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A JUDICIALIZAÇÃO DO ACESSO À SAÚDE EM TEMPOS DE PANDEMIA: UM

ESTUDO SOBRE A RESPONSABILIDADE DO ESTADO (LATO SENSU) FRENTE


À CRISE DE SAÚDE PÚBLICA VIVIDA NO BRASIL 1

ALMEIDA, Bruna2
SOUZA, Lucimara Rocha de3
PIAS, Fagner Cuozzo4

1 Considerações iniciais

O trabalho em questão busca discutir sobre a judicialização, isto é, o ingresso


de ações judiciais, em especial, as demandas que envolvem à saúde, partindo do
pressuposto de que a saúde é um direito fundamental, assegurado em Constituição,
aos cidadãos, cujo dever de tutela, ao menos em parte, é do Estado em sentido
amplo. Neste último ponto, a escrita visa abordar as responsabilidades do Estado no
fornecimento e tutela da saúde, assim como debater a relação existente entre o
direito à saúde e ao acesso à justiça, que por seu turno, é um dos princípios
basilares da Teoria Geral do Processo, enquanto à saúde é preceito essencial à
dignidade da pessoa humana.
A presente análise é feita de modo quali-quantitativo, pois, embora não
produza diretamente os números que se pretende analisar; os dados serão
examinados pela ótica dos aspectos sociais envoltos no tema, abordando os seus
reflexos práticos. Quanto ao método utilizado, é o hipotético-dedutivo, porque
compreende com maior ênfase a pesquisa estritamente bibliográfica, frisando aqui,
que a busca se dará, basicamente, em doutrinas a respeito do tema, notícias atuais,
para melhor contextualizar o estudo e também na jurisprudência.
A escrita também propõe uma abordagem atual, frente à pandemia do vírus
Covid-19, que assola o mundo há mais de um ano e vem causando milhões de
mortes em esfera global, suas consequências em escala mundial são vividas todos
os dias e afetam no mundo todo à economia, os meios de produção, as relações e
estruturas sociais e entre outros muitos aspectos da vida humana, mas dentre eles,
em especial, está aquele cujo escopo é o desta pesquisa, qual seja: a saúde e o
colapso do Sistema Único de Saúde, no Brasil.
Seguindo esta linha, o estudo procura debater sobre os direitos fundamentais
de acesso à Saúde e acesso à Justiça postos em uma realidade pandêmica, como a
que vivemos, e as reverberes vividas na prática, essencialmente, em relação a

1
Pesquisa Institucional desenvolvida no Grupo de Pesquisa Segurança Pública, Direitos Humanos e
Cidadania, da Universidade de Cruz Alta/RS.
2
Acadêmica do 7º do curso de Direito da Universidade de Cruz Alta; Estagiária da Defensoria Pública
da cidade de Tupanciretã/RS – UNICRUZ. E-mail: lucimara.rocha.souza.lrs.lrs@gmail.com
3
Acadêmica do 7º do curso de Direito da Universidade de Cruz Alta – UNICRUZ. Estagiária da
Defensoria Pública da cidade de Tupanciretã/RS E-mail: bruna_almeida.a@outlook.com
<bruna_almeida.a@outlook.com>;
4
Professor do Curso de Direito da Universidade de Cruz Alta. Mestre em Práticas Socioculturais e
Desenvolvimento Social. Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal. Pós-Graduado em
Direito Previdenciário. Pós-Graduado em Direito Civil e Processual Civil. E-mail:
fpias@unicruz.edu.br.
necessidade de judicialização para obtenção/concretização do direito à saúde em
demandas que versem sobre o Coronavírus.
Com efeito, partindo da responsabilidade do Estado como promotor e tutor da
saúde coletiva, surgem outras questões que, neste estudo emergem como fatores
para reflexão acerca da efetividade das ações judiciais e da possibilidade jurídica do
pedido, principalmente considerando à ordem e seleção dos atendimentos do SUS
(em escala prioritária) isto, lapidado pela ideia do princípio da reserva do possível,
gravado pela crise econômica que o Brasil enfrenta.
Portanto, dentro desta realidade complexa é pertinente o debate sobre à
colisão dos direitos fundamentais aqui já citados, que em teoria equilibram-se, mas
em prática, revelam a complexidade de abarcá-los ao caso concreto, sem que haja o
prejuízo de um direito em detrimento de outro, sobretudo, na busca do cumprimento
efetivo dos direitos e deveres assegurados na Carta Magna, cuja essência prima
pela dignidade da pessoa humana.

2 Desenvolvimento

2.1 O direito Constitucional à Saúde como um Direito Social

A realidade vivida por grande parte dos brasileiros que não possuem o
mínimo para assegurar o mínimo existencial, construiu a necessidade de
reivindicações constitucionais que assegurassem esses direitos como fundamentais,
de maneira universal, garantindo a todos o acesso irrestrito ao direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade e, essencialmente à saúde.
A Constituição Federal de 1988 ostenta em seu texto, mais especificamente,
no título II, capitulo I, nos artigos 5º até o 17º, os direitos e as garantias
fundamentais ao ser humano, de forma a garantir a todos direitos básicos para uma
vida digna, de forma que esses direitos representem mais que garantias positivadas,
mas também a essência ativista de todo o ordenamento Legislativo.
Nesse sentido, Moraes (2020, p.20), conceitua:

O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem


por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção
contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições
mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser
definido como direitos humanos fundamentais.

Observa-se que os Direitos Fundamentais são imprescindíveis para que o ser


humano possua o mínimo esperado para se obter uma vida digna, resguardando-se
perante o domínio do poder estatal. De forma continua, a Carta Magna elencou os
direitos sociais, no título II, capitulo II, nos artigos 6º ao 11º e, mais precisamente no
artigo 6º, traz em seu texto como Direitos Sociais, a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, entre outros, sendo estes direitos assegurados a
todos os indivíduos.
Cumpre salientar, que os direitos sociais estão incluídos na segunda geração
dos direitos fundamentais, classificados como direitos sociais, econômicos e
culturais, que buscam materializar o princípio da igualdade, de forma a dar
tratamento isonômico a todos os cidadãos, considerando suas condições distintas.
Registrados tais apontamentos, é possível afirmar que a saúde é direito
intrínseco ao desenvolvimento humano para uma vida dotada de dignidade e
liberdade social, perante a sociedade. Neste ínterim, a saúde é, de fato, o bem mais
almejado pelo ser humano, até porque sem a saúde nenhum dos outros direitos será
plenamente satisfeito e, por este motivo, a Constituição Federal não se bastou
somente a elencar tais direitos, como também, direcionou a responsabilidade ao
Estado, a fim de efetivamente garantir a todos este bem jurídico.
Sendo assim, para garantir a efetivação deste direito, de suma importância no
decorrer do desenvolvimento humano, a Constituição Federal normatizou de
maneira a materializar tais direitos, elencando-os em sua sessão II.
De mais disso, o artigo 196 também trata do direito à saúde, sendo inclusive,
a maior concretização normativa do tema. O legislador deliberou ao Estado (em
sentido amplo) o poder-dever como o responsável-garantidor dessa proteção,
devendo para tanto, constituir políticas sociais e econômicas, devendo garantir a
diminuição dos riscos de doenças, assim como o acesso universal e igualitário da
saúde a todos
Nesse sentido, Wolfgang (2020, p 292), preceitua:

Basta uma leitura superficial dos dispositivos pertinentes (arts. 196 a 200)
para que se perceba que nos encontramos, em verdade, no que diz com a
forma de positivação, tanto em face de uma norma definidora de direito
(direito à saúde como direito subjetivo, de todos, portanto de titularidade
universal), quanto diante de normas de cunho impositivo de deveres e
tarefas.

Desse modo, seguindo essa mesma linha de pensamento, os artigos


seguintes abrangem a regulamentação normativa, enfatizando as leis que dispõem
sobre a organização e os benefícios do Sistema Único de Saúde e o fornecimento
de medicamentos, insumos e procedimentos relativos à saúde.
Seguindo essa mesma perspectiva, Wolfgang (2020, p. 281) destaca o dever
do estado de modo geral:

Ao Estado incumbe a criação de todo um aparato de proteção (v.g., as


normas penais que vedam lesões corporais, morte, charlatanismo etc.),
assim como a criação de uma série de instituições, organizações e
procedimentos dirigidos à prevenção e promoção da saúde (campanhas de
vacinação pública, atuação da vigilância sanitária, controle de fronteiras,
participação nos conselhos e conferências de saúde, entre outros), além do
dever estatal de fornecimento de prestações no campo da assistência
médico-hospitalar, medicamentos, entre outras.

Por conseguinte, o legislador regulamentou as ações e serviços, delegando


ao poder público o dever de fiscalizar, controlar e executar de maneira direta ou
indireta, através da iniciativa privada para a prestação de assistência à saúde (art.
197, CF/88), bem como, instituiu e fixou diretrizes do Sistema Único de Saúde
(SUS), elencando um rol de preceitos a serem seguidos (art.198), possibilitando a
participação complementar da iniciativa privada, conferindo preferência às entidades
filantrópicas e as sem fins lucrativos, do mesmo modo, estabeleceu as atribuições
que competem SUS, unicamente.
Nesse sentido, é valido afirmar que o Brasil possui um sistema organizado,
direcionado a garantir o acesso à saúde de modo universal, ou seja, compete ao
Estado assegurar que todos os cidadãos sem qualquer tipo de distinções, usufruam
deste sistema. No entanto, a realidade do nosso ordenamento positivado é diferente
quando diante do cenário prático, essencialmente, em tempos pandêmicos,
conforme será melhor abordado a seguir.
2.2 O Sistema Único de Saúde como ferramenta para perfectibilização do
acesso à saúde

O Sistema Único de Saúde foi regulamentado pela Lei 8.080 de 1990 e trata,
basicamente, das condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde no
Brasil, bem como sobre a organização e o funcionamento dos serviços públicos de
saúde. Trouxe consigo princípios basilares aos Direitos Sociais de saúde e
previdência social, tais como: a universalidade (diz sobre a possibilidade do acesso
de todos ao SUS); a equidade (os serviços devem ser ofertados de acordo com a
necessidade de cada cidadão/população, com justiça social); a integralidade (os
serviços devem ter foco na prevenção de doenças, na promoção da saúde, na cura
e na reabilitação, atendendo as necessidades de saúde da população como um
todo) (SOLHA, 2014).
O SUS, por mais que advenha de uma Lei, em tese, antiga, com 31 anos de
idade (cabe dizer que a nossa Constituição também não é nova, contando com 33
anos). Assim, necessário acrescentar que apesar do lapso do tempo, o Sistema
conta com uma série de serviços (gratuitos) com objetivos diversos e específicos
dentro dos seus seguimentos visando o bem-estar e a à saúde da população.
Segundo Solha (2014), a gestão destes serviços pode estar tanto na esfera federal,
estadual e municipal (como já vimos) e a regra de listagem de atribuições que são
definidas por leis específicas, determinam a abrangência de suas ações: os serviços
federais geralmente determinam regras e fluxos que são referências para os demais
serviços nacionais (estaduais e municipais), e estes, por sua vez, são referências
locais, responsáveis pelos seus estados e cidades.
Oportuno acrescer que mais recentemente surgiu uma onda de apoio
direcionado ao SUS que ocorreu de modo mais concentrado nas redes sociais
intitulada “Defenda o SUS”, promovida pela base sindical, espalhou-se pela rede
mundial de computadores e sua principal crítica era relativa ao repasse de verbas ao
Sistema Único, considerando a limitação imposta pela Emenda Constitucional 95,
que instituiu o Novo Regime Fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da
Seguridade Social da União, que vigorará por vinte exercícios financeiros e que
demonstra que, ao menos, por este período de tempo o Sistema Público ainda
permanecerá em “afogamento”.
A realidade vivida pelo Sistema Único divide opiniões, mas em que pese a
dissonância neste ponto, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)
divulgou números que demonstram que cerca de 71,5% dos brasileiros, isto é, mais
de 150 milhões de pessoas, dependem SUS para tratamentos e/ou fornecimentos
de insumos ou conhecem alguém depende. Além disso, vale dizer que o SUS,
segundo matéria escrita pelo Jornal Folha de São Paulo no ano de 2019, é o único
país entre os países com mais de 200 milhões de habitantes a possui sistema
semelhante ao brasileiro.
Portanto, o Brasil possui um sistema hierarquicamente organizado e voltado
para a promoção do acesso à Saúde, mas que, devido a grande procura por saúde,
essencialmente devido ao Corona Vírus, houve então um superlota mento dos
serviços e consequentemente uma falha prestacional que advém basicamente pela
falta de recursos financeiros.

2.3 Breve apontamento sobre a sobrecarga do SUS em meio à pandemia


Embora, seja um assunto já amplamente debatido e até desgastado,
importante falar sobre como e quando se deu o surgimento dos patógenos
emergentes do vírus que modificou a estrutura mundial e no dia de hoje conta com
mais de 135 milhões de casos e 2,92 milhões de óbitos, conforme dados extraídos
do centro de estatística e compartilhamento de dados do The New Work Times e
Wikipedia (número este que certamente se desatualizará com rapidez). Sobre o
início da pandemia e seus fatore discorre Almeida (2021):

Em dezembro de 2019, começaram a aparecer os primeiros indícios do que


viria a se tornar a maior epidemia deste século. Muito provavelmente, pelas
proporções que vem adquirindo não só na questão de saúde (morbidade e
mortalidade), como também em questões sociais, econômicas, políticas
entre tantas outras, estamos diante também de uma das pandemias mais
importantes de todos os tempos.

Da leitura dos apontamentos transcrito de Almeida, possível verificar que as


questões sociais são tratadas como fatores predominantes para o agravamento e
expansão das doenças, não somente o Covid -19, tanto é fato que, Carvalho, ex-
Secretário de Saúde do Município de São José dos Campos e ex-Diretor do
Departamento do SUS/SAS do Ministério da Saúde, ainda em 1993 já relatava
sobre, em suas palavras, os componentes estruturais que levariam ao “caos” da
Saúde, sendo eles: (1) aumento da demanda pela universalização; desemprego e
baixos salários, tornando proibitivo o uso de sistemas complementares; (2)
agravamento da demanda pela miséria e pobreza gerando mais doenças e
agravando as existentes; (3) encarecimento da assistência pela incorporação
desordenada de equipamentos e medicamentos; (4) queda real do financiamento em
proporção às necessidades sentidas e acumuladas. Logo, dos apontamentos do ex-
Diretor, feitos há quase 30 anos, já era visível que os problemas sociais e
econômicos jacentes da comunidade afetam diretamente o funcionamento da Saúde
no país, tanto é fato que a própria pandemia do vírus Sars-Cov 2, se disseminou
mais rapidamente em países subdesenvolvidos, cujo saneamento básico é precário
e há grandes porcentagens de miserabilidade.

2.4 O acesso à justiça e a judicialização dos serviços de saúde

Um dos poderes-deveres do Estado (lato sensu) é a jurisdição, em outras


palavras, há a possibilidade de resolução de demandas particulares e coletivas pelo
Estado-Juiz, onde este último aplica o Direito ao caso concreto.
Dessa forma, sendo a jurisdição poder-dever do Estado, o acesso à justiça se
torna preceito essencial ao seu exercício, conforme artigo 5º da CF/88, inciso XXXV,
que trata justamente da inafastabilidade da jurisdição quando, em suas linhas, diz
que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Portanto, o acesso ao Poder Judiciário não pode ser negado nem condicionado de
qualquer modo, sob pena de negar a si mesmo (PRIETO; BARBERINO; MORAES,
et al, p. 160, 2018).
Oportuno também classificar a diferença entre acesso formal à justiça e o
acesso material, podendo, este último, ser distinguido de modo mais amplo, como
acesso ao (seu) direito. Ademais, não há como falar sobre acesso à justiça seja de
modo restrito ou amplo, sem comentar sobre o Projeto de Florença desenvolvido
(essencialmente) por Garth e Cappelletti (1988) onde no bojo da nova era dos
direitos, proclamaram o “acesso” não apenas como maneira de postular pretensões
jurídicas, mas sim, como método garantista dos direitos, sejam eles individuais ou
coletivos.
Assim, feita tal distinção e compreendida a forma dúplice que o acesso à
justiça pode tomar, cabe estreitar os rumos da escrita em relação à segunda onda
(renovatória do acesso à justiça) descrita por Garth e Cappelleti (p. 46, 1988) e, que
trata, basicamente, dos direitos difusos (coletivos) e os problemas estruturais
atinentes ao Estado-Governo, assunto este que porventura encaixa-se no tema
“Saúde” seja ela pública ou privada.
Neste aspecto, a saúde apresenta-se como direito difuso, disciplinado em
Constituição na Ordem Social (Título VIII), isto é, a ordem visa o primado do trabalho
e seu escopo o bem-estar e justiça sociais. Dentro desta ordem está a Seguridade
Social, que por sua vez, subdivide-se em normais de saúde e de previdência social.
(MORAES, p. 903).
Feitas tais considerações, possível concluir que a saúde é um direito basilar
do cidadão e que possui importância de ordem social e cuja responsabilidade, como
já visto nos tópicos ulteriores é do Estado amplamente, recaindo sobre União,
Estados e Municípios dependendo cada um de sua competência.
Assim, cada um dos estes (federais, estaduais e municipais) dentro de seus
deveres deve assegurar o acesso à saúde. Essa é uma afirmação feita
teoricamente, mas na prática nem sempre é “possível” - no sentido de possibilidades
estruturais-, dar a todos o acesso devido e eficaz à saúde, afinal, nos casos
específicos, as urgências demandam atenção diferenciada e quando não é
acessível, seja pelo tempo de espera ou pela falta de recursos, surge a necessidade
de buscar no Poder Judiciário a resposta eficaz que o Estado (lato sensu) não
conseguiu fornecer.
Conforme Garth e Cappelletti já sustentavam em 1988 (p. 46) a doutrina
moderna também reforça que o acesso à justiça deva ser imediato e irrestrito,
negando-se aos condicionamentos jurisdicionais, como a necessidade de
esgotamentos das vias administrativas para o ingresso de demanda contra
Administração Pública (MORAES, p. 92, 2020). E, isto se dá, basicamente, porque o
tempo e recursos despendidos para acessar às vias administrativas (que muitas
vezes são parte do próprio sistema público, a exemplos dos Centros de Atenção
Psicossocial), também demandam esforços do Estado, não necessariamente do
Poder Judiciário.
A “justificativa” para a busca de uma resposta imediata (ou quase) do Poder
Judiciário revela um problema maior e estrutural que abala a prestação de serviços
em tempo hábil, essencialmente, durante a pandemia do Covid-19, conforme será
melhor abordado no tópico seguinte. Mas, naquilo que tange a judicialização, o
próprio termo induz ao significado (judicializar + ção) o prefixo “ção” indica uma ação
ou efeito, seguindo por esta linha, a pretensão (advinda de um problema) dá impulso
a uma “Ação” judicial.
Nas palavras de Bucci e Duarte (p.30, 2018):

Se por um lado as demandas de massa realizam a derrubada, pelo menos


parcial, de barreiras que impediam a reivindicação consequente do
atendimento a direitos, por outro lado criaram um paradoxo, em que a
judicialização gera mais judicialização.

Em que pese a debandada judicial seja comum e até mesmo possa ser
caracterizada como um novo “problema social", a necessidade de sanar o problema
de acesso à saúde de modo eficaz, ainda que por meios alternativos, também se
revela questão de elevadíssima importância, sobretudo, durante a pandemia.
Entre os anos de 2008 a 2017, foi realizada pesquisa intitulada “Judicialização
da Saúde no Brasil: Perfil das demandas, causas e propostas de solução”,
elaborado pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper) para o Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), revelou em seus resultados que o número de demandas judiciais
relativas à saúde sofreu um aumento de 130%.
Ainda de acordo com o levantamento os principais assuntos discutidos nos
processos, ao menos em primeira instância eram “Plano de Saúde” (34,05%),
“Seguro” (23,77%), “Saúde” (13,23%) e “Tratamento Médico-Hospitalar e/ou
Fornecimento de Medicamentos” (8,76%).
No Rio Grande do Sul esses números, hoje, também podem ser vistos em
curva ascendente, é o que diz a pesquisa Famurs que se utilizou de dados de 133
prefeituras, para constatar que as demandas reprimidas ampliam as filas de espera
por consultas, exames e cirurgias pelo Sistema Único de Saúde (SUS)
Segundo a pesquisa, os municípios gaúchos destinam, em média,
mensalmente R$ 80 milhões para co-financiar hospitais no Estado. Além disso,
indicou o levantamento que 98,5% dos municípios gaúchos alegam ter dificuldades
de acesso a procedimentos de alta e média complexidade que são competência da
União e Estado. As carências apontadas indicam que as áreas da traumatologia,
urologia, oftalmologia, cardiologia, ortopedia e neurologia são as que mais
demandam recursos.
Infere-se, portanto, conforme os números das pesquisas apontadas no Brasil
e no Rio Grande do Sul, que a busca por saúde é uma questão jacente e não
surgida da pandemia, o Coronavírus serviu apenas para demonstrar a fragilidade do
sistema em prestar os serviços que o Estado se propôs a fornecer em Constituição e
a necessidade de busca do Poder Judiciário para satisfazer a demanda.

2.5 A responsabilidade do Estado (lato sensu) nas demandas que envolvem o


Covid-19 e a reserva do possível

O Código Civil de 2002 traz em seu texto normativo duas espécies de


reponsabilidades: a objetiva (artigo 186 do CC) e a subjetiva (artigo 927, parágrafo
único do CC), sendo a primeira conceituada como a responsabilidade independente
de culpa, infundada na teoria do risco, já quanto à subjetiva o elemento da culpa é
indispensável para caracterizar o dever em reparar o dano sofrido.
A Constituição Federal também traz em seu artigo 37, parágrafo 6º, o
exemplo prático de responsabilidade objetiva, onde o legislador enfatizou que as
pessoas jurídicas de direito público e privado responderão pelos danos que seus
agentes causarem a terceiros (responsabilidade objetiva), assegurando o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (reponsabilidade
subjetiva).
Sendo assim, percebe se que a Constituição federal adotou a teoria do risco
administrativo na responsabilidade objetiva, do qual cabe a ele indenizar ato
prejudicial causado ao cidadão pelo poder público, bem como, garantiu o direito do
Estado de exigir daqueles que exercem funções representativas, a
responsabilização por seus atos, quando estiverem dotados de dolo e culpa.
De acordo com Sergio Filho, 2020 p. 289.

A exigência de culpa ou dolo para a responsabilização do agente público,


quer como servidor quer como gestor, foi constitucionalmente estabelecida
em razão da necessidade de proteção dos que atuam no lugar do Estado e
para o Estado. É preciso um mínimo de estabilidade e tranquilidade no
cumprimento desse múnus para que haja eficiência na prestação do serviço
público e na gestão dos recursos públicos.

Em resumo, se faz necessário especificar que o Estado tem o dever de


exercer sua atividade administrativa de forma segura e tranquila, de modo que não
cause danos e que todos os administrados tenham seus direitos fundamentais
resguardados, conforme dispõe a Lei Máxima.
Deste diapasão, caso o Estado não aja de maneira segura, seguindo o que foi
regulamentado em Constituição, os cidadãos que tiverem seus direitos lesados ou
negligenciados pelo Estado terão a virtude de ingressarem judicialmente, de forma a
requerer a condenação do Estado ao fornecimento/ressarcimento/reparação do
direito lesado.
Nas palavras de Moraes (2020, p 91):

Importante, igualmente, salientar que o Poder Judiciário, desde que haja


plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de
prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a
indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a
jurisdição,281 uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação
correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue.

Nesse viés, destaca-se a atual pandemia do Covid-19 que assola o país


desde o começo de 2020 e, que trouxe inúmeras dificuldades ao Estado para
fornecer leitos, atendimentos e equipamentos necessário aos contaminados,
demandando do Estado uma atenção maior do que as demais obrigações a ele
investidas, implicando diretamente no sistema de saúde.
O combate à doença não tem se mostrado inteiramente efetivo a conter a
contaminação no Brasil, tendo em vista que atualmente o Brasil já superou a marca
de 300 mil óbitos devido a infecção respiratória, de acordo com dados obtidos no
Portal do Ministério da Saúde, dados estes que provavelmente se elevarão de
maneira célere.
Embora se saiba que os leitos e respiradores são escassos e que a demanda
tem sido elevada em relação à disponibilidade destes materiais, abrindo margem
para a procura judicial, em uma pesquisa realizada no site do Tribunal do Rio grande
do Sul nada se encontrou de precedentes jurisprudenciais usando as palavras-chave
“leitos, covid-19, tutela de urgência, respiradores, medicamentos”, o que indica um
fator que retrata que o Rio grande do Sul está suprindo de modo administrativo o
tratamento para o Covid-19 e não está recebendo demandas de judicialização, ou
ainda, que as demandas judiciais, devido à gravidade e urgência, são de plano
concedidas pelo Poder Judiciário, o que implicaria em uma não representação
fidedigna das ações judiciais a esse respeito na busca jurisprudencial.
Ainda a respeito dos precedentes jurisprudenciais, cita-se que em uma busca
ampla nos Tribunais de todo o Estado selecionou-se dois julgados que representam
com mais clareza o entendimento do Judiciário quanto à urgência do caso concreto
e a necessidade do tratamento equitativo (tratar os iguais, igualmente e os desiguais
desigualmente, na medida de sua desigualdade), conforme trecho que se
transcreve:
JUIZADO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA. INTERNAÇÃO EM LEITO DE
UTI COVID-19. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DIREITO À
SAÚDE. FALHA DO PODER PÚBLICO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
AUSÊNCIA DE VAGA NA REDE PÚBLICA. CUSTEIO DE INTERNAÇÃO.
LIMITAÇÃO. 1. O direito à saúde e à vida são garantidos pela
Constituição Federal, cujo art. 196, caput, determina ser dever do
Estado o seu amparo. Com efeito, a obrigação do Distrito Federal em
promover o adequado tratamento médico-hospitalar a quem não
tenha condições de fazê-lo com recursos próprios, decorre de
imposição legal e constitucional. 2. Em se tratando de
responsabilização civil do Estado, é importante notar que, em caso de
omissão, adota-se de maneira excepcional a teoria da culpa do serviço,
em que é imprescindível a demonstração do dano, a ausência do serviço
por culpa da Administração e o nexo de causalidade. O Estado somente
pode ser compelido a arcar com o ônus do tratamento/exames em
hospital particular, caso fique demonstrada a negativa de
fornecimento do tratamento ou a impossibilidade de providenciá-lo,
adequada e tempestivamente, na rede pública de saúde . 3. Sobressai
dos autos que o pedido de transferência da autora para hospital da rede
pública de saúde foi deferido no dia 08/07/2020, às 19h27, consoante
tutela de urgência, concedida em regime de plantão (ID 20814938),
havendo a intimação do Distrito Federal (Central de Regulação da
Internação Hospitalar - CERIH), no mesmo dia, às 22h10 (ID 20814942
[...] RECURSO CONHECIDO e PROVIDO, EM PARTE [...] (TJ-DF
07259721320208070016 DF 0725972-13.2020.8.07.0016, Relator:
GABRIELA JARDON GUIMARAES DE FARIA, Data de Julgamento:
29/01/2021, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no
PJe: 02/03/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifou-se).

Veja-se que o E. Tribunal do Distrito Federal traz que o Estado poderá ser
compelido a arcar com o ônus de tratamento/fornecimento, inclusive, em hospitais
particulares se provada a impossibilidade de prestação pública ou em tempo
adequado, considerando a urgência dos casos, ainda mais quando se fala do Covid-
19.
No mesmo sentido vai colacionada ementa a seguir do Tribunal do Rio de
Janeiro, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO QUE DEFERE A TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PARA DETERMINAR QUE O RÉU
AUTORIZE E CUSTEIE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO HOME CARE
COM RESPIRADOR. AGRAVANTE REQUER A REFORMA DA DECISÃO
ADUZINDO NÃO ESTAREM PRESENTES O REQUISITOS
AUTORIZADORES. Determinar o fornecimento de home care com
respirador ao Agravante, no contexto atual que vivemos, em razão da
pandemia causada pela COVID-19, diminuiria a capacidade de
atendimento dos hospitais, que estão com demanda acima do normal,
inclusive com fila de espera de pessoas doentes para internação e
utilização de respirador, ocasionando ao Estado um custo extra, que no
momento não se justifica, privilegiando o Agravado em detrimento de toda
população, que necessita ou pode vir a necessitar de internação e uso do
respirador. Prevalência do interesse público sobre o privado. Reforma
da decisão. Indeferimento da tutela de urgência. PROVIMENTO DO
RECURSO. (TJ-RJ - AI: 00558062020208190000, Relator: Des(a).
DENISE NICOLL SIMÕES, Data de Julgamento: 28/01/2021, QUINTA
CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/02/2021) (grifou-se).

Verifica-se no caso do julgado que a necessidade era de fornecimento de


home care (assistência médica domiciliar) com respirador, devido ao Covid-19,
ocasião em que o ente demandado agravou o pleito liminar deferido indicando que
fornecer a pretensão do autor diminuiria a capacidade de atendimento nos hospitais,
caso em que, utilizou-se da premissa de utilizar o interesse público em detrimento do
privado.
Note-se que ambos os julgados possuem premissas e fundamentação
argumentativa diversa, em um a prevalência do Direito à saúde em vista da urgência
do caso concreto e no outro, a necessidade coletiva do acesso à saúde.
De outra banda, cabe destacar ainda que, atualmente tramita no senado um
Projeto de Lei de nº 2.033/2020 que atribui ao Estado a responsabilidade objetiva,
como dispõe o artigo 37, parágrafo 6º da Constituição, visando a indenização e a
pensão por lucros cessantes em decorrência de óbitos por ausência de leitos de UTI
no período de emergência de saúde pública. Este projeto prevê o pagamento em
valor de indenização aos familiares dos falecidos, no valor fixado de R$ 60.000,00,
além de fixar pensão por lucros cessantes em valor computado pela média das
últimas doze remunerações, garantindo-se o valor mínimo de um salário mínimo. (PL
n° 2033, de 2020)
Compreende-se, portanto, que a intenção deste projeto ao impor ao Estado,
de forma objetiva, a indenização decorrente de uma conduta ilícita da administração
pública, (conforme bem dispõe a Constituição Federal). No entanto, também é
necessário levar em consideração o princípio da reserva do possível que visa a
proporcionalidade entre a disponibilidade de recursos e as necessidades públicas e
sociais.
A reserva do possível no Brasil foi traduzida como reserva do
financeiramente possível, que possui o condão de afastar a condenação do Estado
ao cumprimento dos direitos sociais, tanto na definição de políticas públicas quanto
judicial, quando houver a comprovação da falta de recursos para tal cumprimento.
Cabe destacar, que no âmbito judicial, é proposto ao Estado o ônus probatório da
falta de recursos financeiros. (Manica, p.15)
Toda via, é necessário se atentar que mesmo com dificuldades
orçamentárias o Estado não se isenta de sua responsabilidade de fornecer os
direitos fundamentais aos cidadãos.

3 Considerações finais

Com base no que foi apresentado neste trabalho, é possível concluir que o
Estado tem o dever de fornecer e garantir a todos os cidadãos de forma universal, o
acesso aos direitos fundamentais, mais especificamente à saúde, caracterizado
como direito social pela Constituição.
Dessa forma, objetivando o cumprimento destas obrigações o Estado possui
um sistema organizado de forma hierárquica que visa à promoção ao acesso à
saúde, mas que muitas vezes se mostra de forma falha, o que gera a judicialização
de demandas que visam o fornecimento e a condenação do Estado diante do direito
lesado. Relevando, outro direito, além do acesso à saúde, há o acesso à justiça.
Considerando que o Estado possui responsabilidade civil objetiva, pautada na
teoria do risco administrativa, haverá responsabilização deste, sempre que houver
negligencia ou descaso por parte de seus agentes representativos, inclusive em
casos onde for omisso, respondendo neste último de modo subjetivo, devendo
comprar-se a culpa, o nexo causal e o dano.
Além disso, verificou-se que atualmente o Estado encontra-se defasado
devido à pandemia do novo Corona vírus, atuando de forma escassa em relação a
alta demanda de contaminação que vem ocorrendo. O que demonstra que o Estado
poderá vir a sofrer inúmeras ações de exigências desta obrigação de forma judicial.
O que já é demonstrado pelo projeto de lei nº 2.033/2020 que confirma que há
pessoas interessadas em exigir do Estado seu direito fundamental, devido à falta de
políticas públicas eficientes para conter a contaminação do vírus.
De fato, é preciso se atentar a reserva do possível, principalmente no atual
estado pandêmico, devido ao alto número de mortes e complicações que talvez o
Estado não seja capaz de suprir, essencialmente na crise econômica que o país se
elevou. No entanto, é preciso compreensão de que o direito à saúde é essencial
para que o ser humano possua o mínimo existencial, garantido pela Carta Magna e,
portanto, tal argumento da reserva do possível não se torna absoluto, devendo
assim o Estado ser responsabilizado pelos atos de má-administração como propõe a
Constituição Federal atual.

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