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Fernando Noronha

Professor na Universidade Federal e na Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina.

Área do Direito: Civil


Sumário:

1.Os pressupostos da responsabilidade civil - 2.Dificuldades suscitadas pelo nexo de causalidade -


3.Condições e causas do dano - 4.As teorias da equivalência de condições e da causalidade
necessária e o art. 403 do novo Código Civil - 5.A teoria da causalidade adequada - 6.Limitações das
teorias da causalidade - 7.A causalidade, perante o direito constituído - 8.Síntese sobre a
causalidade - 9.Prova do nexo de causalidade - 10.O nexo de causalidade na responsabilidade
objetiva agravada

1. Os pressupostos da responsabilidade civil

Reduzindo a responsabilidade civil à sua expressão mais simples, pode-se dizer que, para que ela
surja, é preciso que haja um dano, que este possa ser imputado a alguém e que possa ser
juridicamente considerado causado por um determinado fato (uma ação ou omissão humana, ou um
fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza) que seja antijurídico (isto
é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas conseqüências), ainda que em
casos excepcionais, que designamos de responsabilidade objetiva agravada (infra, n. 10), seja
suficiente que o dano seja risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido
causado por esta. Dano, nexo de imputação e nexo de causalidade são efetivamente os
pressupostos fundamentais da responsabilidade civil, ainda que não sejam os únicos.1

Desses requisitos, neste artigo vamos analisar o nexo de causalidade.


2. Dificuldades suscitadas pelo nexo de causalidade

Causa de um dano é o fato que contribuiu para provocá-lo ou para agravar os seus efeitos. Em
princípio só existe obrigação de reparar os danos que tenham sido causados por fatos da
responsabilidade da pessoa obrigada a indenizar, embora estes não tenham de ser necessariamente
resultantes de sua atuação: poderão ser fatos de outra pessoa, por quem aquela seja responsável,
ou fatos de coisas ou animais pertencentes a esta. Somente nas situações de responsabilidade
objetiva agravada (infra, n. 10) é que se prescinde de nexo de causalidade, com o que se obriga uma
pessoa a responder por danos não causados por ela, nem por seus dependentes, nem por suas
coisas, embora ainda se exija uma estreita conexão com uma determinada atividade, de forma que
seja possível falar em risco inerente, característico ou típico desta.

Um dos pontos mais difíceis da responsabilidade civil é este de saber que danos acontecidos podem
ser considerados causados por um determinado fato. Nem sempre é fácil saber se a contribuição de
um fato para um dano é suficiente para que se deva considerá-lo gerador deste. Por outro lado, pode
também acontecer que um só dano deva ser atribuído a diversas causas. Pode ainda haver vários
danos, e de diversa natureza (patrimoniais e extrapatrimoniais, presentes e futuros etc.), todos
ligados a um só fato, ou a diversos, sem se saber quais são os danos que foram determinados por
cada fato. Às vezes, além do dano imediatamente causado por um certo fato, tido como gerador da
responsabilidade, surgem outros danos (danos indiretos), que possivelmente não teriam acontecido
se não fosse aquele fato, mas não se sabe se devem ser considerados.

Suponha-se que alguém fica gravemente ferido entre a lataria de um veículo, num acidente de
trânsito. Outra pessoa corre a socorrê-lo e consegue retirá-lo precisamente no momento em que o
carro se incendeia, pelo que também acaba sofrendo queimaduras. Um e outro são levados ao
hospital, e ali ficam em tratamento por algumas semanas. Durante o tratamento, um deles (não
importa qual) pega uma infecção hospitalar, que agrava o seu estado. Quando lhe é dada alta, está
incapacitado para o trabalho, devido às lesões sofridas no acidente, mais as seqüelas da infecção
hospitalar. Anos depois ainda tem uma recaída, conseqüência das mesmas lesões.

E ainda nesse exemplo são cogitáveis outros danos, para os sinistrados e para outras pessoas.
Suponha-se que um deles, por causa do internamento, deixou de fazer negócio lucrativo, ouPágina
que 1a
sua esposa sofreu um ataque cardíaco ao saber da notícia de que o marido estava no hospital, ou
ainda que ele era artista a caminho de uma apresentação e que os seus fãs, ignorando o sucedido e
exasperados pelo tempo de espera, iniciaram um processo de quebra-quebra…

Em relação a todos os danos descritos pode afirmar-se que nenhum se teria verificado, se não
houvesse acontecido o acidente de trânsito. O responsável por este (e seja a sua responsabilidade
subjetiva, seja objetiva) terá de responder por todos eles?

Trata-se de interrogação susceptível de diversas respostas, conforme a concepção de causalidade


de que se parta. É útil, por isso, conhecer as mais importantes dessas concepções, ou teorias da
causalidade.
3. Condições e causas do dano

As teorias da causalidade procuram saber, dentre todos os fatores sem os quais um determinado
dano não teria ocorrido, quais devem ser selecionados como dele determinantes. Os fatores
determinantes serão causas, os demais serão meras condições. Condições, assim, são todos os
fatores que estão na origem de um dano, são todos os elementos sem os quais ele não teria sido
produzido, são todas as circunstâncias de que não se pode abstrair, sem mudar o resultado danoso.
Causas do dano são apenas aquelas condições consideradas como sendo efetivamente
determinantes desse resultado.

Como se vê, as causas, em sua essência, não têm natureza diversa das condições.

Mas que condições devem ser consideradas causas do dano? As tentativas de resposta a esta
indagação estão na origem das diversas teorias que foram formuladas para resolver o problema do
nexo de causalidade, das quais são de se destacar três: a teoria da equivalência de condições, a da
causalidade necessária e a da causalidade adequada. A nosso ver, as duas primeiras não são
satisfatórias e por isso começaremos por elas.
4. As teorias da equivalência de condições e da causalidade necessária e o art. 403 do novo
Código Civil

Das três mais importantes teorias que procuram esclarecer que condições que devem ser
consideradas causas de danos, referidas no número que antecede, vamos ver aqui as teorias da
equivalência de condições e da causalidade necessária. Nem uma nem outra conseguem resolver
em termos satisfatórios o problema.
4.1 Teoria da equivalência de condições

Uma primeira resposta possível à indagação posta acima, traduz-se na afirmação de que são causas
de um dano todas as condições sem as quais este não se teria produzido. O agente responderia por
todos os danos que não se teriam verificado, se não houvesse ocorrido o fato que lhe é atribuído.
Esta é a teoria chamada da equivalência de condições, ou da condicio sine qua non (à letra,
“condição sem a qual não”), ou da causalidade naturalística, que é bem antiga, mas que só foi
devidamente desenvolvida no século XIX pelo criminalista alemão Von Buri, quando pretendia
explicar por que razão o cúmplice pode ser considerado responsável pelo crime cometido pelo autor.

De acordo com esta teoria, seria indiferente falar em causas ou em condições do dano. Um
acontecimento deveria ser considerado causa de um dano sempre que se pudesse afirmar que este
não teria acontecido se aquele não tivesse ocorrido: todas as condiciones sine quibus non
(“condições sem as quais não”) do resultado seriam causas deste. Toda e qualquer condição
indispensável para o evento seria causa; mesmo uma qualquer causa da causa seria sempre causa
do resultado: causa causae causa causati.

A pessoa responsável pela condicio sine qua non deveria responder pelo dano subseqüente, porque,
nas condutas comissivas, este não teria acontecido caso ela se tivesse abstido de agir, ou caso
tivesse agido de outra forma; nas condutas omissivas, porque ela se omitiu, quando o dano não teria
acontecido caso tivesse agido.

Trata-se de teoria que ainda hoje pode ser considerada substrato essencial da causalidade no Direito
Penal, sendo manifesta a sua influência em preceitos como o art. 13 do Código respectivo: “O
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resultado, de que depende a existência do crime, só é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. No âmbito da
responsabilidade penal, porém, o problema do nexo causal é de bem menor importância, porque
nela existem dois poderosos filtros, restringindo o número de eventos que podem ser considerados:
por um lado, não é qualquer evento danoso que interessa, já que o imprescindível tipo legal é
integrado pelo próprio “resultado, de que depende a existência do crime”, e, por outro lado, só têm
relevo os fatos danosos que, como regra geral, sejam resultantes de condutas dolosas, isto é,
preordenadas à realização de determinados resultados.

Na infração penal, os fatores causais em princípio não passam de meios que o agente preordena
com vista aos efeitos queridos, isto é, à consumação do crime, como é muito bem enfatizado nos
quadros da chamada teoria finalista da ação, que vê a ação humana como uma atividade
instrumental, dirigida à obtenção de determinados resultados: sempre que o resultado ainda é
atribuível à vontade do agente, os elementos subjetivo-interiores do comportamento dele são
incindíveis dos elementos objetivo-exteriores. Somente nos crimes culposos, sempre excepcionais
(art. 18, parágrafo único, CP), a teoria da equivalência das condições poderia suscitar alguns
problemas, mas mesmo quanto a eles a tipicidade legal sempre serviria de filtro da punibilidade do
agente. Aliás, mesmo no âmbito da responsabilidade penal a teoria da equivalência de condições
pode ser questionada, como se observa adiante, em anotação.2

No âmbito da responsabilidade civil, a teoria da equivalência de condições levaria absurdamente


longe demais a obrigação de indenizar. Na esfera dos atos ilícitos (responsabilidade civil subjetiva)
ainda seria possível de certa maneira filtrar, como no Direito Penal, dentre todos os fatos verificados,
aqueles pelos quais se pudesse dizer que o agente era culpado; uma vez apurada a culpa, seriam
indenizáveis todos os danos que não teriam ocorrido sem o fato culposo. Todavia, essa nunca seria
tarefa fácil. Mas esse filtro não é cogitável no âmbito da responsabilidade objetiva: nesta, onde
muitas vezes nem sequer temos condutas humanas, e onde, quando as temos, o elemento culpa é
irrelevante, sem esse filtro, a extensão dos danos indenizáveis ficaria sem possibilidade de
determinação.
4.2 O art. 403 e o afastamento da teoria da equivalência de condições

Com a verificação de que nem todas as condiciones sine quibus non de um dano podem ser
consideradas causas deste, os juristas passaram a procurar formas de delimitar aquelas que
deveriam ser tidas como relevantes. Alguns códigos seguiram o mesmo caminho, estabelecendo
normas que pudessem orientar os juízes. Foi o que fez o nosso, com o art. 403. Nele, a teoria da
equivalência de condições fica claramente afastada.

Esse art. 403 é relativo à responsabilidade derivada do inadimplemento de negócios jurídicos, mas é
o único do Código onde se tentou regular a matéria da causalidade. “Ainda que a inexecução derive
de dolo do devedor”, diz-se nesse artigo, “as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os
lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. É
preceito que se limita a repetir o art. 1.060 do Código de 1916, ao qual só acrescentou a locução
final, ainda que sem necessidade: “sem prejuízo do disposto na lei processual”.

Diz-nos esse dispositivo que mesmo quando tiver havido uma atuação dolosa, não são indenizáveis
todos os prejuízos efetivos, nem todos os lucros cessantes, mas apenas aqueles que possam ser
considerados “efeito direto e imediato” do inadimplemento da obrigação. Mas de todos os danos em
relação aos quais o inadimplemento de uma obrigação tenha sido condicio sine qua non, quais
poderão ser considerados efeito direto e imediato dele?

A fonte desse preceito foi o art. 1.151 do CC francês, que é de 1803. Segundo este dispositivo,
“mesmo no caso em que a inexecução da convenção resulte de dolo do devedor, as perdas e danos
não devem compreender, com relação à perda sofrida pelo credor e ao ganho de que este tenha sido
privado, senão o que é uma conseqüência imediata e direta da inexecução da convenção (ce qui est
une suite immédiate et directe de l’inéxecution de la convention)”. Do Código francês, o comando
passou para diversos outros códigos, como os italianos de 1865 (art. 1.229) e de 1942 (art. 1.223), e
os nossos, de 1916 (art. 1.060) e de 2002 (art. 403). Todavia, ninguém até hoje, nem entre nós, nem
nos sistemas jurídicos com idêntico preceito, conseguiu explicar em termos satisfatórios,
juridicamente razoáveis, quais serão esses danos que devem ser considerados “efeito direto e
imediato”. Página 3
Para bem entendermos as potencialidades e as limitações do comando contido no preceito legal, é
bom saber em que circunstâncias ele foi consagrado no direito francês. Ora, os autores afirmam que
tem uma redação fortemente influenciada pelo magistério de Pothier, grande jurista do século XVIII.
Na verdade Pothier, cuja obra fundamental foi recentemente traduzida entre nós, escrevendo a
respeito da responsabilidade contratual, mas já esclarecendo que o que dizia valia tanto para as
obrigações delinquendo como contrahendo,3 afirmava que não se podia submeter o devedor,
“indistintamente, a indenizar o credor por todas as perdas que o não-cumprimento de sua obrigação
lhe tenha ocasionado e, menos ainda, por todos os ganhos que o credor poderia obter, caso o
devedor tivesse cumprido sua obrigação”.4 Para demonstrar que o devedor não poderia ser obrigado
a indenizar com tal latitude (ou seja, para afastar quaisquer concepções que conduzissem a
resultados similares aos que caberiam na teoria da equivalência de condições, ainda que esta só
tenha vindo a ser sistematizada mais de cem anos depois), Pothier formulou um exemplo célebre, do
negociante que vendeu uma vaca, que sabia sofrer de doença contagiosa.5 Essa vaca veio a morrer,
mas antes contagiou o restante gado do comprador, que também morreu. Com a peste, todo os bois
e vacas morreram também. O comprador, ficando sem animais para lavrar e adubar as terras, não
plantou, por isso não colheu. Ficando impossibilitado de pagar as suas dívidas, viu a fazenda ser
executada e vendida judicialmente. Outro autor francês, que recontou a história, acrescentou: o
comprador, caindo em desespero, suicidou-se, deixando na miséria viúva e filhos.

Com o exemplo, Pothier pretendia demonstrar que o negociante não era obrigado a reparar os danos
que fossem “conseqüência distante e indireta do dolo” com que tinha procedido; acrescentava que a
regra a seguir neste caso (que era, devido à existência de dolo, a hipótese em que a indenização
tinha amplitude máxima, no direito francês), devia ser a seguinte: “somente não se deve incluir nas
perdas e danos, pelas quais um devedor é responsável por motivo de dolo, aqueles danos que são
uma conseqüência distante, e que não são uma conseqüência necessária, pois eles podem ter
outras causas”. Assim, prosseguia, “o comerciante não será responsável pelos danos que eu tenha
sofrido pelo seqüestro de meus bens, visto que este resultado é só uma conseqüência distante de
seu dolo e não uma relação necessária, porque, mesmo que a perda de meu gado, causada por seu
dolo, tenha influenciado no desequilíbrio de meus bens, esse desequilíbrio pode ter outras causas”.

Foi esta lição de Pothier que o hoje bicentenário Código Civil francês intentou traduzir. Ainda hoje ela
é particularmente importante porque esclarece um fato importante. Apesar das expressões usadas
por ele (“conseqüência distante e indireta” e “conseqüência necessária”) ou pelos Códigos que
adotaram o seu entendimento (“suite immédiate et directe”, “conseguenza immediata e diretta” e
“efeito direto e imediato”), os danos indenizáveis não são somente aqueles que puderem ser
considerados efeito direto e imediato do fato lesivo. Se essas expressões fossem entendidas à letra,
até o exemplo formulado por Pothier, apesar de expressivo, seria inadequado para a finalidade
pretendida, porque, nele, dano direto e imediato é apenas o prejuízo da perda da vaca; se o
comprador não tivesse mais animais, ou se aquela tivesse ficado separada, não teria havido o
contágio da peste. Entre a venda do animal doente e a morte dos restantes animais, está uma causa
intermediária, que é o contágio.

Se houver situações em que se possa afirmar com segurança que o pensamento do legislador às
vezes vai além da letra da lei (ou seja, que a lei majis dixit quam voluit, como diziam os clássicos),
esta será seguramente uma delas. O defeito de linguagem, que o dispositivo evidencia, falando em
“efeito direto e imediato” (art. 403), atraiçoa o espírito da lei.

Vejamos mais um exemplo simples, demonstrativo da necessidade de dar ao art. 403 um sentido
diverso do literal. Se um profissional tem um veículo que é absolutamente necessário para o seu
trabalho e se ele é danificado num acidente, o aluguel de outro veículo, que ele tiver de fazer para
continuar trabalhando, não é efeito direto e imediato do acidente, mas ninguém duvidará da
necessidade de ser incluído entre os danos (no caso, emergentes) suscetíveis de ressarcimento.

Mas qual será a ratio legis do art. 403?


4.3 Teorias das condições mais relevantes. A causalidade necessária

Se nem todas as condiciones sine quibus non podem ser tidas como causas do dano e se a
expressão “efeito direto e imediato” não pode ser entendida no seu significado literal, como
acabamos de ver, é preciso apurar em que sentido ela deve ser considerada.
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São diversas as teorias que intentam responder a esta indagação. Elas procuram descobrir uma
condição que seria mais relevante do que as outras. A condição mais importante seria considerada a
determinante do dano, ou “causal”.

Num compreensível afã de rigor científico, apelou-se para conceitos filosóficos, formulando-se
teorias como a da causa (mais) próxima e a da causa eficiente, ainda hoje com forte influência nos
países de common law. A primeira é fundada na distinção entre causa próxima e causa remota, da
terminologia filosófica de F. Bacon. Para a segunda, causa seria a condição determinante de todo o
processo causal.

Embora nos países de common law ainda seja freqüente a referência a estas duas teorias, e
sobretudo à da causa próxima, atualmente elas aparecem em termos desfigurados. Existe mesmo
uma tendência para identificar a causa próxima com a causa eficiente. Em conhecido Tratado de
responsabilidade civil norte-americano, de T. Cooley,6 diz-se mesmo que “por causa próxima de um
dano entende-se a causa eficiente – o ato ou omissão que põe em movimento a cadeia de eventos
que, acontecendo em seqüência natural, não quebrada por nenhuma força nova e interveniente,
resulta no dano considerado”. Alguns adeptos da teoria da causa próxima (aquela que conhece mais
sucesso) consideram responsável quem teve the last clear chance de evitar o dano, mas a
formulação prevalecente, sintetizada em decisão da Casa dos Lordes inglesa, no caso The Heron II
(1969) 1 AC 350 (que, como sabido, constitui precedente obrigatório para os demais tribunais
ingleses), considera não haver remoteness of damage quando se possa dizer que havia um real
danger, ou uma serious possibility de que o dano ocorresse, ou quando se possa afirmar deste que
era not unlikely to occur.

Teve melhor sorte a teoria da causa necessária, segundo a qual o nexo de causalidade consistiria
numa “relação necessária” entre o fato gerador e o evento danoso. É teoria que recebeu uma
formulação acabada no séc. XIX, mas cujas raízes já podem ser encontradas em Pothier, quando
afirmava que não devem ser incluídos na indenização, mesmo em caso de dolo do devedor, “aqueles
danos que são uma conseqüência distante, e que não são uma conseqüência necessária, pois eles
podem ter outras causas”.7

Esta teoria da causalidade necessária chegou a influenciar a redação de alguns códigos, como o
Civil português de 1867 (art. 707: “Só podem ser tomadas em conta (…) as perdas e danos que
necessariamente resultam da falta de cumprimento do contrato”) e entre nós foi brilhantemente
defendida por Agostinho Alvim, em meados do século XX. Segundo esse Mestre, que também foi
Ministro do STF, “suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe é próxima ou remota, mas,
com relação a esta última, é mister que ela se ligue ao dano, diretamente. Ela é causa necessária
desse dano, porque ele a ela se filia necessariamente; é causa única, porque opera por si,
dispensadas outras causas. Assim, é indenizável todo o dano que se filia a uma causa, ainda que
remota, desde que ela lhe seja causa necessária por não existir outra que explique o mesmo dano”.8
E Alvim prossegue: “Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução. (…) Ora,
(…) a lei impõe a existência de um liame entre inadimplemento da obrigação e o dano, de modo que
o inadimplemento se atribua, com exclusividade, à causa do dano. (…) A expressão direto e imediato
significa o nexo causal necessário”.

Que pensar desta teoria da causalidade necessária?

A equiparação de efeito direto e imediato, na fórmula legal, a efeito necessário, é questionável, ainda
que se possa dizer que ela já estava presente em Pothier. No início do século XX, Guilherme
Moreira, civilista português, ao explicar por que razão o Código de Portugal de 1867 adotara fórmula
diversa do Código francês e falava em “danos que necessariamente resultam da falta de
cumprimento do contrato” (art. 707), já escrevia o seguinte, que é referido por Manuel de Andrade:9
“Um dano pode realmente deixar de considerar-se como sendo a conseqüência imediata e direta da
inexecução da obrigação, e representar todavia uma conseqüência necessária dessa inexecução.
Assim, a diminuição de valor que se dê em relação a um cavalo pelo fato de haver perecido o que
com ele aparelhava, não é uma conseqüência direta e imediata do perecimento do cavalo, e não
deixa todavia de ser uma conseqüência necessária desse perecimento”.

Mas mesmo que seja hoje discutível o significado a atribuir a efeito direto e imediato, não há dúvida
de que falar em causalidade necessária, como fazia Alvim, representa assinalável progresso em
relação à estreita fórmula “efeito direto e imediato”. Só admitir que o art. 403 deva ser interpretado
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em sentido diverso do seu teor literal já representa aceitar que a letra desse preceito é demasiado
estreita e que é preciso ampliar o seu alcance.

Todavia, se falar em efeito necessário é melhor que ficar com o efeito direto e imediato a que alude o
art. 403, ainda assim uma “causalidade necessária”, mesmo que entendida nos termos amplos
propostos por A. Alvim, continua restringindo demais a obrigação de indenizar.

Nos termos em que A. Alvim formulou a teoria da causalidade necessária, seria possível dizer que
causa do dano é a condição necessária e suficiente dele: é condição necessária, porque sem ele não
teria havido dano (“ele a ela se filia”, nas palavras de Alvim); é condição suficiente, porque sozinha
era idônea para produzir o resultado (“por não existir outra que explique o mesmo dano”, com
“exclusividade”, no dizer do Mestre). Todavia, exigir que um fato seja condição não só necessária
como também suficiente de um dano, para que juridicamente possa ser considerado sua causa,
parece excessivo. É que dificilmente encontraremos uma condição à qual o dano possa com
exclusividade ser atribuído. O exemplo de Guilherme Moreira, do cavalo de parelha, acima referido,
basta para esclarecer este ponto.

Por outro lado, mesmo que ficássemos apenas com a exigência da necessariedade, ou seja, se por
necessário entendêssemos aquilo que é forçoso, inevitável, fatal, ainda assim teríamos de
reconhecer a existência de danos não necessários e apenas possíveis, mas que devem ser
ressarcidos. Efetivamente, se a dicção legal “efeito direto e imediato” significasse efeito forçoso,
inevitável, fatal, não se compreenderia que nos arts. 399, 862 e 1.218 se determine que o devedor
em mora, o gestor de negócios (este quando procede contra a vontade do dono do negócio) e o
possuidor de má-fé respondam até por danos acidentais, salvo se provarem que estes teriam
ocorrido igualmente caso a coisa estivesse em poder da pessoa com quem deveria estar (o credor
no caso da mora, o dono no caso da gestão, ou o reivindicante no caso do possuidor). Nestes casos,
parece claro que a lei afirma ser de presumir, até prova do contrário, que ainda há um nexo de
causalidade entre a conduta dessas pessoas (posse de má-fé, mora, gestão indevida) e o dano
verificado, embora este seja meramente acidental. E se o interessado conseguir fazer essa prova,
fica demonstrado que o dano, afinal, não é devido ao fato imputável ao indigitado responsável, ou
seja, à posse de má-fé, ao inadimplemento da obrigação ou à gestão indevida.

Estes são casos em que a lei presume que o caso fortuito aconteceu devido ao fato de a coisa estar
em mãos diferentes daquelas em que deveria estar. Em vez de ser ao proprietário, ao credor ou ao
dominus negotii que cabe a prova de que o dano teve por causa a atuação do responsável, é este
que terá de demonstrar a inexistência de qualquer nexo de causalidade ente o seu fato e o dano. É
que naturalmente a coisa estará sujeita a riscos diversos, conforme esteja com uma ou com outra
pessoa. Este regime não é compatível com a teoria da causalidade necessária.

Por outro lado, se todas as condições que contribuíram para provocar o dano ou, pelo menos, para
agravá-lo, deverem ser entendidas como condições dele necessárias, mesmo que não sejam
suficientes, então acabaremos ficando sem um critério que nos permita saber qual é a condição mais
importante, qual é aquela que explica sozinha o dano. Todas as condições seriam necessárias e,
portanto, causais. Porém, concluir assim é cair na velha teoria da equivalência das condições.

Quando haja diversas causas do dano, próximas ou remotas, saber qual deveremos considerar a
necessária, “por não existir outra que explique o mesmo dano”, nas palavras de A. Alvim, não é
tarefa fácil. Isso dependerá até do ponto de vista do observador, que tenderá a considerar como
causa aquela condição do dano que por qualquer título repute mais importante. E isto acontece
porque, como em Coimbra enfatizava Manuel de Andrade,10 “entre causa e condição não há uma
diferença objetiva, independentemente do escopo do observador, do ponto de vista em que ele se
coloca para considerar essa dualidade”. Não é possível estabelecer, dizia Andrade, “uma distinção
fundamental e objetiva, ou de essência, entre a causa e a simples condição”.

O Mestre coimbrão exemplificava com o caso de um casal que se dá mal. Por causa das
desinteligências com a mulher, uma noite o marido chega em casa embriagado. A mulher vitupera a
sua conduta, ele exalta-se, pega uma pistola e dispara, ferindo-a, mas não gravemente. A mulher
procura um curandeiro, o ferimento infecciona e ela acaba morrendo, quando se teria salvo, se
tivesse tido assistência médica. Qual a causa da morte? Um médico poderia sustentar que era o
curandeirismo, um apóstolo do anti-alcoolismo diria que foram as bebidas alcoólicas, um pacifista
diria que era a facilidade de as pessoas terem armas de fogo, um reformador social diria que era a
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inexistência de boas leis sobre o divórcio…

Perante as dificuldades que suscitam formulações como as que aludem ao efeito direto e imediato
(art. 403) ou à causa necessária, não admira que a jurisprudência, quando procura encontrar nelas
algum apoio, muitas vezes acabe decidindo simplesmente de acordo com o bom senso e com a
invocação apenas da expressão literal contida no art. 403: quando acha que um dano deve ser
reparado, dirá que ele é “dano direto e imediato”; quando entende que não é merecedor de
reparação, considerá-lo-á “dano indireto”.
5. A teoria da causalidade adequada

Verificada a impossibilidade de resolver em termos mais ou menos científicos o problema da


causalidade, como acabamos de ver, os juristas passaram a procurar encará-lo em termos mais
flexíveis e práticos. Afinal nem a alusão a efeitos diretos e imediatos, nem a efeitos necessários,
bastava para caracterizar o nexo de causalidade que o jurista deve apurar. Ora, é na busca de uma
explicação mais consentânea com os comandos jurídicos, tal como eles se manifestam na vida real,
que se insere a teoria da causalidade adequada, que procura resolver o problema em termos de
razoabilidade e previsibilidade do dano, considerando o curso ordinário das coisas.

É essa teoria, cujas linhas essenciais foram traçadas no final do século XIX pelo filósofo alemão Von
Kries, mas que se desenvolveu, sobretudo no século XX, que passamos e examinar.
5.1 Caracterização da teoria

A teoria da causalidade adequada parte da observação daquilo que comumente acontece na vida (id
quod plerumque accidit) e afirma que uma condição deve ser considerada causa de um dano
quando, segundo o curso normal das coisas, poderia produzi-lo. Essa condição seria a causa
adequada do dano (e daí o nome da teoria); as demais condições seriam circunstâncias não causais.

Como se vê, também a teoria da causalidade adequada parte de uma relação de pura
condicionalidade: o fato a ser tido como determinante do dano há de ter sido uma das condiciones
sine quibus non do resultado final. Mas a essa condicionalidade faz-se acrescer uma relação que se
chama de adequação: esta existirá quando se puder dizer que o dano verificado é conseqüência
normalmente previsível do fato que estiver em causa.

Para determinar se o dano pode ser considerado conseqüência normalmente previsível do fato, a
teoria apela para o que chama de prognose retrospectiva. É prognose, porque constitui tentativa de
adivinhar, a partir de um determinado fato, o que pode vir a acontecer como sua conseqüência; essa
prognose é retrospectiva, porque o exercício é feito depois de já se saber o que efetivamente
aconteceu. Nesse exercício de prognose retrospectiva, o observador coloca-se no momento anterior
àquele em que o fato ocorreu e tenta prognosticar, de acordo com as regras da experiência comum,
se era normalmente previsível que o dano viesse a ocorrer. Se concluir que o dano era imprevisível,
a causalidade ficará excluída. Se concluir que era previsível, como conseqüência do fato praticado,
mesmo que estatisticamente não fosse muito provável que viesse a ocorrer, a causalidade será
adequada.

Nessa prognose retrospectiva, só se consideram os efeitos abstratos que, a partir do fato em causa,
possam ser tidos como previsíveis. Se os efeitos concretos, efetivamente verificados, estiverem em
conformidade com tais efeitos abstratos, existirá nexo de causalidade. Não haverá nexo de
causalidade, como observa F. M. Pereira Coelho,11 quando pudermos afirmar que “o efeito abstrato –
a ‘morte da vítima’, a ‘destruição da coisa’ – se teria igualmente verificado mesmo sem o fato”.
Todavia, quando se consideram os efeitos, não será necessário que se pergunte “se o próprio efeito
concreto – a morte da vítima ou a destruição da coisa onde, quando e como elas efetivamente se
verificaram – teria tido lugar sem a intervenção do fato”: esta é questão cuja resposta sempre teria de
ser negativa, como acrescenta Pereira Coelho.

Até estas assertivas, parece haver acordo geral. A partir delas, porém, as opiniões dividem-se: para
uns, causa adequada é aquela que favorece a produção do dano; para outros, é aquela que não é
estranha a tal produção. Daqui resulta que a teoria da causalidade adequada se apresente sob duas
formulações fundamentais, chamadas de formulações positiva e negativa. São elas que passamos a
ver.
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5.2 Formulações positiva e negativa

Segundo os adeptos da formulação positiva, um fato deve ser considerado causa adequada de um
evento posterior, quando favoreça a produção deste. Como escreve Antunes Varela,12 nesta
formulação “o fato será causa adequada do dano, sempre que este constitua uma conseqüência
normal ou típica daquele, ou seja, quando verificado o fato, se possa prever o dano como uma
conseqüência natural ou como efeito provável dessa verificação”.

Para os partidários da formulação negativa, inicialmente delineada por Enneccerus, importante jurista
alemão da primeira metade do século XX, e que é a prevalecente (Varela, há pouco referido,
também a sustenta), causa adequada é a que, segundo as regras de experiência, não é indiferente
ao surgir do dano. Em vez de se caracterizar a adequação, diz-se o que é causa inadequada: nesta
formulação, a causalidade só fica excluída quando se trate de conseqüências indiferentes ao fato,
estranhas ou extraordinárias.

Para um imediato confronto entre as duas formulações, observe-se que o dano acontecido pode não
ser uma conseqüência provável do fato, nos termos da formulação positiva, e, todavia, também não
lhe ser indiferente. Como adverte F. M. Pereira Coelho,13 “não deixa, por exemplo, de haver
adequação se o tiro que matou a vítima foi disparado a grande distância, de tal maneira que era
muito pouco provável que a atingisse”; igualmente se o dono da casa lotérica vende a duas pessoas
o mesmo bilhete de loteria (que o primeiro cliente deixara no estabelecimento, confiado à sua
guarda), a segunda venda não vai mudar muito as ínfimas chances de o primeiro comprador ficar
milionário, mas ela sem dúvida não é indiferente ao dano deste, se o bilhete vier a ser premiado. Em
contrapartida, pode haver adequação entre um fato e o dano e, apesar disso, não haver causalidade:
conforme outro exemplo de Pereira Coelho, assim é se o porteiro deixa destrancada uma porta do
prédio em condomínio residencial e ladrões levam a cabo um assalto, mas entrando por uma janela,
que arrombaram, por não repararem na situação da porta.

Larenz, embora sem se referir expressamente a nenhuma das duas formulações, propõe uma
solução para o problema da causalidade em termos que podem ser adotados como paradigma e que
se enquadram na formulação negativa. Diz ele que se alguém sofre ferimento leve, mas acaba
perdendo o braço, devido a uma infecção, haverá que indenizar a conseqüente redução da
capacidade para o trabalho.14 Haverá também que indenizar a perda dos lucros devida à paralisação
de uma indústria, quando esta seja conseqüência da “inutilização temporária de uma máquina ou de
um caminhão”. Escreve que “conseqüências deste tipo não são nada extraordinárias, porque
segundo a experiência geral da vida são mais ou menos conformes ou ‘adequadas’ ao fato através
do qual se produziram, e quem tiver de responder por aquele fato terá de responder por estas
conseqüências”. Acrescenta depois que só não haverá responsabilidade por conseqüências
“totalmente inadequadas e extraordinárias, com cuja possível verificação ninguém conte e que só
tenham podido surgir devido a uma coincidência extraordinária de circunstâncias”. “Objetivamente
imputáveis”, diz ainda este autor, noutro volume, “são todas as conseqüências [mesmo as] mais
longínquas que (…) segundo as experiências da vida havia que considerar como de possível
realização e não completamente inverossímeis”.15
5.3 Formulação preferível

Das duas formulações, é preferível a negativa, pelo menos no âmbito da responsabilidade civil em
sentido estrito, mesmo que em termos práticos se possa dizer que explicada uma relação de
adequação à luz da formulação positiva, não há, em princípio, necessidade de recorrer à negativa.
Em geral, só quando a formulação positiva não revelar a existência de nexo causal é que haverá
interesse em analisar o caso à luz da formulação negativa.

A formulação negativa é preferível, por diversas razões.

Em primeiro lugar ela deixa clara a razão da subsistência do nexo causal mesmo quando outros
fatos tenham contribuído para o evento danoso. Na verdade, como na França, pondera Carbonnier,
“no rigor dos princípios, cada um devia ser, e devia ficar para sempre, responsável por todos os
danos em que tenha uma parte, por todos os danos que não teriam acontecido sem ele”.16 Em
princípio, já escreviam Enneccerus e Lehman, “só é indispensável que os danos não se tivessem
produzido sem o fato em questão, ou seja, que este fato constitua uma condicio sine qua non do
nascimento do dano”; nestas condições, o dano só não poderá ser considerado como conseqüência
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do fato “quando este, pela sua natureza geral, fosse totalmente indiferente para o nascimento de
semelhante dano, tendo chegado a ser condição dele só em conseqüência de outras circunstâncias
extraordinárias”.17

Deste ponto de vista, a formulação negativa tem especial relevo pelo fato de explicar bem a
responsabilidade naqueles casos em que o dano acontecido não é conseqüência direta do fato e,
contudo, não lhe é estranho, ou indiferente. Se alguém descura o dever de guardar uma arma de ar
comprimido e a empresta a menor que vem a causar dano a outrem (ac. TJRS de 29.09.1981,
RJTJRS 90/286), ainda continua existindo um nexo de causalidade adequada entre aquele fato e o
dano sofrido pelo terceiro. Se uma pessoa atropelada ficou caída, inanimada, o furto de que tenha
sido vítima, nessas condições, é ainda conseqüência adequada do fato. Igualmente o acidente
ocorrido com o veículo que o depositário inadvertidamente entregou a terceiro ainda é conseqüência
adequada do seu ato. Em exemplo dado anteriormente (infra, n. 2), ainda são conseqüências
adequadas as lesões sofridas pela pessoa que foi prestar socorro ao automobilista sinistrado, bem
como a infecção hospitalar, e até a recaída, acontecida anos depois. Em todos estes casos temos
danos indiretos,18 mas ainda ligados ao fato lesivo por um nexo de causalidade adequada.

Em segundo lugar e agora do ponto de vista prático, a formulação negativa dilata o âmbito da
causalidade. O nexo causal ficará patente não só nas hipóteses cobertas pela formulação positiva,
como também em muitas outras em que não se possa afirmar ser o dano verificado efeito provável
da causa posta.

Em terceiro lugar e também do ponto de vista prático, a formulação negativa é mais favorável para o
lesado, porque facilita a prova do nexo de causalidade: provada a condicionalidade, isto é, provado
que o evento atribuído ao indigitado responsável foi uma condição do dano, fica presumida a
adequação. Não se trata de uma presunção legal (não é determinada por uma norma jurídica), ela é
meramente de fato, simples ou natural (isto é, tem por base aquilo que a vida nos ensina, o que
normalmente acontece na vida real), mas nem por isso deixa de ser extremamente relevante (cf.
arts. 212, IV, e 230).

Em termos práticos, esta facilitação da prova do nexo de causalidade é a principal vantagem da


formulação negativa. A positiva põe a prova da adequação a cargo do lesado, o que é injustificável;
se o lesante praticou um fato suscetível de causar o dano, ou se esse fato aconteceu dentro da sua
esfera de risco, sobre ele deve recair o ônus de provar que, apesar da condicionalidade, não houve
adequação entre tal fato e o dano. Assim, a circunstância de uma pessoa conduzir o seu automóvel
a velocidade superior à permitida e o fato de ter acontecido um acidente não impedem que ela faça
prova de que este teve como causa o fato de um terceiro, que inadvertidamente cortou a via
preferencial por onde aquela seguia. Também o fato de o médico não ter solicitado biópsia para
verificar a natureza de um tumor, que depois se apurou ser cancerígeno e que causou a morte do
paciente, não impede aquele de fazer prova de que já àquele tempo uma eventual intervenção
cirúrgica seria inútil, e até poderia ter antecipado o evento letal, devido ao adiantado estado de
desenvolvimento do câncer.

Outro exemplo em que se vê bem como a formulação negativa facilita a prova do nexo de
causalidade pode ser o seguinte, do âmbito da responsabilidade civil médica. Se um médico, por erro
culposo de diagnóstico, aplica um tratamento inadequado ao paciente e este vem a apresentar
depois um agravamento das lesões, mas sem fazer prova de que elas necessariamente resultam
desse tratamento inadequado, o fato de o médico ter criado “um risco injustificado”, “um estado de
perigo”, conforme expressões usadas pela jurisprudência francesa, é suficiente para que lhe seja
atribuída responsabilidade pelo agravamento das lesões; o médico é que deve fazer prova de que o
tratamento inadequado não contribuiu para as lesões e de que estas têm uma causa independente
do seu erro de diagnóstico.

A formulação negativa também é vantajosa, em quarto lugar, quando o caso seja de simples
modificação dos riscos a que a coisa ou a pessoa estavam sujeitas. Em princípio o fato de o credor
ilicitamente se apropriar de coisa do devedor, para se pagar, não implica em maior risco de esta vir a
ser furtada por terceiro, mas sempre se poderá dizer que a apropriação não é estranha à verificação
do dano. No âmbito da responsabilidade negocial prevê-se expressamente um caso paralelo no art.
399, a propósito do devedor em mora, que passa a responder pela impossibilidade da prestação,
ainda quando devida a caso fortuito ou de força maior: ao devedor caberá provar a inexistência de
nexo de causalidade adequada entre o fato da mora e o dano do credor, o que poderá fazer
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demonstrando que “o dano sobreviria, ainda quando a obrigação fosse oportunamente
desempenhada”, como se dispõe nesse preceito legal. É situação a que já aludimos, a propósito da
teoria da causa necessária (supra, n. 4.c).

O exemplo da infecção hospitalar sobrevinda ao acidentado, que havia sido internado com lesões
não mortais, é especialmente elucidativo das diversas vantagens que tem a formulação negativa.
Quando ela acontecer em hospital que adote os cuidados sanitariamente recomendados, não pode
ser considerada ocorrência extraordinária com relação ao acidente, antes ainda será conseqüência
adequada, embora indireta; uma infecção hospitalar é sempre previsível, embora não seja de
verificação provável. Somente quando a infecção acontecer por incúria hospitalar, teremos um fato
novo (fato de terceiro), quebrando o nexo de causalidade: nesta hipótese, os ferimentos advindos do
acidente ainda foram condição do evento fatal, mas não chegaram a ser sua causa; a infecção
considerada em relação ao acidente, não pode ser tida como conseqüência adequada deste, antes
terá sido uma fatalidade, caracterizando caso fortuito ou de força maior. Por isso nesta hipótese não
existe relação de causalidade adequada entre o acidente e a morte: esta não é desenvolvimento
normal dele, é devida exclusivamente à infecção. Mas, ressalvada essa hipótese de incúria
hospitalar, quem causa lesões corporais que impliquem internamento hospitalar deve responder
também pelo risco de infecção, porque é risco inerente ao tratamento, a que o ofendido de forma
nenhuma poderá se furtar. O caso é similar ao indicado por Larenz, em passagem anteriormente
referida (supra, n. 4.b): se alguém sofre ferimento leve, mas acaba perdendo o braço, devido a uma
infecção, haverá que indenizar a conseqüente redução da capacidade para o trabalho.19

Assim, na hipótese da infecção hospitalar, parece claro que a pessoa responsável pelo fato
antijurídico que motivou a internação só deixará de responder pelas conseqüências dela quando esta
puder ser imputada a incúria de médicos, enfermeiros, ou, genericamente, a incúria hospitalar,
porque nestes casos haverá interrupção do nexo causal (caracterizando um caso fortuito ou de força
maior, o qual inclui, numa acepção ampla, o fato de terceiro e até do próprio lesado).2021
6. Limitações das teorias da causalidade

Se a causalidade adequada parece a teoria que melhor atende aos interesses e valores em jogo na
matéria, não se pense, porém, que ela seja panacéia capaz de conduzir à solução justa de todos os
casos. Nenhuma solução jurídica pode fundamentar-se apenas em relações causais cegas, antes
deve partir de juízos de valor, daqueles juízos que estejam subjacentes às normas. A determinação
de um nexo causal apenas nos permite dizer quais são os danos possíveis de considerar como
sendo conseqüência adequada do fato acontecido; saber, todavia, se todos esses danos serão
ressarcíveis, depende de outras considerações, estritamente jurídicas. Só por este caminho
poderemos indagar, por exemplo, se os danos extrapatrimoniais serão reparáveis e, quando o sejam,
se serão indenizáveis aqueles sofridos por outra pessoa, que não a diretamente atingida. Se a teoria
da causalidade adequada ainda é a mais razoável, o seu valor está apenas em delimitar o marco
extremo até onde pode ir a responsabilidade do agente, como diz um autor alemão traduzido no
Brasil, Westermann.22

Como também assinala Westermann, “não é sem razão que se aponta para o fato de que a
jurisprudência quase nunca negou a adequação e que o efeito delimitador da responsabilidade desta
doutrina [da causalidade adequada], portanto, é pequeno”. Este é o seu defeito decisivo, diz o nosso
autor: “não indica, para a imputação, nenhum critério convincente para o sentimento de justiça e
amplia demasiadamente o âmbito da responsabilidade”. Uma vez que sem a ação o resultado não
teria sobrevindo, prossegue Westermann, é preciso saber por que razão o lesado deverá ficar sem
pretensão ao ressarcimento, respondendo o agente somente por aqueles danos com os quais se
tinha de contar objetivamente.

O problema da extensão dos danos a reparar não pode ser resolvido apenas em termos de
causalidade. Ora, a consciência das limitações das teorias da causalidade, para resolução desse
problema, levou à descoberta da existência de um outro requisito da responsabilidade civil: o dano,
para ser reparável, deve ser um bem protegido pelo ordenamento jurídico. É esse requisito que
passamos a ver.
7. A causalidade, perante o direito constituído

Perante o direito constituído, parece-nos ser a causalidade adequada a teoria que, pela sua
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flexibilidade, faculta uma interpretação mais razoável do art. 403, permitindo em especial explicar por
que razão, apesar de este preceito falar em “danos… efeito direto e imediato”, é possível a
responsabilização do agente pelos danos indiretos, que não são produzidos eles mesmos pelo fato
gerador, mas em que este desencadeia outra condição, que os provoca, de acordo com o curso
normal das coisas.

E nem se diga que o fato de se falar em “efeito direto e imediato” inviabiliza esta interpretação. A
própria história do preceito, que remonta ao século XVIII e a Pothier (supra, n. 4.b), mostra que, com
ele, se pretende apenas pôr um limite à cadeia de conseqüências que poderiam ser consideradas
todas indenizáveis, conforme a velha teoria da condicio sine qua non. A expressão usada é que não
foi feliz, mas ao tempo dificilmente poderia ser encontrada fórmula melhor, por a matéria ainda não
haver sido objeto dos esclarecimentos doutrinários de que dispomos atualmente.

Hoje em dia, aliás, até é possível encontrar um certo apoio para a causalidade adequada no art. 335
do CPC, que dispondo embora sobre a apreciação da prova pelo juiz, consagra, como se verá
melhor no número que se segue, a velha regra do id quod plerumque accidit, ao determinar que o
julgador “aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece”.
8. Síntese sobre a causalidade

Na solução do problema da determinação dos danos que podem ser considerados causados pelo
fato que estiver sendo considerado, podemos assentar algumas premissas.

Em primeiro lugar, é preciso que o dano não tivesse acontecido se não fosse o fato atribuído ao
responsável indigitado. Por outras palavras, o fato terá de ser condicio sine qua non do dano.

Mas não basta que o lesado prove que um determinado fato contribuiu para o dano, por ter sido uma
das condiciones sine quae non dele. Nem todas as condições sem as quais não teria acontecido o
dano podem ser consideradas juridicamente como causas deste.

Por isso, e em segundo lugar, é preciso que aquele fato atribuído ao responsável possa ser
considerado, em geral, causa adequada do dano verificado. O fato será causa do dano quando este
fosse conseqüência normalmente previsível daquele, de acordo com id quod plerumque accidit, isto
é, conforme as regras de experiência comum.

Para sabermos se o dano deve ser considerado conseqüência normalmente previsível, devemos
colocar-nos no momento anterior àquele em que o fato ocorreu e tentar prognosticar, de acordo com
as regras de experiência, se era possível antever que ele viesse a ocorrer. Quando a resposta for
afirmativa, teremos um dano indenizável.

E para sabermos se era possível antever que aquele dano podia ocorrer, convém recorrer primeiro à
formulação dita positiva e depois, se a causalidade não tiver ficado estabelecida, à negativa.

Se, de acordo com a formulação positiva, pudermos concluir que o fato favoreceu a produção do
dano, que assim poderá ser considerado conseqüência normal, previsível, daquele, teremos a
relação de causalidade como demonstrada.

Quando não se possa afirmar seguramente que o dano foi conseqüência normal, efeito provável do
fato, importa considerar a formulação negativa. A relação de causalidade ainda será considerada
como demonstrada quando não se possa considerar o dano como conseqüência extraordinária,
indiferente ao fato atribuído ao indigitado responsável.

Portanto, os danos não indenizáveis serão aqueles que só se produziram devido a circunstâncias
extraordinárias, a situações improváveis, que não seriam consideradas por um julgador prudente,
que ponderasse “as regras de experiência comum subministradas pela observação do que
normalmente acontece e ainda as regras de experiência técnica”, como se preceitua no art. 335 do
CPC. O preceito, como veremos no próximo número, tem em vista a prova por presunções simples,
ou naturais (ilação de fatos não provados a partir de outros provados), mas o princípio que está na
sua base ajuda também a apurar se existe nexo entre dois fatos provados, em termos de um ser
causal do outro.
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Também se poderá dizer, como se faz em acórdão da Casa dos Lordes inglesa, já citado (supra, n.
4.c), ser necessário que se prove que havia uma “séria possibilidade” de ocorrência do dano, nas
circunstâncias fáticas em que aconteceu e considerando o curso ordinário das coisas, embora sem
se exigir que esse dano fosse conseqüência provável.

Pode-se resumir tudo numa fórmula sintética, dizendo que, para que se dê como verificado o nexo
de causalidade, basta que haja séria possibilidade de ocorrência do dano, é suficiente que este não
seja atribuível a circunstâncias extraordinárias, a situações improváveis, que não seriam
consideradas por um julgador prudente.
9. Prova do nexo de causalidade

Sendo a relação de causalidade um dos pressupostos da responsabilidade civil, ela tem de ficar
provada na ação através da qual o lesado busque efetivar a obrigação de indenizar do lesante. De
acordo com a repartição do ônus da prova consagrada no art. 333 do CPC, ao autor da ação (que na
responsabilidade civil é o lesado) cabe provar os fatos constitutivos do seu direito; ao réu (o lesante)
incumbe o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito.

Todavia, se o nexo de causalidade deve ficar provado, isso não significa que o lesado deva sempre
fazer prova de que o dano que sofreu era uma conseqüência inevitável do fato do lesante; em
princípio bastará que ele faça prova de que não teria sofrido o dano, se não fosse o fato daquele e
de que tal fato pode ser considerado, em geral, causa adequada do dano verificado, por ainda ser
normalmente previsível que este pudesse ocorrer, mesmo que não fosse provável que isso viesse a
suceder. Como vimos na discussão relativa às formulações positiva e negativa da causalidade,
quando estiver provada a relação de condicionalidade, isto é, quando ficar provado que o evento
atribuído ao indigitado responsável foi condição do dano, em princípio fica presumida a relação de
adequação. Se o lesante praticou um fato suscetível de causar o dano, ou se esse fato aconteceu
dentro da sua esfera de risco, sobre ele deve recair o ônus de provar que, apesar da
condicionalidade, não houve adequação entre tal fato e o dano.

De resto, de acordo com as regras gerais estabelecidas no Código de Processo Civil, a prova do
nexo de causalidade não teria necessariamente de ser direta: pode ser indireta, através das
presunções simples (naturais, ou de fato). É de todos sabido que presunções são modos de inferir
fatos desconhecidos a partir de outros que são conhecidos e sabemos que as presunções simples
têm por base aquilo que a vida nos ensina, o que normalmente acontece na vida real,
contrapondo-se às presunções legais, que são determinadas por normas jurídicas (e que se
subdividem em relativas, ou juris tantum, e absolutas, ou juris et de jure). Ora já vimos também que o
Código de Processo Civil, depois de estabelecer a regra fundamental a respeito da repartição do
ônus da prova, estabelece que, na apreciação da prova produzida, “o juiz aplicará as regras de
experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece” (art. 335). Isto
significa que muitas vezes ele poderá (e deverá) inferir a prova a partir de presunções simples.

Quando um fato puder ser considerado causa adequada do dano, nos termos expostos, o
responsável indigitado, para se livrar da obrigação de indenizar, terá de demonstrar que apesar da
adequação entre o fato e o dano, tem a seu favor uma de duas hipóteses: ou que o dano não cabia
no âmbito de proteção da norma que esteja em causa, ou que, apesar da adequação, ele aconteceu
efetivamente devido a um fato novo e independente, que sozinho foi sua causa e, por isso,
excludente da anterior relação de causalidade. Os fatos excludentes da causalidade (isto é, da
relação de causalidade anteriormente estabelecida) são, como veremos melhor daqui a pouco, os
casos fortuitos ou de força maior, entendida esta expressão no sentido mais amplo que pode
comportar, para abranger os fatos de terceiro, do próprio lesado e os casos fortuitos ou de força
maior em sentido estrito.
10. O nexo de causalidade na responsabilidade objetiva agravada

Existem obrigações de indenizar em que não se exige um nexo de causalidade adequada entre a
atividade do responsável e o dano acontecido: são os casos que chamamos de responsabilidade
objetiva agravada, que alguns designam de responsabilidade por risco integral.

Se a responsabilidade civil objetiva, ou pelo risco, é obrigação de reparar danos, independentemente


de qualquer idéia de dolo ou culpa, sendo geralmente fundada em riscos que determinadas
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atividades “normalmente desenvolvidas pelo autor do dano” fazem correr (cf. par. ún. do art. 927),23
dentro dela é possível distinguir duas espécies, que chamamos de responsabilidade objetiva comum
e objetiva agravada. Em ambas prescinde-se de culpa, as duas têm por fundamento um risco de
atividade, mas este é diferente numa e noutra. Na comum exige-se que o dano seja resultante de
ação ou omissão do responsável (embora não culposa), ou de ação ou omissão de pessoa a ele
ligada, ou ainda de fato de coisas de que ele seja detentor. Na agravada vai-se mais longe e a
pessoa fica obrigada a reparar danos não causados pelo responsável, nem por pessoa ou coisa a
ele ligadas; trata-se de danos simplesmente acontecidos durante a atividade que a pessoa
responsável desenvolve. Esta é uma responsabilidade excepcionalíssima, que diz respeito
unicamente a riscos específicos, característicos de certas e determinadas atividades (que
geralmente são atividades empresariais ou de administração pública) e a determinados danos (em
princípio danos a pessoas, não a coisas); ela só ocorre quando se trate de danos que estejam de tal
modo ligados a uma atividade empresarial ou de administração pública, que possam ser
considerados riscos inerentes, característicos ou típicos dela. Portanto, aqui estamos perante riscos
de atividade (de empresa ou administrativos) que são bem específicos.

São numerosos os preceitos legais relativos à responsabilidade objetiva comum; o mais importante é
ainda o art. 927, par. ún., que na matéria é verdadeira “cláusula geral”. Quando pretende impor uma
responsabilidade objetiva comum, a lei fala geralmente na obrigação de reparar danos resultantes de
uma atividade que, sendo “normalmente desenvolvida”, implica, “por sua natureza, risco para os
direitos de outrem” (art. 927, par. ún.), ou em “risco que tal espécie [de atividade] faz naturalmente
correr” (art. 1.º, n. 3, do Decreto Legislativo 2.681, de 1912).

Já a responsabilidade objetiva agravada não é objeto de expressa previsão legal, ou pelo menos não
existe nenhum dispositivo que a ela se refira, em termos gerais. À semelhança do que no final do
século XIX e no começo do século XX aconteceu com a responsabilidade objetiva em geral
(enquanto realidade contraposta à responsabilidade subjetiva), período em que a responsabilidade
objetiva era imposta pela jurisprudência, que para o efeito recorria a presunções de culpa, mas sem
permitir prova em contrário, atualmente a responsabilidade objetiva agravada é essencialmente
construção jurisprudencial: afirma-se a necessidade de responder por determinados danos que na
realidade a pessoa não causou, mas argumenta-se que são situações em que não é possível invocar
a escusa do fato de terceiro ou do caso fortuito ou de força maior, ou simplesmente nega-se que
estes tenham ocorrido.

Um exemplo particularmente esclarecedor de responsabilidade objetiva agravada é o da empresa de


transporte de pessoas, que é responsável até por danos resultantes de acidentes de trânsito
causados por motoristas de outros veículos e por culpa destes. Atualmente esta hipótese está
expressamente prevista no art. 735 do CC, que reproduziu uma anterior Súmula do STF, de n. 187
(aprovada em 1963 e elaborada a partir dos arts. 17 e 19 do Decreto Legislativo 2.681, de 1912):
como se dispõe nesse preceito, a responsabilidade do transportador por acidente com o passageiro
“não é elidida (sic: correto seria ‘ilidida’) por culpa de terceiro”, ainda que aquele fique com ação
regressiva contra este. Afirma-se no dispositivo legal que essa responsabilidade é contratual, mas
parece antes tratar-se de responsabilidade supracontratual, podendo também admitir-se que o caso
seja de sistema único de responsabilidade, englobando a responsabilidade negocial e a civil em
sentido estrito, mas isso não importa aqui: o que agora interessa constatar é que o fato de terceiro,
isto é, a circunstância de o dano ter sido causado por terceiro, não impede que o transportador seja
responsabilizado.24

Como se vê, o risco, na responsabilidade objetiva, pode significar quer obrigação de indenizar danos
causados sem culpa (responsabilidade objetiva comum), quer danos não causados, ou melhor,
danos não causados nem pelo responsável nem por pessoa ou coisa a ele ligadas (responsabilidade
objetiva agravada). Na responsabilidade objetiva agravada a pessoa responde por danos apenas
conexos com a sua atividade. Mas estes ainda são casos de responsabilidade pelo risco; ainda se
pode dizer que o dano causado não é estranho ao risco criado pela atividade do responsável e que,
por isso, deve entrar no cômputo dos lucros e das perdas dela resultantes. Assim, no âmbito do
contrato de transporte de pessoas, não será considerado o fato do viajante, se com ele concorreu
fato do transportador (cf. Decreto Legislativo 2.681, de 1912, art. 17, I), como também não será
considerado o fato de terceiro, se puder ser tido como risco próprio da atividade transportadora (cf.
CC, art. 735 e Decreto Legislativo 2.681, art. 19). No transporte de pessoas não se poderá invocar
qualquer fato que possa ser tido como “risco que tal espécie de transporte faz naturalmente correr”, o
qual só é previsto para o transporte de coisas (Decreto Legislativo 2.681, art. 1.º, 3). Página 13
A responsabilidade objetiva agravada insere-se no final de uma evolução que começou quando, num
primeiro momento, se reconheceu que o requisito culpa não era sempre imprescindível para o
surgimento da obrigação de indenizar (como, aliás, se chegou a protagonizar no século XIX, tempo
em que se criou o aforismo “sem culpa não deve haver responsabilidade”): o exercício de
determinadas atividades, suscetíveis de causar danos a terceiros, implicava, como contrapartida dos
benefícios que elas proporcionavam ao agente, o ônus de suportar os danos que eventualmente
fossem causados a outrem. Foi por isso que se construiu a teoria da responsabilidade objetiva.
Agora estamos entrando num segundo momento, no qual se verifica haver hipóteses especiais em
que se prescinde também de nexo de causalidade.

No entanto, se na responsabilidade agravada se prescinde de nexo de causalidade adequada entre


o fato do responsável e o dano, em contrapartida exige-se que este guarde estreita conexão com a
atividade do responsável: não são todos os danos ocorridos que serão indenizáveis, serão apenas
aqueles que possam ser considerados riscos inerentes, característicos, típicos da atividade em
questão.

É lógico que se a responsabilidade simplesmente objetiva tem natureza excepcional, os casos de


responsabilidade objetiva agravada têm de ser excepcionalíssimos. Não seria errado dizer que a
responsabilidade objetiva agravada constitui uma nova categoria, a par da responsabilidade subjetiva
(fundada na culpa) e da objetiva (fundada no risco, mas exigindo nexo de causalidade entre a
atividade do responsável e o dano).

1. Há mais dois pressupostos: um deles é o próprio fato antijurídico, gerador da responsabilidade, o


outro é o que se pode chamar de cabimento no escopo, ou âmbito de proteção de uma norma
(aquela que foi violada). Todavia, são pressupostos que podem ser negligenciados, salvo em casos
especiais. Na verdade, o último requisito (cabimento no âmbito de proteção da norma violada) é de
somenos importância nos tempos atuais, em que se pode dizer ser regra quase que sem exceções a
que impõe tutela de praticamente todos os danos, sejam à pessoa ou a coisas, patrimoniais ou
extrapatrimoniais, individuais ou coletivos. O primeiro (fato gerador) também pode ser negligenciado,
embora por uma razão diferente. Se o fato, mesmo que antijurídico, não causar danos, nunca surgirá
uma obrigação de indenizar, mesmo que ele possa ser relevante para outros efeitos (por exemplo,
em matéria criminal ou contravencional). Por isso, muitos autores associam este requisito ao dano,
falando em fato danoso.

2. Observe-se que mesmo no âmbito do Direito Penal a teoria da equivalência das condições
atualmente pode ser tida como superada. Se, como se diz no § 1.º, do art. 13, do CP, “a
superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu
o resultado” (o adjetivo “relativamente” foi acrescentado pela reforma de 1984), parece que se
ultrapassou a teoria da equivalência das condições. Não é apenas a causa superveniente
absolutamente independente, isto é, sem qualquer vinculação com a atuação anterior do indigitado
criminoso, que exclui a imputação. A causa superveniente só relativamente independente também
pode excluir, embora neste caso a atuação do criminoso ainda permaneça como causa do resultado,
de acordo com a teoria da equivalência das condições: se a pessoa está acamada em conseqüência
das lesões sofridas e vem a morrer devido a um incêndio súbito, porque não podia locomover-se,
não se pode dizer que a morte tenha sido causada unicamente pelo fogo, causa superveniente.
Portanto, mesmo no âmbito penal a velha teoria da equivalência das condições tem de ceder lugar a
outras explicações mais razoáveis, que nos ajudem a determinar o que seja uma causa
relativamente independente. Aliás, Nelson Hungria, discorrendo sobre essa causalidade penal, já
ponderava que a teoria da equivalência de condições só seria cogitável nas condutas comissivas,
nunca nas omissivas: demonstrar “que a omissão é mecanicamente causal, vale pela tentativa de
demonstrar a quadratura do círculo” (Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1983. vol. 1, t. 2, p. 53). E é verdade, embora a omissão possa ser considerada causa com
base em teorias diversas, como a da causalidade adequada, adiante estudada: quando houvesse
uma ação que, se realizada, teria impedido a ocorrência do dano, de acordo com o curso normal das
coisas, a conduta omissiva terá sido causa do evento criminoso.

3. Robert Joseph Pothier. Tratado das obrigações. Trad. francesa. Campinas: Servanda, 2002. p. 14
Página
150.

4. Tratado das obrigações, cit., p. 139.

5. Tratado das obrigações, cit., p. 148.

6. Thomas Cooley. A treatise on the law of torts. Chicago: Callaghan and Co., 1930. p. 50.

7. Tratado das obrigações, cit., p. 148.

8. Agostinho Alvim. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
1980. p. 356.

9. Manuel Domingues de Andrade. Teoria geral das obrigações. Coimbra: Coimbra Ed., 1958. p. 360.

10. Teoria geral das obrigações, cit., p. 350.

11. Francisco Manuel Pereira Coelho. O problema da causa virtual na responsabilidade civil. 2. ed.
Coimbra: Coimbra Ed., 1998. p. 177.

12. João de Matos Antunes Varela. Das obrigações em geral. 7. ed., reimpr. Coimbra: Almedina,
1993. vol. 1, p. 888.

13. O problema da causa virtual, cit., p. 148.

14. Karl Larenz. Derecho de obligaciones. Madrid: Ed. Rev. Derecho Privado, 1959. vol. 1, p.
198-199.

15. Derecho de obligaciones, cit., vol. 2, p. 565.

16. Jean Carbonnier. Les obligations, Paris: PUF, 1979, p. 350.

17. Ludwig Enneccerus & Heinrich Lehman. Derecho de obligationes. Doctrina general. Barcelona:
Bosch, 1933. p. 67 (vol. 1, t. 2 do Tratado de derecho civil, de Enneccerus, Kipp e Wolf).

18. Dano direto é o que é efeito imediato do fato lesivo, indireto é aquele em que o fato, não tendo
provocado ele mesmo o dano, “desencadeia outra condição que diretamente o suscite”, como dizia
Manuel de Andrade (Teoria geral das obrigações, cit., p. 353).

19. Afirma-se no texto que a infecção ainda pode ser considerada conseqüência adequada do ato
praticado pelo lesante, só deixando de sê-lo quando puder ser imputada a incúria hospitalar. A
infecção absolutamente irresistível, ainda quando não pudesse ser considerada como conseqüência
normalmente previsível, ainda é conseqüência adequada do fato praticado pelo lesante.
Repare-se que do ponto de vista de eventual responsabilidade do estabelecimento, a solução poderá
ser diferente. Na hipótese de incúria, a responsabilização será evidente, de acordo com a regra geral
da responsabilidade culposa (art. 927, caput). Se no hospital houverem sido tomados todos os
cuidados sanitariamente exigíveis, a infecção hospitalar poderia ser considerada caso fortuito ou de
força maior, para efeitos de isenção de responsabilidade do estabelecimento: é assim que
normalmente decide a jurisprudência. Segundo esta opinião, o estabelecimento hospitalar só
responde se forem demonstradas más condições do serviço. A infecção inevitável excluiria o nexo de
causalidade e em princípio isentaria da obrigação de indenizar. Pode-se, porém, entender que o
risco de atividade (que, conforme o caso, poderá ser risco de empresa ou risco administrativo),
justifica sempre a responsabilização. Nesta questão, aliás, ultrapassa-se o domínio da
responsabilidade civil geral, para entrar num regime específico: o da responsabilidade por fato do
serviço, do Direito do Consumidor.

20. Se no âmbito da responsabilidade civil a formulação negativa parece ser a mais satisfatória, isso
não quer dizer que ela tenha valor noutros campos, como, por exemplo, no âmbito da
responsabilidade penal. Devido às diferenças entre a responsabilidade civil e a penal, no âmbito
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desta cremos que a formulação positiva da teoria da causalidade é a que conduz a soluções mais
razoáveis. Assim, se a pessoa acidentada sofreu pancada no baço, que causou hemorragia interna,
levando-a à morte, no âmbito da responsabilidade civil ao agente serão imputados também os danos
resultantes da morte, mesmo que prove que aquela pancada em circunstâncias normais não
provocaria a ruptura do baço, por ter sido leve, e que ela só foi fatal porque a vítima era pessoa
muito doente e tinha um baço particularmente friável, devido a malária crônica, ou outra moléstia. No
âmbito penal, todavia, já poderá ser relevante a prova de que em circunstâncias normais a pancada
não causaria a morte.

21. Alguns autores (como é o caso de Antunes Varela, aliás, raciocinando dentro do direito português
(Das obrigações em geral, cit., vol. 1., p. 891-892) entendem que a formulação positiva pode
afigurar-se mais defensável naquelas hipóteses, que são sempre excepcionais, de responsabilidade
por atos lícitos do agente (como no caso dos arts. 188, II, e 929) e, em geral, nos casos de
responsabilidade pelo risco. A nós não parece haver razão para distinguir; quando muito, será caso
de se invocar um diferente escopo dessas normas excepcionais, justificando a não reparação de
todos os danos causados.

22. Harm Peter Westermann. Código Civil alemão: direito das obrigações. Parte geral. Porto Alegre:
Fabris, 1983. p. 131.

23. São essencialmente três os riscos de atividade que fundamentam a responsabilidade objetiva: o
risco de empresa, o risco administrativo e o riscoperigo. Esses riscos podem ser sintetizados
dizendo-se que quem exerce profissionalmente uma atividade econômica, organizada para a
produção ou distribuição de bens e serviços, deve arcar com todos os ônus resultantes de qualquer
evento danoso inerente ao processo produtivo ou distributivo, inclusive os danos causados por
empregados e prepostos; que a pessoa jurídica pública responsável, na prossecução do bem
comum, por uma certa atividade, deve assumir a obrigação de indenizar particulares que porventura
venham a ser lesados, para que os danos sofridos por estes sejam redistribuídos pela coletividade
beneficiada; que quem se beneficia com uma atividade lícita e que seja potencialmente perigosa
(para outras pessoas ou para o meio-ambiente), deve arcar com eventuais conseqüências danosas.
Exemplos típicos de cada um desses riscos são respectivamente: a responsabilidade pelo fato do
produto e do serviço, genericamente referida no art. 931 do CC e prevista no Código de Defesa do
Consumidor (arts. 12 e seguintes); a responsabilidade civil pública (da União, Estados, Municípios,
suas autarquia e fundações e ainda das entidades de direito privado prestadoras de serviços
públicos), prevista no art. 37, § 6.º, da CF e também referida no art. 43 do CC; a responsabilidade
por acidentes de trânsito, essencialmente de criação jurisprudencial, mas fundada também no velho
Decreto Legislativo 2.681, de 07.12.1912, relativo às estradas de ferro (que permanece em vigor,
dado que não contraria as disposições do Código Civil de 2002, conforme estabelecido no art. 732
deste).

24. Mesmo quando tivermos um contrato, será a responsabilidade civil geral que regulará os danos
acontecidos na fase das negociações preliminares (responsabilidade pré-contratual, ou pré-negocial
), mais os que possam acontecer após integral cumprimento das obrigações assumidas (
responsabilidade pós-contratual), e ainda aqueles acontecidos durante a relação contratual, mas que
fiquem fora do âmbito da autonomia privada: é nesta hipótese que se poderá falar de
responsabilidade supra-contratual.

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