira graves que por si só constituem causa adequada para a criação ou
agravamento da situação de insolvência. Ao passo que as alíneas do n.º 3, apesar de
revelarem uma falta dos deveres legais específicos, nomeadamente dos artigos 18º e

179
Veja-se, LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, p. 248-249.
180
Vide SOVERAL MARTINS, Um curso de direito da insolvência, p. 380.
181
Veja-se também, RUI ESTRELA DE OLIVEIRA, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação
da insolvência”, p. 981-983.
182
Veja-se, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-10-2011 Processo: 46/07.8TBSVC-0.L1.S1,
relator: SERRA BAPTISTA, disponível em www.dsgi.pt. No mesmo sentido acórdão do Tribunal da Relação
de Lisboa de 09-11-2010 Processo: 168/07.5TBLNH-D.L1-7, relator: GRAÇA AMARAL, disponível em
www.dgsi.pt. Resulta deste acórdão que a verificação dos comportamentos descritos no artigo186º/3 faz
presumir de “forma ilidível” a existência de culpa grave na atuação dos administradores, sendo
necessário, para a qualificação da insolvência como culposa, provar que a conduta dos administradores
criou ou agravou a situação de insolvência. Refere-se também neste acórdão que a diferença entre os
comportamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo186º “permite concluir” que não foi intenção do
estabelecer no n.º 3 um complemento da noção de insolvência prevista no n.º 1 do artigo186º. de modo
a não ser necessário provar o nexo de causalidade entre a atuação dos administradores e a criação ou
agravamento da situação de insolvência.

60
19º do CIRE e do artigo 65º do CSC, não me parecer ser assim tão grave, ao ponto de
fazer presumir a culpa na insolvência (portanto, presumindo-se também o nexo causal).

Por exemplo, vamos supor que, por qualquer razão, uma empresa não consegue vender
as suas mercadorias e em virtude disso tornou-se insolvente. Ora, o que a lei prevê é
que o devedor em situação de insolência deve pedir a sua declaração de insolvência
dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da sua situação. 183 O que se
pretende com este dever legal é retirar, o mais rápido possível, do tráfego jurídico as
empresas em situação de insolvência de modo a não agravar a sua situação, e com isso
não prejudicar aqueles que com elas contactam, e consequentemente satisfazer da
melhor maneira possível os direitos dos credores. O que significa que o incumprimento
deste dever por si só não é suficiente para criar ou agravar a situação de insolvência,
sendo necessário que para tal tenha também contribuido um outro facto culposo dos
administradores.

Um administrador criterioso e ordenado sabe que tem o dever legal de requerer a


declaração de insolvência do devedor dentro do prazo determinado. Portanto, ao não
cumprir com este dever o administrador faz funcionar a presunção de culpa grave na
sua atuação.184 Mas não já a sua culpa grave na insolvência. Para que isso aconteça, os
interessados têm de provar que a situação de insolvência foi criada ou agravada em
virtude daquele comportamento do administrador, o qual, por sua vez, presume-se com
culpa grave.

Contudo, isso não significa que os credores sociais, caso não consigam provar a culpa
dos administradores na insolvência, vão necessariamente ficar prejudicados, porque,
mesmo que se não qualifique a insolvência como culposa, os credores sociais sempre
podem intentar uma ação judicial ao abrigo do disposto no artigo 78º/1 do CSC e 483º
do CC, por violação de normas de proteção. Para nós, o artigo 18º do CIRE configura
claramente uma norma de proteção para os credores. As ações propostas com
fundamento na violação do disposto no artigo 78º/1 do CSC e 483º do CC, durante a

183
Artigo 18º do CIRE.
184
Artigo 186º/3 do CIRE.

61
pendência do processo de insolvência, devem ser propostas e seguidas pelo
administrador da insolvência, tal como resulta do artigo 82º/3, b) do CIRE.

6. Efeitos da qualificação da insolvência como culposa

Os efeitos da qualificação da insolvência como culposa encontram-se previstos no artigo


189º do CIRE. No presente estudo apenas trataremos de alguns efeitos, nomeadamente
o efeito quanto às pessoas afetadas e o efeito relativo à obrigação de indemnizar os
credores do insolvente, obrigação esta que, atualmente, com as alterações feitas pela
Lei n.º 16/2012 de 20 de abril, recai também sobre as pessoas afetadas, entre elas os
administradores de direito ou de facto do devedor insolvente.

7. Pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa

Nos termos da alínea a) do artigo 189º/2 do CIRE, na sentença que qualifica a insolvência
como culposa, o juiz deve identificar as pessoas afetadas pela qualificação da
insolvência, entre elas os administradores de direito ou de facto do devedor, bem como
fixar o grau de culpa de cada um deles.

Segundo CATARINA SERRA, a inclusão na alínea a) do artigo189º/2 dos técnicos oficiais


de contas e dos revisores oficiais de contas como pessoas afetadas pela qualificação da
insolvência, merecia também que o artigo186º/1 fosse atualizado de forma a incluir no
elenco dos sujeitos responsáveis pela insolvência culposa os técnicos oficiais de contas
e os revisores oficiais de contas, porque doutra forma não se compreende como é que
os técnicos oficiais de contas e os revisores oficiais de contas, nos termos do
artigo189º/2, alínea e), são obrigados a indemnizar os credores do devedor declarado
insolvente, se do artigo186º/1 não resulta que eles sejam responsáveis pela criação ou
agravamento da situação de insolvência 185.

185
CATARINA SERRA, “Emendas à (lei da insolvência) portuguesa - primeiras impressões” In: Direito das
Sociedades em Revista, Ano 4, vol. 7, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 100-101. Para mais informações sobre
as pessoas condenadas a indemnizar os credores sociais vide, MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO,
“Responsabilidade dos administradores pela insolvência”, pp. 102-106.

62
A alínea a) do artigo 189º/2 não constitui um verdadeiro efeito da qualificação da
insolvência como culposa. O que o juiz faz nos termos desta alínea é elencar as pessoas
que serão afetadas com a qualificação186.

Os efeitos propriamente ditos serão: a proibição para administrar património alheio por
um período de tempo que varia entre os 2 e os 10 anos; o impedimento para o exercício
do comércio durante um período de tempo de 2 a 10 anos, bem como a inibição para
ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, etc.; a perda
de todos os créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas
pessoas afetadas e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos
em pagamento desses créditos; por fim, a obrigação de indemnizar os credores sociais
do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças
dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os
afetados.

Entre todos estes efeitos, aquele que mais interessa para a nossa dissertação é a
obrigação de indemnizar os credores do devedor declarado insolvente.

8. A obrigação de indemnizar os credores do devedor insolvente

Nos termos do artigo 189º/2, alínea e), na sentença que qualifica a insolvência como
culposa, o juiz deve condenar as pessoas afetadas (no caso administradores) a pagarem
uma indemnização aos credores sociais do devedor declarado insolvente, no montante
dos créditos não satisfeitos.

A obrigação, que recai sobre os administradores, de indemnizar os credores do devedor


declarado insolvente por créditos não satisfeitos, já existia ao abrigo do CPEREF mas
com algumas diferenças, nomeadamente nos artigos 126º-A e 126º-B, aditados pelo
Decreto-Lei n.º 315/98, de 20 de outubro; portanto, não se trata propriamente de uma
novidade do CIRE, apenas foi recuperado um regime que já vigorava no CPEREF e que o

186
MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de Direito da Insolvência, p. 134.

63
legislador de 2004, no Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, diploma que aprovou o
CIRE, decidiu afastar”187.

Por sua vez, a falta de uma disposição legal de imputação de danos aos administradores
pela insolvência culposa, nomeadamente entre 2004 e 2012, onerava o intérprete-
aplicador a ter de procurar, por exemplo no CSC ou no CC, uma solução para o problema.
Como podemos imaginar, a ausência desse dispositivo dificultava o combate às
insolvências dolosas ou fraudulentas188.

Com as alterações feitas pela Lei n. º16/2012, de 20 de abril, esta carência foi suprida,
nomeadamente pela alínea e) do artigo 189º/2, e passamos a ter uma norma que nos
permite diretamente imputar certos danos aos administradores, facilitando-se desta
forma o trabalho do intérprete-aplicador.

Criticando a solução adotada na alínea e) do artigo 189º/2, RUI PINTO DUARTE defende
que a tramitação do incidente de qualificação da insolvência não é o meio adequado
para se apurar a responsabilidade pessoal dos administradores. Para isso, seria
necessário que num processo judicial próprio se demonstrasse em que medida o
comportamento doloso ou com culpa grave dos administradores contribuiu para que os
credores sociais deixassem de receber os seus créditos 189.

Voltando ao nosso ponto, a responsabilidade civil dos administradores pela insolvência


culposa é, nos termos do artigo 189º/2 alínea e), uma responsabilidade limitada, pois só
abrange os créditos não satisfeitos, e não os prejuízos sofridos pelos credores, tal como
se previa no anteprojeto do CIRE.

187
Para mais informações, veja-se o preâmbulo do CIRE, n.º 40 onde se lê que, “os regimes então
instituídos a este propósito - a responsabilização solidária dos administradores (com pressupostos fluidos
e incorretamente explicitados) e a possibilidade de declaração da sua falência conjuntamente com a do
devedor - não se afiguram tecnicamente corretos nem idóneos para o fim a que se destinam. Por outro
lado, a sua aplicação ficava na dependência de requerimento formulado por algum credor ou pelo
Ministério Público, etc”.
188
Vide ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na lei
n.º 16/2012, de 20 de abril”, p. 278. Segundo JOSÉ MANUEL BRANCO, Responsabilidade patrimonial e
insolvência culposa: (da falência punitiva à insolvência reconstitutiva) reimpressão, Almedina, Coimbra,
2015, pp. 29-30, antes das alterações feitas pela lei n.º 16/2012, de 20 de abril o único efeito patrimonial
da insolvência culposa, era o previsto na alínea d) do artigo 189º/2 do CIRE.
189
Veja-se RUI PINTO DUARTE, “Reflexões de política legislativa sobre a recuperação de empresas” In: II
Congresso de Direito da Insolvência Lisboa, 2014, p. 350.

64
De acordo com ADELAIDE MENEZES LEITÃO, essa diferença de redação entre o
anteprojeto do CIRE e a alínea e) do artigo 189º/2 parece querer significar que só estão
abrangidos os créditos reclamados ou reconhecidos e não satisfeitos 190. Portanto, julgo
que só abrange os créditos da insolvência, e não já os créditos sobre a massa insolvente
(por exemplo, as custas do processo de insolvência; as remunerações do administrador
da insolvência; as despesas deste e dos membros da comissão de credores etc.).

Esta interpretação faz todo sentido na medida em que os créditos sobre a insolvência
têm um fundamento anterior ao da declaração de insolvência, ao passo que os outros
(créditos sobre a massa) surgem posteriormente com a abertura do processo. A
obrigação de indemnizar os credores do devedor declarado insolvente que recai sobre
as pessoas afetadas pela qualificação da insolvência, tem por base o seu
comportamento doloso ou com culpa grave, que criou ou agravou a situação de
insolvência, comportamento esse que deve ser verificado até três anos antes do início
do processo de insolvência. Daí que do meu ponto de vista, essa indemnização visa
sobretudo satisfazer os créditos da insolvência e não tanto os créditos/credores
contemporâneos ou posteriores ao início do processo191.

Estes créditos têm de ser reclamados ou pelo menos reconhecidos.

Nos termos do artigo 189º/2, alínea e), prevê-se expressamente que as pessoas afetadas
são obrigadas a indemnizar os credores do devedor declarado insolvente. À primeira
vista, ficamos com a impressão de que esta indemnização é paga diretamente a cada
credor ainda na pendência do processo, mas não tem sido este o entendimento da
doutrina192. Entende-se que, em nome do princípio da igualdade de tratamento dos

190
Vide ADELAIDE MENEZES LEITÃO “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na lei
n.º 16/2012, de 20 de abril”, p. 279.
191
Veja-se SOVERAL MARTINS, Um Curso de Direito da Insolvência p. 388. Segundo o autor, não se justifica
que a obrigação de indemnizar os credores do devedor insolvente abranja também os credores ou
créditos “cujo fundamento” surge depois da declaração de insolvência. “Isso não seria razoável tendo em
conta” o fundamento que leva alguém a ser considerado afetado pela qualificação da insolvência como
culposa.
192
Veja-se MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de direito da insolvência, p. 142. SOVERAL MARTINS,
Um curso de direito da insolvência, pp.388-389. MARIA DE FÁTIMA RIBERIRO, “Responsabilidade dos
administradores pela insolvência”, p. 107.

65
credores, primeiramente estes valores integram a massa insolvente e só posteriormente
servirão para pagar os credores.

A responsabilidade civil dos administradores pela insolvência culposa é uma


responsabilidade solidária na medida em que pode ser exigida a qualquer um dos
afetados pela qualificação da insolvência. Daí ser importante que, na sentença, o juiz
fixe o grau de culpa de cada uma das pessoas afetadas, porque entre eles existe o direito
de regresso, na medida das respetivas culpas artigo 497º/2, do CC.

A responsabilidade civil dos administradores pela insolvência culposa é uma


responsabilidade ou obrigação que se estende até às forças do património das pessoas
afetadas. Coloca-se a questão se saber se isto dizer que para o cumprimento de tal
obrigação apenas responde o património penhorável do devedor, ou se quererá dizer
outra coisa. Para LUÍS MENEZES LEITÃO, “parece, no entanto, que neste caso o que a lei
pretende é excluir a possibilidade de os afetados pela qualificação serem declarados
insolventes por não poderem cumprir esta obrigação de indemnização na sua
integralidade, dado que a mesma se reconduz ao montante correspondente aos seus
patrimónios”193. Para mim, faz sentido está interpretação de LUÍS MENEZES LEITÃO
porque a regra geral de que pelo cumprimento das obrigações reponde todo o
património penhorável do devedor (artigo 601º), bem como a regra sobre a execução
de bens de terceiro artigo (818º), já estão no CC, portanto isto seria uma mera repetição.

A lei no artigo189º/4 refere-se ao “montante dos prejuízos sofridos”, quando o juiz for
aplicar a sanção prevista na alínea e) do n.º 2. Como bem nos alerta ADELAIDE MENEZES
LEITÃO, “mais uma vez o legislador não teve o cuidado devido” 194 porque não adaptou
a redação do n.º 4, de modo a estar em conformidade com a redação do n.º 2, alínea e).
Repare-se que o n.º 2 se refere ao montante dos créditos não satisfeitos, ao passo que
no n.º 4 mantém-se a expressão “o montante dos prejuízos sofridos”. Como é evidente,
isso levanta sérias dificuldades para o intérprete-aplicador.

193
Vide LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito da Insolvência, p. 255.
194
Vide ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na lei
n.º 16/2012, de 20 de abril”, p. 279.

66
Segundo ADELAIDE MENEZES LEITÃO, uma das formas de acabarmos com esta aparente
discrepância, entre o conteúdo literal do n.º 2 alínea e) e o n.º 4 do artigo 189º, passa
por acharmos um denominador comum entre estas duas expressões, e a solução
“parece apontar para os créditos não satisfeitos”195, por ser esta a expressão contida na
letra do n.º 2, alínea e). No mesmo sentido, MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO considera que a
falta de coordenação entre o artigo 189º/ 2 alínea e) e o n.º 4 do mesmo preceito, resulta
da vontade do legislador em afastar a função ressarcitória que inicialmente foi atribuída
a alínea e) no anteprojeto do diploma de alteração do CIRE de 24 de novembro de 2011.

No anteprojeto, a alínea e) do artigo 189 referia-se à obrigação de indemnizar os


credores do devedor insolvente pelos “prejuízos que estes hajam sofrido”, todavia, na
redação final do artigo em referência, o legislador afastou a expressão “prejuízos que
estes hajam sofrido”, para obrigação de indemnizar “no montante dos créditos não
satisfeitos” e manteve no n.º 4 a expressão “o montante dos prejuízos sofridos”, quando
o juiz for aplicar a sanção prevista na alínea e) do n.º 2. Desse modo tendo em conta o
“elemento histórico” o n.º 4 deve ser interpretado em conformidade com o sentido
resultante da alínea e)196.

É de notar que, uma vez verificada a insolvência culposa, o juiz não pode deixar de
aplicar a sanção prevista na alínea e). Portanto, está vinculado à sanção aí estabelecida,
e a mesma não precisa de ser requerida, digamos que funciona automaticamente. Neste
último seguimento o CIRE é diferente do CPEREF, nomeadamente do artigo 126º-B/2,
onde se exigia que a indemnização aí prevista fosse requerida por qualquer credor ou
pelo Ministério Público.

195
ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na lei n.º
16/2012, de 20 de abril”, p. 279.
196
MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, “Responsabilidade dos administradores pela insolvência”, p. 100.

67
IV. RESPONSABILIDADE INSOLVENCIAL VERSUS RESPONSABILIDADE SOCIETÁRIA POR
VIOLAÇÃO DE NORMAS DE PROTEÇÃO

1. Aspetos gerais

Até ao momento, estávamos a tratar da responsabilidade civil dos administradores


perante os credores sociais, no âmbito de um processo de insolvência. Mas a
responsabilidade dos administradores perante os credores sociais não fica por aí, existe
também a responsabilidade civil destes no âmbito societário, por exemplo a prevista no
artigo 78º/1 do CSC.

O dever de apresentação à insolvência previsto no artigo 18º do CIRE pode servir de


fundamento para a responsabilidade civil dos administradores por insolvência culposa
nos termos do artigo 186º/3, a), bem como por violação de norma de proteção do artigo
78º/1 do CSC.

Neste ponto do trabalho, interessa-nos saber como se relacionam uma e outra, e quais
os requisitos ou pressupostos da responsabilidade societária, uma vez que já tratamos
dos pressupostos da responsabilidade insolvencial.

Com as alterações feitas ao artigo 189º do CIRE pela Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, os
credores socias passaram a estar mais protegidos contra as atuações dolosas ou com
culpa grave dos administradores societários. Por um lado, temos o artigo 189º/2 alínea
e) que os obriga a indemnizar os credores sociais pelos créditos não satisfeitos quando
a insolvência é qualificada como culposa e, por outro lado, temos o artigo 78º/1 do CSC
que os obriga também a indemnizar os credores sociais pela inobservância culposa de
disposições legais ou contratuais destinadas à proteção dos credores, quando o
património social se torne insuficiente para a satisfação dos respetivos créditos.

2. Pressupostos de aplicação do artigo 78º do CSC

Antes de partirmos para análise dos pressupostos da responsabilidade civil dos


administradores perante os credores sociais previstas no artigo 78º/1 do CSC, é

68
importante salientar que, de acordo com ADELAIDE MENEZES LEITÃO, a
responsabilidade civil dos administradores perante os credores sociais “encontra-se
imbricado no modelo de responsabilidade” 197 civil destes (administradores) perante a
sociedade198.

A questão fundamental que se coloca a este nível consiste em saber se os deveres


fundamentais que regulam as atividades dos administradores sociais não devem ser
também de uma certa forma considerados como normas de proteção para os credores
sociais, na medida em que no artigo 64/1do CSC se estabelecem deveres de cuidado e
de lealdade para a proteção dos interesses da sociedade, bem como para proteção dos
interesses de outros sujeitos importantes para a sustentabilidade da sociedade, tais
como os seus trabalhadores, clientes e credores.

Com isto, o que pretendemos é demonstrar que os administradores no exercício das


suas funções, bem como no cumprimento dos seus deveres, devem ter também em
consideração os interesses dos credores sociais. Queremos afirmar que tais deveres
protegem também, ainda que de uma forma reflexa, os interesses dos credores
sociais.199

Nos termos do artigo 78º/1 do CSC, os gerentes ou administradores são


responsabilizados perante os credores sociais quando, por inobservância culposa de
disposições legais ou contratuais destinadas à proteção destes, o património social se
torne insuficiente para a satisfação dos seus créditos.

É de notar que, para além dos requisitos previstos na norma em análise, a


responsabilidade civil dos administradores perante os credores sociais pressupõe

197
ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Responsabilidade dos administradores para com a sociedade e os
credores sociais por violação de normas de protecção” In: Direito e Justiça, RFDUCP, vol. I Lisboa: 2011,
p.46.
198
ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Responsabilidade dos administradores para com a sociedade e os
credores sociais por violação de normas de protecção”, p.46.
199
Veja-se ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Responsabilidade dos administradores para com a sociedade e
os credores sociais por violação de normas de protecção”, pp. 46-47 Embora se possa admitir uma certa
discricionariedade na administração da empresa, contudo também é do interesse da sociedade cumprir
as suas obrigações perante os credores, portanto, não se admite que os administradores desrespeitem
disposições legais ou contratuais de proteção.

69
também a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil aquiliana ou delitual 200,
constante do artigo 483º ss do CC, porque entre os administradores e os credores sociais
não existe uma relação obrigacional201.

Trata-se de uma responsabilidade civil subsidiária, na medida em que os


administradores só respondem perante os credores sociais quando o património da
sociedade se torna insuficiente por culpa sua, porque, como sabemos, pelo
incumprimento das obrigações da sociedade responde a própria sociedade. 202 Como
entre os credores sociais e os administradores não existe uma relação direta, a relação
que se estabelece é entre a sociedade e os credores, daí que os administradores só
respondem quando por culpa sua o património social se torne insuficiente para
satisfazer os créditos dos respetivos credores. Assim sendo, para que os administradores
respondam perante os credores sociais, nos termos do referido artigo, é necessário
acharmos uma norma de proteção que os administradores tenham violado e, além
disso, que o património social se tenha tornado insuficiente em virtude dessa violação.

Portanto, como pressupostos de aplicação do artigo 78/1 do CSC, teremos o seguinte:

1) A falta de observância culposa, de disposições legais ou contratuais destinadas à


proteção dos credores sociais.

O CSC prevê várias normas que visam proteger os interesses dos credores sociais; a título
de exemplo trazemos as normas respeitantes à conservação do capital social (artigos
31º-35º), e as normas sobre reserva legal (artigo 218º). Fora do CSC encontra-se, a título
de exemplo, os (artigos 18º e 19º) do CIRE, respeitantes ao dever que recai sobre os
administradores de requererem a declaração de insolvência do devedor 203.

O artigo 78º/1 do CSC refere-se também a culpa dos administradores, pelo que a
inobservância das disposições legais ou contratuais tem de ser culposa.

200
MENEZES CORDEIRO, Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades comerciais, Lex,
Lisboa, 1997, pp. 494-495.
201
COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal” in:
Questões de Direito Societário em Portugal e no Brasil, Almedina, Coimbra, 2012, p.151.
202
ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Responsabilidade dos administradores para com a sociedade e os
credores sociais por violação de normas de protecção”, p. 48. Veja-se também artigos 798º e 799º do CC.
203
COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, p. 149.

70
A culpa, nesse caso, assume qualquer uma das suas modalidades, dolo, negligência ou
mera culpa. No caso da negligência, esta deve ser aferida de acordo com a diligência de
um gestor criterioso e ordenado (artigo 64º/1, alínea a) do CSC).

De acordo com MARIA ELISABETE RAMOS, o dever de diligência de um gestor criterioso


e ordenado “identifica-se com a medida de esforço ou colaboração exigível ao devedor
no cumprimento das suas obrigações e expressa aquele complexo de cuidados que o
devedor deve normalmente empregar no cumprimento da sua obrigação, tendo em
conta a natureza da relação particular e todas as circunstâncias de facto que concorrem
para a determinar”204.

2) A insuficiência patrimonial da sociedade, ao ponto de a mesma não poder satisfazer


os créditos dos respetivos credores.

Neste caso, teremos como dano direto da sociedade, a diminuição do património social
e, como dano indireto dos credores, a insuficiência patrimonial para a satisfação dos
respetivos créditos 205.

Como havíamos referido acima, para além dos requisitos do artigo 78º/1 do CSC, é
também necessária a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil delitual,
como o facto; a ilicitude; a culpa; o dano e o nexo causal. Veremos cada um destes
pressupostos de forma breve.

3. Pressupostos gerais da responsabilidade civil

3.1 O facto

Para que haja obrigação de indemnizar é necessário um “facto voluntário do agente”206.


Trata-se de atos humanos controláveis e domináveis pela vontade humana, o que exclui

204
Vide MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades
anónimas perante os credores sociais, p. 80. E o artigo 64º/1 do CSC. De facto, o código prevê que os
administradores, no exercício das suas funções, devem observar deveres de cuidado e de lealdade
empregando para tal elevados padrões de diligência, de acordo com um gestor criterioso e ordenado.
205
Vide COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, P.
149.
206
Vide ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vo. I, 10.ª edição, Coimbra: Almedina, 2003, p. 525.

71
deste contexto todos os eventos ou factos naturais aptos a produzirem danos. O facto
consiste numa ação ou numa omissão do agente. Como exemplo de um comportamento
ativo, temos a violação do “dever geral de abstenção” ou de não interferir na esfera
jurídica do titular de um direito absoluto 207 e como exemplo de um comportamento
omissivo temos a não adoção de uma conduta específica a que se está obrigado, que
muito provavelmente teria evita a verificação do dano 208. No caso concreto dos
administradores, esta ação ou omissão deve resultar de atos praticados no/e por causa
do exercício das suas funções, o que quer dizer que todos os atos praticados fora do
exercício das suas funções, ainda que seja durante o mesmo, caiem no âmbito do regime
comum da responsabilidade civil209.

3.2 A ilicitude

No artigo 483º do CC está prevista a obrigação de indemnizar por parte de quem, de


forma ilícita, violar o direito de outrem ou disposição legal destinada a proteger
interesses alheios.

O artigo 483º do CC consagra duas modalidades de ilicitude, dolo ou mera culpa.

Na primeira modalidade de ilicitude, temos a violação ilícita de um direito de outrem


(direitos subjetivos); na segunda modalidade, temos a violação ilícita de disposições
legais destinadas a proteger interesses alheios. Neste último caso, temos as chamadas
normas de proteção e é aqui que se enquadra o tipo de ilícito praticado pelos
administradores a que se refere o artigo 78º/1 do CSC.

De acordo com LUÍS MENEZES LEITÃO, as normas de proteção são “normas que, embora
dirigidas a tutela de interesses particulares, quer exclusivamente, quer conjuntamente
com o interesse público, não atribuem aos titulares desses interesses um verdadeiro

207
Vide ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, p.527.
208
Vide ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, p. 528.
209
MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades
anónimas perante os credores sociais, pp.188-190.

72
direito subjetivo, por não lhes atribuírem em exclusivo o aproveitamento de um
bem”210.

Para que haja violação das normas de proteção será necessária a verificação dos
seguintes pressupostos:

“a) a não adoção de um comportamento, definido em termos precisos pela norma;

b) que o fim dessa imposição seja dirigido à tutela de interesses particulares;

c) a verificação de um dano no âmbito do círculo de interesses tutelados por esta via” 211.

Caberá ao lesado (no caso, o credor) achar uma norma em sentido material que
imponha ou proíba um determinado comportamento aos administradores e que os
mesmos a tenham violado e que, consequentemente, esta norma seja efetivamente
uma norma de proteção para os credores.

3.3 A culpa

Em termos abstratos, a culpa consiste num juízo de valor da conduta do agente por este
não ter agido de acordo com o direito, de modo a evitar o dano, tendo escolhido agir
contra o direito, quando podia ter agido de forma lícita.

O artigo 78º/1 do CSC não define o tipo de culpa dos administradores, mas o artigo
483º/1 do CC prevê a culpa do agente, quer a título de dolo ou de mera culpa. Quer num
caso quer noutro, existe a obrigação de indemnizar (artigo 483º/1 parte final). Sendo
que, nos casos de mera culpa, o valor da indemnização pode ser equitativamente fixado
em montante inferior ao que caberia aos danos causados, desde que o grau de culpa do
agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o
justifiquem (artigo 494º do CC).

210
Veja-se LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. I, 6ª ed., Almedina, Coimbra: 2007, p. 297.
211
Veja-se LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, vol. I, 6ª, pp. 296-297. Para que uma norma seja
considerada norma de proteção é preciso que o fim da mesma “consista especificamente na tutela de
interesses particulares e não do interesse geral. E exige-se que o dano se verifique no círculo de interesses
que a norma visa tutelar”.

73
Relativamente ao critério de apreciação da culpa, o artigo 487º/2 do CC refere que a
culpa do agente deve ser avaliada, na ausência de outro critério legal, pela diligência de
um bom pai de família, tendo em conta as circunstâncias de cada caso.

No caso dos administradores sociais, a culpa será aferida de acordo com o padrão de
diligência de um gestor criterioso e ordenado 212.

Quanto à prova da culpa, é de notar que o artigo 72º/1 do CSC, relativamente à


responsabilidade dos administradores perante a sociedade, consagra uma presunção de
culpa. Portanto caberá então aos administradores provarem que agiram de acordo com
o comportamento de um gestor ordenado e criterioso, a fim de poderem afastar a
presunção de culpa que sobre si recai. Mas apesar de o artigo 78º/5 fazer uma remissão
para o artigo 72º, o mesmo não remete para o n.º 1 do referido artigo, o que quer dizer
que, no caso concreto do artigo78º/1, não há qualquer presunção de culpa, cabendo ao
credor provar a culpa do administrador, tal como resulta do artigo487º/1 do CC 213.

3.4 O dano

Segundo ANTUNES VARELA, a obrigação de indemnizar pressupõe que o facto ilícito e


culposo tenha causado um prejuízo a alguém (dano). Sendo assim, o dano é “condição
essencial” da obrigação de indemnizar214. Para aferirmos o dano que os administradores
estão obrigados a reparar, temos que primeiramente fazer uma breve exposição sobre
algumas modalidades que o dano pode assumir, como por exemplo o dano patrimonial,
o dano direto e o dano indireto.

Relativamente ao dano patrimonial, de acordo com ANTUNES VARELA, consiste na


diminuição patrimonial, resultante da diferença entre a situação patrimonial do lesado
que existia antes da verificação do facto ilícito e a que resulta após a verificação do

212
Vide MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades
anónimas perante os credores sociais p. 219. “Assim, se por descuido e falta de zelo, ou de uma forma
dolosa, o administrador ou diretor se desvia desse modelo apresentado pela lei, e com isso pratica um
facto ilícito, viola uma disposição legal ou contratual destinada à proteção dos credores sociais e provoca
um resultado danoso, será obrigado a ressarcir os danos”.
213
COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, P.151.
214
Vide ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, p. 597.

74
mesmo215. Dentro do dano patrimonial encontramos os danos emergentes e os lucros
cessantes216. Não trataremos aqui deste assunto.

O dano direto por sua vez traduz-se na perda imediata de um bem ou valor
juridicamente tutelado. Ao passo que o dano indireto se traduz numa perda mediata de
um bem ou direito, como consequência de um dano direto217.

Assim sendo, o dano dos credores sociais é um dano indireto na medida em que para a
sua verificação é necessário em primeiro lugar um dano direto da sociedade que,
consequentemente, se vai traduzir na sua diminuição patrimonial ao ponto de esta não
poder cumprir com as suas obrigações, ou melhor, não poder pagar os créditos dos
respetivos credores218.

Mesmo que a sociedade sofra um dano no seu património e ainda assim consiga cumprir
com as suas obrigações, os credores sociais não podem intentar uma ação contra os
administradores por não se verificar qualquer dano na sua esfera jurídica. Nestes casos
o que pode existir é uma responsabilidade dos administradores perante a sociedade 219.

Pelo que os credores sociais só podem reagir contra os administradores na medida em


que do dano sofrido pela sociedade resulta uma insuficiência patrimonial por culpa
destes, que a impossibilita de satisfazer os seus créditos, dano esse que tem de resultar
da violação de uma norma de proteção para credores. Porque de outra forma, se a
sociedade sofrer um dano em virtude da violação de outras normas que não sejam
normas de proteção, ainda que os credores sociais saiam mediatamente lesados, não
podem atacar diretamente os administradores sociais. O que podem fazer é lançar mão
de uma ação sub-rogatória nos termos dos artigos 606º do CC e 78º e 72º do CSC 220.

215
Vide ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, p. 599.
216
Vide ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, p. 599.
217
ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, p. 601, de acordo com o autor, os danos diretos “são os
efeitos imediatos do facto ilícito” e os danos indiretos “são as consequências mediatas ou remotas do
dano direto”.
218
COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, p. 149, e
“Diálogos com a jurisprudência, II- Responsabilidade dos administradores para com credores sociais e
desconsideração da personalidade jurídica” In: Direito das Sociedades em Revista, Ano, 2, Vol., 3
Almedina, Coimbra, 2010, p. 53.
219
COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, p. 150.
220
Vide COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, pp.
149-150.

75
Uma vez que se tem entendido que o dano dos credores sociais é um dano indireto, isto
quer dizer também que a responsabilidade civil dos administradores perante os
credores está limitada pelo montante dos prejuízos que estes causarem à sociedade 221.

3.5 O nexo causal

O artigo 563º do CC prevê que a obrigação de indemnizar apenas existe em relação aos
danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. De acordo com
alguns autores está aqui consagrada a teoria da causalidade adequada. Esta teoria
compreende uma vertente positiva e outra negativa.

Segundo MARIA ELISABETE RAMOS, tendo em conta a vertente positiva da teoria da


causalidade adequada, para que haja obrigação de indemnizar é necessário que o facto
do agente, para além de ser “condição sine qua non do dano”222, seja também, de um
modo geral e em abstrato, apto a produzir o dano.

Tendo em conta a vertente negativa da mesma teoria, o facto só deixará de ser causa
adequada para produção do dano quando de um modo geral e em abstrato o mesmo se
revelar indiferente para produzir o dano, só sendo causa adequada quando para tal
tenha também contribuído alguma “circunstância excecional”.

Segundo MARIA ELISABETE RAMOS, o CC, no seu artigo 563º, apenas tem presente o
pensamento da teoria da causalidade adequada, não tendo preferência por qualquer
das vertentes da teoria em causa. Segundo a autora, “a doutrina prefere” adotar a
vertente negativa “nos casos de responsabilidade civil por factos ilícitos e culposos” 223.

MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades anónimas
perante os credores sociais, pp. 222-227.
221
Vide COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal”, p.
150, e MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades
anónimas perante os credores sociais p, 226.
222
MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades
anónimas perante os credores sociais, p.262. De acordo com uma ““formulação positiva” da teoria da
causalidade adequada, dir-se-á que o facto será causa adequada do dano sempre que este constitua uma
consequência normal e típica daquele, e sempre que, verificado o facto, se possa prever o dano como
consequência natural ou como um efeito provável dessa ocorrência”.
223
Vide MARIA ELISABETE RAMOS, Responsabilidade civil dos administradores e diretores de sociedades
anónimas perante os credores sociais, pp. 261-263.

76
No caso da responsabilidade civil dos administradores ou gerentes, perante os credores
sociais, temos de ter em conta a vertente negativa do nexo causal, por se tratar de uma
responsabilidade por factos ilícitos.

Concluindo, para que se possa responsabilizar os administradores perante os credores


sociais por violação de normas de proteção nos termos do artigo 78º/1 do CSC, torna-se
indispensável acharmos uma disposição legal ou contratual de proteção de credores,
que são os artigos 18º e 19º do CIRE, e provar em que medida o não cumprimento
daquele dever (apresentação atempada da sociedade à insolvência) fez com que o
património social se tornasse insuficiente para a satisfação dos respetivos créditos.

Importa salientar que o artigo 18º do CIRE serve para, por um lado, fundamentar a
responsabilidade civil dos administradores por insolvência culposa nos termos do artigo
186º/3 a) como por outro lado, serve para fundamentar a responsabilidade societária
dos administradores perante os credores sociais por violação de normas de proteção,
nos termos do artigo 78º/1 do CSC.

Entendo que o artigo 18º do CIRE é claramente uma norma de proteção para credores,
na medida em que impõem um dever. Dever esse que consiste em o devedor requerer
a sua declaração de insolvência dentro de determinado prazo. E este dever, por sua vez,
tem de ser levado a cabo pelos administradores, ou melhor, pelo órgão de
administração do devedor.

No entanto, este dever tem um fim, que é a abertura do processo de insolvência, e com
isto procura-se alcançar uma das finalidades do processo de insolvência, que passa ou
pela liquidação do património do devedor e a repartição do produto obtido pelos
credores, ou por um plano de insolvência que pode prever a recuperação da empresa
(artigo 1º do CIRE).

Quer num caso quer noutro, visa-se sempre proteger o interesse dos credores. Com a
liquidação do património do devedor e a repartição do produto obtido pelos credores,
procura-se, em primeiro lugar, retirar do tráfego jurídico as empresas em situação de
insolvência de modo a não agravar a sua situação, bem como a das entidades ou
empresas que com ela se relacionam. E, com a recuperação da empresa, o que se

77
pretende é a manutenção das atividades da empresa na titularidade do devedor ou de
terceiro e, consequentemente o pagamento aos credores à custa dos respetivos
rendimentos da exploração da empresa. Como vemos, procura-se sempre acautelar os
direitos dos credores 224.

As normas de proteção devem ter como fim a tutela de um interesse particular, podendo
visar também a tutela de um interesse geral, mas é importante podermos retirar delas
um interesse particular.

As normas de proteção devem determinar em termos precisos a adoção ou não de um


determinado comportamento, sendo que o dano deve verificar-se dentro do círculo de
interesses protegidos pela norma.

Do meu ponto de vista, o artigo 18º do CIRE enquadra-se perfeitamente no que


acabamos de descrever. Tem uma finalidade, que é o processo de insolvência, que por
sua vez tem um objetivo, que passa ou pelo plano de insolvência ou pela liquidação do
património do devedor para pagar aos credores, e que também determina, em termos
precisos, a adoção de um comportamento. Esta consiste na obrigação de o devedor
representado pelos seus administradores pedir a declaração de insolvência dentro dos
30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita
no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la.

Repita-se que, apesar de tudo, não basta afirmarmos e provarmos que o artigo 18º do
CIRE constitui uma norma de proteção para os credores, é também necessário alegar e
provar em que medida o não cumprimento daquele dever fez com que o património do
devedor se tornasse insuficiente para a satisfação dos respetivos créditos.

4. Pontos de contactos e diferenças entre responsabilidade insolvencial e


responsabilidade societária

A obrigação de indemnizar os credores sociais que recai sobre os administradores no


âmbito do CSC, nomeadamente no artigo 78º/1, não depende de um processo de

224
Veja-se o artigo 195º do CIRE.

78
insolvência, sendo que muitas das vezes podemos até estar longe de uma situação de
insolvência ou de um processo de insolvência225. Neste caso, a responsabilidade
societária é mais abrangente do que a prevista no artigo 189º/2 alínea e) do CIRE,
porque esta pressupõe que estejamos perante um processo de insolvência. Mas, por
outro lado, a responsabilidade societária é mais exigente relativamente à atividade
probatória dos vários pressupostos que constituem a obrigação de indemnizar, porque,
aqui, não há qualquer presunção de dolo ou culpa grave no comportamento dos
administradores, ao passo que na insolvência culposa temos presunções de dolo ou
culpa grave relativamente comportamento dos administradores.

Tratando-se de um devedor insolvente, a ação destinada a indemnizar os prejuízos


causados aos credores sociais por violação de normas de proteção passa a correr por
apenso ao processo de insolvência, de acordo com o artigo 82º/6 do CIRE. Nos termos
do artigo 82º/3, alínea b), no decurso do processo de insolvência, o administrador da
insolvência tem legitimidade exclusiva para submeter e dar seguimento às ações
destinadas a indemnizar os prejuízos causados à maioria dos credores da insolvência
pela diminuição do património integrante da massa insolvente, propostas tanto
anteriormente como posteriormente à declaração de insolvência.

Assim sendo, e uma vez que o artigo 82º/3 confere legitimidade exclusiva ao
administrador da insolvência, surge a questão de saber por que razão os credores
sociais, na pendência do processo de insolvência, ficam limitados ou destituídos do seu
poder de ação contra os administradores do devedor insolvente.

A resposta a esta questão parece passar pelo princípio da igualdade de tratamento dos
credores 226. Parece-me residir aqui um dos pontos de contacto entre uma e outra das
responsabilidades.

Vejamos: no que toca aos danos indemnizáveis, a responsabilidade insolvencial é


limitada, pois, nos termos da alínea e) do artigo 189º/2, só abrange os créditos não
satisfeitos, e não os prejuízos sofridos pelos credores. O mesmo se passa na

225
Veja-se ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na
lei n.º 16/2012, de 20 de abril”, p. 280.
226
Para mais informações, veja-se MARIA ELISABETE RAMOS, “Insolvência da sociedade e efetivação da
responsabilidade civil dos administradores”, pp. 471-473.

79
responsabilidade societária, em que a responsabilidade dos administradores perante os
credores sociais está limitada pelo montante dos prejuízos que estes causarem à
sociedade, e não os prejuízos sofridos pelos credores. Por exemplo, se os prejuízos dos
credores for de 200,000 euros e se venha a provar que desse montante os
administradores contribuíram com 50 000 euros, os administradores só estão obrigados
a indemnizar os credores sociais no valor de 50 000 euros, sendo que peloos outros 150
000 euros, terá que ser a sociedade a responder. Concluindo, os credores não podem
exigir mais do que aquilo a que os administradores estão obrigados.

Em ambos os casos, trata-se de uma responsabilidade solidária, o que quer dizer que os
credores socias podem exigir o cumprimento da obrigação a qualquer um dos
administradores 227. E entre os administradores existe o direito de regresso.

Relativamente ao facto relevante (ação/omissão), para efeitos de responsabilização dos


administradores perante os credores sociais, as coisas já são diferentes. Na
responsabilidade insolvencial, estes factos têm de ser apurados ou praticados dentro do
limite temporal dos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, ao passo
que na responsabilidade societária os factos ou comportamento dos administradores
podem reportar-se ou serem praticados muito antes do limite temporal dos três anos
anteriores ao início do processo de insolvência, podendo estar também em causa uma
atuação com culpa leve228, e não só com dolo ou culpa grave como no caso da
responsabilidade insolvencial. Este é um dos pontos de diferença entre uma
responsabilidade e outra. Julgo que aqui reside uma das vantagens de se manter esta
dualidade de responsabilidades dos administradores perante os credores sociais 229.

No que toca à imputação de danos, as coisas são bem mais fáceis para os credores
sociais no âmbito do processo de insolvência, na medida em que basta que se qualifique
a insolvência como culposa para que os administradores do devedor declarado
insolvente sejam obrigados a indenizar, não sendo necessário procurar uma norma legal
ou contratual de proteção230, ao passo que na responsabilidade societária é preciso

227
Artigos 189º/2 alínea e) do CIRE, e 78º/5 do CSC, que remete para o artigo 73º do CSC.
228
Vide MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de direito da insolvência, p.143.
229
Vide MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de direito da insolvência, p.143.
230
Veja-se ADELAIDE MENEZES LEITÃO, “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na
lei n.º 16/2012, de 20 de abril”, p. 280. No mesmo sentido MARIA DO ROSÁRIO EPIFÂNIO, Manual de

80
achar uma norma de proteção e fazer-se toda uma atividade probatória para que os
administradores sejam obrigados a indemnizar.

direito da insolvência, p.143. refere que na responsabilidade insolvencial, “é facilitada a prova em matéria
de danos indemnizáveis, cujo montante está dissociado de um nexo de causalidade com o facto que os
gerou”.

81
V. CONCLUSÕES

Ao longo da minha dissertação cheguei à conclusão de que, com as alterações feitas pela
Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, os credores sociais têm hoje uma maior proteção contra
o comportamento doloso ou com culpa grave dos administradores que podem causar
danos à sociedade e por sua vez aos credores.

Cheguei ainda à conclusão de que, nos dias de hoje, será mais fácil levar a cabo uma das
finalidades do CIRE, no caso, a que consiste em acabar com as insolvências dolosas ou
fraudulentas.

Relativamente ao cumprimento do dever de apresentação à insolvência, previsto no


artigo 18º do CIRE, concluí que o mesmo implica que o devedor esteja efetivamente
numa situação de insolvência atual e não de insolvência iminente. E que, apesar de o
artigo 3º/1 se referir ao estado de insolvência como o não cumprimento de obrigações
vencidas, o que verdadeiramente importa, segundo a doutrina e a jurisprudência, para
a definição do estado de insolvência, é a impossibilidade de o devedor cumprir
pontualmente com as suas obrigações, e que o facto de o ativo de uma pessoa ser
manifestamente superior ao seu passivo não significa que o mesmo não esteja em
situação de insolvência: o que realmente importa é saber se o devedor cumpre ou não
cumpre pontualmente as suas obrigações.

O que significa que um devedor que tenha o seu ativo superior ao passivo, se não
cumprir pontualmente com as suas obrigações, encontra-se em estado de insolvência.

Também pude concluir que para a noção de insolvência basta o não cumprimento de
uma única obrigação, desde que a mesma assuma relevância no total das obrigações
assumidas pelo devedor, ao ponto de demonstrar que o mesmo não cumprirá com o
restante das suas obrigações.

Concluí também que o dever de apresentar a sociedade à insolvência, caso não seja
cumprido pode, por um lado, dar lugar à responsabilidade dos administradores por
insolvência culposa, prevista no artigo 186º/3, alínea a) do CIRE, e, por outro lado, pode
fundamentar a responsabilidade dos administradores perante credores sociais, por
violação de normas de proteção, nos termos do artigo 78º/1 do CSC.

82
Atualmente, com a obrigação que recai sobre os administradores de indemnizar os
credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos,
estes (credores socias) não precisam necessariamente de se socorrer do artigo 78º do
CSC para responsabilizar os administradores, uma vez que os seus pressupostos são bem
mais exigentes do que os pressupostos da insolvência culposa. Contudo, há sempre uma
vantagem em se manter essa dualidade de regimes de responsabilidade dos
administradores perante os credores sociais sobretudo se pensarmos no limite temporal
que é imposto pelo artigo 186º/1 do CIRE. Com efeito, um credor que queira
responsabilizar os administradores por atos praticados fora daqueles três anos, não
poderá fazê-lo ao abrigo do processo de insolvência, mas sim no âmbito da
responsabilidade societária. Claro que, para isso, tem de procurar uma norma de
proteção para credores que os administradores tenham violado.

Ao longo da presente dissertação, surgiram diversas dúvidas, às quais procurei dar uma
resposta de acordo com o que achei ser a melhor solução.

Em relação ao dever de apresentação à insolvência, colocou-se a questão de saber se,


no caso da insolvência iminente, o devedor também estava obrigado a requerer a sua
declaração de insolvência. A minha resposta a esta questão foi negativa, por entender
que na insolvência iminente há apenas a possibilidade de a pessoa vir a não cumprir com
as suas obrigações, portanto, se existe a possibilidade de não cumprimento, digamos
que também existe, ainda que mínima, a possibilidade de cumprimento.

Concluí que a insolvência iminente só deve ser equiparada à insolvência atual para
efeitos de legitimidade processual, ou seja, para impedir que credores ou outros
legitimados pudessem requerer a insolvência de um devedor nessas circunstâncias. Em
suma, o dever de apresentação à insolvência, nestes casos, é, do meu ponto de vista,
uma faculdade do devedor e não uma obrigação.

Relativamente ao dever para apresentar a sociedade à insolvência, nos termos do artigo


19º, surgiu a questão de saber se o mesmo ficava ou não dependente de uma prévia
deliberação dos sócios nesse sentido. A resposta a que cheguei foi negativa. O dever de
apresentação à insolvência, tal como resulta do artigo 19º do CIRE, não carece de prévia
deliberação dos sócios, desde logo porque, e em primeiro lugar, o dever de apresentar

83
a sociedade à insolvência recai sobre o órgão de administração e não sobre os sócios,
ao contrário do que se passava no anterior regime, nomeadamente no artigo 7º CPEREF.
Em segundo lugar, tendo em conta as consequências a que estão sujeitos os
administradores ou gerentes, caso a insolvência seja qualificada como culposa, não seria
compreensível que os mesmos não tivessem poderes decisivos para apresentar a
sociedade à insolvência, quando, por outro lado, são responsabilizados por não
apresentarem atempadamente a sociedade à insolvência.

No que concerne aos pressupostos da insolvência culposa, surgiram algumas dúvidas


quanto à presunção iuris et de iure do nexo de causalidade entre o comportamento dos
administradores do devedor declarado insolvente e a criação, ou agravamento, da
situação de insolvência prevista nas diversas alíneas do artigo 186º/2. A minha resposta
a está questão foi afirmativa. No artigo 186º/2 do CIRE está também previsto iuris te de
iure, o nexo de causalidade entre o comportamento dos administradores do devedor e
a criação ou agravamento da situação de insolvência. Do meu ponto de vista, as alíneas
do artigo 186º/2 constituem manifestações dos deveres fundamentais dos
administradores, e foi intenção do legislador reagir severamente contra a violação de
tais deveres.

Relativamente às alíneas do artigo 186º/3, entendemos que apenas pressupõem a culpa


grave na atuação dos administradores do devedor. Assim sendo, para que se possa
qualificar a insolvência como culposa, com base naquelas presunções, será necessário
que os interessados provem o nexo de causalidade entre o comportamento dos
administradores do devedor e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Parece-me que não foi intenção do legislador estabelecer no artigo 186º/3 um
complemento da noção de insolvência culposa, tal como resulta do n.º 1, ao ponto de
ser dispensável o nexo de causalidade entre os factos aí descritos e a criação ou
agravamento da situação de insolvência.

84
BIBLIOGRAFIA

Abreu, Jorge Manuel Coutinho,

- “Diálogos com jurisprudência, II – Responsabilidade dos administradores para com


credores sociais e desconsideração da personalidade jurídica” In: Direito Das Sociedades
em Revista, Ano 2, Vol. 3, Almedina, Coimbra: 2010.
- “Responsabilidade civil de gerentes e administradores em Portugal” In: Questões de
Direito Societário em Portugal e no Brasil, Almedina, Coimbra: 2012.
- Curso de direito comercial, vol. I, 9ª ed. Almedina, Coimbra:2013.
- Curso de Direito Comercial, vol. II, 5.ª ed. Reimpressão, Almedina, Coimbra: 2016.

Albuquerque, Pedro,

- “Declaração da situação de insolvência” In: O direito, Ano 137, nº 3, 2005.

Branco, José Manuel,

- Responsabilidade Patrimonial e Insolvência Culposa (da falência punitiva à insolvência


reconstitutiva) Reimpressão, Almedina, Coimbra: 2015.

Carvalho, Liliana Marina Pinto,

- “Responsabilidade dos administradores perante os credores resultantes da


qualificação da insolvência como culposa” In: Revista de Direito das Sociedades, Ano 5,
nº 4, 2013.

Cordeiro, António Menezes,

- Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades comerciais, Lex, Lisboa:


1997.
- “Introdução ao direito de insolvência” In: O direito, Ano 137, nº 3, 2005.
- O levantamento da personalidade colectiva no direito civil e comercial, Almedina,
Coimbra: 2010.
- “Perspetivas evolutivas do Direito da insolvência” In: Revista de Direito das Sociedades,
Ano IV, nº 3, 2012.
- Litigância de má-fé, abuso do direito de ação e culpa in agendo, 3ª ed., aumentada e
atualizada, à luz do Código de Processo Civil de 2013, Almedina, Coimbra: 2014.

85
Costeira, Maria José,

- “A insolvência de pessoas colectivas Efeitos no insolvente e nos administradores” in:


julgar, nº 18, 2012.

Duarte, Rui Pinto,

- “Efeitos da declaração de insolvência quanto à pessoa do devedor” In: Themis, edição


especial, novo direito da insolvência, 2005.
- “Reflexões de política legislativa sobre a recuperação de empresas” In: II Congresso de
Direito da Insolvência Lisboa, 2014.
Epifânio, Maria do Rosário,

- Manual de direito da insolvência, 6ª ed., Almedina, Coimbra: 2014.

Fernandes, Luís A. Carvalho,

- “A qualificação da insolvência e a administração da massa insolvente pelo devedor” In:


Themis, edição especial, novo direito da insolvência, 2005.

Fernandes, Luís A. Carvalho/Labareda João,

- Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª ed. Quid Iuris?,


Lisboa, 2013.

Ferreira, Manuel Requicha,

- “Estado de Insolvência” in: direito da insolvência estudos ,1 ª ed., Coimbra Editora,


Coimbra: 2011.

Frada, Manuel A. Carneiro da,

- “A responsabilidade dos administradores na insolvência” In: Revista da Ordem dos


Advogados, Ano 66. nº 2, set. 2006.
- “O dever de legalidade: um novo (e não escrito?) dever fundamental dos
administradores?” In: Direito das Sociedades em Revista, Ano 4, Vol. 8, Almedina
Coimbra: 2012.
Freitas, José Lebre,

- “Pressupostos Objectivos e Subjectivos da Insolvência”, In: Themis, edição especial,


novo direito da insolvência, 2005.

86
Leitão, Adelaide Menezes,
- Normas de protecção e danos puramente patrimoniais, Dissertação de Doutoramento
em ciências jurídicas na Faculdade de direito da Universidade de Lisboa, Outubro de
2007.
- “Responsabilidade dos administradores para com a sociedade e os credores sociais por
violação de normas de protecção” In: Direito e Justiça, RFDUCP, vol. I, Lisboa: 2011.
- “Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na lei nº 16/2012, de 20
de abril” In: I Congresso de Direito da Insolvência, Almedina, Coimbra: 2013.
- “Insolvência de pessoas singulares: A exoneração do passivo restante e o plano de
pagamentos. As alterações da lei nº 16/2012, de 20 de Abril” In: Estudos em
homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. II, 1.ª ed., Coimbra Editora,
Coimbra: 2013.
Leitão, Luís Menezes,

- Direito das Obrigações, vol. I, 6ª ed., Almedina, Coimbra: 2007.


- Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 6ª ed. Almedina,
Coimbra: 2012.
- Direito da Insolvência, 5ª ed., Almedina, Coimbra: 2013.

Lopes, Jorge A. Nunes,

- “Responsabilidade civil dos administradores de instituições financeiras em crise ou


insolventes” In: Direito das Sociedades em Revista, Ano 6, Vol. 11, Almedina Coimbra:
2014.

Martins, Alexandre Soveral,

- “Da personalidade e capacidade jurídicas das sociedades comerciais” In: Estudos de


Direito das Sociedades, 9.ª ed. Almedina, Coimbra: 2008.
- Um curso de direito da insolvência, Almedina, Coimbra: 2015.

Martins, Luís M,

- Processo de insolvência: anotado e comentado, 3ª ed., Almedina, Coimbra: 2013.

87
Oliveira, Rui Estrela,

- “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência” In: O direito,


Ano 142, nº 5, 2010.

Oliveira, Madalena Perestrelo,

- Limites da autonomia dos credores na recuperação da empresa insolvente, Almedina,


Coimbra:2013.

Oliveira, Nuno Manuel Pinto,

- “O ónus da prova da culpa no artigo78.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais”


In: Direito das Sociedades em Revista, Ano 6, Vol. 11, Almedina, Coimbra: 2014.

- Responsabilidade civil dos administradores: entre direito civil, direito das sociedades e
direito da insolvência, 1.ª ed. Coimbra Editora, Coimbra: 2015.

Paixão, José Pedro Silva,

- “Comentário ao acórdão da Relação de Lisboa de 22/01/2008 (relatora: Exma.


Desembargadora Graça Amaral, processo n.º 10141/2007-7, in www.dgsi.pt): o
incidente da qualificação da insolvência como culposa: o alcance das presunções de
culpa contidas nos números 2 e 3 do artigo 186.º do código da insolvência e da
recuperação de empresas” In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto,
Ano 9, 2012.

Pidwell, Pedro,

- O processo de insolvência e a recuperação da sociedade comercial de responsabilidade


limitada, 1ª ed., Coimbra Editora, Coimbra: 2011.

Ramos, Maria Elisabete,

- Responsabilidade Civil dos Administradores e Directores de Sociedades Anónimas


Perante os Credores Sociais, Coimbra Editorar, Coimbra: 2002.
- “Insolvência da sociedade e efetivação da responsabilidade civil dos administradores”
in: BFDUC, Vol. 83, 2007.

88
- “Riscos de responsabilização dos administradores – Entre a previsão legislativa e a
decisão jurisprudencial” In: Direito das Sociedades em Revista, Ano 7, Vol. 13, Almedina,
Coimbra: 2015.

Ribeiro, Maria de Fátima,

- “A responsabilidade de gerentes e administradores pela actuação na proximidade da


insolvência de sociedade comercial” In: O direito, Ano 142, nº 1, 2010.
- “Responsabilidade dos administradores pela insolvência: evolução dos direitos
português e espanhol” In: Direito das Sociedades em Revista, Ano7, Vol. 14, Almedina,
Coimbra: 2015.

Santos, Cassiano dos,

- Direito Comercial Português, Vol. I, Coimbra Editora, Coimbra: 2007.

Serra, Catarina,

- “Decoctor ergo fraudator”? - A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito


a propósito de umas presunções) – Ac. Do TRP de 7.1.2008, Proc. 4886/07, In: cadernos
de direito privado nº 21, 2008.
- O Regime Português da Insolvência, Almedina, Coimbra: 2012.
- “Emendas à (lei da insolvência) portuguesa – primeiras impressões” In: Direito das
Sociedades em Revista, Ano 4, Vol. 7, Almedina, Coimbra: 2012.
- “Revitalização- A designação e o misterioso objeto designado. O homónimo (PER) e as
suas ligações com a insolvência (situação e processo) e com o SIREVE” in: I Congresso de
Direito da Insolvência, Almedina, Coimbra: 2013.

Silva, Fátima Reis,

-“Algumas Questões Processuais no Código da Insolvência”, in: IDET Miscelâneas nº 2,


Almedina, Coimbra: 2004.

Subtil, A. Raposo/Esteves, Matos/Esteves, Maria José/Martins, Luí M.

- Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2ª ed., Vida Económica,


Porto: 2006.

89
Varela, João de Matos Antunes,

- Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª ed. Revista e Actualizada (reimpressão), Almedina,
Coimbra: 2003,

Vasconcelos, Pedro Pais,

- “Responsabilidade Civil dos Gestores das Sociedades Comerciais” In: Direito das
Sociedades em Revista, Ano 1, Vol. 1, Almedina, Coimbra: 2009.
- “Business judgment rule, deveres de cuidado e de lealdade, ilicitude e culpa e o artigo
64.º do Código das Sociedades Comerciais,” In: Direito das Sociedades em Revista, Ano
1, Vol. 2, Almedina Coimbra: 2009.

90