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Conceito de empregado
Para que se discuta a existência da figura de um empregado, devemos analisar os
requisitos configuradores do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT –,
que estabelece o conceito de empregado.
Pessoa física
ATENÇÃO: o empregado deve ser pessoa física e não jurídica.
A Legislação Trabalhista visa proteger a vida, a saúde, a dignidade e a integridade
material e moral exclusivamente das pessoas físicas. Nesse sentido, fica claro que
ela não se aplica, portanto, às pessoas jurídicas, tais como sociedades, associações...
Como lembra Maurício Godinho Delgado, é importante a verificação desse requisito
no plano fático...
...a pactuação – e efetiva concretização – de prestação de serviços por pessoa
jurídica, sem fixação específica de uma pessoa física realizadora de tais serviços,
afasta a relação jurídica que se estabelece no âmbito justrabalhista. Pela mesma
razão, apenas o empregador é que, indistintamente, pode ser pessoa física ou
jurídica – jamais o empregado.
Fraude e conseqüências
Quando uma empresa contrata outra empresa para lhe prestar determinado serviço, não
há, em tese, interesse ou incidência da Legislação Trabalhista sobre essa relação.
Trata-se de uma relação de cunho eminentemente empresarial.
No entanto, há situações em que acontecem fraudes na contratação do trabalhador...
Por exemplo, quando o trabalhador se apresenta sob a falsa veste de uma empresa,
quando, na verdade, trabalha como empregado.
Nesses casos, a lei afasta o formato da empresa para considerar o trabalhador com
autêntico empregado.
Se o empregado se faz substituir, constantemente, por outra pessoa, não existe pessoalidade na referida
relação. É fundamental para a configuração da relação de emprego que os serviços prestados tenham
um caráter personalíssimo no que se refere ao trabalhador. Só ele pode prestar os serviços contratados
ao empregador, sob pena de descaracterização do vínculo empregatício. Em regra, não são possíveis
substituições intermitentes de empregados por terceiros estranho á empresa.
não-eventualidade
O contrato de trabalho é de trato sucessivo, isto é, pressupõe a continuidade na
prestação de serviços e não se exaure com uma única atividade.
Amauri Mascaro Nascimento, estabelece o seguinte conceito de trabalho eventual...
Eventual é o trabalho que, embora exercitado continuamente e sem caráter
profissional, o é para destinatários que variam no tempo, de tal modo que se torna
impossível à fixação jurídica do trabalhador em relação a qualquer deles.
Onerosidade do trabalho.
A onerosidade é pressuposto do contrato de trabalho.
Se o trabalho não é remunerado ou é prestado de maneira desinteressada – por
convicção religiosa, cívica, altruística, etc – não há relação de emprego.
A Lei no. 9.608/98 trata do trabalho voluntário – aquele prestado a uma entidade
pública de qualquer natureza ou a instituições sem fins lucrativos.
Nesse caso, não se configura o vínculo empregatício entre o trabalhador e o ente
tomador de seus serviços – desde que o trabalho tenha objetivos cívicos, culturais,
educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social.
Subordinação
Subordinação significa trabalhar sobre emitida pela empresa.
A palavra subordinar advém do latim... sub- + ordinare = debaixo das ordens de
alguém.
A subordinação é jurídica porque o empregado assina contrato de trabalho, colocando
sua mão-de-obra a serviço da empresa. O contrato de trabalho é um instrumento jurídico
de intercâmbio de operações econômicas de produção. A subordinação exterioriza-se
quando o empregador toma decisões sobre a empresa, dá ordens ao empregado,
determina como e onde realizar as tarefas, fiscaliza o trabalho e aplica sanções
disciplinares. O empregador detém o poder de direção da empresa e a subordinação do
empregado é a conseqüência lógica desse poder, visto pelo lado do empregado, salvo a
existência de ordem manifestamente ilegal.
Folhas de pagamento.
As folhas de pagamento deveriam limitar-se a garantir direitos, estabelecer deveres e
evitar injustiças. Dessa forma haveria um grande incentivo na geração de empregados
legalizados.
Segundo Antenor Barros Leal...
Com o passar do tempo, a folha de pagamento das empresas tornou-se instrumento de
coleta de impostos, taxas e contribuições. A folha de pagamento limita-se hoje a
estimular a prática de modelos ortodoxos de remuneração. Isso prejudica os
trabalhadores, as empresas, o INSS e a economia nacional. Torna-se cada vez mais
necessária uma simplificação das folhas de pagamentos.
Custos adicionais
Segundo a advogada trabalhista Regina Célia Bisson...
...sai do bolso das empresas, contribuição do INSS – em media 27% do salário do
salário – o FGTS – 8,5% - férias e abono de férias, 13º salário. Alem disso, caso o
empregado venha a ser demitido, outros custos se acrescentam como os 50% de multa
do FGTS, aviso prévio e, dependendo do caso, outras garantias estipulam em
Negociação Coletiva.
Ações trabalhistas
Cresce bastante a necessidade de se evitarem ações trabalhistas. As ações trabalhistas
devem-se tornar cada vez mais uma exceção na vida do empregado. Há uma grande
necessidade de criar um estímulo à perpetuidade da relação empregatícia. Atualmente,
as normas celetistas vêm-se manifestando como empecilhos para a redução da taxa de
desemprego no Brasil.
Casos polêmicos
1. Contratação sem registro do contrato na CTPS.
2. Contrato de estágio.
3. Direitos de um diretor de S/A.
4. Prestação de serviço como empresa individual.
Conclusão
O trabalho desenvolvido por um consultor inviabiliza qualquer possibilidade de
decretação do vínculo de emprego com o empregador. O verdadeiro consultor não
ficará subordinado à empresa... Dessa forma, faltando o requisito da subordinação,
não há possibilidade de ser contratado como empregado.
Ainda que fosse possível a contratação, a assinatura da carteira de trabalho é um
direito indisponível, caracterizando fraude a contratação de qualquer empregado
sem o devido registro – artigo 9, CLT.
Em suma independente de estar em convenção coletiva tal procedimento será
considerado nulo de pleno direito.
Contrato de estágio
Consideremos um jovem contratado como estagiário por uma empresa, por meio de
uma central de estágios conveniada com uma universidade...
De acordo com a lei nº. 6.494/77 – contrato cível de estagio – ele pode se considerar
empregado da referida empresa?
No direito do trabalho vigora o principio da primazia da realidade, o qual estabelece
que a analise dos fatos irão se sobrepor às formalidades existentes.
Por exemplo, um estagiário que trabalha como secretário poderá ter a decretação do
vinculo de empregado.
MODULO II
Definição de terceirização
Para Sergio Pinto Martins...
... A terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de
atividades que não constituem o objeto principal da empresa, sendo extensiva à
produção de bens e serviços.
Já Eduardo Gabriel Saad sintetiza terceirização como...
...transferência, pela empresa contratante de atividade meio ou de atividade-fim a
um terceiro.
Reclamação trabalhista
O empregado que trabalha com pessoalidade, habitualidade, subordinação jurídica e
onerosidade para o tomador dos serviços, embora empregado da empresa fornecedora,
é, na verdade, empregado da tomadora, a beneficiária dos serviços prestados.
Se o obreiro labora para outra empresa, obedecendo à Lei Trabalhista, despreza-se a
apresentação da situação para se considerar a verdade.
O empregado pode ingressar com reclamação trabalhista pedindo o reconhecimento do
vínculo empregatício com a tomadora dos serviços.
Nessa hipótese, faz-se a retificação da CTPS, para constar o nome da real empregador.
Ainda é possível mover ação trabalhista em face de sua empregadora formal – a
empresa fornecedora dos serviços –, indicando como segunda reclamada a empresa
tomadora da mão-de-obra.
A empresa tomadora da mão-de-obra vai figurar como garantes dos pagamentos das
eventuais dividam trabalhistas deixadas pela fornecedora, uma vez que é responsáveis
solidárias por esses direitos.
Trabalho temporário
A Lei do Trabalho Temporário – Lei no. 6.019/74 – cuida de estabelecer e
regulamentar uma hipótese de intermediação de mão-de-obra específica.
Tem-se como definição legal para este instituto o artigo 2º da referida lei que
estabelece...
Aquele prestado por pessoa física á uma empresa, para atender á necessidade
transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo
extraordinário de serviços.
Trabalhador temporário
Lei no. 6.019/74 é a única lei do país que autoriza a terceirização por meio da
intermediação de mão-de-obra.
A referida lei só pode ser utilizada se observada uma das duas hipóteses de seu
cabimento...
...substituição do pessoal regular e permanente da empresa tomadora – licença
previdenciária de algum empregado;
Acréscimo extraordinário de serviço – pico de produção, por exemplo.
Cada trabalhador temporário só pode trabalhar para cada tomador de serviços por no
máximo três meses, renováveis por igual período, uma única vez, com autorização
do Ministério do Trabalho.
Fora dessas situações não cabe a contratação pela referida lei.
MODULO III
Cooperativa de trabalho
A finalidade da cooperativa é a de prestar serviços aos cooperados filiados,
angariando clientela para os mesmos.
As cooperativas de trabalho são pessoas jurídicas criadas espontaneamente por seus
associados. Essas pessoas jurídicas decidem unir-se para disputar clientela e espaço
no mercado empresarial, mediante a prestação de serviços ou a produção de bens
por seus membros.
As sociedades cooperativas estão previstas em nossa legislação, nos artigos 5º,
XVIII, 21, XXV, 146, II, C, 174, 2, 3º e 4º, 187, VI e 192, VIII, todos da
constituição federal 1988.
O artigo 174, parágrafo 2º, prevê que a lei apóia e estimula o cooperativismo.
Atualmente a lei nº. 5.764/74 e o parágrafo único do artigo 442 da CLT regulam a
matéria no campo trabalhista.
Cooperados
Os cooperados, em conjunto, são os donos – acionistas – da sociedade cooperativa,
não há chefes ou subordinação. A finalidade da cooperativa é a de prestar serviços
aos cooperados filiados, angariando clientela para os mesmos. Os cooperados não
são empregados, não têm chefes, são empreendedores e trabalham de maneira
autônoma para as empresas – tomadoras – que contratam as cooperativas –
fornecedoras – para a terceirização de serviços. Como os cooperados não têm
direitos trabalhistas previstos em lei, esse tipo de terceirização é sempre mais
econômico do que as terceirizações oferecidas no mercado por empresas tradicionais
– Ltdas. , S/As., etc.
Daí o grande atrativo das cooperativas de trabalho.
Todos os associados estão exatamente na mesma posição dentro da empresa.
Fraude
A contratação de uma cooperativa envolve uma análise específica do tipo de serviço
que se pretende terceirizar, das condições em que isso ocorrerá e da cooperativa que
será utilizada.
Todos esses aspectos devem ser confrontados com a legislação que rege as
cooperativas e com a legislação trabalhista, de modo a se verificar se o serviço
desejado pode ser prestado por uma cooperativa de trabalho.
O empresário – único dono da cooperativa – contrata trabalhadores para prestarem
serviços sob a roupagem da cooperativa. Na verdade, trata-se de uma velha
terceirização, mascarada com verniz novo.
Os trabalhadores, nesse caso, não são associados, e sim empregados que recebem
salário, prestam serviços subordinados, com pessoalidade e habitualidade. Quando
esse quadro se configura, temos um caso de fraude segundo o texto da Legislação
Trabalhista.
Os trabalhadores podem, pois, formular pedido de vínculo de emprego com a
Cooperativa.
Encontramos inúmeras cooperativas que possuem um dono.
Caso prático – labor como cooperado.
Dr. João, médico, teve seu contrato com o hospital porta do céu extinto sem justa
causa...
Um dia depois, um membro do hospital entrou em contato com João e informou ao
médico a possibilidade de continuar prestando serviços para a instituição.
Para isso, era necessária sua filiação a uma cooperativa que presta serviços para o
hospital. O médico fez então sua filiação e continuou a laborar no hospital, na
condição de cooperado. Em seu trabalho, havia controle de jornada diária de
trabalho, com horário de entrada e saída. Ele ainda recebia ordens expressas do
diretor da referida instituição.
Questão
Tendo em vista a situação do Dr. João explicitado no caso descrito...
Vamos fazer uma análise, com base no sistema cooperativo?
Conclusões
O sistema cooperativo vigente no Brasil estabelece que a filiação dos seus
associados deva ser de forma livre, sem a interferência de terceiros.
No caso em questão, ocorre um flagrante desrespeito ao princípio da liberdade sindical.
Nesse sentido, todos os atos tornam-se nulos de pleno direito – segundo artigo 9º da
CLT.
Quanto ao vínculo de emprego, fica claro que pode ser reconhecido na relação com o
Hospital, já que existia subordinação àquela instituição.
Questão.
Imaginemos a seguinte situação...
Se a cooperativa quebra, é possível responsabilizar, subsidiariamente, a CRF S/A?
O que dispõe a respeito disso a sumula 331 do TST?
Conclusões.
A empresa poderá ser responsabilizada subsidiariamente havendo inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela referida cooperativa, conforme o inciso IV da
súmula 331 da TST.
MODULO IV
Contrato de experiência
O contrato de experiência é uma modalidade de contrato de trabalho por prazo
determinado. O objetivo do contrato de experiência é propiciar às partes do contrato um
período para que avaliem, mutuamente, se vale a pena continuar a contratação em
caráter definitivo. Tanto o empregado como as empresas estão, nesse prazo de
experiência, submetidos ao crivo de aprovação da outra parte.
Sua legalidade está nos artigos 443, parágrafo 2º, letra c e 445, parágrafo único da
CLT. O contrato de experiência pode ser aplicado a qualquer trabalhador,
independentemente da qualificação profissional. Somente não pode ser aplicado na
readmissão para mesma função se não transcorridos mais de 6 meses e após o término
de contrato temporário, porque o empregado já foi provado.
ATENÇÃO: O prazo Maximo de duração é de 90 dias, permitida uma única
prorrogação, desde que não os exceda.
Composição societária
Cresce cada vez mais a contratação de empregados como integrantes do quadro
societário das empresas.
Em vez de empregados, a empresa tem sócios. Esses sócios não recebem salários, mas
pró-labore. Esse modo de contratação torna-se cada vez mais freqüente em escritórios
de advocacia e contabilidade. Para liceidade desse instituto, deve o profissional ter
autonomia para trabalhar e demonstrar ânimo societário, ou seja, um compromisso com
os interesses da empresa. Ao se verificar alguma forma de subordinação desse membro
aos interesses da empresa, tal instituto fica desconsiderado, e abre-se uma grande
possibilidade de se estabelecer um vínculo jurídico e, conseqüentemente, a
caracterização do vínculo empregatício.
Pessoa jurídica
A contratação de pessoa jurídica demonstra-se mais útil para a empresa do que o
contrato do sujeito como pessoa física, com todas as burocracias legais inerentes á
decretação do vinculo de empregado.
Outra alternativa que vem sendo cada vez mais usada é a contratação de empregado
como uma verdadeira pessoa jurídica. Nesse caso, a empresa faz o sujeito criar uma
empresa, com personalidade jurídica própria, que passa a ser titular do contrato de
prestação de serviços à empresa contratante.
A empresa recebe uma remuneração pelo trabalho e arcará com impostos e
contribuições por sua conta. A nova Lei no. 11.196, de 21 de novembro de 2005,
dispõe...
Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os
de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com
ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da
sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente
à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do
disposto no artigo 50 do Código Civil.
Banco de horas
Outro fator que, atualmente, vem sofrendo seria alteração no mercado de trabalho é a
jornada. Ainda hoje, ocorre um padrão de jornada de 8 horas por dia ou 40 horas
semanais. Com essa limitação de horas, o empregado sabia, com relativa facilidade, o
tempo que trabalhava a mais, com o respectivo recebimento dos adicionais de horas
extras. A partir do ano 2000, muitas empresas começaram a introduzir o que se chama,
hoje em dia, de banco de horas. O banco de horas possibilita que a empresa organize a
jornada de seus empregados conforme suas necessidades. O empregado terá suas horas
extraordinárias compensadas na forma de folgas ao longo do ano, ainda que isso não
venha a lhe agradar.
Sobreaviso
Outra mudança, ainda mais perversa, é o chamado sobreaviso.
O sobreaviso ocorre quando alguns técnicos contratados pela empresa ficam a sua
disposição mesmo em seu ambiente familiar.
A perversidade desse instituto aparece ilustrada em dois fatores...
Com isso, passa a não existir um fácil controle da própria jornada de trabalho.
Tele trabalho
O tele trabalho pode ser conceituado como toda e qualquer prestação de serviços à
distância da sede formal da empresa. O tele trabalho é viabilizado e executado por meio
da utilização da tecnologia da informação e da telemática. Esse tipo de ocupação difere
do trabalho realizado em domicílio porque, normalmente, realiza atividades mais
complexas que as manuais. Além disso, o tele trabalho abrange diversos setores, tais
como...
Uma das grandes vantagens que o tele trabalho traz para o empregador é a redução dos
valores na contratação de um empregado. Há o deslocamento da planta produtiva da
empresa para regiões mais pobres do país, com custo menor. Alguns apontam
desvantagens para a empresa nesse processo, em função das dificuldades de direção e
controle dos trabalhadores, da perda da coesão na organização e da possível ameaça à
confidencialidade da informação.
É bom atentar para o fato de que, havendo investigamento e organização empresarial.
Todos esses problemas são passiveis de superação.
Enquadramento jurídico
O problema quanto ao tele trabalho é intensificado quando se busca seu enquadramento
jurídico. O tele trabalho pode ser uma alternativa de estratégia de gestão empresarial
conforme as necessidades das empresas. No entanto, por ser ainda um fenômeno novo,
não foi regulamentado pela Legislação Trabalhista brasileira.
Conforme estabelece Alice Monteiro de Barros...
O tele-trabalho não neutraliza o contrato de emprego. Ele poderá prestar serviços
subordinados sob a égide da CLT – artigo 6º - ou como autônomo, exercendo suas
atividades por conta própria, fora da tutela dessa disciplina, tudo ira depender da forma
como for realizada a prestação de serviços. Salienta-se, todavia, que não é o lugar da
prestação de serviços que ira distinguir as duas situações e atribuir tratamento distinto
para as atividades, mas o fato de o trabalhador ser realizado mediante controle do credor
do trabalhador ou com poderes para gerir a sua própria atividade.
Contrato temporário
A Lei no. 9.601/98 – contrato temporário – veio para flexibilizar o contrato a prazo do
artigo 443 da CLT. Trata-se de uma lei alternativa de fomento ao emprego, tendo por
requisitos para sua adoção...
O Programa Nacional do Primeiro Emprego – PNPE – foi criado pela Lei no. 10.748, de
2003, para contratação de jovens entre 16 e 24 anos, em situação de desemprego
involuntário.
...pertençam a familias com renda mensal per capita de até meio salário mínino.
Incentivos econômicos
AUTO-AVALIAÇÃO