Você está na página 1de 97

DIREITO CIVIL - SUCESSÕES

PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

DIREITO DAS SUCESSÕES

CONCEITO

Direito das sucessões é o conjunto de princípios e normas que regem a transferência da


herança, ou do legado, ao herdeiro ou legatário, em razão da morte de alguém.
O direito das sucessões fundamenta-se no princípio da perpetuidade da propriedade,
consubstanciada na sua transmissibilidade post mortem.
Com a morte as relações jurídicas não se extinguem, salvo as personalíssimas, substituindo-se
apenas o de cujus pelos seus sucessores, mantendo-se todos os demais elementos da obrigação.
O direito das sucessões representa importante função social à medida que estimula a
produção e conservação de bens.

FORMAS DE SUCESSÃO

No Brasil, são duas as formas de sucessão: a legítima e a testamentária.


Na sucessão legítima ou ab intestato, defere-se a herança aos herdeiros expressamente
indicados pela lei, cuja ordem de vocação hereditária encontra-se no art. 1.829 do CC.
Dá-se a sucessão legítima quando não houver testamento, ou quando este caducar ou for
anulado por decisão judicial.
Por outro lado, na sucessão testamentária, a herança ou legado são deferidos aos herdeiros
instituídos ou legatários indicados no ato de última vontade. Alguns autores dizem que na sucessão
legítima há um testamento presumido ou tácito, pois ela reflete a vontade presumida do finado.
A liberdade de testar é absoluta ou relativa?
Depende. Em havendo herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), é
relativa, porque aos referidos herdeiros é reservada a legítima, consistente em metade da herança
líquida, de modo que o testamento só poderá abranger a outra metade disponível. Se, porém, não
houver herdeiros necessários, a liberdade de testar é absoluta, e toda a herança é disponível,
podendo o testador distribuí-la livremente. Desde já cumpre observar que paira discussão se na
união estável o companheiro figura ou não como herdeiro necessário.
Admite-se também a coexistência das duas formas de sucessão, na hipótese de o testamento
não abranger todos os bens, aplicando-se as regras da sucessão legítima em relação aos bens
omitidos no testamento.
Finalmente, no Brasil, não se admite uma terceira forma de sucessão, qual seja, a contratual ou
pacta corvina ou sucessão pactícia. De fato, o art. 426 proíbe o contrato de herança de pessoa viva,
quer se trate de pacto aquisitivo (de succedendo), quer renunciativo (de non succedendo). O Código de
1916 abria três exceções: a) nos contratos antenupciais, facultava-se aos nubentes disporem acerca da
recíproca e futura sucessão; b) nos contratos antenupciais facultava-se, ainda, a realização de doação
para depois da morte do doador, em favor dos filhos deste; c) os pais, por ato entre vivos, podiam
partilhar os bens entre os descendentes. O novo Código não repete as duas primeiras exceções,
operando-se a revogação global, mas mantém a terceira, qual seja a partilha inter vivos (art. 2.018 do
CC), que se trata de uma verdadeira sucessão antecipada, porém, restrita aos bens presentes.

ABERTURA DA SUCESSÃO

No art.1.784 do CC consagra-se o princípio de saisine, oriundo do direito francês, segundo o


qual com a morte a herança transmite-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários,

1
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

ainda que estes ignorem o falecimento. A transmissibilidade, que abrange o domínio e a posse da
herança, nos termos dos arts. 1.207 e 1.784 do CC, opera-se logo que se abre a sucessão,
independentemente de qualquer ato do herdeiro. Aliás, além da propriedade e da posse,
transmitem-se também aos herdeiros todos os direitos, pretensões, ações e defesas que o falecido
era titular, exceto os direitos personalíssimos. De fato, os direitos personalíssimos são
intransmissíveis (exemplos: obrigação de fazer infungível, consoante art.247 do CC; direito real de
usufruto, uso e habitação, conforme arts. 1.410, I; 1.413 e 1.416 do CC).
Note-se, contudo, que o herdeiro não é representante do falecido autor da herança, pois o
sucede no patrimônio e não em sua pessoa.
Quanto ao legatário, a situação é distinta. Se infungível a coisa legada, adquire-lhe a
propriedade desde a abertura da sucessão; se fungível, só a adquire após a partilha. Quanto à
posse, seja a coisa fungível ou infungível, a aquisição só ocorre após a partilha.
Finalmente, na hipótese de comoriência, isto é, morte simultânea entre o autor da herança e
o seu herdeiro ou legatário, aplica-se o art. 8º do CC, não se operando a transmissibilidade da
herança ou legado. Como se vê, os comorientes não herdam entre si, regendo-se a sucessão como
se o comoriente jamais houvesse existido.

SUCESSÃO UNIVERSAL E SINGULAR

A sucessão universal é a transferência da totalidade ou de um percentual do acervo deixado


pelo de cujus. Os herdeiros legítimos, isto é, indicados pela lei, e os herdeiros instituídos,
designados no testamento, sucedem a título universal, porque não há a individualização dos bens
que lhes são transmitidos.
Em contrapartida, a sucessão singular é a que recai sobre uma coisa individualizada pelo
testador ou sobre um percentual dela. O legatário sempre sucede a título singular.
Assim, é legatário quem recebe, por testamento, uma determinada coisa ou percentual dela.
Ao revés, é herdeiro quem recebe, por testamento, por exemplo, um terço de toda a herança.
Os herdeiros legítimos podem ser:

a) necessários: descendentes, ascendentes e cônjuge;


b) facultativos: colaterais até quarto grau;
c) universal: o que recebe a totalidade da herança.

De acordo com o Código Civil, o companheiro não seria herdeiro necessário, mas facultativo.
Entretanto, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC, que previa regras específicas
para a sucessão do companheiro, ordenando que esta sucessão, por isonomia, deve seguir a
mesma disciplina da sucessão do cônjuge e, dessa forma, força convir que o companheiro foi
galgado à condição de herdeiro necessário.
Quanto ao Município, discute-se sobre a sua situação em relação à herança. Para uns, trata-se
de herdeiro obrigatório, porque não pode renunciar à herança, enquanto outros sustentam que ele
não é sequer herdeiro e sim apenas destinatário da herança. A discussão tem repercussão no
princípio de saisine, aplicável tão somente aos herdeiros. A matéria será abordada no estudo da
herança jacente.

2
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

A sucessão legítima sempre é universal, pois transmite aos herdeiros uma fração da herança.
A sucessão testamentária, por sua vez, só será universal, quando o testador nomear herdeiros
testamentários, e singular quando contemplar legatários.

DA CAPACIDADE PARA SUCEDER

A capacidade para suceder regular-se-á pela lei vigente no tempo da abertura da sucessão
(art. 1.787 do CC). Assim, a nova lei não pode retroagir a sucessões abertas antes da sua vigência.
Quanto à sucessão testamentária, a solução é a mesma, qual seja o herdeiro instituído ou
legatário deve ser capaz de suceder ao tempo da abertura da sucessão, ainda que não o seja ao
tempo da feitura do testamento. Se, porém, a nomeação se fizer mediante condição, a capacidade
é apurada pela lei vigente ao tempo do implemento da condição.
Anote-se que a sentença de reconhecimento da paternidade, ainda que prolatada após a
morte do pai, retroage à data da concepção do filho, atribuindo-se a este o respectivo quinhão
hereditário.

SUCESSÕES IRREGULARES OU ANÔMALAS OU ANORMAIS

Sucessão irregular é aquela ditada por normas especiais, que alteram a ordem de vocação
hereditária prevista no Código Civil.
Vejamos alguns exemplos:

a) O Dec.-lei 3.438, de 17.07.1941, proíbe a sucessão de cônjuge estrangeiro em terrenos da


marinha.
b) A Lei 6.858/80 atribui aos dependentes previdenciários do de cujus a sucessão de créditos
previdenciários, trabalhistas, FGTS, PIS, PASEP e conta bancária de 500 OTN, desde que não haja
outros bens. Dispensa-se o alvará judicial para levantamento desses valores em favor dos
dependentes. Se, porém, não houver dependentes, atribui-se a sucessão aos herdeiros legítimos,
mediante alvará judicial, dispensando-se, contudo, o inventário.
c) No direito autoral, morrendo o autor sem herdeiros, a obra cai no domínio comum, em vez
de destiná-la ao Município (Lei 9.610/98).
d) O art. 692, III, do Código de 1916, dispunha que a enfiteuse se extinguia, se o enfiteuta
falecesse sem herdeiros. Como se vê, a enfiteuse não integrava a herança jacente. Os dispositivos
do código anterior sobre as enfiteuses constituídas sob sua égide continuam em vigor, conforme
art. 2.038 do CC.
e) O art. 10 da LINDB dispõe que a sucessão é regida pela lei do domicílio do defunto ou ausente,
qualquer que seja a natureza dos bens. Se, por exemplo, morrer um argentino domiciliado no Paraguai,
deixando bens no Brasil, aplicar-se-á o Código Civil Paraguaio. É este estatuto que designará os
herdeiros e os respectivos direitos, sendo certo, porém, que o inventário se realizará no Brasil, de
acordo com as nossas leis processuais. Adotou-se o princípio da unidade ou universalidade sucessória,
segundo o qual a sucessão é regida por única lei, a do domicílio do de cujus, sejam os bens móveis ou
imóveis. Afastou o nosso direito do princípio da fragmentariedade ou pluralidade, o qual prevê para os
bens móveis a lei do domicílio ou a da nacionalidade do de cujus, e para os imóveis, a lei da situação do
bem. Abre-se uma exceção ao princípio da unidade sucessória quando houver cônjuge ou filho
brasileiro, ou quem os represente, nesse caso, a lei brasileira é aplicável, se for mais favorável do que a
do domicílio do de cujus. Anote-se ainda que a capacidade para suceder não é regida pela lei do

3
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

domicílio do de cujus, mas pela lei do domicílio do herdeiro ou legatário, conforme § 2º do art. 10 da
LINDB. É esta lei que solucionará os problemas referentes à renúncia, deserdação, indignidade e falta de
legitimação para suceder.

DA INDIVISIBILIDADE DA HERANÇA

O direito à herança é indivisível (art. 1.791 do CC). A indivisibilidade, que abrange o domínio e
a posse dos bens hereditários, perdura entre a abertura da sucessão e a partilha, quando então se
individualizam os quinhões.
Da indivisibilidade decorrem as seguintes consequências:

a) antes da partilha, o coerdeiro pode alienar apenas a sua quota ideal, isto é, os seus direitos
hereditários. Não pode alienar coisa certa e determinada, salvo se houver alvará judicial ou
autorização de todos os demais herdeiros;
b) antes de alienar os seus direitos, os demais herdeiros devem ser notificados, os quais poderão
exercer o direito de preferência na aquisição do quinhão. Se a alienação ocorrer sem essa
notificação, os herdeiros preteridos em seu direito de preferência ou preempção poderão
ajuizar ação reivindicatória, dentro do prazo de 180 dias após a transmissão, depositando em
juízo o preço (art. 1.795 do CC). Sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência, entre eles
distribuir-se-á o quinhão, na proporção das respectivas quotas hereditárias (parágrafo único do
art.1.795 do CC);
c) o adquirente dos direitos hereditários não poderá registrar no Registro de Imóveis a cessão,
porque a herança é composta de direitos e obrigações, móveis e imóveis, de modo que o
registro não pode recair sobre objeto indeterminado. O inciso I do art. 168 da Lei 6.015/73,
cujo rol é taxativo, não prevê o registro da cessão de direitos hereditários;
d) qualquer dos coerdeiros pode ajuizar ações petitórias e possessórias em face de terceiros,
visando a defesa de toda a herança.

Por outro lado, o direito à herança é considerado bem imóvel para efeitos legais (art. 80, II, do
CC). As consequências são:
a) a cessão de direitos hereditários depende de escritura pública ou termo nos autos do
inventário;
b) a aludida cessão depende de outorga do cônjuge, salvo no regime de separação absoluta;
c) exige-se a outorga do cônjuge para que o herdeiro possa estar em juízo;
d) exige-se, também, a outorga do cônjuge para mover ação real em face do herdeiro, se o
litígio versar sobre direitos sucessórios, pois esses direitos são considerados bens imóveis (art. 73
do CPC).

PERGUNTAS:

1. Quais são as duas formas de sucessão?


2. Quais são os herdeiros na sucessão ab intestato?
3. Quando é cabível a sucessão legítima?
4. Quais os destinatários da sucessão testamentária?
5. A liberdade de testar é absoluta?
6. É possível a coexistência das duas formas de sucessão?
7. O que é sucessão pactícia? É admissível no Brasil?

4
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

8. O que é o princípio de Saisine?


9. O herdeiro e o legatário adquirem, desde logo, a propriedade e a posse da herança ou
legado?
10. Qual a diferença entre sucessão universal e sucessão singular?
11. O herdeiro testamentário sucede a título singular ou universal? E o legatário?
12. Elenque os herdeiros legítimos e depois explique o significado de cada um deles.
13. A nova lei pode retroagir a sucessões abertas antes da sua vigência?
14. A capacidade para suceder é sempre regida pela lei vigente ao tempo da abertura da
sucessão?
15. O que é sucessão irregular ou anômala?
16. Quem são os destinatários dos valores previstos na Lei 6.858/80? Há necessidade de alvará
judicial?
17. No direito autoral, morrendo o autor sem herdeiros, a obra é destinada ao Município?
18. É correto afirmar que, no Brasil, a sucessão é regida pelas leis brasileiras?
19. O que é o princípio da unidade ou universalidade sucessória? Há exceção a esse princípio?
20. A capacidade para suceder é regida por qual lei?
21. O herdeiro, antes da partilha, pode alienar coisa certa e determinada da herança?
22. Antes de alienar os seus direitos hereditários, os demais herdeiros devem ser notificados?
23. A cessão de direitos hereditários pode ser registrada no Registro de Imóveis?
24. Por que qualquer dos coerdeiros pode ajuizar ações petitórias e possessórias em face de
terceiros?
25. O direito à herança é bem móvel ou imóvel? Qual a consequência disso?

DELAÇÃO SUCESSÓRIA

Delação sucessória é o período que medeia entre a abertura da sucessão e a aceitação ou


renúncia da herança. Com a abertura da sucessão, ocorre a delação, que é pois a devolução da
herança aos herdeiros.

ACEITAÇÃO OU ADIÇÃO DA HERANÇA

A aceitação ou adição da herança é o ato pelo qual o herdeiro confirma o seu desejo de
receber a herança.
Trata-se de ato unilateral, porque se aperfeiçoa com a simples manifestação de vontade do
herdeiro. É ainda um ato não-receptício, uma vez que não precisa ser comunicado a ninguém.
Porém, é um ato obrigatório, retroativo à data da abertura da sucessão. Não mais vige a
parêmia filius ergo eres, isto é, o filho automaticamente herda. Urge, para que herde, a aceitação
da herança. De fato, ninguém é obrigado a herdar contra a própria vontade, razão pela qual a
aceitação é um ato necessário para se poder herdar, apesar de ser meramente confirmatório, pois a
aquisição da herança se dá com a abertura da sucessão e não com a aceitação. Contudo, aceita a
herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.
Há três formas de aceitação: expressa, tácita e presumida.
Expressa: o herdeiro declara por escrito, público ou particular, o desejo de receber a herança.
Não se admite a aceitação verbal (art.1.805 do CC).
Tácita: o herdeiro pratica ato positivo revelador do desejo de receber a herança. A aceitação
tácita é a que resulta tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro (art.1.805 do CC).

5
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Exemplos: manifesta-se no inventário, por meio de advogado, concordando com as primeiras


declarações ou então requer alvará judicial para alienar bens. O pagamento de dívida da herança
não é aceitação tácita, pois o Código Civil admite o pagamento de dívida alheia.
Não exprimem aceitação tácita: a) atos oficiosos, isto é, sentimentais, como o pagamento das
despesas do funeral; b) atos de mera administração provisória, como a guarda dos bens do morto
ou simples requerimento de inventário; c) cessão gratuita, pura e simples de direitos hereditários
em favor de todos os herdeiros (§2º do art.1.805 do CC).
Presumida: o herdeiro permanece silente diante da notificação judicial, que lhe fixa o prazo
não maior de 30 (trinta) dias para aceitar ou repudiar a herança. O silêncio implica aceitação. Com
efeito, dispõe o art.1.807 do CC: “O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a
herança, poderá, 20 (vinte) dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior
de 30 (trinta) dias, para nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita”.
A aceitação pode ainda ser direta ou indireta. É direta quando feita pelo próprio herdeiro e
indireta quando feita por quem não é herdeiro.
A aceitação indireta ocorre nas seguintes hipóteses:
a) procurador com poderes especiais; o gestor de negócios também pode aceitar a herança,
mas a eficácia depende da confirmação do herdeiro;
b) tutor ou curador, com autorização do juiz, pode aceitar a herança em favor do herdeiro
absolutamente incapaz;
c) credor do herdeiro renunciante, na hipótese de insolvência, pode, mediante autorização do
juiz, aceitar a herança. A renúncia, porém, é válida, mas apenas ineficaz perante esses credores, de
modo que, após o recebimento do crédito, o eventual saldo não irá para o renunciante, e sim para
os demais herdeiros. Se o credor tomar conhecimento da renúncia somente após a partilha não lhe
será lícito aceitar a herança com ordem judicial. Urge, em tal situação, que promova a ação
pauliana ou então a ação revocatória se o renunciante for empresário falido, para obter o
reconhecimento judicial da fraude. Aliás, o art. 129, V, lei nº 11.101/2005 presume fraudulenta a
renúncia à herança ou legado feita até 2 (dois) anos antes da declaração de falência. É discutível na
doutrina se essa faculdade de o credor, mediante ordem judicial, aceitar a herança deve também
ser estendida ao legado. Uns respondem positivamente, aplicando analogicamente o disposto no
art. 1.813 do CC; outros, ao revés, sustentam a inadmissibilidade da analogia, por se tratar de
norma restritiva de direitos. Washington de Barros Monteiro sustenta que nessa faculdade
outorgada aos credores não se inclui a de aceitar legado, recusado pelo devedor, porque
semelhante recusa pode ser fruto de ponderosas razões de ordem moral.
Por outro lado, quanto à responsabilidade dos herdeiros pelas dívidas da herança, a aceitação
pode ser pura e simples e sob benefício de inventário.
Na aceitação pura e simples ou ultra vires hereditates, o herdeiro responde por todas as
dívidas do de cujus, ainda que superiores ao valor da herança.
Na aceitação sob benefício de inventário ou intra vires hereditates, o herdeiro responde pelas
dívidas do de cujus até o limite do quinhão herdado.
A lei brasileira adotou este último sistema. Há, porém, uma exceção na hipótese de não ter
sido feito o inventário. Em tal situação, incumbe ao herdeiro o ônus da prova de que as dívidas são
superiores à herança, sob pena de incidir no sistema de aceitação pura e simples, respondendo por
todo o débito; daí o interesse em realizar-se o inventário negativo, quando o de cujus não deixa
bens, mas apenas dívidas. Com efeito, dispõe o art.1.792 do CC: “O herdeiro não responde por
encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver
inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados”.

6
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

RENÚNCIA DA HERANÇA

A renúncia é o ato unilateral pelo qual o herdeiro abdica de seus direitos sucessórios. A
transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renunciar à herança (parágrafo único do
art.1.804 do CC). A renúncia produz efeitos ex tunc, retroativo à data da abertura da sucessão. O
herdeiro renunciante não chega a adquirir a herança, logo a renúncia não é ato de alienação, pois
só o titular do domínio tem o poder de alienação.
Trata-se de ato solene, que depende de escritura pública ou termo judicial nos autos do
inventário. O Código não exige a homologação judicial, mas há vários julgados condicionando a
eficácia da renúncia, por escritura pública, à sobredita homologação, mas dispensando-a quando
feita por termo nos autos.
Não se admite a renúncia tácita ou presumida, salvo na hipótese do herdeiro testamentário
ou legatário, nomeados sob encargo. Nesse caso, do não-cumprimento do encargo, presume-se a
renúncia.
A renúncia deve ser feita pelo próprio herdeiro ou por mandatário revestido de poderes
especiais e expressos. O herdeiro incapaz e o seu representante legal não podem renunciar
herança, salvo mediante ordem judicial, ouvindo-se o Ministério Público.
A renúncia pode ser própria e imprópria.
Na renúncia própria, também chamada pura e simples, o herdeiro simplesmente abre mão de
seus direitos hereditários. Nessa renúncia, não há incidência do imposto inter vivos, pois ela não é
considerada um fato de transmissão da propriedade, tendo em vista que o herdeiro renunciante é
tratado como se nunca tivesse existido. Nessa renúncia, o herdeiro não chega a adquirir a herança.
O único imposto devido é o causa mortis. O Código não exige a autorização do cônjuge do herdeiro
renunciante; não obstante, há opiniões no sentido de que o cônjuge deve anuir, porque o ato
assemelha-se à alienação e o direito à herança é considerado bem imóvel; outros ainda sustentam
que a dita anuência só se faz necessária quando o herdeiro for casado na comunhão universal. A
meu ver, não é de se exigir a anuência do cônjuge, porque a renúncia pode ser fruto de ponderosas
razões morais.
Na renúncia imprópria, também chamada translativa ou in favorem, o herdeiro renuncia em
benefício de pessoa determinada. A rigor, não é renúncia, mas uma cessão gratuita de direitos
hereditários, que equivale à doação. Na verdade, há uma aceitação tácita e depois uma cessão
gratuita. É devido o imposto inter vivos, além do causa mortis. A meu ver, é necessária a
autorização do cônjuge do herdeiro, porque o ato equivale a uma alienação de bem imóvel, salvo
no regime da separação absoluta de bens. A sobredita cessão, por seguir as regras da doação, não
pode exceder ao valor da legítima.
Por outro lado, a cessão gratuita em favor de todos os coerdeiros, isto é, em benefício do
monte, equivale à renúncia pura e simples, a menos que o herdeiro cedente tenha estipulado
cláusulas, encargos ou condições, quando então o ato seguirá as regras da renúncia translativa, pois
a estipulação de cláusulas, encargos ou condições implica aceitação tácita.
Na renúncia pura e simples, quanto ao destino do quinhão do herdeiro renunciante, cumpre
distinguir a sucessão legítima e a testamentária.
Na sucessão legítima, a quota hereditária do renunciante acresce aos demais herdeiros da
mesma classe. Assim, se o de cujus deixa três filhos A, B, C e um deles A vem a renunciar, a parte
deste acresce a dos outros dois B e C. Anote-se que os filhos do renunciante não herdam por
representação, mas podem herdar por direito próprio em duas hipóteses: a) se o renunciante é
filho único; b) se todos da mesma classe renunciarem. Nesses dois casos, eles herdam como netos
do de cujus. Com efeito, dispõe o art. 1.811 do CC: “Ninguém pode suceder, representando

7
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da
mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por
cabeça”.
Na sucessão testamentária, a parte do herdeiro testamentário ou legatário acrescerá à dos
demais herdeiros testamentários ou legatários, se o testamento não especificar o respectivo
quinhão. Se, ao revés, houver a especificação do quinhão, a parte do renunciante reverterá em
favor dos demais herdeiros legítimos do testador. Assim, se o testador deixa a herança para A, B e
C, e A vem a renunciar, a parte dele reverterá em favor de B e C, por força do direito de acrescer, a
menos que o testamento tenha nomeado um substituto para o renunciante. Se, porém, o testador
deixa a herança para A, B e C, mas especifica que A terá 20%, B, 50% e C, 30%, vindo A a renunciar,
a parte dele reverterá em favor dos herdeiros legítimos do testador. Vê-se, portanto, que na
sucessão testamentária, a renúncia do herdeiro torna caduca a disposição testamentária que o
beneficia, salvo se o testador houver indicado substituto para o renunciante ou quando houver
direito de acrescer.

DISPOSIÇÕES COMUNS À ACEITAÇÃO E RENÚNCIA

A aceitação e renúncia não podem ser parciais, nem admitem termo, condição e retratação
(arts. 1.808 a 1.812 do CC).

Admite-se, porém, a aceitação ou renúncia parcial em duas hipóteses:


1ª) o prelegatário, isto é, o legatário que é também herdeiro, pode aceitar a herança e
renunciar o legado e vice-versa (§1º do art.1.808 do CC).
2ª) o herdeiro que recebe a herança por títulos diversos, isto é, na qualidade de herdeiro
legítimo e testamentário, pode aceitar a herança na qualidade de herdeiro legítimo e renunciar a
contemplada no testamento, ou vice-versa (§2º do art.1.808 do CC).

Quanto ao termo e condição, também não se admitem na aceitação ou renúncia. Se houver


termo, reputa-se não escrito, mas a aceitação ou renúncia são válidas. Se houver condição, anula-se
não apenas a condição, mas também a aceitação ou renúncia.
Por outro lado, a aceitação e renúncia são irretratáveis (art. 1.812 do CC).
Assim, com a aceitação, o herdeiro confirma a aquisição do domínio da herança. A renúncia
posterior não é propriamente uma renúncia, mas uma mera desistência, com efeito ex nunc, sujeita
à incidência do imposto inter vivos. De fato, são irrevogáveis os atos de aceitação e renúncia
(art.1.812 do CC), embora possam ser anulados.
Igualmente, a renúncia também é irretratável, mas nada obsta a sua anulação por erro, dolo
ou coação, mediante ação judicial. A retratação é o desfazimento do ato válido, ao passo que a
anulação recai sobre ato inválido. Creio que a renúncia pode ser retratada numa hipótese, quando
feita por testamento. Nesse caso, o testador pode revogar o testamento, cancelando-se, por
consequência, a renúncia.
Finalmente, falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o direito de aceitar ou
renunciar passa-lhe aos herdeiros, desde que estes aceitem a segunda herança. De fato, se
aceitarem esta última herança, poderão renunciar ou aceitar a primeira. Mas, se renunciarem à
segunda, não poderão aceitar nem renunciar à primeira. Na hipótese de herdeiro testamentário e
legatário, nomeados sob condição suspensiva, ainda não verificada, falecidos antes da aceitação, o
direito de aceitar não se transmite aos herdeiros, porque caduca a disposição testamentária diante
do falecimento antes da ocorrência da condição (art.1.809 do CC).

8
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

PERGUNTAS:

1) O que é delação sucessória?


2) A aceitação da herança é obrigatória?
3) Quais as formas de aceitação da herança?
4) Quais os casos de aceitação direta?
5) Qual a diferença entre a aceitação ultra vires hereditates e intra vires hereditates?
6) Qual a forma da renúncia?
7) O incapaz pode renunciar à herança?
8) Qual a diferença entre renúncia própria e imprópria?
9) A cessão gratuita da herança em favor de todos os herdeiros é um ato de aceitação ou de
renúncia?
10) Qual o destino da quota do herdeiro renunciante?
11) A aceitação e a renúncia podem ser parciais?
12) Qual a consequência de se inserir termo ou condição na renúncia ou aceitação?
13) O que é desistência da herança?
14) A renúncia e a aceitação são retratáveis?
15) Falecendo o herdeiro antes de aceitar a herança, o direito de aceitar ou renunciar é
transmissível aos herdeiros?

HERANÇA JACENTE

CONCEITO

Herança jacente, em regra, é aquela cujos herdeiros não são conhecidos. Todavia, há ainda
outros casos de jacência, a saber:

a) todos os herdeiros renunciam sucessivamente à herança. Nesse caso, em que todos os


chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante,
conforme art.1.823 do CC, de modo que não haverá, no âmbito processual, a fase da
jacência.
b) o único herdeiro é nascituro; até o nascimento a herança é considerada jacente;
c) a herança é atribuída, por testamento, para que se constitua uma pessoa jurídica; até a dita
constituição a herança será jacente;
d) o único herdeiro é declarado indigno.

NATUREZA JURÍDICA

Desenvolveram-se três grandes teorias sobre a natureza jurídica da herança jacente.


A primeira, que a considera uma pessoa jurídica, não pode prevalecer, porque a herança
jacente não é dotada de personalidade jurídica nem tampouco tem finalidade coletiva. Ademais,
não consta no rol das pessoas jurídicas (art. 41 do CC).
A segunda, que atribui à herança jacente um patrimônio autônomo sem sujeito, também é
inaceitável, porque nivela bens e pessoas, contrariando a natureza do direito, que atribui às
pessoas a titularidade dos bens.
A terceira, que vislumbra na herança jacente um patrimônio especial, sui generis, administrado por um

9
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

curador, sob a supervisão do juiz, é que encontra maior ressonância no direito brasileiro. De fato, a herança
jacente ingressa no rol das chamadas “quase pessoas jurídicas” ou entes despersonalizados, à semelhança do
espólio e massa falida, patrimônios que titularizam alguns direitos e obrigações, embora destituídos de
personalidade jurídica. Na área processual, é considerada uma massa patrimonial com personalidade
judiciária, pois pode atuar em juízo como autora ou ré, representada pelo curador (art.75, VI, do CPC).

PROCEDIMENTO

O procedimento da herança jacente, que é de jurisdição voluntária e está previsto nos


arts.738 a 743 do CPC, pode ser instaurado de ofício pelo juiz ou então mediante requerimento dos
interessados (credores, Município e Ministério Público).
O foro competente é o do último domicílio do falecido.
Tão logo é instaurado o procedimento, o juiz deve providenciar a arrecadação dos bens, indo
pessoalmente à residência do extinto, acompanhado do escrivão, do órgão do Ministério Público e
do representante da Fazenda Pública ou então delegando essa atribuição à autoridade policial.
Durante a arrecadação o juiz inquirirá os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do
falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens, lavrando-se de tudo um auto
de inquirição e informação (§3º do art. 740 do CPC). Não se fará a arrecadação ou suspender-se-á
esta quando iniciada, se se apresentar para reclamar os bens o cônjuge ou companheiro, herdeiro
ou testamenteiro notoriamente reconhecido e não houver oposição motivada do curador, de
qualquer interessado, do órgão do Ministério Público ou do representante da Fazenda Pública (§6º
do art. 740 do CPC). Se constar ao juiz a existência de bens em outra comarca, mandará expedir
carta precatória a fim de serem arrecadados (§5º do art. 740 do CPC).
Ultimada a arrecadação, o juiz mandará expedir edital, que será publicado na rede mundial de
computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do
Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 3 (três) meses, ou, não havendo sítio, no
órgão oficial e na imprensa da comarca, por 3 (três) vezes com intervalos de 1 (um) mês, para que
os sucessores do falecido venham a habilitar-se no prazo de 6 (seis) meses contado da primeira
publicação (art. 741 do CPC).
Verificada a existência de sucessor ou de testamenteiro em lugar certo, far-se-á a sua citação,
sem prejuízo do edital.
Quando o falecido for estrangeiro, será também comunicado o fato à autoridade consular.
Durante o procedimento, o juiz poderá autorizar a alienação de bens, desde que presentes
um dos fundamentos previstos no art. 742 do CPC. Entretanto, os bens com valor de afeição, como
retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de arte, só serão alienados depois de declarada a
vacância da herança (§ 2o do art. 742 do CPC). Acrescente-se ainda que não se procederá à venda se
a Fazenda Pública ou o habilitando adiantar a importância para as despesas que se visavam cobrir
com a venda do bem (§1o do art. 742 do CPC).
Dentro de um ano, a contar da primeira publicação do edital, podem ocorrer duas hipóteses:
1ª) comparece algum herdeiro. Nesse caso, julgando procedente a habilitação, a arrecadação
converter-se-á em inventário;
2ª) não comparece nenhum herdeiro sucessível ou comparece, mas as habilitação é julgada
improcedente. Nesse caso, será a herança declarada vacante.
Vê-se, portanto, que a herança jacente é uma situação efêmera, transitória, de duas uma:
transforma-se em inventário ou em herança vacante.
Conquanto não revestida de personalidade jurídica, a herança jacente pode figurar nas
relações processuais, como autora ou ré, sendo representada pelo curador e assistida pelo

10
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Ministério Público.
Se a habilitação do herdeiro for julgada improcedente por falta de provas, não há falar-se em
coisa julgada. De fato, essa decisão não aprecia a qualidade de herdeiro, mas simplesmente
declara a insuficiência de provas. Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância, o
cônjuge, companheiro, os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por ação direta
(§2º do art. 743 do CPC).
É assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos
limites das forças da herança (art. 1.821 do CC). Essa cobrança pode se dar por habilitação ou ação
de cobrança.

HERANÇA VACANTE

Herança vacante é a que é devolvida ao Município ou Distrito Federal, em face do


reconhecimento, por sentença, da ausência de herdeiros sucessíveis. Antes dessa sentença, haverá
apenas uma herança jacente, pautada pela incerteza da existência ou não de herdeiro.
A herança vacante é atribuída ao Município da situação dos bens, ou ao Distrito Federal,
quando os bens forem localizados em sua circunscrição, ou ainda à União quando localizados em
território federal (art.1.822 do CC).
A partir da vacância, eventuais ações envolvendo a herança devem ser movidas na Vara
Privativa da Fazenda Pública.
O Município ou Distrito Federal adquire a propriedade resolúvel dos bens, cuja incorporação
definitiva ao seu patrimônio só ocorre após cinco anos, contados da abertura da sucessão, e não do
trânsito em julgado da sentença de vacância. Dentro desse prazo, o herdeiro ainda pode mover, em
face do Município ou Distrito Federal, a ação de petição de herança. Quanto aos herdeiros
colaterais, não se habilitando até a declaração de vacância, ficarão excluídos da sucessão, conforme
preceitua o parágrafo único do art. 1.822 do CC, ocorrendo uma espécie de renúncia.
Tratando-se de valores devidos pelos empregadores aos empregados, os montantes das
contas individuais de FGTS, PIS-PASEP, reverterão em favor, respectivamente, do Fundo de
Previdência e Assistência Social, do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ou do Fundo de
Participação PIS-PASEP (Lei nº 6.858/80).
Com o trânsito em julgado da sentença de vacância, cessam as funções do curador.

USUCAPIÃO DE HERANÇA JACENTE

A descoberta de uma herança jacente nem sempre é imediata. Às vezes se demoram anos até que
o Poder Público se dê conta do fato.
Nas ações de usucapião, as Fazendas Públicas são cientificadas do processo. Pode ocorrer de
o Município detectar a jacência justamente no processo de usucapião.
Para uns, é possível usucapião de herança jacente se o usucapiente completar o prazo de
usucapião antes da sentença de vacância. Argumenta-se que essa sentença de vacância é
constitutiva, funcionando como o fato gerador da transmissão da propriedade ao Município, de
modo que, antes de sua prolação, o bem ainda não é público, sendo, pois, perfeitamente viável
usucapi-lo. Os adeptos desse ponto de vista acrescentam ainda que o princípio de saisine não é
aplicável ao Município na medida em que este não é herdeiro, mas mero destinatário da herança.
Dentro dessa ótica de raciocínio, há ainda o posicionamento de que o prazo de usucapião deve
completar-se antes da ordem judicial da arrecadação dos bens, pois, a partir daí, a posse deixa de
ser mansa e pacífica, obstando a usucapião.

11
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Outros sustentam a tese da inadmissibilidade da usucapião. Argumentam que o Município,


por força do princípio de saisine, adquire a propriedade da herança desde a abertura da sucessão.
Portanto, a herança jacente é um bem público, sendo, pois, insuscetível de usucapião. Os adeptos
desse ponto de vista asseveram que a sentença de vacância é meramente declaratória, sendo seus
efeitos retroativos à data da abertura da sucessão.
No Código, o Município ou Distrito Federal não figuram no rol dos herdeiros legítimos,
previsto no art. 1.829, de modo que a primeira corrente ganha um novo argumento, mas mesmo
assim me parece mais lógica a segunda, tendo em vista que a tese da qual a sentença de vacância é
constitutiva consagra a teoria de que a herança jacente é um patrimônio sem sujeito,
contradizendo as noções mais certas acerca da natureza do direito.

A HERANÇA JACENTE E O DIREITO INTERTEMPORAL

Com o Decreto-lei 8.207/45, a herança vacante passou a ser destinada às fundações de


desenvolvimento do ensino universitário, como a USP e UNESP. Mas, com o advento da lei
8.049/90, que revogou o Dec.-lei 8.207/45, seu destino passou a ser o Município ou Distrito
Federal, onde se situa o bem. Este também é o destino previsto no art.1.844 do CC.
Assim, se a morte ocorreu antes da lei 8.049/90, mas a vacância verificou-se depois, surge o
problema do destino da herança vacante.
Para uns, a sentença de vacância é constitutiva, sendo o fato gerador da transmissão da
propriedade, destinando-se, portanto, a herança vacante ao Município ou Distrito Federal.
Para outros, acertadamente, a sentença de vacância é meramente declaratória, de modo que
a transmissão da propriedade operou-se, por força do princípio de saisine, com a abertura da
sucessão, destinando-se, portanto, a herança vacante às fundações universitárias. Acrescenta-se,
ainda, em favor dessa corrente, que a capacidade para suceder é regida pela lei vigente ao tempo
da abertura da sucessão.

INDIGNIDADE

CONCEITO

Indignidade é pena civil cominada ao herdeiro ou legatário ingrato, consistente na perda da


herança ou legado.

CASOS DE INDIGNIDADE

A enumeração das hipóteses de indignidade, que é taxativa, consta no art. 1.814 do CC.
Basicamente, são os atentados dolosos contra a vida, a honra e a liberdade de testar do de cujus ou
de membros de sua família.
A primeira causa de indignidade é o homicídio doloso, consumado ou tentado, cometido pelo
herdeiro ou legatário contra o autor da herança ou contra o ascendente, descendente, cônjuge ou
companheiro do autor da herança.
O Código antigo limitava-se a considerar indignidade apenas o atentado contra a vida do
autor da herança. A postura do Código atual propicia o denominado efeito cascata da indignidade.
Com efeito, o filho que mata o pai, além de ser indigno em relação à herança de seu pai, pode ainda
ser considerado indigno quanto à herança de sua mãe, de seu avô e até de seu irmão. Portanto, um
único homicídio pode gerar várias indignidades. Urge, porém, que sejam ajuizadas as respectivas

12
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

ações de indignidade.
O reconhecimento da indignidade não depende de condenação criminal. A prova da
indignidade pode ser feita no juízo cível. A eventual sentença criminal absolutória, por negativa de
autoria ou inexistência do fato, porém, impede o reconhecimento da indignidade no juízo cível, por
força do art. 935 do CC.
Não haverá também indignidade quando o autor do homicídio estiver acobertado por alguma
causa de justificação (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito
cumprimento do dever legal). Igualmente, quando se tratar de morte culposa ou preterdolosa,
porque ausente o animus necandi. Também não há indignidade quando a morte se dá por engano
(erro sobre a pessoa) ou desvio de pontaria (erro na execução). A instigação ao suicídio não é causa
de indignidade, pois não consta na lei, embora haja opiniões em contrário. Sobre o homicídio
praticado por herdeiro menor de 18 anos, o Código é silente acerca da caracterização da
indignidade. Creio que não deva ser considerado indigno, pois a responsabilidade civil do menor só
é admitida nos casos expressos em lei. Ademais, no Código atual, ao contrário do anterior, o menor
púbere não é equiparado ao maior em relação aos atos ilícitos que pratica. A extinção da
punibilidade pela prescrição ou outra causa não impedem o reconhecimento da indignidade, pois
nessas hipóteses o crime subsiste. Finalmente, suspeita de homicídio não induz à indignidade, é
mister prova cabal da autoria e materialidade do fato criminoso.
A segunda causa de indignidade consiste na denunciação caluniosa ou prática de crime contra a
honra, cometido pelo herdeiro ou legatário contra o autor da herança, seu cônjuge ou companheiro. O
dispositivo em apreço prevê duas hipóteses: denunciação caluniosa e crime contra a honra. A
denunciação caluniosa é um delito previsto no art. 339 do CP. Para Washington de Barros Monteiro só
se caracterizará a indignidade se houver prévia condenação do indigno no juízo criminal. Discordo, pois
o Código Civil não faz essa exigência. A calúnia assacada após a morte também é causa de indignidade,
pois é crime contra a honra (art.138, §2º, do CP)
Finalmente, a terceira e última causa de indignidade ocorre quando o herdeiro ou legatário
utiliza-se de violência ou fraude para inibir o de cujus de livremente dispor de seus bens em
testamento ou codicilo, ou então obsta a execução dos atos de última vontade. Exemplos:
destruição, ocultação e falsificação do testamento do de cujus; coagir o de cujus a testar ou então
impedi-lo de revogar o testamento anterior. Não há indignidade na destruição de testamento nulo,
pois ato nulo não gera consequências jurídicas.

AÇÃO DE INDIGNIDADE

A ação de indignidade só pode ser proposta por quem tem interesse na sucessão, isto é, por
quem obtém um ganho com a exclusão do indigno. O credor deste herdeiro também pode ajuizar a
ação. O Município também, desde que a herança se torne jacente com a exclusão do indigno.
A partir da lei 13.532/2017, o Ministério Público passou a ter legitimidade para propositura
da ação de indignidade, para excluir tanto herdeiro quanto legatário. Por se tratar de uma norma
processual, a sua aplicação é imediata, incidindo, inclusive, sobre situações anteriores ainda não
atingidas pela decadência. A aludida lei não prevê uma legitimidade subsidiária do membro do
parquet, facultando-o, dessa forma, que ele se antecipe e proponha a ação antes dos interessados,
mas se posteriormente algum interessado mover a ação, penso que deva ser extinta sem resolução
do mérito a ação movida pelo Promotor de Justiça, pois, implicitamente, há de se convir que a sua
legitimidade é, sim, subsidiária.
Convém esclarecer que a lei não exige que o beneficiário com a exclusão do indigno seja
menor ou incapaz. Diante disso, há duas interpretações.

13
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Primeira, o Ministério Público pode mover a ação ainda que os beneficiários sejam maiores e
capazes, pois o art. 178 do CPC o legitima a atuar em processos em que há interesse público ou
social e, nesse aspecto, sempre haveria o interesse social para excluir o indigno da herança.
Ademais, onde a lei não distingue o intérprete não pode distinguir.
Segunda, só poderia mover a ação quando o beneficiado for incapaz, nos moldes do art. 178,
II, do CPC, pois lhe é vedado pela Constituição exercer a advocacia e, ao patrocinar este tipo de
ação, em busca da tutela do interesse privado, a sua atividade seria similar ao do advogado. É
preciso se atentar que nem todas as causas de indignidade se revestem de interesse público ou
social. Na hipótese de homicídio, sem dúvida há o interesse social para se excluir o indigno,
justificando-se a ação, ainda que os beneficiados sejam capazes, mas nas demais hipóteses não se
visualiza qualquer interesse público ou social.
No tocante à ação de deserdação, a lei 13.532/2017 silencia sobre a legitimidade do
Ministério Público. Mais uma vez mostra-se possível duas interpretações. Primeira, a ação seria
possível, por analogia. Segunda, não lhe seria lícito propor a aludida ação, pois, na deserdação, o
art. 1.965 do CC disciplina detalhadamente os legitimados, sem fazer menção ao Ministério Público.
Caso ninguém proponha a ação dentro do prazo decadencial, o indigno herdará.
A ação só pode ser proposta após a abertura da sucessão, logo a vítima não pode movê-la,
restando-lhe, em vida, o poder de deserdar o herdeiro criminoso, através de testamento, mas ainda
que não o deserde, os interessados na sucessão, após a sua morte, poderão mover a ação de
indignidade.
A morte do indigno impede a propositura da ação de indignidade; se morrer no curso do
processo, este deve ser extinto sem resolução do mérito, pois a indignidade é uma pena e esta não
deve passar além do criminoso. Ademais, trata-se de ação personalíssima. Assim, se o indigno
morrer antes do trânsito em julgado, o seu direito hereditário passará a seus sucessores.
O prazo para propositura da ação é de 4 (quatro) anos, a contar da abertura da sucessão.
Com o trânsito em julgado da sentença de reconhecimento da indignidade, operam-se os
seguintes efeitos:
a) o indigno é excluído da sucessão e obrigado a restituir os frutos percebidos da herança,
equiparando-se ao possuidor de má-fé, pois tem o direito a ser indenizado das despesas que fez
para a conservação dos frutos (parágrafo único do art. 1.817 do CC).
b) se o indigno for herdeiro legítimo, seus descendentes herdarão por representação, como
se morto fosse. Trata-se de um resquício de morte civil. A lei não prevê, porém, a sucessão do
cônjuge, ascendente e colaterais do indigno. Assim, se não houver descendentes, a quota do
indigno irá para os demais herdeiros legítimos da mesma classe;
c) se o indigno for herdeiro testamentário ou legatário, não haverá o direito de representação
em prol de seus descendentes. O seu quinhão será repartido aos demais herdeiros testamentários
ou legatários, por força do direito de acrescer, se o testador não especificou a quota de cada um; se
especificou, a parte do indigno irá para os herdeiros legítimos do testador;
d) o indigno não terá direito ao usufruto e à administração dos bens que a seus filhos
couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens. Os bens excluídos do indigno são
chamados ereptícios.
Há quem sustente que o indigno pode herdar por representação, por exemplo, representar o
pai que ele matou na sucessão do avô, pois a pena deve ser considerada restritivamente.
Diz a doutrina que a sentença de indignidade é meramente declaratória, tendo em vista a
retroatividade de seus efeitos (ex tunc).
Anote-se, porém, que o indigno tem o direito à indenização pelas despesas feitas para a
conservação dos bens.

14
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

HERDEIRO APARENTE

Herdeiro aparente é o que se comporta como tal, mas, juridicamente, não tem direito sobre
os bens da sucessão.
O indigno é uma das hipóteses de herdeiro aparente. Em relação a ele, a lei considera válidas
as alienações onerosas de bens hereditários feitas, a terceiro de boa-fé, antes da sentença que o
excluiu da herança, mas ressalva aos herdeiros prejudicados o direito de demandar-lhe as perdas e
danos. Anote-se assim que, quanto às alienações, a sentença de indignidade tem efeito ex nunc.
Cumpre observar, entretanto, que o art.1.817 do CC só considera válidas as alienações onerosas, de
modo que as gratuitas são passíveis de anulação.
Com exceção do indigno, nas demais hipóteses de herdeiro aparente, o Código de 1916 não
previa a eficácia do ato. O novo Código, porém, adotou a teoria do herdeiro aparente, reputando
também eficaz a alienação feita, a título oneroso, por outros herdeiros aparentes a terceiros de
boa-fé (art. 1.827, parágrafo único).
O herdeiro aparente que, de boa-fé houver pago um legado, não está obrigado a prestar o
equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este, o direito de proceder contra quem o
recebeu (art.1.828 do CC)

REABILITAÇÃO DO INDIGNO

Reabilitação é o perdão do indigno pelo autor da herança.


Trata-se de ato solene, pois deve ser feito por testamento ou documento autêntico, como,
por exemplo, escritura pública. Pode ser feito também por instrumento particular, desde que
autenticado. Não pode ser verbal.
O perdão deve ser expresso. Não se admite o perdão tácito ou presumido, salvo na hipótese
de o testador, após tomar ciência da causa de indignidade, contemplar o indigno no testamento.
Em tal situação, opera-se o perdão tácito, mas restrito à gratificação constante no testamento,
remanescendo a indignidade quanto aos demais bens da herança.
O perdão é irretratável, porque a retratação é imoral.
Se somente após a sentença definitiva de indignidade é descoberto o testamento de
reabilitação, é cabível ação rescisória, readquirindo o ex-indigno os seus direitos hereditários, e se
não houver mais bens terá direito ao valor deles.

DISTINÇÃO ENTRE INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO

A indignidade é extensiva a qualquer herdeiro, legítimo ou testamentário, e também aos


legatários, ao passo que a deserdação é restrita apenas aos herdeiros necessários (descendentes e
ascendentes). Conquanto herdeiro necessário, a lei não prevê a deserdação do cônjuge.
A indignidade é cominada pela própria lei; a deserdação depende de testamento, sendo, pois,
um ato de vingança do testador.
Tanto a indignidade quanto a deserdação, porém, dependem de sentença judicial. O
testamento, por si só, é insuficiente para deserdar o herdeiro necessário. Urge que, após a morte
do testador, dentro do prazo de 4 (quatro) anos, a contar da abertura do testamento, os
interessados ou herdeiros testamentários proponham a ação de deserdação, demonstrando a
veracidade da causa constante no testamento.
Todas as causas de indignidade também são causas de deserdação, sendo certo, porém, que,
para deserdar, há ainda outras causas previstas em lei.

15
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

PERGUNTAS:

1) Elenque as hipóteses de herança jacente.


2) A herança jacente é pessoa jurídica?
3) Qual a diferença entre herança jacente e herança vacante?
4) A quem é atribuída a herança vacante?
5) É possível usucapião de herança jacente?
6) Se o sujeito morreu antes da Lei nº 8.049/90, mas a sentença de vacância foi prolatada
depois, a herança jacente é destinada à USP ou ao Município?
7) O que é indignidade e quais as suas causas?
8) Quem pode propor a ação de indignidade e qual o prazo para propositura desta ação?
9) Quais os efeitos da sentença de indignidade?
10) Em que consiste a teoria do herdeiro aparente?
11) Em que consiste a reabilitação do indigno?
12) Qual a diferença entre indignidade e deserdação?

DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

CONCEITO

Em regra, o herdeiro mais próximo exclui o mais remoto. O direito de representação constitui
uma exceção a essa regra.
Assim, herdam por direito próprio ou por cabeça os parentes mais próximos do de cujus, ao
passo que no direito de representação ou sucessão indireta, ou por estirpe, o parente mais remoto,
de grau inferior, concorre à sucessão com o mais próximo, de grau superior. Com efeito, dispõe o
art.1.851 do CC: “Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido
a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse”.
Fundamenta-se o direito de representação na vontade presumida do de cujus.
Exemplo: Paulo morre e deixa um filho vivo (A) e outro já falecido (B), que por sua vez deixou
dois filhos (B1 e B2). A herança de Paulo será dividida da seguinte forma: 1/2 para o filho A; 1/2
para os netos B1 e B2, sendo 1/4 para cada um deles.

REQUISITOS DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

São requisitos do direito de representação:

a) que o representado seja premoriente, comoriente, indigno, ausente ou deserdado. Assim,


no exemplo acima, o representado, isto é, o filho B, deve ter morrido antes ou junto com o autor da
herança, ou então ser indigno, deserdado ou encontrar-se ausente. Quanto à deserdação, como
veremos, não é pacífico o direito de representação, sendo negado por uns e admitido por outros
juristas. Na renúncia, entretanto, não há direito de representação, por força do art.1.810 do CC.
b) que se trate de sucessão legítima. Na sucessão testamentária não há direito de
representação. Assim, os filhos de herdeiro testamentário premoriente nada herdam.
c) que o representado seja descendente ou irmão do autor da herança. Assim, não há direito
de representação quando o herdeiro premoriente for outro tipo de parente, como, por exemplo,
primo, tio ou pai do autor da herança. Portanto, se o de cujus deixa três primos como herdeiros e

16
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

há ainda um quarto primo premoriente, os filhos deste nada herdam, dividindo-se a herança
apenas entre os três primos vivos. Da mesma forma, se o de cujus deixa três sobrinhos como
herdeiros, o filho de um quarto sobrinho premoriente nada herdará.
d) que o representante seja descendente do representado. Se o representado não deixar
descendentes, não há falar-se em direito de representação. Exemplo: Paulo morre deixando um
filho vivo, sendo certo que havia outro filho, morto antes dele, que não deixou descendentes, mas
apenas a esposa. Esta, porém, nada herdará de Paulo. Toda a herança será atribuída ao filho vivo.
Como se vê, a lei não prevê a representação em favor do cônjuge, ascendente ou parente
colateral do representado.
A propósito, dispõe o art.1.852 do CC:
“O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente”.
Anote-se, ainda, que quando o representado é irmão do de cujus, o direito de representação
restringe-se aos filhos do irmão.
De fato, reza o art.1.853 do CC:
“Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos
do falecido, quando com irmãos deste concorrerem”.
Exemplo: João morre sem descendentes, ascendentes ou cônjuge. Todavia, deixou três
irmãos vivos, A, B e C, e um quarto irmão D, morto antes dele. Este irmão D, por sua vez, deixou
dois filhos D1 e D2 e um terceiro filho, D3, já morto. Este filho D3, por sua vez, deixou também um
filho, Dz, que é sobrinho-neto de João, o autor da herança, e neto de D. A herança de João será
repartida da seguinte forma: 1/4 para A; 1/4 para B; 1/4 para C; 1/4 para ser repartido entre D1 e
D2, sendo 1/8 para cada. Quanto ao sobrinho-neto de João, Dz, nada herdará, porque os netos de
irmãos não podem suceder por representação (art. 1.853 do CC). Outro exemplo: Pedro morre e
seus herdeiros são dois irmãos A e B. Apura-se que havia um terceiro irmão, C, já morto, cujo filho
também está morto, mas o neto encontra-se vivo. A herança de Pedro será repartida apenas entre
A e B, porque neto de irmão não herda por representação.

EFEITOS DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

O direito de representação surte os seguintes efeitos:

a) os representantes só herdam aquilo que o representado herdaria se estivesse vivo


(art.1.854 do CC). Exemplo: o de cujus deixou como herdeiros dois irmãos germanos vivos, A e B, e
um irmão unilateral morto, C, que, por sua vez, deixou um filho vivo, C1. Em tal situação, a herança
é dividida da seguinte forma: 40% para A; 40% para B e 20% para C1, pois se C estivesse vivo iria
herdar apenas 20%, de modo que ao seu filho C1 não pode ser atribuído percentual maior. De
acordo com o art.1.855 do CC: “O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os
representantes”.
b) os quinhões hereditários dos que herdam por representação não respondem pelas dívidas
do representado, mas apenas pelas dívidas do autor da herança.
c) o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra
(art.1.856 do CC). Assim, o filho que renuncia à herança do pai pode representar o pai na herança
do avô, desde que este faleça depois daquele.
d) no direito de representação, há a incidência de um único imposto causa mortis, porque a
herança é transmitida do de cujus para o representante. O representado não chega a adquiri-la.
e) o representante terá que colacionar as doações que o representado recebeu do autor da
herança. Assim, os netos, quando herdam por representação, serão obrigados a trazerem à colação,

17
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

ainda que hajam herdado, os bens doados ao pai pelo avô.

DISTINÇÃO ENTRE SUCESSÃO POR REPRESENTAÇÃO E SUCESSÃO POR TRANSMISSÃO

A sucessão por representação ocorre na premoriência, comoriência, indignidade, ausência e


deserdação.
A sucessão por transmissão ocorre na pós-moriência, isto é, quando o herdeiro morre após a
abertura da sucessão.
O direito de representação, como vimos, só se verifica na sucessão legítima, ao passo que a
sucessão por transmissão ocorre na sucessão legítima e na testamentária.
O direito de representação só é possível quando o representado for descendente ou irmão do
autor da herança. A sucessão por transmissão é possível em relação a qualquer tipo de herdeiro ou
legatário.
O direito de representação só se concretiza se o representante for descendente do
representado. Na sucessão por transmissão, o beneficiado pode ser descendente, ascendente,
cônjuge, companheiro e colateral até quarto grau.
No direito de representação, o representante herda diretamente do autor da herança,
incidindo um único imposto causa mortis. Na sucessão por transmissão, o beneficiado herda do
pós-moriente, pois este chegou a herdar do autor da herança, de modo que há a incidência de dois
impostos causa mortis.
Finalmente, no direito de representação, o representante responde apenas pelas dívidas do
autor da herança, e não pelas dívidas do representado, pois a herança não chegou a pertencer a
este último. Na sucessão por transmissão, ao revés, o herdeiro responde pelas dívidas do autor da
herança e do pós-moriente, pois, este último, na verdade, também ostenta condição de autor da
herança, pois chegou a adquiri-la.

PERGUNTAS:

1) O que é direito de representação?


2) É possível a representação em qualquer tipo de sucessão?
3) Os colaterais podem herdar por representação?
4) No direito de representação incide quantos impostos causa mortis?
5) Quem renuncia à herança de uma pessoa pode representá-la na sucessão de outrem?
6) Qual a distinção entre sucessão por representação e sucessão por transmissão?

DA VOCAÇÃO DOS HERDEIROS LEGÍTIMOS

DA ORDEM DE VOCAÇÃO

Dispõe o art. 1.829 do CC que a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I. aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com
o falecido no regime de comunhão universal, ou no de separação obrigatória de bens (art. 1.640,

18
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

parágrafo único); ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado
bens particulares;
II. aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III. ao cônjuge sobrevivente;
IV. aos colaterais.

Referida ordem é baseada nas relações de parentesco e no vínculo conjugal. A dependência


econômica e o vínculo de afinidade não são critérios de vocação hereditária, de modo que não se
defere direito sucessório em favor de pupilo, curatelado, sogro, genro, nora, enteado, enteada,
padrasto e madrasta.
O chamamento dos herdeiros é efetuado por classes. A classe mais próxima exclui a mais
remota, salvo na hipótese de direito de representação. Assim, só se convocam os ascendentes se
não houver descendentes.
O companheiro, a União, o Município e o Distrito Federal não figuram no sobredito rol, mas
também desfrutam de direitos sucessórios, por força dos arts. 1.790 e 1.844 do CC. A Propósito do
companheiro, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 e decidiu que a sucessão na
união estável é idêntica à do cônjuge, por força da isonomia que deve reinar entre estas duas
modalidades de famílias.
Tratando-se de de cujus estrangeiro, em relação aos bens situados no Brasil, a solução será a
seguinte:

a) se ele era domiciliado no Brasil, aplica-se a lei brasileira, de conformidade com a ordem de
vocação acima transcrita;
b) se ele não era domiciliado no Brasil, a lei de seu domicílio, e não a de sua nacionalidade,
regerá a ordem de vocação hereditária (art. 10 da LINDB). Mas se ele era casado com brasileira ou
então deixou filhos brasileiros, ou quem os represente, aplicar-se-á a lei mais favorável ao cônjuge
ou filhos brasileiros (art. 10, § 1º, da LINDB). O juiz escolherá a lei mais favorável, dentre a lei
brasileira, a lei do domicílio do de cujus e a lei de sua nacionalidade.

DOS DESCENDENTES

Os descendentes de primeira classe são os filhos, de segunda, os netos, de terceira, os


bisnetos, e assim por diante.
Sucedem de duas formas: por direito próprio e representação.
A sucessão por direito próprio ou por cabeça ocorre quando todos se acham no mesmo grau.
Exemplo: o de cujus teve dois filhos, A e B, ambos falecidos antes dele. O filho A deixou três filhos; o filho
B, um filho. Ao todo são quatro netos, de modo que a herança é dividida em quatro partes iguais.
A sucessão por representação ou estirpe ocorre quando descendente de grau inferior
concorre à sucessão com o de grau superior em razão de premoriência, comoriência, indignidade,
ausência, e, para alguns autores, também a deserdação. Exemplo: Se o de cujus deixa dois filhos
vivos, A e B, e dois netos, X e Y, descendentes de um terceiro filho, C, pré-morto, a herança será dividida assim: 1/3
para A; 1/3 para B; 1/3 para X e Y, sendo 1/6 para cada um deles.
Desnecessário dizer que a igualdade entre filhos é mandamento constitucional, sendo vedada
qualquer discriminação entre eles, ainda que oriundos de adoção.

19
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

DOS ASCENDENTES

Na linha ascendente, os mais próximos excluem os mais remotos. Não há direito de


representação. Se o de cujus deixa o pai vivo e a mãe pré-morta, a herança irá para o pai, nada se
atribuindo aos avós maternos.
Por outro lado, havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha
paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna (§ 2º do art.1.836 do CC). É a
chamada sucessão por linhas ou in lineas. Exemplo: Se o de cujus deixa como herdeiros apenas três
avós, dois maternos (A e B) e um paterno (C), a herança será dividida em duas linhas: 1/2 para a
linha materna, sendo 1/4 para A e 1/4 para B; 1/2 para a linha paterna, isto é, para o avô C.
Tratando-se de filiação adotiva, a herança é deferida aos pais adotivos e demais ascendentes
da linha adotante. Quanto aos pais biológicos, nada herdam, porque a adoção extingue os vínculos
com a família de sangue. O Código acabou com a antiga distinção entre adoção plena e adoção
simples, admitindo apenas a adoção plena.
Finalmente, na hipótese de morte de filho não reconhecido, o pai que não o reconheceu nada
herdará. Só poderá efetuar o reconhecimento post mortem se o filho tiver deixado descendentes
(art. 1.609, parágrafo único, do CC).

CÔNJUGE SOBREVIVENTE

Em falta de descendentes e ascendentes, qualquer que seja o regime de bens, será deferida a
sucessão por inteira ao cônjuge sobrevivente (art. 1.838 do CC). Todavia, o cônjuge só terá a
condição de herdeiro se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente, nem
separados de fato há mais de dois anos. Como se vê, ao cônjuge separado de fato há mais de dois
anos não é reconhecido direito sucessório, salvo prova de que essa convivência se tornou
impossível sem a sua culpa (art. 1.830 do CC). Anote-se que a discussão acerca da culpa do cônjuge
não pode ser feita no bojo do inventário, mas em ação autônoma. De fato, questão de alta
indagação, isto é, não comprovada documentalmente, não pode ser debatida dentro do inventário.
Cumpre observar que, após dois anos de separação de fato, o cônjuge deixa de ser herdeiro,
mas a lei é silente se continua ou não sendo meeiro. O tema é polêmico, mas prevalece o
entendimento, baseado no art.1.683 do CC, que a partir da cessação da convivência os bens não
mais se comunicam.
Na hipótese de anulação do casamento, o cônjuge sobrevivente pode ainda herdar, desde
que presentes dois requisitos:

a) reconhecimento judicial de sua boa -fé (casamento putativo);


b) anulação posterior à morte do outro.

Portanto, no caso de anulação de casamento, para que o cônjuge herde, exige-se o somatório
da putatividade e da anulação pós-morte.
O Código inovou na sucessão do cônjuge, admitindo a sua concorrência com os descendentes,
em determinados regimes de bens (art. 1.829, I ). Com efeito, em havendo descendentes caberá ao
cônjuge quinhão igual aos dos que sucederam por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à
quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832 do CC).
Assim, se o de cujus deixa esposa e dois filhos, A e B, a herança é dividida em três partes: 1/3 para o
filho A, 1/3 para o filho B e 1/3 para a esposa. Se o de cujus deixa esposa e 10 filhos comuns, 1/4 da

20
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

herança vai para a esposa; a sobra é dividida por cabeça entre os filhos. A parte do cônjuge, quando
os filhos forem comuns, nunca pode ser inferior à quarta parte da herança.
O Código é omisso quanto à concorrência do cônjuge com filhos comuns e filhos incomuns.
Uma primeira corrente sustenta que, no caso de filiação híbrida, todos os filhos devem ser
considerados exclusivos do de cujus, por força dos princípios da isonomia e operabilidade,
deferindo-se ao cônjuge um quinhão igual ao dos filhos exclusivos, não se aplicando a reserva
mínima de ¼ (um quarto), pois se assim não fosse, prejudicariam os filhos exclusivos, que nada tem
a ver com o viúvo. Uma segunda corrente, considera todos os descendentes como sendo comuns,
reservando-se ao cônjuge supérstite a reserva mínima de ¼ (um quarto) da herança. A meu ver o
problema deve ser solucionado pelas regras de proporção matemática. A propósito, apresento a
seguinte fórmula:

a) divide-se a herança pela soma dos herdeiros, isto é, total de filhos e o cônjuge;
b) subtrai-se da herança a parte dos filhos incomuns;
c) apura-se ¼ (um quarto) sobre a herança, sem a parte dos filhos incomuns, encontrando,
desse modo, o quinhão do cônjuge;
d) subtrai-se da herança a parte do cônjuge, dividindo o resultado pelo número de filhos.

Suponha-se que o sujeito tenha morrido, deixando o cônjuge e uma herança de R$ 1.200,00,
além de quatro filhos comuns e um filho incomum. O cálculo deve ser feito da seguinte forma:

a) divide-se a herança de R$ 1.200,00 por 6, totalizando a importância de R$ 200,00;


b) retira-se da herança a parte do filho incomum, restando a importância de R$ 1.000,00;
c) apura-se a parte do cônjuge, que corresponde a 1/4 da herança, sem a parte do filho
incomum, vale dizer, 1/4 sobre R$ 1.000,00, totalizando-se a importância de R$ 250,00. Assim, este
é o valor que o cônjuge herdará;
d) subtrai-se da herança a parte do cônjuge, dividindo o resultado entre os filhos, ou seja, R$
1.200,00 – R$ 250,00 = R$ 950,00. Dividindo-se esta importância por cinco, isto é, pelo número de
filhos, apura-se R$ 190,00, que é o quinhão correspondente a cada filho.

Anote-se, porém, que, em havendo descendentes, nem sempre o cônjuge herdará. Com
efeito, o art. 1.829, I, do CC exclui o cônjuge da sucessão, em concorrência com os descendentes,
quando for casado no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens.
Quanto ao regime da comunhão parcial, o cônjuge só concorrerá com os descendentes em relação
aos bens particulares, isto é, incomunicáveis, deixados pelo de cujus. Maria Helena Diniz, porém,
sustenta que no regime da comunhão parcial, em havendo bens particulares do de cujus, o cônjuge
sobrevivente herdará um percentual sobre a totalidade da herança, pois esta é indivisível,
aplicando-se, também, o princípio da operabilidade, uma vez que se torna mais fácil o cálculo para
a partilha da parte cabível a cada herdeiro. Prevalece, no entanto, a opinião contrária. Conforme
ensina Zeno Veloso: “Penso que a concorrência só ocorrerá a respeito dos bens particulares, pois
em relação aos outros, o cônjuge sobrevivente já é meeiro”. Ademais, a parte final do art.1.829, I,
do CC prevê uma exceção e as exceções devem ser interpretadas restritivamente.
A respeito do regime da separação obrigatória, paira a discussão sobre a intenção do legislador.
Uma primeira corrente sustenta que aludido regime é aquele imposto por lei, nos casos do art. 1.641 do
CC. Outros entendem que se trata do regime da separação convencional, isto é, escolhido livremente
pelos nubentes por intermédio de pacto antenupcial. Esse último ponto de vista se deve ao fato de o art.
1.829, inciso I, do CC referir-se à separação obrigatória, colocando entre parênteses o parágrafo único do

21
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

art. 1.640, que é o dispositivo que cuida do pacto antenupcial. A confusão armada pelo legislador é
gritante, razão pela qual sugiro a interpretação ab-rogante daquilo que foi colocado entre parênteses,
desconsiderando-se a menção ao parágrafo único do art. 1.640. Noutras palavras, filio-me à primeira
corrente, pois a expressão “separação obrigatória” deve ser compreendida como sendo a imposta por lei,
independentemente de pacto antenupcial. Há ainda uma terceira corrente, defendida por Miguel Reale,
no sentido que o regime da separação obrigatória de bens, previsto no art.1.829, I do CC, é gênero que
abrange duas espécies: separação legal e separação convencional, sendo que em ambos os regimes o
cônjuge não tem meação, nem concorre à sucessão com descendente.
Quanto ao regime de participação final dos aquestos, prevalece o entendimento que se aplicam, no
tocante à concorrência sucessória com os descendentes, as mesmas regras da comunhão parcial, isto é, o
cônjuge sobrevivente só participa da sucessão em relação aos bens particulares do de cujus. Nesse
sentido, o Enunciado 270 do CJF.
Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o
cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens. Concorrendo com os ascendentes de
primeiro grau, que são o pai e a mãe do de cujus, o cônjuge tocará um terço da herança, mas caber-
lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art. 1.827 do CC).
Assim, se o de cujus deixar o pai, a mãe e o cônjuge, a este tocará 1/3 da herança. Mas se deixar o
pai e o cônjuge, este terá 1/2 da herança. Igualmente, quando deixar avós e o cônjuge.
Do exposto, dessumem-se as seguintes situações:

a) em falta de descendentes e ascendentes, a herança é deferida ao cônjuge, qualquer que


seja o regime de bens;
b) em havendo descendentes, o cônjuge poderá ou não herdar. Dependerá do regime de
bens. Nada herdará: I) no regime da separação obrigatória; II) no regime da comunhão universal.
No regime da comunhão parcial e participação final nos aquestos, somente herdará os bens
particulares do de cujus, isto é, os que não se comunicaram com o casamento. Nos demais regimes,
figurará como herdeiro, adquirindo um quinhão igual aos descendentes que sucederam por cabeça,
não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com
quem concorrer;
c) concorrendo com ascendente, o cônjuge herdará, qualquer que seja o regime de bens,
conforme já vimos;
d) em todas essas hipóteses, deixará de figurar como herdeiro quando estiver separado
judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos.

O art. 1.831 do CC contempla ainda o cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, sem
prejuízo da participação que lhe caiba na herança, com o direito real da habitação relativamente ao
imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Se
houver mais de um imóvel residencial, uma corrente sustenta que desaparece o direito real de
habitação. Outra, defendida por José Luiz Gavião de Almeida preconiza que haverá apenas a perda
da residência familiar, subsistindo o direito real de habitação sobre outro imóvel, que deve oferecer
o mesmo conforto da residência anterior. Este entendimento é baseado no princípio da dignidade
da pessoa humana. Sobredito direito real opera-se ex vi legis. Cessa com a morte ou então se deixar
de servir de sua moradia. Ao inverso do direito anterior, o Código atual, acertadamente, não prevê
a perda desse direito pelo fato de o cônjuge supérstite contrair novo casamento. No direito real de
habitação, o uso do imóvel é gratuito, os herdeiros não poderão cobrar aluguel, mas o imóvel não
poderá ter outro destino que não seja a moradia do cônjuge sobrevivente, que não poderá alugá-lo,

22
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

nem cedê-lo em comodato. O enunciado 271 do CJF ressalva que: “O cônjuge pode renunciar ao
direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua
participação na herança”. Há quem sustente que a renúncia é nula porque envolve o direito à
moradia, que é indisponível (art.6º, caput da CF).
Quanto ao usufruto vidual, o Código não o repete, encontrando-se globalmente revogado. De
fato, no Código anterior, o cônjuge tinha direito ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge
falecido, se houvessem filhos deste ou do casal, e da metade se não houvesse filhos, embora
sobrevivessem os ascendentes do de cujus.
Cumpre, ainda, rechaçar qualquer distinção entre herança e meação. Herança é o patrimônio
deixado pelo morto; meação é o patrimônio comunicável durante o casamento. Herança é direito
sucessório, cujo fato gerador é a morte do titular do patrimônio; meação é direito oriundo do
matrimônio, que pode ser reconhecido em vida, quando houver separação judicial ou divórcio.
A meação varia conforme o regime de bens, a saber:

a) no regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens adquiridos onerosamente durante


o casamento. Igualmente, no regime de participação final nos aquestos;
b) no regime da comunhão universal, comunicam-se todos os bens, anteriores ou posteriores
ao casamento, ainda que adquiridos a título gratuito;
c) no regime da separação, comunicam-se apenas os bens adquiridos com esforço comum.

Assim, o cônjuge pode ser:

a) meeiro e herdeiro. Exemplo: casado na comunhão universal com uma pessoa que morreu
sem deixar descendentes;
b) meeiro sem ser herdeiro. Exemplo: casado na comunhão universal com uma pessoa que
morreu deixando descendentes;
c) herdeiro sem ser meeiro. Exemplo: casado na separação de bens com uma pessoa que
morreu sem deixar descendentes;
d) nem herdeiro nem meeiro. Exemplo: casado na separação de bens com pessoa que morreu
deixando descendentes.

DA SUCESSÃO DOS COLATERAIS

Se não houver cônjuge sobrevivente, ou ele for indigno, serão chamados a suceder os
colaterais até o quarto grau (art. 1.839 do CC).
Na linha colateral, o parentesco começa em segundo grau, que são os irmãos. Estes podem
ser germanos ou bilaterais, filhos do mesmo pai e da mesma mãe, e unilaterais, que são os que têm
apenas um genitor comum. Os irmãos unilaterais maternos são chamados uterinos; os paternos,
consanguíneos.
Os irmãos sucedem por cabeça. Se o de cujus deixar cinco irmãos unilaterais, divide-se a
herança por cinco. Igualmente, se deixar cinco bilaterais.
Concorrendo, porém, à herança do falecido, irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada
um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar (art. 1.841 do CC). Assim, o irmão
bilateral herda o dobro do unilateral. Por exemplo: a herança é de R$ 100.000,00 e o de cujus
deixou dois irmãos bilaterais, A e B, e um unilateral, C. A herança será dividida assim:

- R$ 40.000,00 para A;

23
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

- R$ 40.000,00 para B;
- R$ 20.000,00 para C.
Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes, quais sejam os sobrinhos. Os sobrinhos, filhos
do irmão do de cujus, colaterais de terceiro grau, herdam por cabeça e por representação.
Herdarão por cabeça se o de cujus não deixar nenhum irmão, mas apenas sobrinhos. Nesse caso, a
herança será repartida entre eles, em partes iguais, se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou
todos de irmãos unilaterais. Mas se uns forem filhos de irmãos bilaterais e outros de irmãos
unilaterais, cada um destes herdará metade do que herdar cada um daqueles (§ 2º do art. 1.843 do
CC). Herdarão por representação ou estirpe quando o de cujus deixar irmãos e sobrinhos (filhos de
outro irmão pré-morto). Exemplo: o de cujus deixa um irmão, A, e outro irmão, B, já falecido, que
por sua vez deixou três filhos, C, D e E. A herança de R$ 18.000,00 é dividida assim: metade, isto é,
R$ 9.000,00, é entregue a A; a outra metade vai para os filhos de B, isto é, C, D e E, sendo R$
3.000,00 para cada um. Se o falecido B fosse irmão unilateral, a herança seria dividida assim: R$
12.000,00 para A; R$ 6.000,00 para os filhos de B, isto é, C, D e E, sendo R$ 2.000,00 para cada um
deles.
Não havendo irmãos nem sobrinhos, a herança é deferida aos tios, irmãos dos pais do de
cujus. Mas aqui não há direito de representação. Exemplo: o extinto deixa três tios, A, B e C e um
quarto tio, D, pré-morto, que, por sua vez, deixou um filho, que é primo do de cujus. A herança é
repartida entre A, B e C. Como se vê, filho ou cônjuge de tio não herdam por representação.
Anote-se que os tios e sobrinhos são colaterais de terceiro grau, mas a lei dá preferência aos
sobrinhos, chamando-os à sucessão antes do tio. O meio-tio ou tio unilateral herdará por igual em
relação ao tio bilateral, pois as restrições constantes no art.1.841 e §2º do art.1.843 do CC são
aplicáveis apenas aos irmãos e sobrinhos, sendo vedada a analogia em norma restritiva de direitos.
Na falta de irmãos, tios e sobrinhos, a herança é deferida aos colaterais de quarto grau, que
são os primos-irmãos, tios-avós e sobrinhos-netos, partilhando-a por cabeça, de forma igualitária.
Aqui também não há direito de representação. Se, por exemplo, o extinto deixa dois primos, A e B,
um tio-avô, C, um sobrinho-neto, D, e outro primo, E, pré-morto, a herança será dividida por
quatro, isto é, entre A, B, C e D. Os filhos do primo pré-morto nada herdam. O fato de serem
colaterais de quarto grau, unilateral ou bilateral, não interfere na distribuição da herança.

DA SUCESSÃO DA COMPANHEIRA OU COMPANHEIRO

A sucessão da companheira ou companheiro é regida pelo art. 1.790 do CC que, entretanto,


reveste-se de inconstitucionalidade, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Com efeito,
de acordo com a Excelsa Corte, a família, seja ela constituída pelo casamento ou união estável, deve
ter um tratamento isonômico, e não díspar, sendo vedada a hierarquia que coloca o casamento
numa posição superior em matéria de deferimento de direitos. Portanto, a sucessão da
companheira ou companheiro é exatamente igual à do cônjuge. Não se muda uma vírgula entre
essas duas sucessões.
O concubinato adulterino ou incestuoso não produz efeitos sucessórios, mas a legislação
reconhece a validade da união estável quando a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente (§ 1º do art. 1.723 do CC).
Por outro lado, o Código é omisso a respeito do tempo necessário para que a união estável
com pessoa casada separada de fato gere direitos sucessórios. Deixar para o magistrado analisar
cada caso concreto acaba gerando uma insegurança jurídica, além de decisões conflitantes sobre o
mesmo assunto. À primeira vista, parece ser razoável a exigência de um prazo de dois anos, tendo
em vista que depois deste período o cônjuge separado de fato deixa de ter direitos sucessórios,
conforme preceitua o art. 1.830 do CC. Todavia, o art. 1.801, III, do CC preceitua que não pode ser

24
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

nomeado herdeiro nem legatário o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua,
estiver separado do cônjuge há mais de cinco anos. Vê-se, portanto, que o concubino do testador
casado só pode figurar como herdeiro testamentário ou legatário depois de cinco anos de
separação de fato. Assim, se nem por vontade do testador o aludido concubino pode figurar como
herdeiro antes dos cinco anos, força convir que na sucessão legítima também é necessário o
decurso do prazo de cinco anos de separação de fato.
No concernente à união estável em que nenhum dos dois é casado, o código também é
omisso a respeito do prazo de convivência necessário para a caracterização de direitos sucessórios.
Cremos que a questão deva ser resolvida pelo magistrado na análise de cada caso concreto.
Quanto ao direito de habitação da companheira ou companheiro, previsto na Lei nº 9.278/96,
consistente na moradia sobre o imóvel que servia de residência do casal, desenvolveram-se duas
correntes. A primeira sustentando a manutenção deste direito, porque o Código Civil não o revogou
expressamente. A segunda proclamando sua revogação global, porque o Código disciplinou toda
matéria de união estável contida na Lei nº 9.278/96, omitindo apenas o direito de habitação, sinal que
quis eliminá-lo. Ademais, o art. 2.043 do CC, quanto às leis especiais, ressalvou apenas a vigência das
disposições de natureza processual, administrativa e penal, revogando implicitamente as normas de
direito civil. Filio-me a esta última corrente.
Saliente-se que esse direito de habitação, para quem o admite, cessa apenas com a morte ou
então com o casamento ou união estável.

ANÁLISE DO ART. 1.790 DO CC

À guisa de elucidação, passo à análise do art. 1.790 do CC, não obstante a sua
inconstitucionalidade.
Dispõe o art. 1.790 do CC que a companheira ou companheiro participará da sucessão do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições
seguintes:

I. se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for
atribuída ao filho;
II. se concorrer com descendentes, só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que
houver a cada um daqueles;
III. se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV. não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
O Código só atribui direitos sucessórios à companheira ou companheiro, quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Em relação a esses bens, a companheira ou
companheiro, além de meeiro, conforme art. 1.725 do CC, figura também como herdeiro. Se concorrer
com filhos comuns, terá direito à quota equivalente a um filho. Igualmente, quando concorrer com
descendentes comuns, embora o art.1.790, I, do CC refira-se a filhos. Se concorrer com filhos só do autor
da herança, terá direito apenas à metade do que cada filho herdará; se concorrer com ascendentes ou
colaterais, terá direito a um terço da herança; se não houver parente sucessível, terá direito à totalidade
da herança, é meeiro, sendo evidente a violação da isonomia.
Maria Berenice Dias, antes mesmo do STF declarar a inconstitucionalidade do citado art. 1.790 do
CC, já sustentava a incidência do princípio da isonomia, estendendo ao companheiro todos os direitos que
a lei atribuía a o cônjuge, de modo que se não houvesse descendentes ou ascendentes, ao companheiro
se deferiria toda a herança, posicionando-se, pois, à frente dos herdeiros colaterais.
Por outro lado, a lei não contempla a hipótese de o companheiro ou companheira concorrer

25
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

simultaneamente com filhos comuns e com filhos só do autor da herança. A solução, a meu ver,
deve ser baseada em regras de proporções matemáticas. A propósito, apresentamos a seguinte
solução:

1ª Fase:

PC = 1 x n.º FC + 0,5 x n.º FI


TF

2ª Fase:

PF = H .
n.º F + PC

Observações:
- PC corresponde à parte da companheira
- n.º FC corresponde ao total de filhos comuns
- n.º FI corresponde ao total de filhos incomuns
- PF corresponde à parte de cada filho
- H corresponde ao total da herança

Miremos no seguinte exemplo: João morreu, deixando a companheira, três filhos comuns e
dois filhos incomuns, bem como uma herança de R$ 5.800,00.
Para solucionar o problema, basta aplicar a fórmula acima.
Vejamos:

1ª Fase:

PC = 1 x n.º FC + 0,5 x n.º FI


TF
PC = 1 x 3 + 0,5 x 2
5

PC = 3+1
5

PC = 4
5

PC = 0,8

Assim, a parte da companheira corresponde a 0,8 do que receber cada filho.

2ª Fase:

PF = H

26
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

n.º F + PC

PF = 5.800,00
5 + 0,8

PF = 5.800,00
5,8

PF = 1.000,00

Assim, a parte de cada filho corresponde a R$ 1.000,00.


A parte da companheira corresponde a 0,8 x 1.000,00, que é igual a R$ 800,00. Essa questão
da filiação híbrida, contudo, é polêmica. Uma segunda corrente considera, nesse caso, todos os
filhos como sendo comuns, aplicando-se o art.1.790, I, do CC, deferindo-se à companheira quinhão
equivalente a de um filho. Uma terceira corrente aplica o art.1.790, II, do CC, atribuindo-lhe metade
do que couber a cada um dos descendentes.
Note-se que a lei não prevê os direitos sucessórios em relação aos bens adquiridos antes da
união estável nem em relação aos adquiridos durante, mas a título gratuito. Diante da omissão,
força convir pela inexistência de direitos sucessórios em favor do companheiro quanto a esses
bens. Alguns autores, porém, sustentam que o companheiro poderia herdar esses bens, com base
no art. 1.844 do CC, que só considera a herança jacente na hipótese de inexistência de cônjuge,
companheiro ou algum parente sucessível, fazendo, como se vê, expressa menção ao companheiro.
Finalmente, cumpre frisar que o exposto acima tem apenas efeito histórico, posto que aplica-
se ao companheiro os mesmos direitos sucessórios que a lei atribui ao cônjuge.

DO ESTADO

Como já salientado anteriormente, não sobrevivendo cônjuge, companheiro, nem parente


sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal,
se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal (art.
1.844 do CC).
O Estado é o único herdeiro forçado, porque lhe é vedado renunciar à herança.

PERGUNTAS:

1) Como se baseia a ordem de vocação hereditária?


2) Como é feito o chamamento dos herdeiros?
3) Quais as formas pelas quais sucedem os descendentes?
4) Os ascendentes sucedem por cabeça ou por representação?
5) Se o de cujus deixa como herdeiros apenas três avós, dois maternos e um paterno, como se
divide a herança?
6) É possível reconhecer filho morto?
7) Disserte sobre a sucessão do cônjuge.
8) O que são irmãos consanguíneos?
9) Se o de cujus deixa uma herança de R$100.000,00 para ser dividida entre três irmãos, sendo
dois deles bilaterais e um unilateral, como é feita a partilha?

27
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

10) O sobrinho só herda por cabeça?


11) Se o extinto deixa três tios, A, B e C, além de um quarto tio pré- morto, o filho deste último tem
algum direito sucessório? Como se divide a herança?
12) Quem são os colaterais de quarto grau e como é feita a divisão da herança entre eles?
13) Explique a sucessão do companheiro.
14) Qual a posição do STF em relação ao art. 1.790 do CC?
15) O concubinato adulterino ou incestuoso gera direitos sucessórios?
16) A companheira tem direito real de habitação?

DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

CONCEITO E CARACTERES

Testamento é o ato pelo qual alguém dispõe dos seus bens para depois de sua morte, ou
determina a própria vontade sobre certas situações de ordem estritamente pessoal ou moral.
O testamento apresenta as seguintes características:

a. é ato unilateral, porque se aperfeiçoa com uma vontade só, a do testador. Assim, o
beneficiado não pode assinar o testamento.
b. é ato gratuito, porque implica transferência de bens ou outro tipo de disposição sem
qualquer contraprestação. À gratuidade abre-se, porém, uma exceção ao testamento com
encargo, que acaba onerando o beneficiado;
c. é ato unipessoal, porque não pode ser feito em conjunto, mas isoladamente. O Código
proíbe o testamento conjuntivo, também chamado de mão comum, feito por duas pessoas , no
mesmo papel. Cada papel, isto é, instrumento, deve conter apenas um testamento;
d. é ato solene, porque deve observar a forma prescrita em lei;
e. é ato revogável, podendo ser alterado a qualquer tempo. Reputa-se nula a cláusula
de irrevogabilidade constante no próprio testamento. Há, porém, duas cláusulas irrevogáveis: a
que reconhece filho (Lei n° 8.560/92) e a que perdoa o indigno. Nada obsta, porém, a ação
anulatória de reconhecimento do filho, na hipótese de erro, dolo ou coação, pois a lei proíbe a
revogação, e não a anulação;
f. é ato causa mortis, porque só produz efeitos após a morte do testador. O Código Civil
proíbe o doação causa mortis. Portanto, a disposição de bens para depois da morte só deve ser
feita por meio de testamento. Muito comum é a doação com reserva de usufruto, também
chamada usufruto deducto, em que o doador transfere desde logo a propriedade do bem, mas
reserva para si o usufruto até que sobrevenha à sua morte. Além do testamento, ainda há
outros atos causa mortis: seguro de vida, codicilo e inscrição de pessoa como dependente
previdenciário para o fim de recebimento de pensão;
g. é ato personalíssimo. Não se admite, portanto, testamento por procuração, nem mesmo
com poderes especiais, sendo também vedada a assistência e a representação.

O testamento em regra tem conteúdo patrimonial, servindo-se para a disposição dos bens.
Contudo, presta-se também para fins extrapatrimoniais. Exemplos: reconhecimento de filho (art.
1.609 do CC), nomeação de tutor para filho menor (art. 1.729, parágrafo único, do CC), perdoar o
indigno (art. 1.818 do CC), deserdar o herdeiro (art. 1.964 do CC), nomear testamenteiro (art. 1.976
do CC), dispor do próprio corpo para fins altruísticos ou científicos (art.14 do CC) etc.

28
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA

Dispõe o art. 1.860 do CC:

“Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno
discernimento”. E no parágrafo único acrescenta: “Podem testar os maiores de dezesseis anos.”

Assim, não podem testar:

a. os menores de 16 (dezesseis) anos, ainda que emancipados. Completando os 16


(dezesseis) anos poderão testar, independentemente de autorização ou assistência do
representante legal;
b. os ébrios habituais e os viciados em tóxicos, (art. 4º, II, do CC).
c. os que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (art.
4º, III, do CC). É nulo o testamento feito por quem, no ato de testar, não está em perfeito juízo,
por exemplo, embriagada.
d. qualquer outra pessoa que no ato de testar não tiver pleno discernimento (art. 1.860 do
CC). Exemplos: violenta emoção, surdo-mudo que não exprime a vontade, etc.
e. pessoa jurídica, pois ela se extingue por fenômeno distinto da morte, sendo que o
testamento é ato causa mortis.

Quanto ao pródigo, conquanto elencado entre os relativamente incapazes (art, 4º, IV, do CC),
a meu ver, pode elaborar testamento, desde que em perfeito juízo, porque, dentre os atos que se
encontra proibido de praticar, previstos no art. 1.782 do CC, não consta o testamento. O assunto,
porém, não é pacífico. Há quem sustente que o pródigo não pode fazer testamento, pois ele não
tem o pleno discernimento dos atos, tanto é que é considerado relativamente incapaz.
O Código admite o testamento feito por cego, analfabeto, falido, surdo, insolvente e mudo.
Idade avançada e proximidade da morte não anulam o testamento, salvo se houver falta de
discernimento. Quanto ao surdo-mudo, só poderá testar mediante testamento cerrado, se tiver
desenvolvimento completo, caso contrário, não.
Na dúvida, sobre o pleno desenvolvimento mental do testador, prevalece a presunção de
capacidade. Ao autor da ação de nulidade competirá o ônus da prova da incapacidade.
A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do
incapaz valida-se com a superveniência da capacidade (art. 1.861 do CC). Como se vê, a capacidade
deve existir ao tempo da feitura do testamento, sendo irrelevante a incapacidade superveniente.
Se, ao revés, o testador era incapaz ao tempo da elaboração do testamento, tornando-se capaz, a
nulidade persiste, posto que absoluta, logo insuscetível de convalidação ou ratificação.
Anote-se, porém, que a eventual ação de nulidade só pode ser proposta após a morte do
testador, porque não se pode litigar sobre herança de pessoa viva. Extingue-se em 5 (cinco) anos o
prazo para impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro (art.1.859
do CC). O registro do testamento é ordenado pelo juiz, após a morte do testador. Trata-se de prazo
decadencial. Já a anulação do testamento por erro, dolo ou coação deve ser providenciada em 4
(quatro) anos, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício, mas somente após a
abertura da sucessão (parágrafo único do art.1.909 do CC)

FORMAS DE TESTAMENTO

29
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Os testamentos ordinários ou comuns são: o público, o cerrado e o particular.


Os testamentos especiais ou extraordinários são: o marítimo, o aeronáutico e o militar.
Não se admite outra forma de testamento, salvo na hipótese do estrangeiro, que elabora o
testamento no exterior. Nesse caso, observa-se a lei do lugar da feitura do testamento (locus regit
actum), podendo esse testamento ser cumprido no Brasil, ainda que desconhecida a forma
testamentária em face das nossas leis. O Código não admite o testamento nuncupativo, que é o
feito oralmente, sem ser reduzido a escrito, salvo quando se tratar de militar em situação de
iminente risco de vida. Também não é possível o testamento judicial ou apud acta, que é o ditado
ao juiz de direito.
É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo (art. 1.863
do CC).
Como vimos, o testamento conjuntivo ou mancomunado, é aquele feito por duas pessoas
num só instrumento. É nulo.
O Código não proíbe os testamentos simultâneos, recíprocos ou correspectivos. Esses
testamentos, desde que feitos em documentos separados, são válidos, ainda que na mesma data. O
Código veda apenas a sua feitura de forma conjuntiva, isto é, num único instrumento.
Testamentos simultâneos são os que beneficiam uma terceira pessoa. Exemplo: o marido faz
testamento em favor de C; sua esposa também faz um testamento em favor de C.
Testamentos recíprocos são aqueles em que os testadores beneficiam-se mutuamente, sendo
herdeiro o que sobreviver. Exemplo: o marido faz um testamento em favor de sua esposa; ela
também faz um testamento em favor dele.
Testamentos correspectivos são aqueles em que os testadores efetuam disposições em
retribuição de outras correspondentes. Exemplo: A deixa, por testamento, uma casa para B em
retribuição ao fato deste ter também lhe deixado, por testamento, determinado bem.

TESTAMENTO PÚBLICO

Testamento público é o ditado, de viva voz, pelo testador ao tabelião ou seu substituto legal
ou então ao agente consular, na presença de duas testemunhas, para que este reduza a escrito em
seu livro de notas. O substituto legal do tabelião é o oficial-maior do tabelionato e também o
escrevente juramentado que esteja legalmente como substituto, no pleno exercício da função de
tabelião. Nada obsta que o testador apresente ao tabelião uma minuta do testamento, ainda que
redigida por seu advogado, em vez de ditá-lo em viva voz.
A escolha do Tabelião de Notas é livre, não precisa ser a do domicílio do testador ou o do
local dos bens (art.8º da Lei 8.935/94).
As testemunhas devem estar presentes do princípio ao fim. Embora o Código seja omisso, as
declarações do testador devem ser feitas em língua nacional, pois é feito por escritura pública
(art.215, §3º, do CC). Se o testador não falar português e o tabelião não entender o idioma, é
necessária a nomeação de tradutor público que sirva de intérprete. Com efeito, dispõe o §4º do art.
215 do CC: “Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender
o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou,
não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e
conhecimento bastantes”.
Lavrado o instrumento, o testamento deve ser lido pelo tabelião, ou pelo próprio testador, na
presença das testemunhas. Em seguida, o testamento é assinado pelo testador, pelas testemunhas
e pelo tabelião, e registrado em livro próprio. Se o testador não souber, ou não puder assinar, uma
das duas testemunhas assinará por ele, a rogo (art. 1.865 do CC), não é necessária a impressão
digital do testador, mas por cautela é bom que se colha. Não é necessário, mas nada obsta, nesse

30
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

caso, que a assinatura a rogo seja feita por uma terceira testemunha. O tabelião pode escrever o
testamento de forma manual ou mecânica. De fato, reza o parágrafo único do art.1.864 do CC que
“O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela
inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas
todas as páginas pelo testador, se mais de uma”.
O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá seu testamento, e, se não souber, designará
uma terceira testemunha, chamada de suplementar, que deverá ler o testamento em seu lugar. Vê-
se, portanto, que o testamento do surdo analfabeto é o único que exige três testemunhas.
Quanto ao mudo ou surdo-mudo, ainda que saiba ler e escrever, não pode testar de forma
pública, porque esse testamento deve ser feito de viva voz. Como veremos, a lei lhe permite o
testamento cerrado.
Ao cego só se permite o testamento público, que deverá ser lido duas vezes, uma pelo
tabelião, e a outra por uma das duas testemunhas instrumentárias (art. 1.867 do CC).
Finalmente, enquanto vivo o testador, a certidão do testamento público só poderá ser
fornecida a seu requerimento ou por ordem judicial. Entendimento diverso violaria o art.5º, X, da
CF, que protege a intimidade da pessoa.
Com a morte do testador, o testamento é apresentado em juízo, sendo lido na presença do
apresentante e interessados, que quiserem ouvir, em seguida, os autos são enviados ao Ministério
Público. Se não houver vícios extrínsecos, o juiz ordena o registro e o cumprimento do testamento.

TESTAMENTO CERRADO

Testamento cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo próprio testador,
ou por alguém a seu rogo, com caráter sigiloso, e depois aprovado pelo tabelião, na presença de
duas testemunhas.
O testamento cerrado é elaborado em duas fases:

a. a da cédula testamentária;
b. a do auto de aprovação.

Quanto à cédula testamentária, isto é, ao testamento propriamente dito, deve ser escrito
pelo testador ou por outra pessoa a rogo, se o testador não puder ou não souber escrever. O
testamento deve ser assinado pelo testador ainda quanto escrito a rogo. A lei não exige que o
escrito seja de próprio punho, admitindo-se, portanto, a escrita mecânica, por exemplo,
datilografia. Quem escreve a rogo não pode ter interesse na sucessão, sendo nula a disposição que
o beneficia ou que beneficia seu ascendente, descendente, cônjuge, companheiro e irmão
(art.1.802 do CC).
Depois de escrito e assinado, o próprio testador deve entregar o testamento ao tabelião, na
presença de duas testemunhas. A entrega deve ser pessoal, nunca por procurador.
Após o recebimento, o tabelião lavra no testamento o auto de aprovação, lendo-o perante as
testemunhas, passando, em seguida, a cerrar e coser o instrumento aprovado, com cinco pontos de
retrós, conforme a praxe. O auto de aprovação é lançado após a assinatura do testador e se não
houver espaço agrega-se uma folha ao testamento. O auto de aprovação deve ser assinado pelo
próprio testador, e não a rogo; as testemunhas e o tabelião também o assinam.
Depois de aprovado e cerrado, será o testamento devolvido ao testador, que se incumbirá de
guardá-lo. O tabelião lançará no seu livro apenas uma nota do lugar, dia, mês e ano em que o
testamento foi aprovado e entregue. Anote-se que o conteúdo do testamento é secreto. Não é

31
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

conhecido pelas testemunhas nem pelo tabelião. Este, quando aprova o testamento, não toma
ciência do conteúdo da cédula instrumentária. Ele lê para as testemunhas o auto de aprovação, e
não o conteúdo do testamento.
Cumpre acrescentar, porém, que o tabelião pode escrever o testamento a rogo do testador.
Nesse caso, o próprio tabelião, não obstante, poderá aprová-lo (art. 1.870 do CC).
O testamento cerrado pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira (art. 1.871 do CC).
Se escrito em língua estrangeira é preciso que, após a morte do testador, haja a tradução por
tradutor juramentado.
Não poderá dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba, ou não possa ler
(art. 1.872 do CC). Quem não sabe escrever, mas sabe ler, pode dispor dos bens em testamento
cerrado, salvo o mudo.
Quanto ao mudo ou surdo-mudo, poderá fazer o testamento cerrado, desde que ele mesmo
escreva. Não pode testar a rogo (art. 1.873 do CC). Assim, o mudo ou surdo-mudo que não sabe
escrever não poderá testar. Com efeito, o testamento público deve ser feito de viva voz; o
particular deve ser lido pelo próprio testador; o cerrado deve ser escrito pelo próprio surdo-mudo.
O mudo, quando entrega o testamento ao tabelião, deve escrever, no ato da entrega, na presença
de duas testemunhas, na face externa do testamento: “Este é o meu testamento, cuja aprovação
peço”. O tabelião, por sua vez, deve fazer constar no auto de aprovação que essa declaração escrita
foi feita em sua presença e das duas testemunhas.
O testamento cerrado só pode ser aberto pelo juiz,na presença do apresentante e do
escrivão, após a morte do testador (art. 1.875 do CC). Se for aberto pelo testador ou por pessoa
autorizada pelo testador, ter-se-á como revogado. Presume-se, até prova em contrário, que o
testamento cerrado que estiver aberto foi revogado pelo testador. Se se provar que foi violado por
outra causa, o juiz ordenará que seja cumprido.

TESTAMENTO PARTICULAR

O Código de 1.916 só previa o testamento particular hológrafo, isto é, escrito e assinado pelo
próprio testador.
No código atual, a meu ver, o testamento particular pode ser hológrafo e alógrafo.
O testamento alógrafo é o escrito a rogo, isto é, por outra pessoa a pedido do testador. Urge,
porém, que o próprio testador assine o testamento, e ainda o leia na presença de pelo menos três
testemunhas, ainda que alógrafo (§ 2º do art. 1.876 do CC). O Código permite o testamento
alógrafo no parágrafo segundo do art. 1.876, quando salienta que o testamento elaborado por
processo mecânico deve ser assinado pelo testador, deixando entrever implicitamente que outra
pessoa pode subscrevê-lo, vedando apenas a assinatura a rogo.
O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas
a compreendam (art. 1.880 do CC). Pode ainda ser escrito do próprio punho ou mediante processo
mecânico, mas, nesse último caso, não pode conter rasuras ou espaços em branco. Se escrito de
próprio punho, as rasuras, correções e espaços em branco não invalidam o testamento.
Morto o testador, as testemunhas serão intimadas para confirmarem, em juízo, o testamento.
Basta, para a homologação do testamento, lembrarem-se da leitura do testamento e reconhecerem
as próprias assinaturas e a do testador. O juiz, antes de homologar o testamento particular, deve
ouvir as testemunhas e ainda colher a manifestação do Ministério Público.
Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas comparecer, o
testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade
(art. 1.878, parágrafo único, do CC). Se, no entanto, faltar todas as testemunhas, o testamento
caduca, isto é, fica sem efeito.
Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio
punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz (art.

32
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

1.879 do CC). Eis aí a única possibilidade do testamento sem testemunhas. Urge, porém, que a
situação excepcional esteja devidamente descrita no testamento. Este deverá ainda ser escrito de
próprio punho. É o chamado testamento de emergência ou testamento particular excepcional.
Exemplos: pane no avião, internação na UTI, etc. Por analogia ao art.1.891 do CC entende-se que
esse testamento caduca depois de três meses após encontrar-se em local em que podia testar
dentro da normalidade. É, pois, o único testamento ordinário provisório.

TESTAMENTOS ESPECIAIS – CARACTERES E FORMAS

Os testamentos especiais ou extraordinários são: o marítimo, o militar e o aeronáutico.


Revestem-se de duas características: excepcionalidade e provisoriedade.
Com efeito, só podem ser elaborados em situações excepcionais, extraordinárias. Feitos em
situação normal, haverá nulidade absoluta.
Assim, o testamento marítimo só pode ser feito nas seguintes situações:

a. navio em alto mar;


b. navio ancorado, ou no curso de uma viagem, mas o testador não pode desembarcar
para testar na forma ordinária. Se puder desembarcar, o testamento é nulo. Se, porém, o navio
estiver ancorado, mas não for possível testar na forma ordinária, o testamento marítimo, de
acordo com a doutrina dominante, terá validade. Tal ocorre, por exemplo, quando no local não
houver Tabelionato de Notas ou consulado brasileiro.

O testamento aeronáutico, inovação do Código, só pode ser feito quando o testador estiver
em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial.
Quanto ao testamento militar, só pode ser feito nas seguintes situações:

a. militar em campanha, dentro ou fora do País;


b. militar em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas.

Por outro lado, os testamentos especiais, em suas três formas, são provisórios, porque
caducará se o testador não morrer nos noventa dias subsequentes, após se encontrar em lugar
onde podia testar na forma ordinária. Todavia, o testamento militar cerrado pode ser definitivo se
constarem as formalidades do parágrafo único do art. 1.894 do CC, isto é, se o auditor ou oficial a
quem o testamento foi apresentado anotar, em qualquer parte dele, o lugar, dia, mês e ano, em
que lhe foi apresentado, nota esta que deverá ser assinada por ele e pelas testemunhas.
Os testamentos marítimo e aeronáutico podem ser públicos e cerrados. Referidos
testamentos podem ser feitos pela tripulação e passageiros. Serão públicos quando ditados ao
comandante em presença de duas testemunhas. O testamento aeronáutico não é ditado ao
comandante, mas à pessoa que este designar. Serão cerrados quando escrito pelo testador, ou por
outra pessoa, a seu rogo, e depois entregue ao comandante ou substituto deste perante duas
testemunhas. Em ambas as hipóteses, o registro do testamento será feito no diário de bordo. O
testamento ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do
primeiro porto ou aeroporto nacional, contra-recibo averbado no diário de bordo (art. 1.890 do
CC).
O Código diz que o testamento marítimo ou aeronáutico deve observar a forma que
corresponda ao testamento público ou cerrado, mas é claro que essas solenidades poderão ser
reduzidas, competindo ao juiz, na hipótese de omissão de uma dessas formalidades, decidir por
equidade.
Quanto ao testamento militar, pode ser público, cerrado e nuncupativo.

33
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

O testamento militar público é ditado ao comandante ou diretor do hospital, perante duas


testemunhas. Se o testador não puder ou não souber assinar, é necessária uma terceira
testemunha, para assinar por ele. É o único testamento especial que exige três testemunhas. Se o
testador for o oficial mais graduado, o testamento será ditado àquele que o substituir.
O testamento militar cerrado é o escrito do próprio punho do testador. Em seguida, deverá
ser apresentado, aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas, ao auditor ou ao oficial de
patente, que lhe faça as vezes neste mister. Quando é apresentado aberto é chamado de
testamento militar particular.
Finalmente, o testamento militar nuncupativo ou in extremis ou in articulo mortis ou em
iminente risco de vida é o feito oralmente. O testador confia sua última vontade a duas
testemunhas. Sobredito testamento caducará se o testador não morrer na guerra ou então se vier a
convalescer do ferimento. Logo, para caducidade, não há necessidade de se aguardar os 90
(noventa) dias, mas apenas o término da guerra ou o seu convalescimento. Aludido testamento é o
único que é verbal. Nada é escrito. Só pode ser feito em situação excepcionalíssima, qual seja,
militar em combate ou ferido, desde ainda que esteja em campanha, em praça sitiada ou de
comunicações interrompidas. Este testamento, para surtir efeito, deverá ser confirmado ao juiz
pelas duas testemunhas.

TESTEMUNHAS TESTAMENTÁRIAS

O Código não contém um dispositivo específico sobre as testemunhas testamentárias, de


modo que o assunto é disciplinado pela norma geral do seu art. 228 do CC.
Assim, não podem ser admitidos como testemunhas:
a) os menores de dezesseis anos;
b) o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
c) os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma
das partes, por consanguinidade, ou afinidade.

O art.229 do CC ainda proibia de ser testemunha:


a) aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a
prática dos atos da vida civil;
b) os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar depender dos sentidos que
lhes faltam, sendo certo que esses sentidos são essenciais às testemunhas testamentárias.
Entretanto, estas duas hipóteses foram revogadas pela lei 13.146/2015.
Acontece, porém, que a lei 13.105/2015, que instituiu o novo CPC e entrou em vigor
posteriormente àquela lei, estabeleceu, no art.447, § 1o , que são incapazes de depor como
testemunhas:
I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;
II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram
os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir
as percepções;
III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

Vê-se assim que a proibição foi reativada. Com efeito, o Código de Processo Civil é lei
posterior, pois entrou em vigor depois da lei 13.146/2015. É evidente que se, em juízo, são
incapazes de depor, não poderão figurar como testemunhas dos atos ou negócios jurídicos.

34
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Também não podem figurar como testemunhas: o analfabeto, o herdeiro testamentário e o


legatário, bem como seu cônjuge, companheiro, ascendente e irmãos.
Quanto ao analfabeto, a proibição encontra-se implícita, pois as testemunhas devem assinar
o testamento, não se admite que se assine a rogo pela testemunha. O analfabeto que sabe assinar
o nome também não pode ser testemunha, pois em algumas situações é mister que a testemunha
leia o testamento a pedido do testador. Nada obsta, porém, figure como testemunha no
testamento militar nuncupativo, porque este testamento é verbal.
Em relação ao herdeiro testamentário e legatário, seu cônjuge, ascendente, descendente,
companheiro e irmão, a proibição deflui do art. 1.801, II, cc art. 1.802, parágrafo único, do CC.
Nesse caso, a nulidade atinge apenas a disposição testamentária que o beneficiou.
Não há proibição de o mudo figurar como testemunha. Portanto, desde que não seja
analfabeto, poderá ser testemunha de testamento. Nada obsta também que figure como
testemunha testamentária os funcionários do cartório em que se lavra o ato, outrossim, a pessoa
obrigada a guardar segredo profissional, como o médico do testador, o estrangeiro, os amigos
íntimos do testador, etc.
A falta de qualificação da testemunha não é arrolada como causa de nulidade do testamento.
Trata-se de uma formalidade suprível, que pode ser comprovada posteriormente.

CODICILO

Codicilo é o documento particular hológrafo, isto é, escrito e assinado pelo próprio


codicilante, dispondo sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta, assim como móveis,
roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal.
O codicilo ainda se presta para nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.883 do CC),
perdoar o indigno (art. 1.818 do CC), nomear tutor (art. 1.729, parágrafo único, do CC) e reservar
parcelas para sufrágios de sua alma (art. 1.998 do CC). Creio que também se possa reconhecer filho
em codicilo, porque a Lei nº 8.560/92 permite o reconhecimento em escrito particular, mas o
assunto é polêmico, sendo negada essa possibilidade por valiosas opiniões.
O codicilo é documento autônomo, porque sua existência independente de o de cujus ter
deixado testamento (art. 1.882 do CC).
Consideram-se, porém, revogados os codicilos, se, havendo testamento posterior, este os não
confirmar ou modificar (art. 1.884 do CC). Assim, para que o codicilo seja revogado, basta que o
testamento posterior a ele não se refira. O codicilo não pode revogar o testamento, pois
testamento só se revoga por outro testamento. Zeno Veloso, no entanto, ensina que o codicilo
posterior que regula a matéria do testamento anterior, atribuindo, por exemplo, certo relógio de
pequeno valor a certa pessoa, tem o condão de revogar a disposição testamentária que
beneficiava outra pessoa com esse bem.
Quanto ao valor da liberalidade, que pode ser objeto de codicilo, há uma tendência de que
não pode ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da herança. Mas a melhor doutrina sustenta
que a questão deva ser analisada pelo juiz, caso a caso. Anote-se, porém, que não pode abranger
bens imóveis.
Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado, isto é,
pelo juiz (art. 1.885 do CC).
O codicilo deve ser inteiramente escrito pelo codicilante. Não se admite a escrita ou
assinatura a rogo. A meu ver, pode ser datilografado, pois o Código admite a datilografia ou outras
escritas mecânicas em testamento particular, logo com maior razão deve ser admitido no codicilo.
O Código não prevê a cláusula codicilar, segundo a qual o testamento nulo deve ser aceito, ao

35
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

menos, como codicilo. Referida cláusula não é possível, testamento nulo não pode ser recebido
como codicilo.
Finalmente, não se pode nomear nem deserdar herdeiros pelo codicilo.

DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS EM GERAL

É possível a nomeação de herdeiro ou legatário sob condição, encargo e termo. Nessas


hipóteses, é possível se exigir que ele preste caução muciana.
O art. 1.897 do CC admite a nomeação de herdeiro ou legatário sob condição. A condição
pode ser suspensiva, isto é, impeditiva da aquisição do direito, e resolutiva, isto é, extintiva do
direito. Se o herdeiro ou legatário morrer antes de ocorrer a condição suspensiva, caduca a
disposição testamentária. O implemento da condição suspensiva retroage à abertura da sucessão
(art.126 do CC). Na condição resolutiva, enquanto não ocorrer a condição, o herdeiro toma posse
da herança, mas sua nomeação caducará com o implemento da condição, que retroagirá à data da
morte do testador, devendo o herdeiro devolver o bem ao beneficiado, mantendo, porém, a
propriedade dos frutos colhidos tempestivamente. É nula a condição potestativa, isto é,
subordinada ao arbítrio exclusivo de uma das partes. Exemplo: A será meu herdeiro se B concordar.
Permite também o art. 1.897 do CC a instituição de herdeiro ou legatário sob encargo.
Exemplo: “A” é meu herdeiro, desde que construa uma escola. Nesse caso, se o beneficiado morrer
antes de cumprir o encargo, o bem, juntamente com o encargo, é transmitido aos seus herdeiros,
extinguindo-se apenas os encargos personalíssimos. O descumprimento do encargo torna sem
efeito a liberalidade.
Igualmente, o sobredito dispositivo admite que o herdeiro ou legatário seja nomeado por
certa causa. Exemplo: O testador deixa a herança para A, porque este salvou a sua vida. O erro
sobre a causa anula o ato, se esta for a sua razão determinante e expressa no testamento. Se o
motivo não constar expressamente, o erro não anula a disposição testamentária.
Por outro lado, o art. 1.898 do CC, salvo na hipótese de fideicomisso, veda a nomeação de
herdeiro sob termo, seja o termo suspensivo ou resolutivo. Reputa-se não escrito o termo. O
testamento é válido. Aberta a sucessão, o herdeiro herda imediatamente. Cumpre ressalvar,
entretanto, que o legatário pode ser nomeado sob termo.

INTERPRETAÇÃO DOS TESTAMENTOS

Na interpretação do testamento, prevalece a exegese que melhor assegure a vontade do


testador (art. 1.899 do CC).
O objeto da interpretação é o próprio testamento. A vontade do testador deve ser captada
diretamente do ato causa mortis. Não se pode interpretar o testamento baseado em elementos
extrínsecos, isto é, outros escritos ou testemunhas, salvo na hipótese prevista no art. 1.903 do CC,
isto é, erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada. Nesse caso,
evita-se a anulação do ato quando se puder, por outros documentos, ou por fatos inequívocos,
identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.
O Código traça uma série de regras interpretativas do testamento (arts. 1.899, 1.902, 1.904,
1.905, 1.906, 1.907 e 1.908).

NULIDADE DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

O art. 1.900, I, do CC reputa nula a disposição que institua herdeiro ou legatário com a

36
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

condição captatória de que este disponha, também, por testamento, em benefício do testador, ou
de terceiro. Exemplo: “A” é meu herdeiro, se ele, em seu testamento, nomear-me seu sucessor.
Testamento não é contrato nem ato de troca de favores. A imoralidade é a razão da nulidade.
O inciso II do art. 1.900 do CC também reputa nula a disposição que se refira a pessoa incerta,
cuja identidade não se possa averiguar. É, pois, preciso que o nome do herdeiro ou legatário conste
no próprio testamento, sendo nula a remissão a outros documentos.
O inciso III do art. 1.900 do CC considera também nula a disposição que favoreça pessoa
incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro.
Em três hipóteses, porém, é válido o testamento que beneficia pessoa incerta:

a) em favor dos pobres. No silêncio do testamento, entende-se que são os pobres do lugar
do domicílio do testador ao tempo de sua morte;
b) em favor de instituições de caridade. No silêncio, são as do domicílio do testador,
sendo certo que as instituições particulares preferirão sempre às públicas (art. 1.902 do CC);
c) quando se atribuir a um terceiro a nomeação, dentre duas ou mais pessoas
mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um
estabelecimento por ele designado (art. 1901, I, do CC). Só é válida essa cláusula se o testamento
delimitar as pessoas a serem escolhidas, mencionando-as, ou fazendo alusão à família ou corpo
coletivo de onde deva elegê-la.

CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE

A cláusula de inalienabilidade, por ato de vontade, só pode recair sobre bens doados,
deixados por testamento e em relação ao bem de família do Código Civil. Não pode ser inserida
esta cláusula na compra e venda. Quando imposta na doação, deve constar da própria escritura de
doação, sendo vedada a sua inserção posterior. O doador, em vida, poderá cancelar a cláusula.
Morto o doador, porém, a cláusula persiste, a menos que ele a tenha revogado em vida ou por
testamento.
Qualquer bem, móvel ou imóvel, inclusive, dinheiro pode ser gravado com esta cláusula.
As cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade quando impostas
através de testamento sobre a legítima exigem fundamentação numa justa causa (art.1.848 do CC).
A cláusula de inalienabilidade pode ainda ser temporária e vitalícia. No silêncio, será vitalícia,
isto é, acompanhará toda a existência da pessoa beneficiada. Com a morte do beneficiário,
extingue-se a sobredita cláusula. Seu cancelamento deve ser pleiteado judicialmente. É vedada a
cláusula de inalienabilidade que ultrapasse a vida do beneficiário.
A inalienabilidade pode ser absoluta e relativa. É absoluta quando o testador veda a
alienação, sem abrir qualquer exceção. É relativa quando ele permite que se aliene a certas pessoas
ou em certas condições.
Se houver cláusula de inalienabilidade, o herdeiro não poderá fazer a renúncia translativa da
herança, isto é, em favor de certa pessoa, mas apenas a renúncia pura e simples ou renúncia em
favor do acervo hereditário, que a rigor também é pura e simples.
A cláusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.911 do
CC). Nada obsta, porém, a inserção apenas da cláusula de incomunicabilidade ou
impenhorabilidade. Em tal situação, o bem poderá ser livremente alienado, porque a
inalienabilidade não é presumida, devendo constar expressamente no testamento.
Discute-se se a cláusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade dos frutos do bem
gravado. Uns entendem que não, pois a cláusula deve ser interpretada restritivamente; outros, que
sim, porque a finalidade da dita cláusula é proteger o beneficiado, ademais, o acessório segue o

37
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

principal. Há ainda uma terceira corrente, sustentando que a impenhorabilidade dos frutos só é
possível mediante cláusula expressa no testamento. A meu ver, esta última é a melhor exegese, de
modo que, no silêncio, a penhora ainda pode recair sobre os frutos (art. 834 do CPC). De fato, os
frutos do bem inalienável são alienáveis e, por consequência, penhoráveis.
Por outro lado, admite-se a sub-rogação, isto é, a transferência da cláusula de inalienabilidade
para outros bens, mediante autorização judicial. Sub-rogação só é possível quando o bem for
desapropriado ou então por alguma conveniência econômica do herdeiro ou donatário (parágrafo
único do art. 1.911 do CC). Reputa-se não escrita a cláusula testamentária proibitiva da sub-
rogação.
Mediante ordem judicial, admite-se a venda do bem com cláusula de inalienabilidade. Sem
alvará judicial, é nula a venda do bem. Exemplo: venda do bem para tratamento de doença grave
do beneficiado. Fora desta hipótese de venda para tratamento de doença, nas demais o produto da
venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão a inalienabilidade. Se os bens
adquiridos forem de maior valor, somente até o montante do bem originariamente gravado
subsistirá o ônus.
A inalienabilidade não atinge os credores do de cujus, que poderão requerer a penhora do
bem. Quanto à Fazenda Pública, também poderá requerer a penhora dos bens gravados com
cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade (art. 184 do CTN e art. 30 da Lei nº 6.830/80).

PERGUNTAS:

1. O que é testamento e quais as suas características?


2. O testamento presta-se apenas para fins patrimoniais?
3. Elenque as pessoas que não podem testar?
4. O cego pode testar?
5. O surdo-mudo que tem desenvolvimento completo pode testar?
6. A incapacidade superveniente do testador invalida o testamento?
7. A capacidade superveniente do testador purifica o testamento?
8. A ação de nulidade de testamento pode ser proposta em vida?
9. Quais as formas comuns e especiais de testamento?
10. O que é testamento conjuntivo?
11. O que é testamento simultâneo, recíproco e correspectivo?
12. Disserte sobre o testamento público:
13. Disserte sobre o testamento cerrado:
14. Quem pode abrir o testamento cerrado?
15. Disserte sobre o testamento particular:
16. Qual a distinção entre testamento ológrafo e alógrafo?
17. Quais são as formas de testamentos especiais? E quais suas características?
18. Em que situações podem ser feitos o testamento marítimo, aeronáutico e o testamento
militar?
19. Por que os testamentos especiais são provisórios?
20. Há algum testamento especial definitivo?
21. Quais as formas de testamento marítimo e aeronáutico?
22. Quais as formas de testamento militar?
23. Há algum testamento feito oralmente?
24. Há algum testamento especial que caduca antes de 90 dias?

38
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

25. Elenque as pessoas que estão proibidas de serem testemunhas testamentárias.


26. O que é codicilo?
27. O codicilo se presta para nomeação de terceiros?
28. Por que o codicilo é um documento autônomo?
29. O testamento posterior revoga o codicilo?
30. Há algum codicilo que só pode ser aberto pelo juiz?
31. O que é cláusula codicilar?
32. É possível a interpretação do testamento baseado em elementos extrínsecos?
33. Disserte sobre a cláusula de inalienabilidade.

LEGADOS

CONCEITO. DISTINÇÃO ENTRE LEGADO E HERANÇA. OBJETO

Legado é um bem, fungível ou infungível, que, por testamento, é deixado para alguém.
Distingue-se da herança. Esta é composta pela universalidade, isto é, a totalidade ou
percentual da massa hereditária de bens, direitos e obrigações.
O herdeiro sucede a título universal, assumindo o lugar do morto, no tocante às relações
jurídicas herdadas. O legatário sucede a título singular, recebendo apenas uma coisa concreta do
acervo hereditário. O herdeiro responde por dívidas da herança até o limite do quinhão herdado, o
legatário não, salvo quando o espólio for insolvente ou a herança houver sido distribuída por inteiro
em legados válidos. De fato, se as dívidas absorverem toda a herança, o credor do de cujus pode
acionar os legatários, responsabilizando-os pelos débitos. O herdeiro pode ajuizar ações
possessórias, porque tem posse desde a abertura da sucessão, o legatário não, porque sua posse só
advém após a partilha.
Nada obsta que toda a herança seja distribuída em legados, desde que não haja herdeiros
necessários.
Qualquer pessoa, natural ou jurídica, pode figurar como legatária, inclusive, o próprio
herdeiro. Chama-se legado precípuo ou prelegado, o atribuído ao herdeiro legítimo. Exemplo: o
testador deixa para seu filho “A” a biblioteca jurídica.
O objeto do legado pode ser qualquer bem, móvel, imóvel, fungível, infungível, corpóreo,
incorpóreo, etc. Como veremos, admite-se até legado de dívida. O legado pode abranger ainda
bens presentes ou futuros, pertencentes ou não a o testador. Nada obsta o legado de obrigações de
dar, fazer e não fazer. Quanto ao valor do legado, o próprio testador deve fixá-lo, sendo-lhe vedado
delegar essa atribuição a terceiro, salvo para remuneração de serviços que lhe foram prestados, por
ocasião da moléstia de que faleceu.

ESPÉCIES DE LEGADO

Admitem-se os seguintes legados:


a) legado de coisa alheia;
b) legado de coisa comum;
c) legado de coisa indicada pelo gênero ou espécie;

39
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

d) legado de coisa certa ou singularizada;


e) legado de coisa localizada;
f) legado de crédito;
g) legado de quitação de dívida;
h) legado de dívida;
i) legado de alimentos;
j) legado de usufruto;
k) legado de renda ou pensão periódica;
l) legado de obrigação alternativa.

LEGADO DE COISA ALHEIA

Dispõe o art.1.912 do CC que é ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao
testador no momento da abertura da sucessão. Pouco importa se o testador tinha ou não
ciência de que a coisa não lhe pertencia. É irrelevante o fato de a coisa ter-lhe pertencido por
ocasião do testamento, pois caduca o legado se o bem não mais lhe pertencer no momento
da abertura da sucessão.
Por outro lado, se quando testou a coisa não lhe pertencia, vindo a adquiri-la, convalida-se o
ato. Embora o Código seja omisso, na interpretação do testamento deve prevalecer a vontade do
testador. Este ao adquirir o bem revelou o propósito de efetivamente beneficiar o legatário.
Por outro lado, admite-se o legado sobre coisa alheia nas seguintes situações:
a) se o legado for de coisa que se determina pelo gênero, ou pela espécie. Nesse caso, será
cumprido ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador (art. 1.915 do CC).
Exemplo: o testador deixa dez cavalos para certa pessoa. Ainda que na herança não existam esses
animais, os herdeiros devem adquiri-los e efetuar a entrega ao legatário;
b) se o testador determina que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a
outrem. Se este não o cumprir, entender-se-á que renunciou tacitamente à herança ou legado (art.
1.913 do CC). Se a coisa pertencer apenas em parte ao herdeiro ou legatário, só quanto a essa parte
valerá o legado (art. 1.914 do CC). Chama-se sublegado a coisa que deve ser entregue a alguém, por
ordem do testador, pelo herdeiro ou legatário. O beneficiado é chamado sublegatário. O herdeiro
ou legatário que cumprir o encargo, entregando um bem de sua propriedade por ordem do
testador, deverá ser reembolsado em dinheiro pelos demais coerdeiros, salvo se o testador
desobrigá-los de fazer tal reposição (art.1.935 do CC).
c) se o testador ordena que a coisa alheia seja adquirida pelo herdeiro para ser entregue ao
legatário. Trata-se de encargo imposto ao herdeiro, que se for descumprido implicará renúncia à
herança. É, pois, outro caso de renúncia tácita à herança.

LEGADO DE COISA COMUM

Ocorre quando a coisa legada pertencer ao testador e a outros condôminos. Nesse caso,
subsistirá o legado tão somente quanto à parte pertencente ao testador (art. 1.914 do CC).

LEGADO DE COISA INDICADA PELO GÊNERO OU ESPÉCIE

40
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

O legado de coisa indicada pelo gênero ou espécie deve ser cumprido, ainda que a coisa não
exista entre os bens deixados pelo testador (art. 1.915 do CC). Se, por exemplo, o testador deixa a João
um carro (gênero) ou um carro BMW (espécie), a herança deve adquirir o bem, cumprindo-se o legado.
O Código permite o mesmo raciocínio na hipótese de bem imóvel, porque o art. 1.915 do CC
refere-se a coisa indicada pelo gênero, e não mais a coisa móvel como no regime do código
anterior. Onde a lei não distingue ao intérprete não é lícito de distinguir. Exemplo: diz o testador –
deixo a João um apartamento (gênero). Ainda que não exista apartamento entre os bens deixados
pelo extinto, cumpre-se o legado.
Por outro lado, cumpre anotar que no legado de coisa indicada pelo gênero ou espécie, que
se encontram entre os bens da herança, há a fase da escolha do bem. No silêncio do testamento, a
escolha competirá ao herdeiro, mediante a observância do princípio do meio termo entre as
congêneres de melhor e pior qualidade (art. 1.929 do CC). Deve escolher pela média. Nem a pior
nem a melhor.
Se, ao revés, o testador conferir o direito de escolha ao legatário, faculta-se-lhe a opção pela
melhor coisa que houver na herança; e, se nesta não existir coisa de tal gênero, dar-lhe-á de outra
congênere o herdeiro, observando o princípio do meio termo (art. 1.931 do CC).
Chama-se legado electionis, quando a escolha compete ao herdeiro; e legado por optionis,
quando compete ao legatário.
Finalmente, o testador pode nomear no testamento uma terceira pessoa para concretizar a
escolha. Se esta não quiser ou não puder, ao juiz competirá fazê-la. Tanto esse terceiro quanto o
juiz devem observar o princípio do meio termo (art. 1.930 do CC).

LEGADO DE COISA CERTA OU SINGULARIZADA

Ocorre quando o testamento individualiza a coisa, distinguindo-a das demais. Nesse caso, é
ineficaz se a coisa não pertencer ao testador no momento da abertura da sucessão (art. 1.912 do
CC), se a coisa legada ainda existir entre os bens do testador, mas em quantidade menor subsiste o
legado no remanescente da coisa. Diz o testador – deixo a João o meu automóvel VW Santana,
placa CZF7025. Ou então, deixo a João o meu apartamento da Rua Oscar Freire, nº 28. Se não mais
existe o VW Santana ou o apartamento, caduca o legado. Se o testador tivesse se limitado a dizer
deixo a João um automóvel VW Santana ou um apartamento na Rua Oscar Freire, o legado deveria
ser cumprido, por força do art. 1.915 do CC.
Se, por exemplo, diz o testador – deixo a João 100 ações da Petrobrás, numerando-as,
singularizando-as. Nesse caso, entrega-se ao legatário as ações existentes no tempo de morte do
testador; se mais nada existir, caduca o legado.
Se, ao revés, o testador dissesse – deixo a João 100 apólices da Petrobrás, sem individualizá-
las, o legado deveria ser cumprido, ainda que nenhuma apólice houvesse ao tempo da morte do
testador.

LEGADO DE COISA LOCALIZADA

Ocorre quando o testamento refere-se à coisa que deva encontrar-se em determinado lugar.
Exemplo: diz o testador – deixo a João as jóias que estão no cofre de tal banco.
Se, por ocasião da morte do testador, a coisa havia sido removida, caducará o legado, mas
este subsistirá se a remoção foi transitória, por exemplo, em razão da reforma do cofre (art. 1.917
do CC). Referido legado não abrange todas as coisas encontradas no local designado, mas apenas as
que ali se encontravam de forma habitual e permanente.

41
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

LEGADO DE CRÉDITO (“LEGATUM NOMINIS”)

É a cessão de crédito feita por testamento. Exemplo: diz o testador – cedo para João os
créditos que tenho a receber de Pedro. Esse legado só abrange os créditos existentes até a data do
testamento (§ 2º do art. 1.918 do CC).
Cumpre-se o legado entregando-se o herdeiro ao legatário o título respectivo.
O espólio não responde pela existência do crédito ou solvência do devedor.
Caducará o legado se, em vida, o testador receber a dívida ou mover ação de cobrança.

LEGADO DE QUITAÇÃO DE DÍVIDA

É o perdão de dívida efetuado por testamento. O legatário é o devedor do testador. Este


legado não compreende as dívidas posteriores ao testamento. Cumpre-se o legado entregando-se o
herdeiro ao legatário o título respectivo. Se, porém, por ocasião da morte do testador, a dívida já
estava quitada, caduca o legado, não se conferindo ao legatário a ação de repetição de indébito.

LEGADO DE DÍVIDA

Ocorre quando o testamento ordena o pagamento de certo débito. Aparentemente inócuo,


porque os herdeiros, de qualquer forma, devem pagar as dívidas do de cujus se a herança
comportar. Na verdade, porém, este legado pode revestir-se de grande utilidade, quando a dívida
encontrava-se prescrita, não documentada, com vencimento longo, etc. Também é útil em relação
a dívidas fictícias ou morais, referentes a serviços prestados gratuitamente por certa pessoa ao
testador. Este pode ordenar o pagamento como forma de gratidão. Caduca o legado se o testador,
após o testamento, pagar a dívida.
Por outro lado, o legado que o testador faz a seu credor não se presume que é feito em
pagamento da dívida. Pelo contrário, presume-se o animus donandi. É o que dispõe o art. 1.919 do
CC: “Não o declarando expressamente o testador, não se reputará compensação de sua dívida o
legado que ele faça ao credor.” A razão é que toda disposição testamentária deve ser benéfica,
movida pelo intuito de favorecer. Não se opera a compensação ainda que a dívida seja posterior ao
testamento (parágrafo único do art. 1.919 do CC).

LEGADO DE ALIMENTOS

Consiste numa quantia necessária para abranger o sustento, a cura, o vestuário e a casa,
enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor (art. 1.920 do CC). Pode ser in
natura, ou em dinheiro. O legado in natura consiste no fornecimento de hospedagem e
alimentação.
Se o testamento não fixar o valor do legado, o juiz fixará, consoante às necessidades do
alimentando e as possibilidades do espólio.
Washington de Barros Monteiro ensina que no legado de alimentos não prevalece a
incapacidade testamentária passiva a que se refere o art. 1.801 do CC, pois, a seu ver, os casos de
proibição legal não podem ser superpostos ao direito à vida. Silvio Rodrigues discorda, pois a lei,
proibindo ser nomeada legatária a concubina do testador casado, não abriu exceção para o legado
de alimentos.
Anote-se ainda que o legado de alimentos, em vez de ser extraído da herança, pode ser imposto
como encargo ao herdeiro ou legatário, assumindo o perfil de sublegado. Exemplo: diz o testador –
Paulo é meu herdeiro, desde que pague uma pensão alimentícia, de R$ 500,00, para Maria.
O legado de alimentos é inalienável, impenhorável e cessa com a morte do legatário.

42
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

LEGADO DE USUFRUTO

É a instituição do usufruto por testamento. Exemplo: diz o testador – deixo o usufruto do


apartamento da Rua Aurora, nº 25, para João da Silva. No silêncio, o usufruto é vitalício, isto é, por
toda a vida, cessando apenas com a morte do usufrutuário. Se este for pessoa jurídica, sua duração
máxima é de trinta anos (art. 1.410, III, do CC), extinguindo-se antes se o testador fixou prazo
menor ou se a pessoa jurídica se extinguir. Quanto ao nu-proprietário, no silêncio, serão os
herdeiros legítimos do testador.

LEGADO DE RENDA OU PENSÃO PERIÓDICA

É o que deve ser pago em prestações periódicas. Esse legado também pode ser imposto em
forma de encargo, quando o testador deixa um capital, em imóveis ou dinheiro, para certa pessoa,
incumbindo-a de pagar a renda. Nada obsta que o testador torne este bem impenhorável e
inalienável. A renda é mero direito pessoal, no Código anterior figurava como direito real.
A renda vitalícia é a que deve ser prestada ao herdeiro ou ao legatário enquanto este
viver. A renda temporária é a que tem duração certa. São devidas desde a morte do testador
(art. 1.926 do CC), a menos que tenha deixado prescrever seu direito. O prazo de prescrição é
de três anos (art. 206, § 3º, II, do CC). No silêncio, a renda é vitalícia
A renda é paga periodicamente. O período pode ser semanal, quinzenal, mensal, trimestral,
anual, etc. O pagamento, no silêncio do testamento, é feito no fim de cada período (art. 1.928 do
CC), salvo se tiver caráter alimentar, quando, então, deverá ser paga no começo de cada período
(parágrafo único do art. 1.928 do CC).
Se o legatário morrer antes do fim do período, seus herdeiros receberão a renda referente ao
período inteiro (art. 1.928 do CC). Nesse aspecto, a renda constituída causa mortis distingue-se da
renda constituída inter vivos, porque nesta última, o credor adquire o direito à renda, dia a dia, não
por inteiro, de modo que, no caso de morte, seus herdeiros receberão apenas o valor devido até a
data do óbito (art. 811 do CC).

LEGADO DE OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA

É o que recai sobre uma ou outra coisa. Exemplo: diz o testador – deixo para Paulo cem mil
reais ou o apartamento nº 82 da Rua Guarará, nº 465. No silêncio do testamento, a escolha
competirá ao herdeiro e não ao legatário (art. 1.932 do CC). A escolha é livre, não precisa atender o
princípio do meio termo. Se o herdeiro ou legatário a quem couber a opção de escolha falecer
depois do testador, mas antes de exercê-la, passará este poder aos seus herdeiros (art. 1.933 do
CC). Anote-se, porém, que caducará o legado se o legatário falecer antes do testador. Se todas as
coisas perecerem sem culpa, caduca também o legado, mas se houve culpa do herdeiro, o legatário
terá direito à indenização (art.254 do CC).

FRUTOS DA COISA LEGADA

Os frutos da coisa legada pertencem ao legatário desde a morte do testador (art. 1.923, §
2º), salvo em três hipóteses:
a. legado sob condição suspensiva;
b. legado sob termo inicial;
c. legado de dinheiro.
Nas duas primeiras hipóteses, os frutos só são devidos após o implemento do termo ou
condição. Na terceira hipótese, legado de dinheiro, os frutos, isto é, os juros são devidos a partir do
momento em que se constitui em mora a pessoa obrigada a cumprir o legado (art. 1.925). Essa
mora é ex persona, depende da notificação. Quanto ao legado de títulos de crédito é diferente do

43
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

legado de dinheiro, de modo que os juros incidem para o legatário desde a morte do testador.

ENCARGOS, ACESSÓRIOS E LOCAL DE ENTREGA DOS LEGADOS

Dispõe o art. 1.937 que a coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios, no lugar e estado
em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a
onerarem.
O dispositivo em apreço cuida de três assuntos: encargos, acessórios e local da entrega.
Os encargos compreendem os direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese) e os
ônus que recaem sobre o bem, como pagamento de IPTU e condomínio. O legatário deverá arcar
com o imposto causa mortis que recai sobre o objeto do legado, salvo se o testador atribuiu esse
encargo à herança. Quanto aos honorários advocatícios, o pagamento incumbe ao espólio, e não ao
legatário.
Os acessórios compreendem os frutos, benfeitorias e pertenças. Qualquer benfeitoria, seja
necessária, útil ou voluptuária, feita no prédio legado antes da morte do testador, pertencerá ao
legatário. Este não terá de indenizar ninguém pelas benfeitorias feitas pelo testador, mas, se feitas
após a abertura da sucessão pelo possuidor de boa-fé, o legatário terá de indenizá-lo, pelas
benfeitorias necessárias e úteis. Se feita por possuidor de má-fé, impõe-se apenas a indenização
pelas benfeitorias necessárias.
As pertenças são os acessórios que se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou
ao aformoseamento do bem (art. 93). Exemplos: os utensílios de uma fábrica.
Convém salientar, ainda, que no legado de imóvel as novas aquisições, ainda que contíguas,
feitas após o testamento, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário
do testador (art. 1.922).
Finalmente, a coisa legada deve ser entregue no lugar em que se encontrava ao falecer o
testador.

O PAGAMENTO DO LEGADO

Desde a abertura da sucessão, o legatário adquire a propriedade da coisa legada infungível,


salvo se houver condição suspensiva, quando então a propriedade só será adquirida com o
implemento da condição (art. 1.923).
Dispõe, porém, o § 1º do art. 1.923 que não se defere de imediato a posse da coisa, nem
nela pode o legatário entrar por autoridade própria. Urge, portanto, que se requeira a entr ega
da coisa legada ao juiz do inventário.
Do exposto, dessume-se que, tratando-se de coisa certa, o legatário adquire a propriedade
desde a abertura da sucessão, salvo se houver condição suspensiva. Quanto à posse, só é adquirida
com a partilha, exceto se anteriormente obteve a entrega dos bens legados.
Tratando-se de legado de coisa fungível a propriedade e posse só serão adquiridas com a
partilha, exceto se anteriormente obteve dos herdeiros a entrega dos bens. O legatário, antes de
tomar posse, não pode ajuizar ações possessórias, mas no legado de bem infungível a propriedade
lhe é transmitida desde a abertura da sucessão, sendo parte legítima para mover ação
reivindicatória.
Formulando, perante o juiz do inventário, o pedido de entrega do legado, este ouvirá os
interessados e em seguida prolatará decisão. Se houver anuência dos interessados, o juiz deferirá a
entrega, mas havendo a recusa dos herdeiros em cumprirem a decisão judicial, já se decidiu que o
legatário deverá mover ação própria de conhecimento, em face dos herdeiros e testamenteiro (RT

44
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

139/548).
Por outro lado, se não houver a anuência dos interessados, o juiz indeferirá o pedido de
entrega antecipada dos bens, devendo o legatário aguardar a partilha, na qual será contemplado
(art. 1.022 do CPC).
O direito de pedir o legado pode ser exercido desde a abertura da sucessão, salvo em três
hipóteses:
a. legado sob termo;
b. legado sob condição;
c. litígio sobre a validade do testamento.
No legado sob termo, o legatário, desde que a coisa legada seja infungível, adquire
desde logo a propriedade, isto é, a partir da abertura da sucessão. Todavia, só pode pedir a
entrega do bem após o implemento do termo. A hipótese refere-se ao termo suspensivo ou ex
die, porquanto no termo resolutivo ou in diem o legatário pode pedir o legado desde a morte
do testador, mas com a ocorrência do termo extingue-se o seu direito.
No legado sob condição suspensiva, a aquisição da propriedade e o direito de pedir a
entrega só se verificam com o implemento da condição. Se o legatário morrer antes do implemento
da condição, caduca o legado.
Veda-se também o pedido de entrega do legado na pendência de ação de anulação de
testamento. Nesse caso, o pedido de entrega só pode ser formulado após o trânsito em
julgado da sobredita ação (art. 1.924). Quanto aos herdeiros testamentários, adquirem a
propriedade e a posse da herança mesmo na pendência de ação de anulação de testamento.
De fato, o art. 1.924 é norma restritiva de direitos, sendo, pois, vedada a anal ogia.
Por outro lado, o pedido de pagamento, isto é, de entrega, deve ser formulado em face do
herdeiro designado pelo testador para o cumprimento do legado. Se, no entanto, houver
testamenteiro universal, isto é, que esteja na posse e administração da herança, a ele incumbirá a
função de inventariante e de cumprir o legado (art.1.978 do CC). Se o testador não nomeou
ninguém, o cumprimento do legado incumbe aos herdeiros e, não havendo, aos legatários, na
proporção dos que herdam. O Código de 1916 atribuía o cumprimento aos herdeiros
testamentários, mas para diversos civilistas abrange apenas os herdeiros testamentários, pois o
assunto encontra-se na sucessão testamentária. O novo Código refere-se apenas a herdeiros,
permitindo a interpretação de que abrange os legítimos e os testamentários.
Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário, só a ele incumbirá
cumpri-lo, com regresso contra os co-herdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrário
expressamente dispôs o testador (art. 1.935).
O herdeiro ou legatário incumbido da entrega denomina-se obrigado.
As despesas com a entrega do legado, porém, correm por conta do legatário, se não
dispuser diversamente o testador (art. 1.936). Dentre essas despesas merecem destaques: o
pagamento do imposto causa mortis e os gastos com depósito, embalagem e transporte. O
legatário não responde, porém, pelos honorários contratados com o advogado do espólio.

CADUCIDADE DOS LEGADOS

Caducidade é a ineficácia do legado por fato posterior ao testamento.


O art. 1.939 enumera as hipóteses. São as seguintes: (a) transformação da coisa; (b)
alienação da coisa; (c) perecimento da coisa; (d) evicção; (e) indignidade; (f) premoriência.

45
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

TRANSFORMAÇÃO DA COISA LEGADA

Assim, caduca o legado se, depois do testamento, o testador ou alguém ao seu mando
modificar a coisa legada, a ponto de alterar-lhe a forma e a denominação. Urge que seja uma
mudança radical, que altere a forma e a denominação. Exemplos: pano é convertido em roupa;
madeira em mobília; barra de ouro em pulseira. Em todos esses casos opera-se a caducidade,
porque ocorreu mudança do nome e da forma. Não haverá caducidade se houver apenas a
alteração da denominação, mantendo-se a forma, e vice-versa. Exemplo: o testador substitui a
pedra do anel de brilhante.
No direito romano, só ocorria a caducidade quando a coisa não pudesse volver a forma
originária. Modernamente, não se adota mais esse critério.
A nosso ver, a transformação do imóvel legado, alterando-lhe o nome e a forma, também
implica caducidade. Exemplo: o testador constrói uma casa sobre o terreno legado. Há quem pense
diferente, sob o argumento de que a construção é acessório do imóvel, mantendo-se, destarte, o
legado.
Por outro lado, Silvio Rodrigues nos esclarece que se a fazenda de cultivo se modifica em
fazenda de criação, ou se as ações ao portador são convertidas em ações nominativas, o legado não
caduca, pois a propriedade agrícola continua sendo uma fazenda e os títulos legados continuam a
ser ações de sociedade anônima.
Também não haverá caducidade quando se constrói um prédio no lugar de outro.
Finalmente, a caducidade só ocorre quando a transformação da coisa é feita pelo testador
ou à sua ordem. Se concretizada por um terceiro ou caso fortuito, como a hipótese de um
terremoto destruir parcialmente o carro objeto do legado, prevalece a deixa quanto à parte não
destruída.

ALIENAÇÃO DA COISA LEGADA

A alienação da coisa legada, onerosa ou gratuita, feita pelo testador, provoca a caducidade
do legado. Se a alienação for parcial, subsistirá o legado na parte remanescente. Simples
compromisso de compra e venda é suficiente para a caducidade, porque revela a vontade do
testador de cancelar a deixa.
O fato de o testador reaver a coisa alienada, adquirindo-a novamente, não tem o condão de
restabelecer o legado caducado.
Anulada a alienação, de acordo com alguns autores, persiste a caducidade, salvo se a
alienação visava beneficiar o próprio legatário, enquanto outros entendem revigorado o legado.
Se o testador aliena a coisa ao próprio legatário, a título oneroso, este não terá direito de
reaver o preço que pagou. No Código de 1916, a alienação onerosa conferia ao legatário o direito
de reaver o preço, conforme dispunha, a contrario sensu, o art. 1.684. O novo Código não repete
esse preceito.

PERECIMENTO DA COISA LEGADA

Caducará o legado se a coisa perecer, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou
legatário incumbido do seu cumprimento.
Se o perecimento for parcial, o legado persiste quanto à parte intacta. Se a parte
remanescente for a acessória, v.g, os pneus do carro legado, subsiste o legado sobre os pneus (art.
1.940).
O legatário é o dono da coisa, logo responde pelos riscos.

46
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

EVICÇÃO

Caducará o legado se for evicta a coisa legada, vivo ou morto o testador, sem culpa do
herdeiro.
Evicção é a perda da coisa por sentença, que a atribui a outrem. O legatário evicto não tem
direito à indenização, salvo se a evicção ocorreu por culpa do herdeiro.
Anote-se que o herdeiro evicto tem direito à indenização dos demais herdeiros,
independentemente de culpa (art. 2.024).

INDIGNIDADE DO LEGATÁRIO

Caducará o legado se o legatário for excluído da sucessão por indignidade. Se o ato de


indignidade for anterior ao testamento, a feitura deste implica em perdão tácito.
PREMORIÊNCIA DO LEGATÁRIO

Caducará o legado, se o legatário falecer antes do testador.

OUTROS CASOS DE CADUCIDADE

Há ainda outras três hipóteses de caducidade.


A primeira ocorre quando houver renúncia do legatário. A renúncia deve ser total, não pode
ser parcial.
A segunda, quando o legatário falecer antes do implemento da condição suspensiva, a que
estava subordinada a liberalidade.
A terceira, quando o legatário for incapaz de suceder, ao tempo da abertura da sucessão
(art. 1.801).

EFEITOS DA CADUCIDADE

Em todas essas hipóteses de caducidade, a parte cabente ao legatário é revertida aos


herdeiros legítimos do testador, salvo se houver substituição ou direito de acrescer.

PERGUNTAS:

1) O que é legado?
2) Qual a distinção entre herança e legado?
3) Quem pode ser legatário?
4) Qual o objeto do legado?
5) É válido o legado de coisa alheia?
6) O que é legado de coisa comum?
7) O que é legado de coisa indicada pelo gênero ou espécie?
8) O que é legado de coisa certa ou singularizada?
9) O que é legado de crédito? Como se cumpre este legado?
10) O que é legado de quitação de dívida?
11) Como se cumpre este legado?
12) O que é legado de alimentos?
13) O que é legado de usufruto?

47
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

14) O que é legado de renda ou pensão periódica?


15) O que é legado de obrigação alternativa?
16) Os frutos pertencem ao legatário a partir de quando?
17) Em que lugar deve ser entregue o legado?
18) A quem pertence os acessórios da coisa legada?
19) No legado de uma fazenda, se após o testamento, o testador adquirir novas terras, contíguas,
estas pertencerão ao legatário?
20) O legatário adquire a propriedade do bem a partir da morte do testador?
21) Em que momento o legatário adquire a posse do bem?
22) O legatário pode obter a entrega antecipada do bem?
23) O direito de pedir o legado pode sempre ser exercido a partir da abertura da sucessão?
24) O pedido de entrega do legado deve ser formulado em face de quem?
25) Se a coisa legada pertencer a algum herdeiro ou legatário, este terá algum direito em face dos
demais herdeiros?
26) Quem responde pelas despesas decorrentes da entrega do legado?
27) O que é caducidade do legado?
28) A transformação da coisa legada sempre gera caducidade do legado?
29) A alienação da coisa legada, posteriormente readquirida pelo testador, faz ressurgir o legado?
30) Quais as causas de caducidade?
31) Qual o efeito da caducidade?

DIREITO DE ACRESCER

CONCEITO

Direito de acrescer é a absorção em favor dos demais sucessores da parte cabente ao


coerdeiro ou colegatário que não quer ou não pode aceitar a herança ou legado.
Só é possível na sucessão testamentária. Na sucessão legítima, à exceção da renúncia, não há
o direito de acrescer. Há ainda direito de acrescer na doação conjunta do parágrafo único do
art.551 do CC feita em favor do marido a mulher e no usufruto inter vivos previsto no art.1.411.
Fundamenta-se o jus accrescendi na vontade presumida do testador. Todavia, serve também
evitar o fracionamento da propriedade.
O Código prevê o direito de acrescer entre coerdeiros e colegatários.

CONJUNÇÃO MISTA, REAL E VERBAL

Disposição conjunta é aquela em que vários herdeiros, ou legatários, são chamados,


coletivamente, para fruição dos mesmos bens do testador.
A conjunção mista (re et verbis) ocorre quando os vários beneficiados figuram na mesma
cláusula do testamento. Exemplo: Deixo 1/3 da herança a Pedro e Paulo. Outro exemplo: Deixo
minha casa a “A” e “B”.
A conjunção real (re tantum) ocorre quando os beneficiados figuram em cláusulas distintas do
mesmo testamento. Exemplo: Deixo a herança para Antonio e noutra cláusula digo: Deixo também
meus bens para Pedro. Outro exemplo: Deixo a “A” minha casa e mais adiante digo: deixo também
minha casa para “B”.
Finalmente, a conjunção verbal (verbis tantum) tem lugar quando o testador beneficia mais
de uma pessoa na mesma disposição, mas especificando a parte de cada um. Exemplo: deixo a

48
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

herança para “A” e “B”, em partes iguais. Outro exemplo: Deixo a minha casa para “A” e “B”, sendo
70% para “A” e 30% para “B”.
No direito romano, o direito de acrescer se verificava na conjunção mista e na real. Na
conjunção verbal, não.
No Brasil, o direito de acrescer entre colegatários é admitido nas conjunções mista e real, tal
qual no direito romano. Mas o direito de acrescer entre herdeiros só é possível na conjunção mista,
por força do art. 1941 do CC, malgrado a opinião contrária de Washington de Barros Monteiro, que
o admite também na conjunção real.
É pacífico que não há direito de acrescer na conjunção verbal (verbis tantum).
Finalmente dispõe o art. 1.945 do CC que: “Não pode o beneficiário do acréscimo repudiá-lo
separadamente da herança ou legado que lhe caiba, salvo se o acréscimo comportar encargos
especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a
pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos”. Como se sabe, a aceitação e a renúncia da
herança ou legado não pode ser parcial. Admite-se, porém, a renúncia ao direito de acrescer, não
obstante a aceitação da herança ou legado, quando o acréscimo comportar encargos especiais
impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a pessoa a favor
de quem os encargos foram instituídos. Trata-se de uma inovação do Código, prevista no art. 1.945
do CC. Exemplo: Deixo a herança para “A” e “B” mas imponho a “B” o encargo de doar sua casa
para “C”. Se “B” renuncia à herança, surge para “A” o direito de acrescer. Este, porém, tendo em
vista o encargo, poderá repudiá-lo. Nesse caso, a quota de “B” irá para “C”, pessoa em favor de
quem o encargo foi instituído.

DIREITO DE ACRESCER ENTRE COERDEIRO

Verifica-se o direito de acrescer quando vários herdeiros, pela mesma disposição


testamentária, forem conjuntamente chamados à herança, em quinhões não determinados, e
qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, nesse caso, a sua parte acrescerá à dos
coerdeiros, salvo o direito do substituto (art. 1.941 do CC).
Seus requisitos são:

a) nomeação de herdeiros conjuntos, isto é, sobre a mesma porção de bens;


b) nomeação de herdeiros na mesma cláusula testamentária. Quando nomeados na mesma
frase há a conjunção mista ou re et verbis. Por exemplo: deixo 1/3 dos meus bens para “A” e “B”.
Quando nomeados em frases distintas, dá-se conjunção real ou re tantum, como, por exemplo,
deixo a herança para “A” e noutra passagem do mesmo testamento digo que deixo também a
herança para “B”. Nesse último exemplo, como vimos, não há o direito de acrescer, malgrado a
opinião contrária de Washington de Barros Monteiro, que admite o direito de acrescer tanto na
conjunção mista quanto na conjunção real.
c) que o testamento não especifique, isto é, individualize o quinhão de cada coerdeiro. Assim,
haverá o direito de acrescer quando o testador disser – deixo 1/3 da herança para “A”, “B” e “C”.
Mas não haverá o direito de acrescer quando ele disser – deixo 1/3 da herança para “A”, “B” e “C”
em partes iguais ou quando disser – deixo 30% para “A”, 20% para “B” e 50% para “C”. De fato, o
Código, seguindo a mesma orientação do direito romano, não admite o direito de acrescer na
conjunção verbal ou verbis tantum, isto é, quando se deixa os bens para duas ou mais pessoas,
discriminando-se a quota de cada um;
d) que um dos coerdeiros seja premoriente, isto é, morra antes do testador ou antes de
ocorrer a condição suspensiva, ou, então, comoriente, incapaz de suceder, indigno, deserdado ou
renunciante. Eis aí os fatos geradores do direito de acrescer;

49
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

e) que o testador não tenha nomeado substituto para o coerdeiro (substituição vulgar).

Quando não há direito de acrescer, a quota do coerdeiro premoriente, comoriente,


renunciante, indigno ou deserdado é revertida aos herdeiros legítimos do testador. Exemplo: deixo
a herança para “A”, “B” e “C”, em partes iguais. Se “A” renunciar, o seu quinhão irá para os
herdeiros legítimos do testador, porque a expressão “em partes iguais” exclui o direito de acrescer.
Ao revés, quando há direito de acrescer, o quinhão será revertido para os demais herdeiros
testamentários. Exemplo: deixo a herança para “A”, “B” e “C”. Se “A” renunciar, seu quinhão irá
para “B” e “C”, por força do direito de acrescer. Note-se que neste último exemplo inocorreu a
especificação dos quinhões, razão pela qual deve ser reconhecido o direito de acrescer.
Os coerdeiros, aos quais acresceu o quinhão daquele que não quis ou não pôde suceder,
ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam (parágrafo único do art. 1.943 do CC). Os
encargos personalíssimos, porém, são intransmissíveis. Exemplo: deixo a herança para “A” e “B”,
mas “A” deverá se casar. Se “A” renunciar, sua parte acrescerá à “B”, mas este não precisará se
casar.
Discute-se se há ou não direito de acrescer quando um dos coerdeiros for incapaz de suceder.
Exemplo: o testador deixa a herança para “A”, “B” e para a Inglaterra. Governos estrangeiros são
incapazes de sucederem. Para uns não haverá direito de acrescer, de modo que o quinhão da
Inglaterra deve ir para os herdeiros legítimos do testador. Argumenta-se que o testamento é nulo;
logo não pode surtir efeitos. Outros, acertadamente, admitem o direito de acrescer, no caso, em
favor de “A” e “B”, com base na vontade presumida do testador. O Código dirimiu essa questão,
adotando esta última corrente, porque o direito de acrescer ocorrerá quando um dos herdeiros não
quiser ou não puder aceitar a herança (art. 1.941 do CC). A expressão “não puder” abrange também
os incapazes de suceder.
Outra questão solucionada pelo Código é a referente à renúncia de um coerdeiro após o
outro ter cedido seus direitos hereditários. Exemplo: o testador deixa a herança para “A”, “B” e “C”.
A aliena seus direitos hereditários para “D”. Uma semana depois, “B” renuncia à herança. De
acordo com o § 1° do art. 1.793 do CC o direito de acrescer beneficiará o herdeiro cedente “A” e o
herdeiro “C”, e não o cessionário “D”. Filiou-se o Código no melhor sistema, priorizando a vontade
presumida do de cujus.

DIREITO DE ACRESCER ENTRE COLEGATÁRIOS

O direito de acrescer também competirá aos colegatários, quando nomeados conjuntamente


a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser
dividido sem risco de desvalorização (art. 1.942 do CC).
O direito de acrescer no legado depende dos seguintes requisitos:

a) que os colegatários tenham sido nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa,


determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de
desvalorização. Na primeira hipótese, coisa certa e determinada, consagrou-se a conjunção mista
(re et verbis). Exemplo: deixo minha fazenda para “A” e “B”. Na segunda hipótese, coisa que não
pode ser dividida, quis o Código referir-se à conjunção real (re tantum). Exemplo: deixo a Pedro
meu carro, e, depois, em outra cláusula digo: deixo a Paulo meu carro. Em contrapartida, quando a
coisa legada é divisível não se admite a conjunção real (re tantum), isto é, em frases distintas.
Exemplo: o testador deixa sua fazenda para “A”, e depois, em outra frase diz: deixo a “B” minha
fazenda. Nesse caso, não há direito de acrescer, porque a fazenda é divisível, mas o tema não é

50
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

pacífico, valiosas opiniões admitem também o direito de acrescer na conjunção real. Note-se que
no legado de dinheiro não há direito de acrescer, porquanto não se trata de coisa certa e
determinada, isto é, infungível; bem fungível, como o dinheiro, não são suscetíveis do direito de
acrescer. Em resumo, coisa certa e determinada que seja divisível só é passível do direito de
acrescer na conjunção mista, mas se for indivisível, ainda que sob o prisma econômico, haverá
direito de acrescer na conjunção mista e também na conjunção real. Quanto aos bens fungíveis não
há direito de acrescer, ainda que trate de conjunção mista. Se, por exemplo, o testador deixa cem
sacas de café para “A” e “B”, vindo “A” a renunciar ao legado, não se acresce a sua quota em favor
de “B”.
b) que um dos colegatários nomeados seja premoriente, comoriente, renunciante, indigno,
incapaz de suceder, ou, então, quando não se verificar a condição sob a qual foi nomeado;
c) que o testador não tenha especificado a quota de cada um. Exemplo: o testador deixa sua
casa para “A”, “B” e “C”, sendo 30% para “A”, 40% para “B” e 20% para “C”. Nesse caso, não há o
direito de acrescer. Trata-se de conjunção verbal (verbis tantum);
d) que o testador não tenha nomeado substituto para o colegatário que não quer ou não
pode aceitar o legado.

Não existindo o direito de acrescer entre colegatários, a quota do que faltar acresce ao
herdeiro ou legatário incumbindo de satisfazer o legado. Se o legado se deduziu da herança, a
quota do que faltar acresce a todos os herdeiros, na proporção de seus quinhões (parágrafo único,
art. 1.944 do CC).
Anote-se que inexistindo direito de acrescer entre coerdeiros, a quota vaga é transmitida aos
herdeiros legítimos do testador, conforme preceitua o “caput” do art. 1.944 do CC. Agora, entre co-
legatários, o parágrafo único do art. 1.944 determina que a quota vaga seja distribuída a todos os
herdeiros, na proporção dos seus quinhões, de modo que, a meu ver, deve ser distribuída aos
herdeiros legítimos e testamentários, porque a lei se refere a “todos os herdeiros”.

DIREITO DE ACRESCER NO LEGADO DE USUFRUTO

Quando o usufruto do mesmo bem é deixado a mais de um legatário, de forma conjunta, na


mesma disposição testamentária, sem distribuição de quotas entre eles, a parte do que faltar
acrescerá aos demais colegatários. Exemplo: o testador deixa o usufruto de sua casa para “A”, “B” e
“C”. Se “A” renunciar, for premoriente, comoriente, indigno, incapaz de suceder ou pós-moriente,
haverá o direito de acrescer em favor de “B” e “C”. O direito de acrescer abrange a conjunção mista
(re et verbis) e a conjunção real (re tantum), de modo que haverá o direito de acrescer, ainda que
os colegatários usufrutuários tenham sido nomeados em disposições testamentárias distintas.
Anote-se que Silvio Rodrigues nega o direito de acrescer na hipótese de pós-moriência, isto é,
de o colegatário morrer após o testador. Sustenta que o seu quinhão deveria consolidar-se em
favor do nu-proprietário. Argumenta que o direito de acrescer só deve ocorrer quando houver
caducidade da liberalidade. Prevalece, porém, a opinião de que a propriedade só passa para as
mãos do nu-proprietário após a morte do último usufrutuário, pois o art. 1.946 do CC prevê o
direito de acrescer em relação à parte do usufrutuário que faltar, compreendo, portanto, também a
hipótese de pós-moriência. Trata-se da única hipótese em que há direito de acrescer na pós-
moriência.
No usufruto instituído por ato inter vivos, em favor de dois ou mais usufrutuários, não há
direito de acrescer, salvo mediante cláusula expressa (art. 1.411 do CC).
Tratando-se, por fim, da conjunção verbal (verbis tantum), em que o testador especifica a

51
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

parte de cada um, exclui-se o direito de acrescer, operando-se a extinção parcial do usufruto,
consolidando-se a propriedade em favor do nu-proprietário. Exemplo: o testador deixa o usufruto
da fazenda para “A”, “B” e “C”, sendo 30% para “A”, 50% para “B” e 20% para “C”. À medida que o
colegatário morre ou renúncia, extingue-se parcialmente o usufruto, consolidando-se a
propriedade em favor do nu-proprietário.

LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER POR TESTAMENTO

REGRA GERAL

Em regra, qualquer pessoa, natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, existente ao tempo


da morte do testador, ainda que morra logo em seguida, desfruta de legitimação sucessória.
Presume-se a capacidade sucessória.
Excepcionalmente, pessoas ainda não existentes ao tempo da morte do testador também
podem ser contempladas no testamento. São as seguintes: nascituro, prole eventual, pessoa
jurídica sem registro e fundação.
No primeiro caso, do nascituro, o testamento só produzirá efeito se sobrevier o nascimento
com vida. Tratando-se de natimorto, opera-se a caducidade da disposição testamentária,
porquanto elaborado sob condição suspensiva.
O segundo caso, prole eventual, foi bem disciplinado no Código, suprindo as deficiências do
direito anterior. Assim, o testamento pode beneficiar filhos, ainda não concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir a sucessão (art. 1.799, I, do CC). Vê-se,
portanto, que não é qualquer prole eventual que pode ser beneficiada, mas apenas filhos, e não
netos, de pessoas indicadas pelo testador. Exemplo: diz o testador: deixo os bens para os eventuais
filhos de Maria. Esta, no entanto, nem grávida está. O testamento, porém, é válido. Enquanto é
aguardada a concepção e o nascimento da prole eventual, os bens da herança, no silêncio do
testamento, serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz (art. 1.800
do CC). Atuará como curador, no silêncio do testamento, a pessoa cujo filho o testador esperava ter
por herdeiro, e, sucessivamente, o seu cônjuge ou companheiro (§1º do art. 1.800 do CC).
Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e
rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador (§3º do art. 1.800 do CC). Se,
decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens
reservados, salvo disposição em contrário, caberão aos herdeiros legítimos do testador (§4º do art.
1.800 do CC). Discute-se se a prole eventual abrange ou não os filhos adotivos. A meu ver, sim,
porque é vedada discriminação entre filhos. Outros dizem que não, porque a adoção seria uma
maneira de burlar a disposição testamentária.
O terceiro caso, pessoa jurídica sem registro, a meu ver, só é possível, e mesmo assim por
equidade, quando se tratar de instituição de caridade; nos demais casos, não, porque sem o
registro a pessoa jurídica não desfruta de personalidade, de modo que não pode adquirir direitos,
malgrado a opinião contrária do eminente jurista Washington de Barros Monteiro, segundo o qual
tais entidades equiparam-se ao nascituro. É razoável aplicar por analogia o art.554 do CC, que cuida
da doação, dispondo que: A doação a entidade futura caducará, em dois anos, se esta não estiver
constituída regularmente.
O último caso, instituição de fundação, ocorre quando o testador reserva bens para formação
dessa entidade. Até o registro do ato constitutivo da fundação, os bens devem ser arrecadados
como herança jacente.

52
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

CASOS DE FALTA DE LEGITIMAÇÃO

No art. 1.801 do CC está o rol dos que não podem ser nomeados herdeiros nem legatários,
sob pena de nulidade da disposição testamentária.
No inciso I encontra-se a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, o seu cônjuge ou
companheiro, seus ascendentes e irmãos. O inciso I omitiu os descendentes, mas a omissão é
suprida pelo parágrafo único do art. 1802 do CC, que também os proíbem de sucederem.
No inciso II encontram-se as testemunhas do testamento. O parágrafo único do art. 1.802 do
CC estende a proibição aos seus ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro.
No inciso III encontra-se o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver
separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos. A proibição, por força do parágrafo único do
art.1.802 do CC, abrange também os ascendentes, os descendentes, os irmãos, e o cônjuge ou
companheiro do concubino. Anote-se que o testador separado judicialmente ou divorciado pode
testar em favor de sua companheira. Quanto ao testador casado, só poderá testar em favor da
companheira após cinco anos da separação de fato, desde que não tenha sido culpado pela
separação. O legislador exagerou no prazo de cinco anos. Deveria tê-lo fixado em dois anos,
mantendo-se a coerência com o disposto no art. 1.830, que nega direito sucessório ao cônjuge
separado de fato há mais de dois anos. Observe-se ainda que a concubina casada também está
proibida de testar em favor do seu concubino. No código anterior, a proibição restringia-se ao
testador casado. Por fim, nada obsta o testamento em favor de outros cúmplices do adultério,
porque a proibição restringe-se ao concubinato, relacionamento que pressupõe uma certa
estabilidade. Quanto à doação, o legislador é mais rigoroso, proibindo que o doador casado
contemple qualquer cúmplice do adultério, concubina ou não (art. 550 do CC).
No inciso VI encontra-se o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante
quem se fez, assim como o que fez ou aprovou o testamento. A proibição estende-se também aos
seus ascendentes, descendentes, cônjuge, companheiro e irmãos, por força do parágrafo único do
art. 1.802 do CC.
Além das pessoas mencionadas, falta ainda capacidade testamenteira passiva aos governos
estrangeiros (art. 11, §2º, da LINDB). Estes não podem adquirir bens no Brasil, à exceção dos
prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares (§ 3º do art.
11 da LINDB).
Finalmente, quando o herdeiro ou legatário é domiciliado fora do Brasil, podem surgir outros
casos de incapacidade para suceder, porque, de acordo com o §2º do art. 10 da LINDB, é a lei do
domicílio do herdeiro ou legatário que regula a capacidade para suceder.

SIMULAÇÃO DE CONTRATO ONEROSO E INTERPOSIÇÃO DE PESSOA

São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda
quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
Vê-se, portanto, que o testador pode tentar burlar a proibição de duas formas:

a) elaborando contrato oneroso;


b) recorrendo-se a uma interposta pessoa.

No primeiro caso, o testador confessa no testamento que é devedor do incapaz de suceder.


No segundo caso, ele se vale de testa-de-ferro, isto é, de uma interposta pessoa para
beneficiar o incapaz de suceder.

53
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

No contrato oneroso, a que faz alusão o testamento, há presunção absoluta de simulação. No


tocante à interposta pessoa, a presunção só será juris et de jure quando o testa-de-ferro for
ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder (parágrafo
único do art. 1.802 do CC). Nesses casos de presunção absoluta, dispensa-se a ação simulatória,
podendo o juiz decretar de ofício a nulidade. Havendo outros testas-de-ferro torna-se necessária a
propositura da ação simulatória, competindo ao autor da ação o ônus da prova. Por fim, o
testamento em favor de filho da concubina só será válido, se for também filho do testador, porque,
nesse caso, não há falar-se em testa-de-ferro (art. 1.803 do CC).

HERDEIROS NECESSÁRIOS

CONCEITO

Herdeiros necessários ou reservatários são os que têm direito à legítima, isto é, à metade dos bens
da herança. São eles: os descendentes, os ascendentes e o cônjuge do “de cujus”. O Código inovou, para
melhor, ao inserir o cônjuge no rol dos herdeiros necessários (art. 1.845 do CC).
Cumpre não confundir herdeiro legítimo e herdeiro necessário.
Herdeiros legítimos são os que constam no rol do art. 1.829 do CC. Podem ser: necessários e
facultativos. Necessários são os descendentes, ascendentes e cônjuge; facultativos são os
companheiros e os colaterais até quarto grau.
Quanto ao companheiro, na união estável, o Código não o coloca expressamente como
herdeiro necessário, mas o STF já decidiu que todos os direitos sucessórios que se atribui ao
cônjuge estende-se também ao companheiro, por força do princípio da isonomia. Força convir,
portanto, que a melhor exegese é a que considera também o companheiro herdeiro necessário.
Todo herdeiro necessário é legítimo, mas nem todo herdeiro legítimo é necessário.
Os herdeiros necessários só podem ser afastados da herança por indignidade e deserdação.
Observe-se, porém que o Código não prevê a deserdação do cônjuge, de modo que a sua exclusão
só poderá ocorrer por indignidade.

CÁLCULO DA LEGÍTIMA E DA PORÇÃO DISPONÍVEL

Legítima ou reserva é a parte da herança pertencente aos herdeiros necessários. Em regra,


compreende a metade da herança líquida. A outra metade é a porção disponível.
Assim, em havendo herdeiros necessários, o testamento só pode versar sobre a quota
disponível, sendo, pois, restrita ou relativa a liberdade de testar. Se, porém, não há herdeiros
necessários, toda a herança torna-se disponível, podendo o testador dispor de seus bens como
melhor lhe aprouver, porque a sua liberdade de testar torna-se irrestrita, absoluta.
No cálculo da legítima, toma-se por base a herança bruta. Em seguida, abatem-se as dívidas
do de cujus e as despesas do funeral. O resultado dessa operação constitui a herança líquida ou
monte partível. Divide-se a herança líqüida em duas metades. Uma dessas metades corresponde à
legítima, e a outra, à porção disponível. Se, por exemplo, a herança líquida é de R$ 30.000,00 e o
testador deixou dois filhos, A e B, a legítima é de R$ 15.000,00, que será dividida entre A e B, sendo
R$ 7.500,00 para cada um. A outra metade de R$ 15.000,00 é a quota disponível.
Se, porventura, o testador, em vida, efetuou doações aos seus descendentes, aumenta-se o
tamanho da legítima, porque essas doações devem ser adicionadas a ela (art. 1.847 do CC). Anote-
se que, em regra, toda doação de ascendente para descendente deve ser colacionada, isto é,
descontada da legítima. Para a concretização desse desconto, urge que primeiro seja adicionada à

54
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

legítima.
Assim, a legítima é a metade da herança líquida mais as doações colacionáveis. Veja a
fórmula: L = ½ HL + DC.
Se, por exemplo, o testador deixa dois filhos, A e B, e uma herança líquida de R$ 60.000,00,
sendo certo, porém, que, em vida, doou R$ 20.000,00 para o seu filho A, o valor de legítima passa a
ser de R$ 50.000,00. É só seguir a fórmula. Vejamos:
L = ½ HL + DC
L = R$ 30.000,00 + R$ 20.000,00
L = R$ 50.000,00
No exemplo acima, a legítima de cada filho é de R$ 25.000,00. Logo, o filho A receberá apenas
R$ 5.000,00, porque em vida já recebeu R$ 20.000,00. O filho B receberá da herança R$ 25.000,00.
Outro exemplo: o testador deixa uma herança líquida de R$ 100.000,00. Em vida doou R$
20.000,00 para o filho A e R$ 10.000,00 para o filho B. Deixou cinco filhos: A, B, C, D e E.
Sigamos a fórmula.
L = ½ HL + DC
L = R$ 50.000,00 + R$ 20.000,00 + R$ 10.000,00
L = R$ 80.000,00
A legítima de cada filho é de R$ 16.000,00. Os filhos C, D e E receberão R$ 16.000,00, cada
um. O filho B receberá apenas R$ 6.000,00, porque em vida já recebeu R$ 10.000,00. Quanto ao
filho A, nada receberá e ainda terá de repor R$ 4.000,00 à herança, porque em vida havia recebido
R$ 20.000,00.
Mais adiante veremos que não há colação se o doador dispensou, na escritura de doação ou
em testamento, o donatário de colacionar.
Anote-se que antes de calcular a legítima, deve ser apurado o valor da herança, excluindo-se
a meação, se houver, pertencente ao cônjuge sobrevivente.
Finalmente, dispõe o art. 1.849 do CC que o herdeiro necessário, a que o testador deixa sua
parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima. Assim, enquanto as doações
feitas aos descendentes devem ser colacionadas, não obstante extraídas do disponível, as deixas
testamentárias escapam da colação.

RESTRIÇÕES À LEGÍTIMA

Em havendo justa causa, declarada no testamento, pode o testador estabelecer cláusula


de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima
(art. 1.848 do CC). O §1º proíbe que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima
em outros de espécie diversa. Referida conversão só pode ser determinada pelo juiz,
mediante justa causa, após autorizar a venda do bem gravado com cláusula de
inalienabilidade (art.1.848, §2º e parágrafo único do art.1.911 do CC). Fora dessa hipótese, é
nula a cláusula testamentária que manda vender os bens da legít ima para com o produto da
alienação se adquirir outros bens.
No regime do Código anterior, a inserção dessas restrições não estava condicionada a uma
justa causa. O Código atual exige, porém, que o testamento esclareça a razão da restrição,
apontando uma justa causa. Quanto aos testamentos feitos na vigência do Código de 1916, estatui
o art. 2.042 do Código atual que o testador deverá aditar o testamento, no prazo de um ano, após a
entrada em vigor do novo Código, para declarar a justa causa, sob pena de não subsistir a restrição.
A meu ver, o art. 2.042 do CC padece de inconstitucionalidade, porque a nova lei não pode
retroagir para violar o ato jurídico perfeito.

55
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

No tocante à parte disponível, pode ser gravada de inalienabilidade, impenhorabilidade e


incomunicabilidade, independentemente de justa causa. Aplica-se, para tanto, o disposto no art.
1.911 do CC.
A cláusula de inalienabilidade é a que veda a transferência da propriedade dos bens. Não
pode ser perpétua, isto é, além da vida do herdeiro. A cláusula de inalienabilidade implica
impenhorabilidade e incomunicabilidade (art.1.911 do CC).
A cláusula de incomunicabilidade é a que veda a comunicação dos bens ao cônjuge do
herdeiro. Só é necessária no regime de comunhão universal; nos demais regimes a herança, por
força de lei, não se comunica.
A cláusula de impenhorabilidade é a que veda a penhora do bem. Quanto aos frutos do
bem impenhorável, também podem ser gravados com cláusula de impenhorabilidade; se não
houver estipulação expressa poderão ser penhorados, à falta de outros bens (art. 834 do
CPC).
Por outro lado, cumpre registrar que, mediante autorização judicial e havendo justa causa,
podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-
rogados nos ônus dos primeiros (§2º do art. 1.848 do CC). Note-se que o juiz pode autorizar a venda
do bem, desde que haja justa causa, como na hipótese de o proprietário não dispor de recursos
para o pagamento do condomínio. Com o produto da venda devem ser adquiridos outros bens,
para os quais serão transferidas as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade ou
impenhorabilidade.
Finalmente, não se admitem outras restrições, de modo que a legítima, por falta de previsão
legal, não pode ser objeto de fideicomisso.

EXCLUSÃO DOS HERDEIROS FACULTATIVOS

Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu
patrimônio sem os contemplar (art. 1.850 do CC).

PLURALIDADE DE HERDEIROS

Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um,
partilhar-se-á por igual, entre todos, apenas a porção disponível do testador (art.1.904 do CC).
De fato, em havendo herdeiros necessários a legítima deve ser reservada a eles.
Se o testamento nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança
será divida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados (art.1.905 do CC).
Assim, cada grupo é computado como sendo um só indivíduo. Exemplo: o testador deixa a herança
para A, B e para os três filhos de Maria. Divide-se a herança em três partes iguais, sendo 1/3 para A,
1/3 para B e 1/3 para os três filhos de Maria, sendo 1/9 para cada.
Por outro lado, se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda
herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem de vocação
hereditária. Exemplo: o testador deixa 1/3 da herança para A e 1/3 para B, o restante de 1/3, não
mencionados no testamento, serão herdados pelos herdeiros legítimos. Vê-se, assim, que é possível
a coexistência da sucessão testamentária com a sucessão legítima.
Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por
igual a esses últimos o que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros
(art.1.907 do CC). Se, contudo, a especificação dos quinhões absorver toda a herança, os demais
herdeiros cujos quinhões não foram especificados nada herdarão.

56
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e determinado objeto, dentre
os da herança, tocará eles aos herdeiros legítimos (art.1.908 do CC).

PERGUNTAS:

1) O que é direito de acrescer e qual o seu fundamento?


2) O direito de acrescer é admissível na sucessão legítima?
3) O que é disposição conjunta?
4) O que é conjunção mista (re et verbis)?
5) O que é conjunção real (re tantum)?
6) O que é conjunção verbal (verbis tantum)?
7) No Direito Romano, o direito de acrescer se verificava em todas as conjunções?
8) No Brasil o direito de acrescer é admitido em quais conjunções?
9) O beneficiário do direito de acrescer pode repudiá-lo separadamente da herança ou legado que
lhe caiba?
10) Quais os requisitos do direito de acrescer entre coerdeiros?
11) Se no testamento consta numa cláusula que a herança pertence ao herdeiro “A” e noutra
cláusula que essa herança também pertence ao herdeiro “B”, vindo a faltar um dos herdeiros
haverá o direito de acrescer?
12) Quais os fatos geradores do direito de acrescer?
13) Quando não há direito de acrescer, qual o destino da herança?
14) Os encargos se transmitem juntamente com o direito de acrescer?
15) Há direito de acrescer quando um dos coerdeiros for incapaz de suceder?
16) Qual o destino do quinhão do herdeiro testamentário renunciante, na hipótese de o outro
herdeiro conjunto, antes da renúncia, ter cedido seus direitos sucessórios?
17) Quais os requisitos do direito de acrescer e colegatários?
18) No legado de coisa divisível admite-se a conjunção re et verbis?
19) Não existindo o direito de acrescer entre colegatários, qual o destino da cota vaga?
20) Não existindo o direito de acrescer entre coerdeiros, qual o destino da cota vaga?
21) No legado conjunto de usufruto, admite-se o direito de acrescer em quais conjunções?
22) No caso de pós-moriência de um dos legatários, haverá direito de acrescer?
23) Na conjunção verbal, a morte de um dos mutuários produz qual efeito?
24) No usufruto instituído por ato inter vivos com conjunção re tantum ou re et verbis haverá direito
de acrescer?
25) As pessoas ainda não existentes ao tempo da morte do testador podem ser contempladas no
testamento?
26) Qualquer pessoa pode ser beneficiada em testamento na qualidade de prole eventual?
27) Enquanto não nasce a prole eventual, quem administra os bens da herança?
28) Há algum prazo para a concepção da prole eventual?
29) A prole eventual pode abranger filhos adotivos?
30) A pessoa jurídica sem registro pode ser beneficiada por testamento?
31) Elenque as pessoas que não podem ser nomeadas herdeiras ou legatárias.
32) O concubino do testador casado, mas separado de fato, pode ser contemplado em testamento?
33) Governos estrangeiros podem adquirir bens no Brasil?
34) Em que hipóteses há presunção absoluta de simulação?
35) Qual a distinção entre herdeiros legítimos e herdeiros necessários?
36) Quais as formas de exclusão do herdeiro necessário?

57
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

37) O que é legítima?


38) A liberdade de testar é absoluta ou relativa?
39) Como se calcula a legítima?
40) Quais as doações que devem ser somadas à legítima?
41) O herdeiro necessário a que o testador deixa a metade disponível concorre em igualdade de
condições com os demais no tocante à legítima?
42) Quais as restrições que podem ser impostas à legítima? Aludidas restrições são imotivadas?
43) Como o testador exclui os herdeiros facultativos?

SUBSTITUIÇÕES

CONCEITO E ESPÉCIES

Substituição é a indicação de certa pessoa para recolher a herança, ou legado, na falta ou


depois de outra, nomeada em primeiro lugar (Washington de Barros Monteiro).
A substituição deve resultar de disposição testamentária. Admite-se a nomeação de
substitutos tanto para herdeiros testamentários (substituição universal) quanto para legatários
(substituição singular).
Há três espécies de substituição: vulgar, fideicomissária e compendiosa.

SUBSTITUIÇÃO VULGAR OU ORDINÁRIA OU DIRETA

Dá-se a substituição vulgar quando o testador indicar certa pessoa para a hipótese de a
primeira nomeada não querer ou não poder aceitar a herança ou legado. A expressão “não querer”
refere-se à renúncia; a expressão “não poder” abrange os casos de indignidade, deserdação,
premoriência e comoriência do herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar. Presume-se que
a substituição foi nomeada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira (art.
1.947 do CC). Exemplo: deixo a casa para A, se ele não puder, irá para B. A expressão “não puder”
abrange também a expressão “não quiser”, e vice-versa.
A substituição vulgar pode ser simples, coletiva e recíproca.
É simples ou singular quando o testador nomeia um único substituto para um ou muitos
herdeiros ou legatários instituídos. Exemplo: deixo a herança para A, se ele não puder, B herdará.
É coletiva ou plural, quando nomeia mais de um substituto. Exemplo: deixo a herança para A, mas
se ele não quiser, herdarão B, C e D. Nesse exemplo, o chamamento dos substitutos é simultâneo. Mire-
se noutro exemplo: deixo a herança para A, na falta deste para B, na falta deste para C, na falta deste
para D. Washington de Barros Monteiro sustenta que aqui o chamamento também deve ser
simultâneo, porque a substituição não pode ir além do segundo grau. Ouso discordar, porque o que não
pode ir além do segundo grau é a substituição fideicomissária (art. 1.959 do CC). A meu ver, é
plenamente válida a substituição vulgar além do segundo grau, porque há uma só transmissão.
Qualquer que venha a receber elimina o antecessor. Como diz Itabaiana de Oliveira, a substituição
vulgar admite uma infinidade de graus.
Por fim, a substituição é recíproca quando os contemplados no testamento substituem-se
uns aos outros. Exemplo: deixo 30% da herança para A; 50% para B; 20% para C; se um deles não
quiser será substituído pelos outros. Se, entre muitos coerdeiros ou legatários, de partes desiguais,
for estabelecida substituição recíproca, a proporção do quinhão fixada na primeira disposição
entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais

58
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos (art.
1.950 do CC). Exemplo: deixo 1/6 da herança para A; 2/3 para B e 3/6 para C; e digo que todos se
substituirão entre si. Se A não quiser a herança, o seu quinhão será dividido da seguinte maneira: B
terá duas partes e C três partes, porque deve ser mantida a mesma proporção. Se o testador tivesse
nomeado uma terceira pessoa para ser substituto, juntamente com os demais, o quinhão de A seria
dividido em partes iguais entre B, C e o terceiro.
Por outro lado, o substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído,
quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da
natureza da condição ou do encargo (art. 1.949 do CC). Assim, os ônus e encargos só não se
transmitirão ao substituto quando forem personalíssimos, como, por exemplo, escrever um livro,
ou, então, quando a intransmissibilidade constar no próprio testamento, ou ainda for instituído em
benefício do próprio substituto.
Em todas as suas modalidades, a substituição vulgar caduca, isto é, fica sem efeito, nos
seguintes casos:
a) quando o primeiro nomeado aceita a herança, ou o legado. Vê-se assim que a substituição
simples é uma instituição subsidiária e condicional, porquanto o substituto só recebe a herança ou
legado se o primeiro nomeado não quiser ou não puder adquirir a herança ou legado;
b) quando o substituto morrer antes do testador ou do primeiro nomeado;
c) quando o substituto renunciar à herança ou legado, ou então se tornar indigno, incapaz de
suceder ou deserdado;
d) quando não se verificar a condição suspensiva imposta à disposição testamentária.
Exemplo: deixo a herança para A; se ele não quiser, B herdará sob condição de o Brasil vencer a
próxima Copa do Mundo.

SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA OU INDIRETA

Verifica-se a substituição fideicomissária quando o testador deixa a herança ou legado a uma


pessoa (fiduciário), estabelecendo que a partir da morte desta, ou após o implemento de certo
termo ou condição, passará para outra pessoa (fideicomissário). Exemplo: diz o testador – deixo a
minha casa a Paulo; quando este morrer Pedro sucederá.
Testador é o fideicomitente; o que sucede em primeiro lugar é o fiduciário; o que sucede por
último é o fideicomissário.
O fideicomisso entrava a livre circulação dos bens e, por isso, é combatido por muitos
civilistas, que propugnavam pela sua extinção. O Código, porém, resolveu mantê-lo, porque só por
seu intermédio é possível deixar bens a pessoas incertas ou ainda não existentes, justificando-se,
portanto, a sua existência.
Pelo fideicomisso, é possível instituir herdeiros (substituição universal) ou legatários
(substituição particular ou singular). Assim, a substituição universal envolve a totalidade da herança
disponível ou uma quota-parte dela, ao passo que a substituição particular abrange determinado
bem. Mas, como vimos anteriormente, não é possível instituir fideicomisso sobre a legítima; só
pode recair sobre a parte disponível da herança.
Ressalte-se, ainda, que o art. 1.952 do CC só permite o fideicomisso em favor de prole
eventual, isto é, pessoa ainda não concebida ao tempo da morte do testador. Trata-se de
interessante inovação, porque no regime anterior qualquer pessoa física ou jurídica podia figurar
como fideicomissária.
Acrescenta o parágrafo único do citado art. 1.952 do CC que, se ao tempo da morte do
testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicomitidos,

59
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. Nesse caso, como se vê, não haverá
propriamente fideicomisso, mas a conversão deste em usufruto, sendo, pois, vedado ao
usufrutuário a alienação ou hipoteca dos bens.
Vê-se, portanto, que não é mais possível fideicomisso em favor de pessoa jurídica ou de pessoa
física já existente ao tempo da morte do testador. Se na ocasião da feitura do testamento, o
fideicomissário ainda não tinha sido concebido, mas ao tempo da morte do testador já havia nascido, o
fideicomisso é convertido em usufruto (parágrafo único do art. 1.952 do CC).

Fideicomisso e usufruto não se confundem. Eis as diferenças:


1) o usufruto é direito real sobre coisa alheia, atribuindo-se ao usufrutuário a posse do bem,
podendo exercer o ius fruendi e o ius utendi; o fideicomisso atribui a propriedade ao fiduciário
e exaurido o tempo ou realizada a condição passa-se a propriedade ao fideicomissário.
2) no usufruto, ocorre o desmembramento da propriedade, pois os poderes de dispor e
reivindicar pertencem ao nu-proprietário, e os de usar e gozar ao usufrutuário. No fideicomisso,
todos os poderes concentram-se nas mãos do fiduciário e depois se transmitem ao
fideicomissário.
3) no usufruto, os direitos são simultâneos, isto é, o nu-proprietário e o usufrutário exercem ao
mesmo tempo os respectivos direitos, cada qual com sua parcela de poderes. No fideicomisso,
os direitos são sucessivos, fiduciário e fideicomissário exercem todos os poderes da
propriedade, mas um depois do outro.
4) o usufrutuário não pode alienar o usufruto, salvo ao próprio nu-proprietário. O fiduciário, ao
revés, pode alienar ou onerar os bens, salvo proibição expressa no testamento.
5) o nu-proprietário pode alienar o bem, persistindo, porém, o usufruto, que é direito real. O
fideicomissário não pode dispor da coisa, porque tem apenas direito eventual.
6) o usufruto só pode ser instituído em favor de pessoa existente, seja natural ou jurídica, não
pode beneficiar prole eventual. O fideicomisso somente se permite em favor dos não
concebidos ao tempo da morte do testador.
7) falecendo o fideicomissário antes do fiduciário ou antes do implemento da condição resolutiva,
o fideicomisso se extingue e o fiduciário torna-se proprietário definitivo dos bens. Falecendo o
nu-proprietário, não se extingue o usufruto, passando a nua propriedade aos seus herdeiros.
8) falecendo o fiduciário, discute-se se há ou não a extinção do fideicomisso. Falecendo o
usufrutuário, extingue-se o usufruto, consolidando-se a propriedade plena em favor do nu-
proprietário.
9) no fideicomisso, a prescrição só corre contra o fiduciário; no usufruto, só contra o nu-
proprietário e não contra o usufrutuário.
10) na dúvida, se há fideicomisso ou usufruto, interpreta-se como sendo usufruto.

Anote-se ainda que usufruto e fideicomisso não podem coexistir. Um exclui o outro.
Nítida também é a distinção entre a substituição vulgar e a fideicomissária. Na vulgar, a
herança ou o legado é transmitido uma única vez, na fideicomissária, há uma dupla vocação, em
ordem sucessiva.
Vejamos as peculiaridades do fideicomisso:
1. com a abertura da sucessão, o fiduciário adquire a propriedade dos bens fideicomitidos. Trata-
se de propriedade resolúvel e restrita, porque se extingue com o implemento do termo ou
condição fixados pelo testador;
2. o fiduciário, salvo proibição expressa do testador, pode alienar os bens, hipotecá-los e
empenhá-los. O adquirente, porém, será também titular de um direito resolúvel, que se

60
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

extinguirá com a abertura do fideicomisso, salvo quando se tratar de fideicomisso de resíduo.


Com efeito, fideicomisso de resíduo é aquele pelo qual o fiduciário pode alienar os bens
fideicomitidos, transmitindo-se ao fideicomissário apenas os bens remanescentes no dia da
abertura do fideicomisso. Nos demais fideicomissos, assiste ao fideicomissário, após a abertura
do fideicomisso, reivindicar o bem do terceiro que o adquiriu. Por outro lado, discute-se ainda
se, uma vez caduco o fideicomisso, pelo falecimento do fideicomissário, perdura ou não a
cláusula de inalienabilidade. Tem prevalecido a orientação de que subsiste a inalienabilidade. A
meu ver, se a razão da cláusula for a proteção ao fideicomissário, deve a mesma ser extinta; se,
ao revés, o testador a teria inserido, independentemente do fideicomisso, deve ser mantida. A
questão é atinente à interpretação do testamento. Na dúvida, deve ser mantida a dita cláusula,
porque ela melhor reflete a vontade do testador;
3. com a abertura do fideicomisso, o fideicomissário adquire a propriedade pura, livre de qualquer
ônus, salvo em relação aos encargos da herança que ainda restarem, quando vier à sucessão
(art. 1.957 do CC). Dá-se a abertura do fideicomisso com a morte do fiduciário, se assim constar
no testamento, ou com a ocorrência do termo ou condição fixados pelo testador. Anote-se que
o testador pode impor, imotivadamente, a cláusula de inalienabilidade em relação ao fiduciário,
mas a aludida cláusula é proibida com relação ao fideicomissário;
4. são nulos os fideicomissos além do segundo grau (art. 1.959 do CC). Exemplo: deixo a herança
para A; quando este falecer, passará para B; e quando este falecer transmitirá para C. Saliente-
se, porém, que a nulidade recai apenas sobre o que exceder ao segundo grau, preservando-se a
validade do fideicomisso até o segundo grau (art. 1.960 do CC). Assim, no exemplo acima,
valerá a instituição em relação à A e B; a nulidade atingirá apenas a parte do testamento que
ordena a transmissão para C. É, no entanto, possível a nomeação de fideicomissários conjuntos,
vigorando entre eles o direito de acrescer na hipótese de o fideicomisso caducar para um deles.
Exemplo: deixo a herança para A, mas depois de vinte anos passará para todos os filhos que B
tiver.
5. o fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados. O fideicomissário pode
exigir que o fiduciário preste caução garantidora da conservação e restituição dos bens. É a
denominada caução muciana, em homenagem ao seu autor Mucio Scevola, que pode ser
exigida nos atos sob condição resolutiva. A maneira de se calcular o imposto causa mortis varia
conforme a legislação estadual. O ideal seria que os bens fossem avaliados ao tempo da
abertura da sucessão, porque o fideicomissário recebe os bens não do fiduciário, mas do
testador. São dois impostos causa mortis: o primeiro é devido por ocasião da abertura da
sucessão, e deve ser pago pelo fiduciário, o segundo, em decorrência da abertura do
fideicomisso, deve ser arcado pelo fideicomissário. Não há nenhuma transmissão entre o
fiduciário e o fideicomissário, de modo que o imposto devido não é o inter vivos, mas o causa
mortis. Em São Paulo, o fideicomissário paga o imposto com base no valor dos bens ao tempo
em que entrar na posse. Ora, a lei deveria ter considerado o valor da abertura da sucessão;
6. se o fideicomissário aceitar herança ou legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em
qualquer tempo acrescer (art. 1.956 do CC).
7. o fideicomissário é titular apenas de direito eventual, e, por isso, não pode mover nenhuma
ação, salvo aquelas para conservar o seu direito, mas em contrapartida contra ele não corre
prescrição senão depois de receber a herança ou legado.
8. o fiduciário pode propor todas as ações, inclusive, as possessórias, reivindicatórias e petição de
herança.
9. aberto o fideicomisso, com o implemento do termo ou condição, o fiduciário não responde
pelas perdas ou deteriorações fortuitas, mas no caso de culpa terá que indenizar o

61
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

fideicomissário.
10. os bens gravados de fideicomisso são bens herdados e por isso não se comunicam ao cônjuge
do fiduciário ou fideicomissário, salvo no regime da comunhão universal, hipótese em que a
comunicação só ocorrerá para o cônjuge do fideicomissário quando ocorrer a condição
suspensiva do seu direito.

Por outro lado, a extinção ou caducidade do fideicomisso pode ocorrer nas seguintes
hipóteses:
a) renúncia do fideicomissário. A renúncia deve ser por escritura pública ou termo nos autos do
inventário. Uma posição minoritária proclama a nulidade da renúncia, quando vivo o fiduciário,
porque não se pode renunciar à herança de pessoa viva. Ora, o fideicomissário não é herdeiro
ou legatário do fiduciário e sim do fideicomitente. Trata-se de renúncia plenamente válida,
porque se refere à herança deste último. A doutrina e a jurisprudência admitem a renúncia
antes mesmo da morte do fiduciário. Com a renúncia a propriedade deste deixa de ser
resolúvel. Saliente-se, porém, que o testador pode ter nomeado substituto ao fideicomissário
renunciante, e, nesse caso, não se operará a caducidade do fideicomisso (art. 1.955 do CC).
Como se sabe, o fideicomissário deve ser prole eventual, que ao nascer adquire os bens
fideicomitidos, salvo se constar alguma condição, além do nascimento com vida. Apenas nessa
hipótese é possível visualizar uma renúncia do fideicomissário, antes de ocorrer a condição,
pois se nenhuma condição lhe for imposta ele adquirirá os bens a partir do nascimento com
vida e evidentemente não poderá renunciar por uma razão simples: é ainda menor. Se houver
algum termo para o fideicomissário, após seu nascimento com vida, adquirir os bens, não há a
possibilidade de ele renunciar antes de adquirir a herança ou legado, pois direito sob termo é
direito adquirido, e sendo ele menor ao tempo da abertura do fideicomisso não poderá valer-se
da renúncia;
b) morte do fideicomissário antes do fiduciário (art. 1.958 do CC). Nesse caso, a propriedade
consolida-se no fiduciário. No caso de vários fideicomissários, o falecimento de apenas um
deles gera uma caducidade parcial, isto é, em relação à parte cabente ao fideicomissário morto,
que deve ser revertida ao fiduciário, salvo nas hipóteses de direito de acrescer, quando, então,
será revertida aos demais fideicomissários;
c) morte do fideicomissário antes de realizar-se a condição resolutiva do direito do fiduciário (art.
1.958 do CC). Nesse caso, a propriedade também é consolidada no fiduciário. No fideicomisso
sob termo resolutivo, o Código não prevê a sua extinção na hipótese de o fideicomissário
falecer antes do implemento do termo, de modo que os bens devem ser transmitidos aos
herdeiros desse último, quando houver o implemento do termo. O legislador revelou coerência,
porque o direito sob termo é considerado direito adquirido (art. 131 do CC);
d) renúncia do fiduciário (art. 1.954 do CC). Nesse caso, os bens são transmitidos ao
fideicomissário, salvo disposição em contrário do testador. Anote-se, porém, que a morte do
fideicomissário provoca a extinção do fideicomisso, de modo que a posterior renúncia do
fiduciário será tida como inexistente, por falta do seu objeto, qual seja, a vigência do
fideicomisso. Nesse caso, quando o fiduciário vier a morrer os bens passarão aos seus
herdeiros. O Código ao admitir expressamente a renúncia do fiduciário eliminou a antiga
polêmica que reinava sobre o assunto. Clóvis vedava a renúncia do fiduciário, sob o pretexto de
que ela correspondia a um pacto sucessório. A doutrina e a jurisprudência já vinham admitindo
a renúncia, porque ninguém é obrigado a aceitar herança ou legado. A jurisprudência, porém,
admitia a renúncia, desde que presentes os seguintes requisitos: (1) anuência de todos os
fideicomissários à renúncia; (2) impossibilidade da superveniência de outros fideicomissários;

62
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

(3) que não houvesse proibição por parte do testador. O Código não exige nada disso. O
primeiro e o terceiro requisitos parecem descabidos, porque forçam o fiduciário a aceitar a
herança ou legado, violando o art. 1.805 do CC. Não é razoável atribuir-se ao testador nem ao
fideicomissário o poder de impedir a renúncia da herança ou legado. O segundo requisito
também viola a liberdade de o fiduciário renunciar à herança ou legado, mas a lei deveria ter
disciplinado a hipótese de, após a renúncia, sobrevirem outros fideicomissários. Exemplo: deixo
a herança para A, quando este morrer os bens passarão para os filhos eventuais de Maria. Na
época da renúncia de A, Maria tinha apenas um filho. Este adquirirá a herança. Mas, se depois
disso, outro filho vier a nascer, a meu ver, deve ser aplicado o § 4º do art. 1.800 do CC,
deferindo-se a herança apenas aos filhos já existentes e aos concebidos dentro de dois anos
após a abertura da sucessão. E, por outro lado, se por ocasião da renúncia, nenhum filho ainda
havia nascido ou concebido, creio que deva ser aplicado também o § 4º do art. 1800, isto é, se
decorridos dois anos, após a abertura da sucessão, não vier a ser concebido o herdeiro
esperado, os bens, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos
do testador;
e) morte do fiduciário. A meu ver, embora o Código seja omisso, a morte do fiduciário deve ser
causa de extinção do fideicomisso, porque este não pode ir além do segundo grau. Quanto ao
destino dos bens, creio que devam ir para o fideicomissário. Se este ainda não foi concebido,
aplica-se o que dissemos na alínea anterior. O tema, contudo, não é pacífico, porquanto alguns
civilistas sustentam que a morte do fiduciário após o testador e antes de vencido o termo ou de
ocorrer a condição resolutiva do seu direito gera a transmissão do bem aos seus herdeiros até o
advento do termo ou condição resolutiva;
f) falecimento do fiduciário sem deixar herdeiros legítimos, ou testamentários, quando a eles
deveria ser transmitida a propriedade. Nesse caso, os bens são revertidos aos herdeiros
legítimos do testador;
g) pelo perecimento da coisa fideicometida, sem dolo ou culpa do fiduciário;
h) se o fideicomissário já houver nascido ao tempo da morte do testador. Nesse caso, o
fideicomisso é convertido em usufruto.

Em todas essas hipóteses, sustenta Afrânio de Carvalho o cancelamento do fideicomisso junto


ao Registro de Imóveis depende de procedimento judicial de jurisdição voluntária (art. 725, VI, do
CPC). Todavia, a Egrégia Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo vem decidindo,
acertadamente, que o cancelamento pode efetuar-se pela via administrativa extrajudicial, isto é,
diretamente perante o registrador do Registro de Imóveis, com fulcro no art. 167, II, n° 11, da Lei n°
6.015/73.
Por outro lado, admite-se a sub-rogação dos bens fideicometidos, mediante anuência do
fideicomissário. A sub-rogação é a transferência da cláusula de fideicomisso para outros bens.
Depende de mandado judicial extraído do processo respectivo, no qual deve constar o trânsito em
julgado da sentença que a determinou. O juízo competente é o do inventário. Deve ser averbada na
matrícula do novo imóvel a cláusula de fideicomisso. Mesmo havendo cláusula de inalienabilidade,
tem sido admitida a sub-rogação do vínculo, com a concordância do fideicomissário.
Finalmente, quanto ao fideicomisso instituído por ato inter vivos, isto é, doação, o Código
resolveu proibi-lo (art. 547, parágrafo único do CC). Adotou-se o posicionamento que vislumbra na
hipótese uma espécie de pacto sucessório, contrariando a jurisprudência dominante que, na
vigência do Código anterior, com base no princípio da liberdade de contratar, vinha-o admitindo.

63
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

SUBSTITUIÇÃO COMPENDIOSA OU MISTA

É ao mesmo tempo vulgar e fideicomissária. Chama-se compendiosa porque debaixo de um


compêndio, ou resumo de palavras, contém, em si, muitas substituições. Exemplo: deixo a herança
para A, se este não quiser, B herdará, mas, de qualquer maneira, cinco anos após a abertura da
sucessão, a herança passará para C.
Na verdade, a substituição compendiosa ocorre quando o testador nomeia substituto para o
fiduciário, ou fideicomissário. Encontra apoio nos arts. 1.954 e 1.955 do CC. Não se trata de uma
substituição além do segundo grau, porque os substitutos do fiduciário e do fideicomissário são
chamados na falta destes, e não depois destes.

PERGUNTAS:

1) O que é substituição e quais as suas modalidades?


2) O que é substituição vulgar?
3) Qual a distinção entre substituição vulgar simples, coletiva e recíproca?
4) Quais as hipóteses de caducidade da substituição vulgar?
5) O que é substituição fideicomissária e quando é cabível?
6) Quando a substituição fideicomissária se converte em usufruto?
7) Qual a distinção entre fideicomisso e usufruto?
8) Qual a distinção entre substituição vulgar e fideicomissária?
9) Quais as principais peculiaridades de fideicomisso?
10) Quando caduca o fideicomisso?
11) É cabível a sub-rogação dos bens fideicomitidos?
12) É cabível fideicomisso inter vivos?
13) O que é substituição compendiosa?
14) O fiduciário pode alienar os bens?
15) O que é fideicomisso de resíduo?
16) Quando o fideicomissário adquire a propriedade dos bens?
17) É possível o fideicomisso além do segundo grau?
18) O que é caução muciana?
19) É possível a renúncia do fideicomissário?
20) É possível a renúncia do fiduciário?

DESERDAÇÃO

CONCEITO

Deserdação é a privação da legítima do herdeiro necessário, por vontade motivada do


testador. É, pois, uma sanção civil.
Só é possível deserdar os ascendentes e descendentes. O cônjuge, conquanto seja também
herdeiro necessário, não pode ser deserdado, diante da falta de previsão legal, de modo que para
excluí-lo da herança a única via é a ação de indignidade.

64
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

CAUSAS DA DESERDAÇÃO

No Brasil, não existe a deserdação imotivada. Urge que o testador declare expressamente no
testamento as razões da deserdação. Todas as causas de indignidade justificam a deserdação.
Todavia, para a deserdação, há ainda outras causas previstas nos arts. 1.962 e 1.963 do CC.
Acrescente-se, porém, que é vedada a deserdação fora das hipóteses legais, pois o rol é taxativo.
O art. 1.962 diz que os ascendentes podem deserdar os descendentes nas seguintes
hipóteses:
I) ofensa física. A meu ver, ainda que se trate de vias de fato ou lesão corporal de natureza
leve, é cabível a deserdação, não se exigindo prévia decisão da justiça penal. A prova da ofensa
física pode ser feita na própria ação de deserdação.
II) injúria grave. Não há necessidade de ser criminosa, porque o crime de injuria já é causa de
indignidade, e, por consequência, de deserdação. A ofensa deve ser contra o testador e não às
pessoas de sua família.
III) relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto. Essas relações ilícitas devem ser de
conotação sexual ou libidinosa.
IV) desamparo do ascendente em alienação mental ou gravemente enfermo. A alienação
mental deve ser transitória, porque deserdação depende de testamento, e alienado mental não
pode testar.
O direito anterior previa ainda como causa de deserdação a desonestidade da filha que vivia
na casa paterna, mas essa hipótese já vinha sendo considerada revogada pela Constituição Federal
de 1988, por ferir o princípio da isonomia.
Por outro lado, o art. 1.963 autoriza o descendente a deserdar o ascendente nas seguintes
hipóteses:
a) ofensa física. Anote-se, porém, que a ofensa física moderada em filho menor, para fim
educativo, não configura causa de deserdação. Se o filho for maior, a ofensa física, ainda que
moderada, é causa de deserdação;
b) injúria grave;
c) relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou do neto, ou com o marido ou
companheiro da filha ou neta;
d) desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

REQUISITOS DA DESERDAÇÃO

A deserdação depende de três requisitos: testamento válido, motivação e sentença judicial.


Com efeito, a deserdação só pode ser ordenada em testamento válido. O testamento nulo
não gera efeitos jurídicos. Escritura pública e codicilo são meios inidôneos para levar a efeito a
deserdação. Qualquer testamento, público, cerrado, particular, marítimo, militar e aeronáutico, são
meios idôneos para a deserdação.
É ainda necessário que o testador mencione a causa da deserdação e que esta encontre
correspondência na lei (art. 1.814, 1.962 e 1.963 do CC).
Por fim, após a morte do testador, deve ser movida a ação de deserdação, obtendo-se uma
sentença favorável.

AÇÃO DE DESERDAÇÃO

A ação de deserdação pode ser movida, após a morte do testador, pelo herdeiro

65
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

testamentário ou por aquele a quem aproveite a deserdação, inclusive, o Município, na hipótese de


a herança tornar-se jacente com a exclusão do herdeiro necessário. Não há previsão legal para que
o testamenteiro proponha essa ação. De fato, o art. 1.981 do CC atribui legitimidade ao
testamenteiro para defender a validade do testamento, e não para propor a ação de deserdação,
de modo que só poderá propô-la na hipótese de beneficiar-se com a deserdação. O Ministério
Público não pode mover a ação, pois ela versa sobre interesse patrimonial.
Ao autor da ação incumbe o ônus da prova da veracidade da causa alegada pelo testador (art.
1.965 do CC). Em favor do deserdado milita o princípio da presunção da inocência. Se a causa não
for demonstrada, a ação deverá ser julgada improcedente, e então o deserdado herdará. Também
herdará se os interessados optarem pela não propositura da ação, cujo prazo é de quatro anos a
contar da abertura do testamento (parágrafo único do art. 1.965 do CC). No Código anterior, o
prazo era contado da abertura da sucessão.
O Código de 1916 conferia ao deserdado o direito de propor ação declaratória da inexistência
da deserdação, no prazo de quatro anos, a contar da abertura da sucessão (art. 178, § 9º, IV). O
Código atual não repete esse preceito. Aliás, o deserdado é presumidamente inocente, até prova
em contrário, tornando-se inócua aquela ação declaratória.
Anote-se, por fim, que o Código não prevê a deserdação do cônjuge, que só pode ser excluído
da sucessão na hipótese de indignidade, não obstante revestir-se da qualidade de herdeiro
necessário. Também não há previsão legal para a deserdação dos herdeiros facultativos. Em relação
a estes, basta o testador omiti-los no testamento.
Quanto à reconciliação do testador com o deserdado, não implica perdão tácito, porque a
revogação da deserdação depende de novo testamento, revogando-a.

EFEITOS DA DESERDAÇÃO

O deserdado é excluído da sucessão.


Discute-se se os descendentes do deserdado devem ou não herdar em seu lugar, por
representação. Washington de Barros Monteiro sustenta que não há direito de representação,
porque para a deserdação a lei não repetiu a regra do art. 1.816 do CC. Prevalece, porém, a
orientação de que os descendentes do deserdado devem herdar por representação, por força do
princípio da intransmissibilidade da pena, podendo ainda ser invocada analogicamente a regra do
art. 1.816. Ademais, o Código diz expressamente que na renúncia não há representação,
silenciando sobre a exclusão desse direito na deserdação, sinal que quis manter o direito de
representação, se quisesse excluí-lo teria dito expressamente.
Quanto à posse da herança pelo deserdado, Silvio Rodrigues sustenta que na pendência da
ação de deserdação deve ser nomeado um depositário judicial, até o trânsito em julgado da
sentença. A questão não me parece assim tão simples, porque em favor do deserdado milita o
princípio da presunção de inocência. Ademais, não há previsão legal para excluí-lo
antecipadamente da posse, salvo se demonstrado o fumus boni juris e o periculum in mora.

DESERDAÇÃO BONA MENTE

Referida deserdação, que encontra-se prevista no art. 1.848 do CC, é a que permite ao
testador, mediante justa causa declarada no testamento, gravar a legítima dos herdeiros
necessários com a cláusula de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade.

66
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

REVOGAÇÃO DOS TESTAMENTOS

CONCEITO

Revogação do testamento é a sua ineficácia por vontade expressa, tácita ou real do testador.
O testamento é ato essencialmente revogável. Nula é cláusula testamentária que proíbe sua
revogação. Só são irrevogáveis: a) a cláusula que reconhece filhos (lei n° 8.560/92); b) a cláusula
que perdoou o indigno, porque é imoral cancelar o perdão.

ESPÉCIES

A revogação pode ser expressa, tácita e real.

REVOGAÇÃO EXPRESSA E REVOGAÇÃO TÁCITA

Dá-se a revogação expressa ou direta quando o novo testamento declara textualmente que
está revogando o anterior. Pode ser total e parcial.
Efetua-se a revogação tácita ou indireta quando o novo testamento é absolutamente
incompatível com o anterior. Exemplo: num primeiro testamento deixo minha casa para A; e num
novo testamento deixo essa mesma casa para B. O testamento posterior revoga o anterior.
A revogação tácita também pode ser total e parcial. De fato, se o testamento posterior não
contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao
posterior (parágrafo único do art. 1.970 do CC).
É, pois, possível a pluralidade de testamentos, coexistindo todos, se forem compatíveis, e não
houver revogação expressa. Não há limite ao número de testamentos que cada pessoa pode fazer.

REGRAS COMUNS À REVOGAÇÃO EXPRESSA E TÁCITA

Essas duas formas de revogação, expressa e tácita, apresentam as seguintes regras comuns:
a) a revogação deve operar-se por novo testamento. Não se pode revogá-lo por escritura
pública ou codicilo;
b) o testamento revogador deve ser válido. Se for nulo, subsiste o testamento anterior;
c) o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma que pode ser feito (art.1.969
do CC). Assim, o testamento público pode ser revogado pelo testamento particular ou pelo
testamento cerrado e vice-versa. Note-se que o testamento revogado não precisa ter a mesma
forma do revogado, e sim uma das formas previstas em lei;
d) a revogação surtirá efeitos ainda que o herdeiro ou legatário contemplado no novo
testamento seja indigno, deserdado, renunciante ou incapaz de suceder (art. 1.971 do CC).
e) se um outro testamento revoga o testamento revogador, o primitivo testamento não
revigora a sua eficácia, salvo mediante cláusula expressa, pois não há respristinação tácita,
implícita, automática. Assim, se um terceiro testamento revoga o segundo não se restabelece a
eficácia do primeiro, salvo mediante cláusula expressa que o revigore.

REVOGAÇÃO REAL OU MATERIAL

Dá-se essa revogação quando o testamento particular ou cerrado é destruído pelo testador.
Silvio Rodrigues a denomina revogação presumida.

67
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

No tocante ao testamento cerrado, dispõe o art. 1.972 do CC: “O testamento cerrado que o
testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como
revogado”.
Vê-se, portanto, que a simples abertura do testamento cerrado é suficiente para revogá-lo.
Se o testamento cerrado encontrar-se aberto, presume-se que tenha sido feito pelo próprio
testador, ou então com seu consentimento, competindo aos interessados o ônus da prova em
sentido contrário, mediante ação ordinária.
No tocante ao testamento particular, presume-se também revogado em relação às cláusulas
que estiverem riscadas, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 1.972.
Finalmente, a destruição do testamento público não implica sua revogação, porque esse
testamento é registrado em livro próprio do cartório de notas. Não se pode deduzir que o testador
o tenha destruído com fito de revogá-lo. O propósito pode ter sido outro, como ocultá-lo dos
herdeiros, prevenindo-se de discussões antecipadas.

ROMPIMENTO OU RUPTURA DO TESTAMENTO

O rompimento ou ruptura do testamento, também chamado revogação legal ou presumida,


independe de novo testamento ou da vontade do testador. Deriva de um fato previsto na lei, que
gera a revogação automática do testamento. Verifica-se em três hipóteses:
A primeira ocorre quando sobrevém descendente sucessível ao testador, que não o tinha
quando testou. Observe-se, porém, que o nascimento de um filho só provoca a revogação do
testamento se o testador não tinha nenhum outro filho. Se quando testou já tinha filho, o
nascimento de outro não faz romper o testamento, ocorrendo apenas a preservação da sua
legítima. Acrescente-se, ainda, que se o testador, que não tinha filho, vier a adotar um, após o
testamento, este deve ser rompido, porque entre filhos vigora a isonomia.
A segunda hipótese ocorre quando sobrevém descendente ao testador que não o conhecia
quando testou. Aqui o descendente já existia ao tempo do testamento, mas o testador ignorava a sua
existência. Tal ocorre, por exemplo, quando for julgada procedente a ação de investigação de
paternidade. Tome-se outro exemplo: morre o testador e a sua namorada encontra-se grávida, tendo a
gravidez ocorrido após o testamento. Rompe-se o testamento? Depende. Se quando testou não tinha
nenhum descendente, ocorrerá a ruptura, quer ele soubesse ou não da gravidez. Se, ao revés, já tinha
outros descendentes, não há falar-se em rompimento. E se a gravidez for anterior ao testamento?
Depende. Se quando testou tinha ciência da gravidez, não haverá ruptura, quer ele tivesse ou não
outros filhos, mas tão somente a redução para preservação da sua legítima. Se, porém, quando testou
ignorava a gravidez, ocorrerá a ruptura, ainda que já tivesse outros filhos.
A terceira hipótese ocorre quando o testador, na ocasião da feitura do testamento, ignorava a
existência de outros herdeiros necessários (art. 1.974 do CC). Não se rompe o testamento, se o
testador dispuser de sua metade, não contemplando os herdeiros necessários, de cuja existência
saiba, ou quando os exclua dessa parte (art. 1.975 do CC).
São taxativas essas três hipóteses de rompimento do testamento (arts. 1.973 e 1.974 do CC). Não
concordo, por falta de amparo legal, com o posicionamento que preconiza pela revogação do
testamento feito por um cônjuge em favor do outro, em razão da superveniência de separação judicial
ou divórcio.
Anote-se, por fim, que o rompimento é sempre total e condicional. Total, porque se rompem
todas as disposições testamentárias, conforme preceitua o art.1973, e não apenas a parte invasora
da legítima do herdeiro necessário. Condicional, porque se opera sob condição suspensiva, qual
seja, a sobrevivência do descendente ao testador. Se aquele morrer primeiro que este não há falar-

68
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

se em rompimento.
A ruptura do testamento opera-se automaticamente, por força de lei, competindo ao juiz
decretá-la de ofício, no próprio inventário, independentemente do ajuizamento de ação específica.
Finalmente, é válida a cláusula pela qual o testador previne a ruptura, declarando
expressamente no testamento, que este não se rompe nas hipóteses dos arts. 1.973 e 1.974 do CC,
porquanto referida declaração destrói a presunção da imperfeição da manifestação da vontade
ante o desconhecimento do herdeiro necessário.

CADUCIDADE, NULIDADE E ANULABILIDADE DO TESTAMENTO

Caducidade é a ineficácia de um testamento válido por fato posterior à sua formação. Já


analisamos os casos de caducidade do legado. No tocante à herança, o testamento caduca nas
seguintes hipóteses:
a) se o herdeiro testamentário morrer antes do testador, ou simultaneamente com ele;
b) se não se realizar a condição a que estava dependente a instituição do herdeiro ou então se
este falecer antes de realizada a condição;
c) se o herdeiro testamentário renunciar, for excluído da sucessão ou for incapaz de herdar;
d) se o testador, que fez testamento marítimo, militar ou aeronáutico, não morrer na viagem
nem nos três meses subseqüentes ao seu desembarque em lugar onde podia testar na forma
ordinária;
e) a modificação substancial da coisa legada, gera a caducidade do legado, outrossim, o
perecimento sem culpa da coisa legada.

Com a caducidade do testamento, subsiste a sucessão legítima como se não houvesse


testamento, salvo nas hipóteses de substituição e direito de acrescer.
Por outro lado, a nulidade do testamento é a sua ineficácia, em razão da violação dos
requisitos necessários à sua formação válida. Na nulidade, o testamento já nasce defeituoso, na
caducidade, nasce perfeito.
A nulidade pode ser absoluta e relativa.

A nulidade absoluta verifica-se quando o testamento:


a) é feito por pessoa incapaz de testar;
b) for ilícito, ou impossível, o seu objeto;
c) não se revestir da forma prescrita em lei;
d) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
e) tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
f) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática. Tal ocorre, por exemplo, com o
testamento conjuntivo;
g) houver simulação.

Estas nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério
Público, quando lhe couber intervir; e devem ainda ser pronunciadas de ofício pelo juiz, quando
conhecer do ato ou de seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las,
ainda que a requerimento das partes (art. 168 do CC).
A nulidade relativa ou anulabilidade ocorre quando houver erro, dolo, coação e fraude contra
credores. Só pode ser alegada pelos interessados; o juiz não se pronuncia de ofício. É necessária
uma ação de anulação, cuja sentença só aproveitará a parte que a alegar, salvo o caso de

69
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

solidariedade ou indivisibilidade (art. 177 do CC). A ação anulatória do testamento por erro, dolo ou
coação deve ser ajuizada em quatro anos, contados de quando o interessado tiver ciência do vício
(parágrafo único do art. 1.909 do CC).
De acordo com o princípio da incomunicabilidade das nulidades, a nulidade de uma
disposição testamentária não afeta as outras, salvo aquelas que não teriam sido elaboradas pelo
testador se não fosse a disposição contaminada (art. 1.910 do CC).
Finalmente, na hipótese de nulidade, seja absoluta ou relativa, os bens são revertidos aos
herdeiros legítimos do testador.

TESTAMENTEIRO

CONCEITO

Testamenteiro é a pessoa física encarregada de cumprir o testamento. A pessoa jurídica não


pode ser testamenteira.
Testamentária é o conjunto das funções do testamenteiro.

ESPÉCIES

O testamenteiro pode ser:


a) instituído: é o nomeado pelo testador, em testamento ou codicilo. A nomeação pode recair
sobre mais de uma pessoa;
b) judicial: é o órgão auxiliar da justiça, que presta concurso público para exercer as funções
de testamenteiro. Na prática, não existe;
c) legal: é o cônjuge sobrevivente. De acordo com o art. 1.984 do CC na falta do testamenteiro
nomeado pelo testador, a execução testamentária compete ao cônjuge sobrevivente, e, na sua
falta, ao herdeiro nomeado pelo juiz;
d) dativo: é o nomeado pelo juiz, quando não houver testamenteiro instituído, ou então este
não aceitar o encargo, e nem testamenteiro judicial e legal. Geralmente, o testamenteiro dativo é o
próprio inventariante. Os herdeiros têm preferência para ser testamenteiro dativo (art. 1.984 do
CC). Se toda a herança estiver distribuída em legados, a preferência é para o maior legatário.
O testamenteiro ainda pode ser universal e particular. O primeiro é o que tem a posse e
administração da herança; o segundo, não, limitando-se à fiscalização da execução testamentária.
Só na hipótese de inexistir cônjuge ou herdeiro necessário, poderá o testador atribuir a posse e a
administração da herança ao testamenteiro (art. 1.977 do CC), porque havendo cônjuge ou
herdeiro necessário a posse e administração tocarão a eles, por força do princípio de saisine. Silvio
Rodrigues, acertadamente, sustenta que se houver companheiro, a este competirá a posse, por
força do art.1797, I, do CC, de modo que não poderá haver também testamenteiro universal.
Acrescente-se, ainda, que se o testador tiver distribuído toda a herança em legados, exercerá
o testamenteiro as funções de inventariante. Nesse caso, terá também a posse e a administração
do espólio. Nos demais casos, o testamenteiro não será inventariante, mas terá que ser citado para
o inventário.
Tendo o testamenteiro a posse e a administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário
e cumprir o testamento (art. 1.978 do CC). Exercerá, nesse caso, dupla função: inventariante e
testamenteiro.
Nas hipóteses de cabimento de testamenteiro universal, por inexistência de herdeiros
necessários ou companheiro, qualquer herdeiro pode requerer a partilha imediata ou devolução da

70
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

herança e afastar a posse do testamenteiro, fornecendo-lhe ou garantindo-lhe o fornecimento dos


meios necessários para o pagamento dos legados (parágrafo único do art. 1.977 do CC).
Por outro lado, dispõe o art. 1.976 do CC que o testador pode nomear um ou mais
testamenteiros, conjuntos ou separados. Os conjuntos ou simultâneos são os que atuam ao mesmo
tempo. Os separados são os que devem exercer o encargo apenas na falta do antecessor. No
silêncio, eles serão testamenteiros conjuntos.
Os testamenteiros conjuntos, salvo na nomeação “in solidum”, exercem as funções em
comum, prevalecendo a vontade da maioria e, no caso de empate, o herdeiro decide, mas se o
herdeiro se recusar a decidir, a decisão competirá ao juiz. Na nomeação “in solidum”, isto é,
solidária, cada testamenteiro tem o poder de executar livremente as funções, sem o concurso dos
demais, mas a nomeação “in solidum” depende de cláusula expressa.

CAPACIDADE

Só podem ser testamenteiros os maiores de 18 (dezoito) anos e os menores emancipados.


Quanto ao falido, nada obsta seja testamenteiro, pois só sofre restrições patrimoniais em
relação aos bens que integram a massa falida.

NATUREZA JURÍDICA

A testamentária, que é o conjunto das funções do testamenteiro, é um munus privatum


personalíssimo, logo indelegável. Assemelha-se com o instituto do mandato, porque o
testamenteiro recebe do testador poderes para fiscalizar o cumprimento do testamento. É claro,
porém, que se distingue nitidamente do mandato. Este se extingue com a morte do mandante, ao
passo que a testamentária inicia-se com a morte do testador.
O testamenteiro, diferentemente do tutor, pode se negar a aceitar o encargo, de forma
imotivada. Após a aceitação, prevalece a opinião de que a recusa ou renúncia deve ser motivada,
mediante requerimento escrito dirigido ao juiz. A meu ver, a recusa também deve ser motivada
quando se tratar de testamenteiro dativo.
A aceitação pode ser expressa, quando feita por escrito ou verbalmente, tácita, quando
iniciar o cumprimento das funções, e presumida, na hipótese em que aceita o legado que estava
condicionado ao exercício da função de testamenteiro. A aceitação da testamentária deve constar
de um termo subscrito pelo juiz e pelo testamenteiro (§3º do art. 735 do CPC).
Finalmente, a presença de um testamenteiro, para Silvio Rodrigues, só é necessária quando
determinada pelo testador. Prevalece, porém, a opinião de que o testamenteiro é imprescindível,
sempre que houver testamento.

FUNÇÕES

Dentre as funções do testamenteiro, destacam-se as seguintes:


a) requerer ao juiz, se este já não ordenou de ofício, que o detentor do testamento o leve a
registro (art. 1.979 do CC). O detentor do testamento deve exibi-lo em juízo para os fins legais,
sob pena de busca e apreensão.
b) cumprir as disposições testamentárias no prazo marcado pelo testador (art. 1.980 do CC). Se o
testador não fixou prazo maior, o prazo será de 180 dias (art. 1.983 do CC), podendo ser
prorrogado se houver motivo justo.
c) prestar contas do que recebeu e despendeu, no prazo de 180 dias a contar da aceitação da

71
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

testamentária (art. 1.983 do CC). Se houver motivo, o juiz pode prorrogar esse prazo.
d) defender a validade do testamento (art. 1.981 do CC), sendo reembolsado dessas despesas.
Discute-se, na doutrina, se na hipótese de nulidade ele é ou não obrigado a sustentar a validade
do ato;
e) promover a publicação em juízo do testamento particular, nos termos do art. 1.877 do CC.

O encargo de testamenteiro é intransmissível e indelegável, mas ele pode fazer-se


representar em juízo ou fora dele, mediante mandatário com poderes especiais (art. 1.985 do CC),
podendo inclusive contratar advogado, submetendo à aprovação do juiz o contrato de honorários.
Havendo vários testamenteiros simultâneos, sem discriminação de funções, cada qual poderá
exercer o encargo na falta do outro, mas todos respondem solidariamente pelos bens que lhe
foram confiados (art. 1.986 do CC). Não haverá solidariedade: a) quando houver vários testamentos
simultâneos, com discriminação de funções, porque, nesse caso, cada um só poderá ater-se aos
próprios encargos; b) quando houver testamenteiros sucessivos.
O testamenteiro não pode adquirir bens da herança, ainda que em hasta pública, sob pena de
nulidade do ato (art. 497, I, do CC).

VINTENA

Vintena ou prêmio é a remuneração a que tem direito o testamenteiro pelos serviços


prestados, levando-se em conta o valor da herança e o trabalho da execução do testamento.
O valor da vintena é fixado pelo testamento. Se este for omisso, o juiz o fixará, de um a cinco por
cento sobre o valor da herança líquida, conforme a importância dela e a maior ou menor dificuldade na
execução do testamento (art. 1.987 do CC). Havendo herdeiros necessários, a vintena é calculada
apenas sobre a metade disponível (parágrafo único do art. 1.987 do CC).
Em havendo vários testamenteiros, a vintena é paga a todos, em partes iguais, se não se
estabeleceu a função de cada um; e proporcionalmente ao trabalho de cada um e ao valor dos bens
compreendidos nas funções, se se tratar de atribuições discriminadas.
Se o espólio for insolvente, a vintena deverá ser paga pelos credores.
Descabe o pagamento da vintena quando o testamento não é cumprido. Tal ocorre, por
exemplo, quando o único herdeiro testamentário morre antes do testador.
Por outro lado, também não tem direito à vintena:
a) o testamenteiro que for removido (art. 1.989 do CC). Nesse caso, o prêmio será revertido à
herança;
b) o testamenteiro que for herdeiro ou legatário (art. 1.987 do CC). Entretanto, o
testamenteiro que for herdeiro ou legatário poderá optar entre o prêmio e a herança ou legado
(art. 1.988 do CC). Nada obsta que, antes da escolha, ele requeira ao juiz a fixação da vintena, para
saber se esta será ou não maior que a herança ou legado.
Discute-se se o herdeiro legítimo tem ou não direito à vintena. Clóvis responde
afirmativamente, porque o art. 1.766 do Código anterior, que corresponde ao art. 1.987 do Código
atual, disciplina a sucessão testamentária, de modo que o herdeiro proibido de cumular a vintena
com a herança, a que faz alusão o sobredito dispositivo legal, seria o testamentário. Carvalho
Santos responde negativamente, porque onde a lei não distingue o intérprete não pode distinguir,
estendendo a proibição a ambos os herdeiros, legítimos e testamentários.

DESTITUIÇÃO DO TESTAMENTEIRO

72
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

A destituição do testamenteiro, que não cumpre a contento suas atribuições, pode ser
determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento dos interessados ou do Ministério Público. Tal
ocorre quando ele não cumprir o testamento, atuar contra os interesses do espólio ou forem
glosadas as despesas por serem ilegais ou por estarem em discordância com o testamento,
outrossim, quando for omisso na especialização da hipoteca legal dos incapazes.
No caso de incapacidade superveniente e morte do testamenteiro, a vintena é paga ao
curador ou herdeiros, conforme a hipótese, de forma proporcional aos serviços prestados.

PERGUNTAS:

1) O que é deserdação?
2) Quais as causas de deserdação?
3) Quais os requisitos da deserdação?
4) Quem pode mover a ação de deserdação?
5) Qual o prazo para a propositura desta ação?
6) Quais herdeiros podem ser deserdados?
7) Os descendentes do deserdado herdam por representação?
8) O que é deserdação bona mente?
9) O que é a revogação dos testamentos?
10) Quais as cláusulas irrevogáveis?
11) Quais as espécies de revogação?
12) Qual é a distinção entre a revogação tácita e a expressa?
13) Quais as regras comuns à revogação tácita e expressa?
14) O que é revogação real ou material? É cabível em qualquer testamento?
15) O que é rompimento ou ruptura do testamento?
16) Quais as causas de ruptura de testamento?
17) Por que a ruptura é total e condicional?
18) O que é caducidade do testamento?
19) Quais as causas de caducidade?
20) Qual o destino do quinhão na hipótese da caducidade do testamento?
21) Qual a distinção entre a nulidade absoluta e relativa do testamento?
22) Qual o destino do quinhão na hipótese de nulidade relativa ou absoluta?
23) Qual a distinção entre testamenteiro e testamentária?
24) Qual a distinção entre testamenteiro instituído, judicial e dativo?
25) Qual a distinção entre testamenteiro universal e particular?
26) Quando é possível o testamenteiro universal?
27) Qual a distinção entre testamenteiros conjuntos e separados?
28) Qual a natureza jurídica do testamenteiro?
29) Quais as principais funções do testamenteiro?
30) Os testamenteiros simultâneos são solidários?
31) O testamenteiro pode adquirir bens da herança?
32) O que é vintena?
33) Qual o valor da vintena?
34) Quem deve pagar a vintena?
35) Em que hipótese não há o pagamento da vintena?
36) O testamenteiro que é herdeiro legítimo tem direito à vintena?

73
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

Da intangibilidade da legítima resulta que a parte do testamento que a exceder deve ser
objeto de redução. A nulidade recai apenas sobre o excesso, mantendo-se a validade do restante
do testamento. A parte do testamento que excede à legítima é chamada de excesso inoficioso.
Havendo acordo entre os interessados, a redução efetua-se nos próprios autos do inventário.
Se alguém impugná-la, aí então deve efetivar-se mediante ação autônoma, chamada ação de
redução ou expletória ou de suplemento da legítima. A questão não pode ser discutida em ação de
nulidade de testamento. De fato, a redução pressupõe testamento válido, recaindo a nulidade
apenas quanto ao excesso. Se o testamento for nulo, não há redução, pois nenhum efeito ele
produzirá, bastando, para cancelá-lo, a ação de nulidade, sem necessidade de se discutir a questão
da redução.
Com o advento do Código Civil de 2002, o cônjuge tornou-se herdeiro necessário. O
testamento anterior à vigência do Código Civil se submeterá à redução prevista no § 1º do art.
1.967, naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente, elevado que foi à condição
de herdeiro necessário (Enunciado 118 das Jornadas de Direito Civil do STJ).
A ação de redução pode ser movida pelo: a) herdeiro necessário; b) sucessor do herdeiro
necessário, caso este já tenha falecido; c) credores do herdeiro necessário ou seus sucessores, se
aquele é falecido; d) cessionário dos herdeiros necessários.
Trata-se de ação de natureza divisível, de modo que a sentença só beneficiará o autor da
ação. De fato, não há lei atribuindo a este a qualidade de substituto processual dos demais.
A ação de redução deve ser proposta em face dos herdeiros testamentários. Se houver mais
de um, a redução será proporcional ao quinhão de cada um. Se a redução imposta aos herdeiros
instituídos for insuficiente, a ação também poderá ser proposta em face dos legatários, reduzindo-
se os legados na proporção do seu valor. Vê-se assim que a redução é “pro rata”, por igual, mas
proporcional ao quinhão de cada herdeiro ou legatário.
Esta ordem de redução pode ser alterada pelo testador, porque a matéria não é de ordem
pública (§ 2º do art. 1.967 do CC).
Por outro lado, quando o legado consistir em prédio divisível, far-se-á a redução dividindo-o
proporcionalmente, isto é, separa-se a parcela do imóvel que deve ser devolvida ao espólio (art.
1.968 do CC). Recaindo, porém, o excesso inoficioso sobre imóvel indivisível, o legatário, se o
excesso não exceder a um quarto do valor do prédio, poderá ficar com o bem e repor em dinheiro a
diferença aos herdeiros. Se, ao revés, exceder a um quarto, o legatário deixará o imóvel inteiro para
a herança, ficando com o direito de pedir aos herdeiros, em dinheiro, a parte do imóvel que não
excedeu à legítima. Finalmente, se o legatário for também herdeiro necessário, poderá ficar com o
imóvel, ainda que o excesso seja superior a um quarto do imóvel, repondo a diferença em dinheiro.
Esta faculdade conferida ao herdeiro necessário só é assegurada se a legítima mais a parte
subsistente do legado forem de importância igual ou superior ao valor do prédio (§ 2º do art. 1.968
do CC).

REDUÇÃO DAS DOAÇÕES INOFICIOSAS

Dispõe o art. 549 do CC:


“Nula também é a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento”.
Este dispositivo estabelece a igualdade entre os poderes do doador e do testador. Tanto na
doação quanto no testamento impõem-se o respeito à legítima.

74
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Busquemos, com exemplo, clarear o assunto.


O pai, que tem dois filhos e um patrimônio de R$ 100.000,00, poderá doar, para um terceiro,
no máximo R$ 50.000,00, que é a parte disponível. Entretanto, para um dos filhos poderá doar até
R$ 75.000,00, sendo R$ 50.000,00 referente ao disponível e R$ 25.000,00 consistente na legítima
do próprio filho. Não há nulidade porque, por testamento, ele poderia dispor dos R$ 75.000,00 em
favor de um dos seus filhos, de modo que poderá fazer o mesmo por meio de doação.
Anote-se, por outro lado, que o excesso de doação é apurado levando-se em conta o valor do
patrimônio do doador ao tempo da doação, e não ao tempo da abertura da sucessão. O posterior
empobrecimento do doador não anula as doações feitas quando ainda era homem rico.
Na hipótese de doações sucessivas, o ponto de partida é sempre a primeira doação. Soma-se
ao patrimônio atual as doações anteriores. Do resultado obtido deduzem-se as doações anteriores,
sendo que essa diferença é a que poderá ser objeto de novas doações.
Tome-se o seguinte exemplo: o sujeito, que tem dois filhos e um patrimônio de R$
100.000,00, doou R$ 20.000,00 para seu sobrinho. Depois disso, ganhou na loteria mais R$
200.000,00. Do seu patrimônio atual, que é de R$ 280.000,00, poderá doar R$ 130.000,00. Com
efeito, se nunca tivesse feito doação, seu patrimônio atual seria de R$ 300.000,00, dos quais
poderia doar R$ 150.000,00. Como já doou R$ 20.000,00, poderá ainda doar R$ 130.000,00.
Questão interessante é a referente ao enriquecimento do doador após as doações inoficiosas.
Uns entendem que as doações anteriores continuam nulas, porque a inoficiosidade é apurada ao
tempo da liberalidade;
Outros, acertadamente, sustentam a convalidação da doação, aplicando-se analogicamente o
disposto no § 1º do art. 1.268 do CC.
Finalmente, a ação de querela inoficiosa pode ser proposta apenas pelos herdeiros
necessários em face do donatário. Os cessionários e sucessores do herdeiro necessário, e seus
credores, também podem ajuizar a ação. Na hipótese de várias doações inoficiosas feitas a herdeiro
necessário, em diferentes datas, serão elas reduzidas a partir da última, até a eliminação do
excesso (§4º do art. 2.007 do CC). Se houver, porém, várias doações inoficiosas feitas em favor de
quem não seja herdeiro necessário, persiste ainda a polêmica. Para uns, a redução deve recair
sobre a última, depois a penúltima e assim por diante. Para outros, a redução deve ser
proporcional,recaindo sobre todas as doações inoficiosas. Filio-me ao primeiro sistema, aplicando
por analogia o § 4º do art. 2007. Acrescente-se, ainda, que embora o art. 549 do CC declare nula a
doação, prevalece a opinião de que o ato é apenas anulável (nulidade relativa), porque a questão é
patrimonial. Trata-se de um defeito de linguagem do legislador. O prazo para a propositura da ação,
de acordo com Silvio Rodrigues, é de quatro anos, por força do art. 178 do CC.
Prevalece a opinião de que a ação pode ser proposta durante a vida do doador. Não tem
cabimento aguardar a sua morte, como sustentam alguns, sob o pretexto de que não se pode litigar
sobre herança de pessoa viva. Ora, na referida ação não se pleiteia a herança de pessoa viva, mas
tão somente a anulação de um negócio jurídico, tanto é que, uma vez anulada a doação, o bem
retornará para o patrimônio do doador. Acrescente-se, ainda, que se o donatário alienar o bem a
terceiro de boa-fé não haverá mais como anular o ato, tendo em vista o princípio da relatividade
dos contratos. Portanto, a tese de que ação só pode ser proposta após a morte do doador mostra-
se incompatível com a realidade jurídica, mas, no entanto, é defendida por valiosos civilistas. Além
de definir o momento da propositura da ação, a discussão tem outras duas consequências. A
primeira é que a redução das doações inoficiosas só serão feitas se a redução das disposições
testamentárias forem insuficientes para integrar a quota do herdeiro necessário, ao passo que se a
ação puder ser proposta em vida o que se reduz primeiro são as doações inoficiosas. A segunda é
que se ação só for possível após a morte do doador a discussão só poderá ser feita mediante ação

75
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

de colação, mas se admitida a discussão em vida a ação cabível será a de redução, cujo prazo
prescricional é de 10 (dez) anos.

SONEGADOS

CONCEITO

Sonegados são os bens que o herdeiro dolosamente oculta da herança ou deixa de colacioná-
los. Há também ocultação quando o herdeiro tem ciência que o bem está em poder de terceiro e
não o denuncia.
A pena de sonegados consiste na perda dos direitos sucessórios sobre o bem ocultado.

AÇÃO DE SONEGADOS

A pena de sonegados só pode ser imposta em ação autônoma, sendo vedada a sua aplicação
nos autos do inventário, por tratar-se de questão de alta indagação.
Portanto, a ação de sonegados só é necessária para a imposição da pena de sonegados.
Aludida ação pode ser movida pelos herdeiros, legítimos ou testamentários, ou pelos credores da
herança (art. 1.994 do CC).
A ação de sonegados prescreve em dez anos (art. 205 do CC).
A sentença que se proferir na ação de sonegados, movida por qualquer dos herdeiros ou
credores, aproveita aos demais interessados (parágrafo único do art. 1.994 do CC). Assim, o
herdeiro ou credor que move a ação é substituto processual dos demais. A Fazenda Pública pode
mover a ação, na qualidade de credor do espólio, para que o bem seja inventariado, mas já se
decidiu que ela não pode pedir a aplicação da pena de sonegados se a omissão da descrição do bem
contou com a anuência dos demais herdeiros.
Só se pode mover a ação após o herdeiro declarar no inventário que não possui o bem. Mas
se o sonegador for o inventariante, a sonegação só pode ser arguida depois de encerrada a
descrição dos bens, com a declaração por ele feita, de não existirem outros por inventariar (art.
1.996 do CC). Assim, com relação ao inventariante, só se admite a alegação de sonegação depois
das últimas declarações no inventário ou arrolamento.
A petição inicial deve demonstrar que o bem sonegado pertencia ao de cujus e que se
encontra em poder do herdeiro sonegador. Alguns civilistas ainda atribuem ao autor da ação o ônus
da prova do dolo, enquanto outros falam em dolo presumido, in re ipsa, invertendo-se o ônus da
prova, competindo ao réu descaracterizar a sua má-fé. A culpa, ainda que grave, é insuficiente para
ensejar a sonegação. Na dúvida se há ou não má-fé, o juiz julga a ação improcedente. Exemplo: o
herdeiro sonegador se julgava, por erro, proprietário exclusivo do bem.
A ação deve ser movida em face do herdeiro ou cessionário do herdeiro, inventariante ou
testamenteiro, que sonega bens da herança ou deixa de colacioná-los (art. 1.992 do CC). Em face de
outras pessoas, não se move ação de sonegados, e sim ação possessória ou ação petitória.
Quando o sonegador for o cônjuge-meeiro, há divergência doutrinária. Uns entendem que,
desde que seja também inventariante, pode figurar como réu na ação de sonegados, sofrendo a
respectiva pena de sonegados, por força do art. 1.993 do CC. Outros, ao revés, proclamam a
impossibilidade da aplicação da pena de sonegados, invocando o art. 1.992 do CC, que alude
expressamente ao herdeiro. Filio-me à esta última corrente, porque a lei que estabelece uma pena
civil deve ser interpretada restritivamente. Assim, o citado art. 1.993, ao referir-se ao inventariante,
deve ser compreendido como inventariante que também seja herdeiro. É, no entanto, possível a

76
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

ação de sonegados contra o inventariante ou testamenteiro que não é herdeiro, com o objetivo de
destituí-lo, e não de aplicar-lhe a pena de sonegados.
Julgada procedente a ação, os bens devem ser restituídos à herança.
Por outro lado, se não se restituírem os bens sonegados, por já não os ter o sonegador em
seu poder, pagará ele a importância dos valores que ocultou, mais as perdas e danos (art. 1.995 do
CC). Assim, em ação de sonegados não é lícito decretar a nulidade da venda praticada pelo
sonegador.
A sonegação de bens da herança também constitui crime de apropriação indébita (art. 168,
§1º, II, do CP).

AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA

CONCEITO

Ação de petição de herança é a que compete ao herdeiro legítimo ou testamentário contra


aqueles que, pretendendo ter direito à sucessão, detém os bens da herança no todo ou em parte
(Itabaiana de Oliveira).
Esta ação é a hereditatis petitio dos romanos.

LEGITIMIDADE ATIVA

Esta ação pode ser intentada:


a) pelo herdeiro;
b) pelo sucessor do herdeiro;
c) pelo cessionário do herdeiro.
A ação, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos
os bens da herança (art. 1.825 do CC).
Constitui questão controvertida a de saber se o cessionário do herdeiro pode mover a ação de
petição de herança. Entendem uns que lhe falece qualidade para ingressar em juízo, visto não ter
jus in re, isto é, direito real. Sustentam outros, com maior acerto, que também o cessionário pode
acionar aquele que detém a herança. O direito de reclamá-la não é personalíssimo e por isso ao
cessionário assiste a faculdade de judicialmente exigi-la (Washington de Barros Monteiro). Embora
o art. 1.824 atribua a legitimidade ativa ao herdeiro, o cessionário adquire-lhe todos os direitos,
razão pela qual encontra-se também autorizado à propositura da ação.
Anote-se, ainda, que é muito comum a ação de petição de herança movida pelo herdeiro mais
próximo para excluir o herdeiro mais remoto. É o caso do filho não reconhecido que move a ação
em face dos colaterais do de cujus.

LEGITIMIDADE PASSIVA

Esta ação é intentada contra o possuidor pro herede ou pro possessore.


O possuidor pro herede é aquele que se julga herdeiro, mas não o é, seja porque o seu título é
falso ou nulo, seja porque há um herdeiro mais próximo;
Já o possuidor pro possessore é aquele que não se julga herdeiro, isto é, não
invoca esta qualidade, mas que, no entanto, tem a posse de bens da herança.
Se o possuidor pro herede ou pro possessore aliena os bens da herança, a ação de petição de

77
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

herança pode ser ajuizada em face do terceiro adquirente, sem prejuízo da responsabilidade do
possuidor originário pelo valor dos bens alienados (art. 1.827 do CC). Mas não se pode mover a
ação em face do terceiro que, de boa-fé, adquiriu o bem, a título oneroso, do herdeiro aparente,
porque, nesse caso, a alienação é eficaz (parágrafo único do art. 1.827 do CC ). Pouco importa se o
herdeiro aparente estava ou não de boa-fé. Contenta-se a lei com a boa-fé do terceiro adquirente.
Anote-se, contudo, que o herdeiro aparente não é herdeiro, mas comporta-se como tal.
Exemplos: o herdeiro indigno, o deserdado e o renunciante.
Além da boa-fé do terceiro, consistente na crença de que o alienante realmente é herdeiro,
exige-se ainda o erro escusável, porque o direito não pode resguardar direitos de uma pessoa
imprudente ou negligente.
A boa-fé depende do título de herdeiro, emanado da lei ou de testamento. Admite-se,
também, a boa-fé putativa, quando, por exemplo, o sujeito ignora a existência de herdeiros mais
próximos.
Quanto ao legatário aparente, também pode figurar como réu na ação de petição de herança,
porque o Código admite a ação até contra o possuidor de bens hereditários sem título (art. 1.824
do CC).
Assim, terceiros adquirentes do bem do herdeiro aparente podem figurar no pólo passivo da
ação, quando a aquisição ocorreu a título gratuito, ainda que de boa-fé, ou então de má-fé, mas a
título oneroso. Nessas duas hipóteses, a alienação é inválida.

OBJETO

O autor da ação visa à concretização de dois pedidos:


a) reconhecimento do seu direito sucessório;
b) restituição da herança, ou de parte dela. Portanto, a ação não pode ser proposta contra
quem não tem a posse dos bens.

NATUREZA JURÍDICA

Discute-se se a aludida ação é real ou pessoal.


A meu ver, trata-se de ação real, porque se fundamenta no direito de propriedade oriundo do
princípio de saisine.
De fato, na sobredita ação objetiva-se a busca de um título de aquisição, qual seja, o
reconhecimento judicial da qualidade de herdeiro, bem como a reivindicação dos bens.
Trata-se ainda de ação condenatória.
A ação de petição de herança assemelha-se à ação reivindicatória, porque, em ambas, visa-se
reaver os bens. Todavia, distinguem-se nitidamente.
Com efeito, na ação reivindicatória o autor comprova, desde logo, o seu domínio, juntando
com a inicial, o título de propriedade. Na petição de herança, visa comprovar ainda o domínio pelo
reconhecimento de sua condição de herdeiro.
A pessoa, cuja qualidade de herdeira é incontroversa, deve mover ação reivindicatória, se a
herança se encontra em poder de pessoa estranha ao espólio; ou, então, requerer a abertura do
inventário, se a herança encontra-se em poder de algum outro coerdeiro.
Por outro lado, cumpre não confundir a ação de petição de herança com a ação de anulação
ou rescisão da partilha.
Na ação de petição de herança, o herdeiro visa demonstrar essa qualidade com o fito de
poder participar da partilha.

78
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Na ação de anulação ou rescisão da partilha, o herdeiro, cuja qualidade já foi anteriormente


reconhecida, visa o desfazimento da partilha.

PRESCRIÇÃO

Dispõe a súmula nº 149 do STF:


“É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de
herança.”
O prazo, que é de dez anos, começa a fluir a partir da abertura da sucessão.
Em sua defesa, o réu pode alegar também a ocorrência de usucapião.

EFEITOS DA SENTENÇA

Com o trânsito em julgado da sentença de procedência da ação, o réu deve devolver os bens
que possuía e o preço recebido dos que houver alienado. Se for possuidor de boa-fé, terá direito
aos frutos percebidos até a citação. A partir da citação, cessa a boa-fé (parágrafo único do art.
1.826 do CC). Se era possuidor de má-fé deve indenizar os frutos colhidos.
As questões atinentes às benfeitorias, direito de retenção e responsabilidade civil pela perda
ou deterioração da coisa, regem-se pelas regras da posse variando os efeitos, conforme seja
possuidor de boa ou má-fé (arts. 1.214 a 1.222 do CC).
Finalmente, o herdeiro aparente que, de boa-fé, houver pago um legado, não está obrigado a
prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvando a este o direito de proceder contra quem
o recebeu (art. 1.828 do CC).

CUMULAÇÃO DE AÇÕES

A ação de petição de herança pode ser cumulada com as ações de investigação de


paternidade, nulidade de testamento, nulidade de partilha e outras.
A ação de petição de herança pode ser proposta antes ou depois de homologada a partilha.
Se proposta depois, a meu ver, encontra-se implícita nela o pedido de anulação da partilha, pois
não é possível concretizar os direitos do autor sem a anulação da partilha.
A petitio hereditatis propõe-se, as mais das vezes, juntamente com a investigatória de
paternidade, mas é ação independente, podendo ser intentada sem se cumular a outra qualquer
(Orlando Gomes).

COLAÇÃO OU CONFERÊNCIA

CONCEITO

Colação é o retorno à herança, com o fim de igualar as legítimas, das doações que o de cujus
fez em vida aos seus descendentes ou cônjuge.
Em regra, como veremos, qualquer doação feita pelo pai ao filho importa em adiantamento
da legítima. Deve ser colacionada, isto é, descontada do donatário, imputando-lhe no seu quinhão,
por ocasião do inventário do doador. Venda feita pelo pai ao filho não é colacionada, por isso, a lei
exige a autorização dos demais descendentes, para que fiscalizem o ato, evitando a simulação, isto
é, a doação mascarada de compra e venda. Na doação, a lei dispensa a autorização dos
descendentes do doador, justamente porque no futuro haverá a colação.

79
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

A finalidade da colação é igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente.


Funda-se na vontade presumida do “de cujus” no sentido de que ele tinha igual afeto pelos
descendentes.
O descendente ou cônjuge que descumpre a obrigação de colacionar pode sofrer a pena de
sonegados, consistente na perda dos direitos sucessórios sobre o bem que lhe foi doado pelo “de
cujus”.

PESSOAS OBRIGADAS À COLAÇÃO

Só o cônjuge e os descendentes sucessíveis, em qualquer grau, são obrigados à colação. Os


demais herdeiros e estranhos não se submetem à colação. Se, porém, a doação é feita pelo sogro
ao genro, casado sob o regime da comunhão universal, a filha deverá colacionar a metade, porque,
nesse regime, as doações se comunicam. Nos demais regimes, a filha não colacionará as doações
que o pai fizer ao seu marido.
Quanto aos netos, quando herdam por direito próprio, só são obrigados a colacionarem as
doações diretamente recebidas do avô, mas não colacionam os bens doados ao pai pelo avô. Os
netos que, ao revés, herdarem por representação, serão obrigados a trazer à colação, ainda que
não o hajam herdado, os bens doados ao pai pelo avô, mas, nesse caso, não são obrigados a
colacionarem as doações recebidas diretamente do avô.
Em relação ao herdeiro indigno, deserdado e renunciante, só são obrigados à colação da
parte inoficiosa da doação, isto é, invasora da legítima (art. 2.008 do CC).
Por outro lado, os pais não devem colacionar, na herança de seu ascendente, a doação feita
por este ao seu filho.
Vimos que o neto, quando herda por direito próprio, deve colacionar as doações recebidas do
avô. O Código inovou, porém, nessa matéria, ressalvando que não haverá colação se ao tempo da
liberalidade o donatário não figurava como herdeiro necessário (parágrafo único do art. 2.005 do
CC). Assim, se na época da doação, seu pai estava vivo, esse neto, que recebeu a doação do avô,
não terá de colacioná-la.
Outra inovação do Código Civil consiste na obrigação de o cônjuge do doador colacionar as
doações que este lhe fez. De fato, dispõe o art. 544 do CC que: “A doação de ascendentes a
descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança”.
Embora o art. 2.002 seja omisso quanto à obrigação de conferir do cônjuge, impõe-se a colação por
força do citado art. 544. Na união estável, o Código é omisso sobre a obrigação de o companheiro
trazer à colação das doações que o outro lhe fez. Uma primeira exegese, rejeita a tese da colação,
posto que o art.544, por se tratar de uma norma restritiva de direitos, não admite a analogia. Outra
sustenta o dever de colacionar, tendo em vista que em matéria sucessória a Excelsa Corte já decidiu
pela igualdade entre cônjuge e companheiro.
Quanto às doações feitas aos ascendentes, não são colacionadas, não obstante a condição de
herdeiros necessários, restando aos herdeiros necessários apenas a propositura da ação de
redução, na hipótese de a doação invadir a legítima. Idêntica é a solução quando a doação beneficia
colaterais ou terceiros.
Também não há colação em relação ao legado ou herança que por testamento é deixado aos
descendentes ou cônjuge, restringindo-se a colação às doações.
Finalmente, sendo feita a doação por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se
conferirá por metade (art. 2.012 do CC).

80
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

BENS EXCLUÍDOS DA COLAÇÃO

Não se submetem à colação as seguintes doações:


a) doações remuneratórias, isto é, feitas em pagamento de serviços prestados
pelo descendente, mas não cobrados;
b) os frutos e rendimentos dos bens doados;
c) gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação,
estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval, assim, como as despesas de
casamento, ou feitas no interesse de sua defesa em processo-crime. Esta última hipótese, despesa
feita na defesa em processo-crime, tornou-se inócua, porque a maioridade civil ocorre a partir dos
18 anos, sendo certo que o menor de dezoito anos não pode ser réu em processo criminal;
d) doação retirada da metade disponível, com cláusula de dispensa da colação. Esta cláusula
deve constar na própria escritura de doação ou em testamento. Se constar na escritura de doação,
o testamento não pode mais cancelá-la, porque a doação é um ato jurídico perfeito. Sem a cláusula
de dispensa da colação, a doação, conquanto retirada do disponível, submete-se à colação.
Excetuando-se estas hipóteses, as demais doações que o ascendente fizer ao seu cônjuge ou
descendente são colacionadas, ainda que, por morte do doador, inexistam outros bens a
inventariar. O valor que a seguradora paga ao descendente, em razão de contrato de seguro, não é
colacionado, pois não saiu do patrimônio do “de cujus”.
Anote-se ainda que os bens sujeitos à colação pertencem ao descendente donatário, e não ao
espólio, porque a doação é um ato jurídico perfeito. Aludidos bens não respondem pelas dívidas do
morto nem se submetem ao imposto causa mortis.

MODOS DE COLAÇÃO

Por dois modos faz-se a colação:


a) por substância ou in natura;
b) por estimação ou imputação ou ideal.
Na colação por substância, o bem doado é restituído ao acervo hereditário,
provocando a resolução da doação. Excluem-se, entretanto, as benfeitorias feitas
pelo herdeiro.
Na colação por estimação, imputa-se no quinhão hereditário do herdeiro-donatário o valor
dos bens doados.
Esta distinção é aceita por toda a doutrina, à exceção de Silvio Rodrigues. O ilustre civilista
ensina que a colação por substância é a feita pelo valor do bem ao tempo da liberalidade; e a
colação por estimação, pelo valor ao tempo da abertura da sucessão. Explica que conferir um bem
não significa devolvê-lo ao monte para ser partilhado, mas devolver o seu valor. Este critério de
distinção, porém, não é repetido por nenhum outro civilista.
No regime do Código anterior, duas correntes discutiam o modo de colacionar perfilhado pelo
direito brasileiro.
Washington de Barros Monteiro dizia que se o donatário conservasse o bem, isto é, não o
alienasse, a colação devia ser feita por substância. A colação por estimação, isto é, pelo seu valor,
só se faria se o bem doado já houvesse sido alienado. Fundamentava-se no art. 1.787 do Código de
1916: “No caso do artigo antecedente, se ao tempo do falecimento do doador, os donatários já não
possuírem os bens doados, trarão à colação o seu valor.” Outros civilistas, como Francisco Morato,
sustentavam que a colação devia ser feita por estimação, por força dos §§ 1º e 2º do art. 1.792 do

81
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Código de 1916.
O Código atual manteve a confusão acerca do assunto, não disciplinando a matéria com
clareza.
Com efeito, o parágrafo único do art. 2.003 preceitua que:
“Se, computados os valores das doações feitas em adiantamento de legítima, não houver no
acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, os bens assim
doados serão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor
ao tempo da liberalidade”.
Consagrou-se, nesse dispositivo, a colação por substância, salvo se, por ocasião da morte do
doador, o bem doado não mais existir.
Por outro lado, os §§1º e 2º do art. 2.004 do CC consagraram a colação por estimação
dizendo que só o valor dos bens doados entrará na colação.
A meu ver, a colação pode ser por substância ou estimação, a critério do herdeiro-donatário.
Com efeito, dispõe o § 1º do art. 640 do CPC:
“É lícito ao donatário escolher dentre os bens doados, tanto quanto bastem para perfazer a
legítima e a metade disponível, entrando na partilha o excedente para ser dividido entre os demais
herdeiros”.
Nítida, como se vê, a opção de o donatário manter-se na propriedade do bem doado,
podendo, pois, optar entre a colação por substância e a colação por estimação.
Ora, se o donatário tem condição de entregar à herança o valor do bem, fere à lógica ordenar
a sua devolução, tanto é que o §2º do art. 640 do CPC preceitua que o imóvel colacionado, se for
indivisível, deverá ser vendido em hasta pública, sendo certo que o donatário terá preferência para
adquiri-lo, se oferecer um lance igual ao dos demais herdeiros.
Finalmente, quer se trate de colação em substância quer por estimação, o valor do bem será
apreciado ao tempo da abertura da sucessão, conforme parágrafo único do art. 639 do CPC, que
revogou tacitamente o art. 2004 do CC, que mandava avaliar o bem ao tempo da liberalidade.

AÇÃO DE COLAÇÃO

A ação de colação só é necessária quando envolver matéria de alta indagação, isto é, não
comprovada por documento. Caso haja prova documental da doação, a colação pode realizar-se no
próprio inventário.
Na pendência da ação de colação, o herdeiro-donatário não poderá receber o seu quinhão
hereditário, salvo se prestar caução correspondente ao valor dos bens sobre que versar a
conferência (§ 2º do art. 641 do CPC).
Se a obrigação de colacionar estiver comprovada documentalmente, não há necessidade de
se mover a ação da colação. Nesse caso, o juiz decidirá a questão nos próprios autos do inventário.
Procedente a ação, o bem colacionado ou seu valor é adicionado à legítima, e não na parte
disponível da herança.
Com efeito, dispõe o art.641 do CPC que: “Se o herdeiro se negar à obrigação de colacionar, o juiz,
ouvida as partes no prazo comum de quinze dias, decidirá à vista das alegações e provas produzidas”.
Declarada improcedente a oposição, se o herdeiro, no prazo improrrogável de quinze dias, não
proceder à conferência, o juiz mandará sequestrar-lhe, para serem inventariados e partilhados, os bens
sujeitos à colação, ou imputar ao seu quinhão hereditário o valor deles, se já os não possuir (§ 1º do art.
641 do CPC).
A procedência da ação de colação não implica necessariamente na aplicação de pena de
sonegados, que não pode ser imposta de ofício pelo juiz. Referida pena civil depende de ação

82
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

específica de sonegados, mediante comprovação do dolo do herdeiro sonegador, podendo ser


cumulada com a ação de colação. Se não houver cumulação, será preciso, para que se aplique a
pena de sonegados, o ajuizamento da ação específica de sonegados.

DISTINÇÃO ENTRE DOAÇÃO INOFICIOSA E DOAÇÃO COLACIONÁVEL

Diz-se inoficiosa a doação que, ao tempo da liberalidade, invade a legítima dos herdeiros
necessários. Trata-se de um ato inválido, que pode ser impugnado, em vida, pelos herdeiros
necessários. O donatário, que pode ou não ser herdeiro necessário, e até mesmo estranho, terá de
devolver os frutos da parte inoficiosa.
Em contrapartida, a doação colacionável é um ato jurídico válido, pois recai sobre a parte
disponível do doador. A colação só pode ser feita após a morte do doador. Só é colacionável a
doação que se fizer ao cônjuge ou descendente. A colação não incide sobre os frutos do bem
doado.
Anote-se, por fim, que a doação inoficiosa feita ao cônjuge ou descendente do doador
também pode ser objeto de colação, se ninguém impugná-la durante a vida do doador.

PERGUNTAS:

1) O que é excesso inoficioso?


2) A redução testamentária pode ser feita nos próprios autos do inventário?
3) O que é ação de redução ou ação expletória?
4) Quem pode mover a ação de redução?
5) A ação de redução é divisível ou indivisível?
6) Em face de quem é movida a ação de redução?
7) Como é feita a redução no legado de imóvel indivisível?
8) O pai, que tem dois filhos e um patrimônio de R$100.000,00, poderá doar quanto para um
terceiro e quanto para um dos filhos?
9) Como se apura o excesso de doação?
10) Como se apura o excesso nas doações sucessivas?
11) O enriquecimento do doador após as doações inoficiosas convalidam a liberalidade?
12) Quem pode mover a querela inoficiosa de doação?
13) Em face de quem é movida a aludida ação?
14) A ação pode ser proposta em vida?
15) É possível a anulação da doação inoficiosa se o bem doado já foi alienado a terceiro?
16) O que são sonegados?
17) Em que consiste a pena de sonegados?
18) Aludida pena pode ser aplicada no inventário?
19) Quem pode propor e em face de quem se propõe a ação de sonegados?
20) Quando pode ser proposta a ação de sonegados?
21) Quem tem o ônus da prova do dolo na ação de sonegados?
22) O cônjuge meeiro pode ser réu na ação de sonegados?
23) Qual o efeito da procedência da ação de sonegados?
24) O que é ação de petição de herança?
25) Quem pode propor a aludida ação?
26) Qual a distinção entre possuidor pro herede e pro possessore?
27) O terceiro adquirente do bem pode figurar como réu na ação de petição de herança?

83
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

28) Quais os objetos da ação de petição de herança?


29) Aludida ação é real ou pessoal?
30) Qual a distinção entre ação de petição de herança e ação reivindicatória?
31) Qual a distinção entre ação de petição de herança e ação de anulação ou rescisão de
partilha?
32) Qual o prazo prescricional da ação de petição de herança?
33) Quais os efeitos da sentença em relação à herança, aos frutos e benfeitorias?
34) Quais as ações cumuláveis com a ação de petição de herança?
35) O que é colação?
36) Qual a finalidade da colação?
37) Quais as pessoas obrigadas à colação?
38) O herdeiro indigno e renunciante são obrigados à colação?
39) O neto é obrigado a colacionar?
40) Quais os bens excluídos da colação?
41) A doação retirada do disponível sujeita-se à colação?
42) O bem colacionado responde por dívidas do de cujus? Sobre esses bens incide o imposto
causa mortis?
43) O que é colação por substância?
44) O que é colação por estimação?
45) Como se avalia os bens colacionados?
46) A colação pode ser decretada no inventário ou somente mediante ação de colação?
47) Qual a distinção entre doação inoficiosa e doação colacionável?

INVENTÁRIO

CONCEITO

Inventário é o procedimento destinado à apuração dos haveres deixado pelo de cujus, com o
fito de partilhá-los entre os herdeiros e legatários.
Deve ser requerida a sua abertura dentro de 2 (dois) meses, a contar do óbito, ultimando-se
nos 12 (doze) meses subsequentes, mas o juiz, por motivo justo, pode dilatar esses prazos, de ofício
ou a requerimento da parte (§2º do art. 610 do CPC).
A lei estadual pode prever uma multa como sanção pelo retardamento do início ou da
ultimação do inventário (súmula 542 do STF). No inventário judicial, desde que requerida a sua
abertura dentro do prazo de dois meses, não há falar-se na incidência da multa sobre o ITCMD,
sendo certo que o efetivo pagamento do imposto só se verificará, posteriormente, no decorrer do
processo. Por isonomia, no inventário extrajudicial, desde que lavrada, dentro dos dois meses a
contar do óbito, a escritura pública autônoma de inventariante, também não haverá a multa sobre
o ITCMD, embora o efetivo pagamento do imposto só se verifique ulteriormente com a posterior a
lavratura da escritura pública definitiva de inventário e partilha. Em suma, a abertura do inventário
judicial se verifica com protocolo do requerimento de inventário, ao passo que a abertura do
inventário extrajudicial ocorre com a lavratura da escritura pública autônoma de nomeação do
inventariante. Desde que a abertura do inventário ocorra dentro dos dois meses, não poderá haver
a incidência da multa.

FORO COMPETENTE

84
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

O inventário deve ser requerido no último domicílio do de cujus. Se este não tinha domicílio
certo, o foro competente é o do local da situação dos bens imóveis. Se não tinha domicílio certo e
os bens imóveis encontram-se em diversas comarcas, o foro competente é o do local de qualquer
dos bens do espólio (art. 48, parágrafo único, do CPC).
Anote-se que a competência é territorial, de modo que o juiz não pode decliná-la de ofício.
O juízo, isto é, a vara competente varia conforme a legislação estadual (art. 125 da CF). Na
comarca de São Paulo tramita em varas especializadas de família e sucessões; no interior do Estado
de São Paulo, em varas cíveis, diante da inexistência de varas especializadas.
Tratando-se de estrangeiro, que morre e deixa bens no Brasil, o inventário deve ser feito pela
autoridade judiciária brasileira, em relação aos bens aqui situados. Em matéria de inventário, a
jurisdição brasileira é exclusiva (art. 23, II, do CPC). Não se homologa, no Brasil, sentença
estrangeira de inventário. Anote-se, porém, que se aplicará o código civil da lei do domicílio do de
cujus (art. 10 da LINDB). Com efeito, a jurisdição é brasileira, mas a sucessão será regida pela lei do
domicílio do defunto.

LEGITIMIDADE ATIVA

O inventário deve ser requerido por quem está na posse e administração do espólio (art. 615
do CPC).
Tem, contudo, legitimidade concorrente (art.616 do CPC):
I - o cônjuge ou companheiro supérstite;
II - o herdeiro;
III - o legatário;
IV - o testamenteiro;
V - o cessionário do herdeiro ou do legatário;
VI - o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;
VII - o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;
VIII - a Fazenda Pública, quando tiver interesse;
IX - o administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge ou
companheiro supérstite.
Não há mais previsão legal para o juiz determinar de ofício a instauração do inventário.
O inventário, em que há herdeiro incapaz, é uma ação judicial necessária, porque a lei não
prevê, nessa hipótese, o inventário administrativo. Este, no entanto, é possível, mediante escritura
pública, se todos os interessados forem capazes e concordes (§1º do art. 610 do CPC).

INVENTARIANTE

O juiz ao despachar a inicial nomeia o inventariante, que pode ser legal, judicial e dativo.
O inventariante legal é o indicado pela lei. A ordem de prioridade é a seguinte (art. 617 do
CPC):

I - o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao


tempo da morte deste.
Note-se que o cônjuge ou companheiro supérstite tem preferência para ser nomeado
inventariante legal, ainda que não figure como herdeiro do “de cujus”. O cônjuge ou companheiro
supérstite que estava separado de fato não pode ser inventariante. Vale lembrar que se a
separação de fato não excedeu a 2 (dois) anos, o cônjuge ainda preserva os direitos sucessórios,
podendo requerer a abertura do inventário, embora não possa ser nomeado inventariante,

85
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

vedando-se qualquer discussão acerca da culpa pela separação, pois ainda que culpado não terá
seus direitos sucessórios afetados. Se, no entanto, a separação de fato perdurou por mais de 2
(dois) anos a preservação dos direitos sucessórios depende da análise da culpa. Se a convivência se
tornara impossível sem culpa do sobrevivente, mantêm-se os direitos sucessórios; se, ao invés, foi o
culpado pela separação, não se lhe reconhece direito sucessório. Todavia, a discussão da culpa é
questão de alta indagação e, por isso, não pode ser discutida no inventário, reclamando, pois, ação
autônoma.
Não se exige, para que o cônjuge ou companheiro seja inventariante, o regime de comunhão
de bens.
A companheira ou companheiro, por sua vez, tem a mesma posição do cônjuge.
Por consequência, tem preferência para o munus de inventariante, desde que atenda três
requisitos. Primeiro, convivência com outro ao tempo da morte deste. Assim, a separação de fato
elimina a preferência. Segundo, prova pré-constituída da união estável e do período de sua
vigência. De fato, no inventário é proibida a discussão de questão de alta indagação, de modo que a
existência da união estável deve ser comprovada em ação autônoma. Se, porém, houver
concordância de todos os herdeiros acerca da existência da união estável e do período de sua
vigência, a companheira ou o companheiro poderá ingressar no inventário, e ainda figurar como
inventariante, não obstante a ausência da prova pré-constituída, isto é, documental. Terceiro, que
o interesse da companheira ou do companheiro não colida com o interesse do espólio ou dos
demais herdeiros.

II - o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge


ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados;

III - qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do


espólio.
Se nenhum herdeiro estiver na posse e administração do espólio, o juiz nomeará
inventariante qualquer herdeiro, legítimo ou testamentário, dando preferência para aquele que
residir na comarca do inventário ou para o herdeiro que mantinha vínculo de convivência com o de
cujus. Quando ao legatário, não pode ser nomeado inventariante legal, diante da falta de previsão
na lei.

IV - o herdeiro menor, por seu representante legal.


Trata-se de uma novidade do CPC/2015, pois a jurisprudência anterior não admitia que o
herdeiro menor, através do seu representante legal, exercesse a inventariança.

V - o testamenteiro, se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a


herança estiver distribuída em legados;

VI - o cessionário do herdeiro ou do legatário.


Esta ordem, a rigor, não pode ser violada pelo magistrado, salvo se houver algum motivo
justo, como, por exemplo, no arrolamento sumário em que a nomeação do inventariante costuma
recair sobre a pessoa indicada pelos próprios herdeiros, diante do consenso firmado entre eles. Se,
porém, o inventariante houver sido indicado no testamento, o juiz não é obrigado a nomear esta
pessoa designada pelo testador.
Por outro lado, o inventariante judicial é um auxiliar da Justiça, que presta concurso público
para exercer essa função. Só é nomeado à falta do inventariante legal. Em regra, este cargo de

86
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

inventariante judicial não existe na maioria dos Estados da federação.


Por fim, o inventariante dativo é uma pessoa estranha, mas idônea, que só é nomeada à falta
do inventariante legal e do inventariante judicial.
O inventariante é nomeado pelo juiz, salvo no inventário extrajudicial quando então a nomeação é
feita pelos próprios herdeiros, consoante resolução nº 35 do Conselho Nacional da Justiça, malgrado o
silêncio da lei acerca da necessidade de inventariante no inventário extrajudicial.
À exceção do inventário extrajudicial, nos demais casos a nomeação do inventariante é ato
exclusivo do juiz.
Dentre as funções do inventariante, destacam-se as seguintes:
a) representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele. Assim, o inventariante
pode propor ações em nome do espólio, figurando ainda no polo passivo das ações propostas
contra este, independentemente de autorização judicial. Tratando-se, porém, de inventariante
dativo, a representação ativa e passiva do espólio será feita não só por ele, mas também por todos
os herdeiros e sucessores do de cujus. Portanto, na ação movida em face do espólio não se cita os
herdeiros, mas apenas o inventariante, salvo se este for dativo, quando então a citação deverá
recair sobre ele e todos os sucessores do de cujus, sob pena de nulidade do processo;
b) administrar o espólio. Todavia, para a realização de despesas, pagamento de dívidas,
alienação de bens e transação é necessária autorização judicial (art. 619 do CPC);
c) prestar as primeiras e últimas declarações;
d) prestar contas de sua administração ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar.
O inventariante pode receber dívidas, sem autorização do juiz. Esta autorização só é necessária
para o pagamento de dívidas. A obrigação de prestar contas não é personalíssima, logo se transmite
aos herdeiros do inventariante;
e) requerer a declaração de insolvência do espólio, quando as dívidas excederem às forças da
herança.
A inventariança é exercida por uma única pessoa. A lei não prevê o inventariante conjunto.
O inventariante que descumpre as suas funções será removido de ofício pelo juiz ou a
requerimento (art. 622 do CPC). O incidente de remoção correrá em apenso nos autos do
inventário. A própria decisão que o remove deve nomear outro em seu lugar.

PRIMEIRAS DECLARAÇÕES E CITAÇÃO

As declarações preliminares, também chamadas de primeiras declarações, devem ser


apresentadas pelo inventariante dentro de 20 (vinte) dias, contados da data em que prestou
compromisso.
As primeiras declarações devem conter:
a) qualificação do de cujus, dia e lugar do falecimento e a informação se deixou ou não
testamento;
b) qualificação dos herdeiros, do cônjuge ou companheiro supérstite e do regime de bens,
inclusive, o endereço eletrônico.
c) relação completa dos bens do espólio e dos alheios que nele forem encontrados, bem
como dos bens que devem ser colacionados. Assim, os bens pertencentes a terceiros, que se
encontrem em poder do de cujus, são mencionados nas primeiras declarações, mas excluídos do
inventário e da partilha. Igualmente, a meação do cônjuge ou companheiro supérstite.
Feita as primeiras declarações, o juiz mandará citar, pelo correio, o cônjuge, o companheiro,
os herdeiros e os legatários e intimará a Fazenda Pública. O testamenteiro também será intimado,
se o finado deixou testamento. O Ministério Público só é intimado se houver interesse de incapaz

87
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

ou de Fundação. O art. 626 do CPC prevê ainda a participação do Ministério Público na hipótese de
herdeiro ausente. Creio, porém, que se refere ao ausente civil; porque em relação ao ausente
processual, citado fictamente, a curadoria deverá ser exercida por advogado nomeado pelo juiz. Há
ainda citação por edital dos interessados incertos ou desconhecidos (art. 259, III, do CPC).
A citação será dispensada se os interessados já estiverem representados nos autos pelos
respectivos advogados.
A lei não ordena a citação do cônjuge do herdeiro. Discute-se se é ou não necessária quando
o herdeiro for casado na comunhão universal; parece que não, porque a transmissão decorre do
regime de bens e não do direito hereditário. Nos demais regimes, não há qualquer discussão acerca
da prescindibilidade da citação.
Feita a citação, as partes têm o prazo de 15 (quinze) dias para se manifestarem sobre as
primeiras declarações. Após esse prazo, a Fazenda Pública também poderá se manifestar em 15
(quinze) dias.

QUESTÃO DE ALTA INDAGAÇÃO

Em inventário é vedada a discussão sobre questão de alta indagação.


Questão é o ponto impugnado, controvertido, de índole jurídica ou fática.
As questões de direito, por mais complexas que sejam, não são de alta indagação, e, por isso,
devem ser solucionadas nos próprios autos do inventário.
As questões de fato são as que envolvem a prova de um acontecimento da vida. Se se
acharem provadas por documentos, devem ser dirimidas nos autos do inventário. Portanto,
questão de alta indagação é a que envolve matéria fática, que não está comprovada por
documento; é a questão, cuja solução depende de prova testemunhal ou pericial. Exemplos:
investigação de paternidade; reconhecimento de união estável etc.
A questão de alta indagação deve ser discutida em ação própria (art. 628, §2º, do CPC).
Todavia, o juiz mandará reservar o quinhão do suposto herdeiro, até que se decida o litígio nas vias
ordinárias.
No caso de união estável, se os herdeiros concordarem com o ingresso da companheira no
inventário, ela poderá ingressar, porque a alegação não se tornou questão. Se, porém, houver
impugnação, urge que ela demonstre o fato em ação autônoma, sendo vedada qualquer discussão
nos autos do inventário, a não ser que haja documento (contrato ou sentença judicial)
comprovando a união estável.

ADMINISTRADOR PROVISÓRIO

Até que o inventariante preste compromisso, continua o espólio na posse do administrador


provisório (art.613 do CPC).
O administrador provisório é toda e qualquer pessoa que esteja na posse e administração dos
bens da herança. Nada obsta que a concubina, mulher que mantém relacionamento contínuo com
pessoa casada, seja administradora provisória.
O administrador provisório deve requerer a abertura do inventário. Além disso, representar
ativa e passivamente o espólio.
Com efeito, dispõe o art. 614 do CPC:
“O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao
acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito ao reembolso das
despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa”.

88
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Do exposto dessume-se que o espólio é representado ativa e passivamente, em juízo ou fora


dele, em primeiro lugar, pelo inventariante. Se este for dativo, a representação competirá ao
inventariante e demais sucessores do de cujus. Se ainda não foi aberto o inventário, a
representação competirá ao administrador provisório. Se não há sequer administrador provisório, a
representação será exercida por todos os herdeiros.

ESPÉCIES DE INVENTÁRIO

O inventário denomina-se:
a) orfanológico – quando houver herdeiro menor, interdito, ausente ou desconhecido;
b) de provedoria – quando o de cujus houver deixado testamento ou codicilo;
c) de maiores – quando, além dos herdeiros serem todos maiores e capazes, não houver
testamento;
d) conjunto ou cumulação de inventários– é o que abrange mais de um espólio. Só é possível
em três hipóteses, conforme art. 672 do CPC. A primeira é quando os herdeiros ou legatários forem
os mesmos. A segunda, quando se tratar de heranças deixadas pelos dois cônjuges ou
companheiros. A terceira, quando houver dependência de uma das partilhas em relação à outra
(exemplo: morte de um dos herdeiros antes da partilha). Nesta terceira hipótese, se a dependência
for parcial, por haver outros bens, o juiz pode ordenar a tramitação separada, se melhor convier ao
interesse das partes ou à celeridade processual;
e) negativo – quando o de cujus não deixa bens. Só é possível em dois casos. O primeiro diz
respeito à viúva ou viúvo que deseja se casar no regime de comunhão; se não fizer o inventário o
regime será o da separação legal (arts. 1.523 e 1.641, I, ambos do CC). A Excelsa Corte, porém, já
decidiu que: “A falta do chamado ‘inventário negativo’ não acarreta, por si mesma, o regime da
separação de bens no segundo casamento, uma vez provado que notoriamente não havia bens a
inventariar (RT 549/217)”. O segundo caso de inventário negativo ocorre quando o de cujus não
deixa bens, mas deixa dívidas; nesse caso, há interesse em realizar-se o inventário para que os
credores não aleguem a dilapidação do patrimônio por parte dos herdeiros.

ARROLAMENTO

O arrolamento é o inventário de procedimento simplificado.


O arrolamento pode ser comum e sumário.
O arrolamento comum ou ordinário ocorre quando a partilha é judicial, mas a herança não
excede a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 664 do CPC).
O arrolamento sumário é para os casos de partilha amigável, qualquer que seja o valor da
herança.
Portanto, o inventário, na verdade, só é reservado às hipóteses de partilha judicial em que a
herança é superior a 1.000 (mil) salários mínimos.

DISTINÇÃO ENTRE INVENTÁRIO E ARROLAMENTO COMUM

No inventário, o inventariante presta compromisso; no arrolamento, não.


No inventário, o imposto causa mortis deve ser pago antes da partilha, sob pena de esta não
ser elaborada. No arrolamento, admite-se a elaboração e julgamento da partilha,
independentemente do pagamento desse imposto (art.662 do CPC).
No inventário, há a intervenção da Fazenda Pública; no arrolamento não.

89
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

DISTINÇÃO ENTRE ARROLAMENTO COMUM E SUMÁRIO

No arrolamento comum, a partilha é judicial; no sumário, amigável.


No arrolamento comum, o procedimento é de jurisdição contenciosa; no sumário, a jurisdição
é voluntária.
No arrolamento comum, admite-se a impugnação do valor dos bens, quando então o juiz
nomeará um avaliador que oferecerá o laudo em 10 (dez) dias; no sumário não, salvo se impugnada
a avaliação por credores do espólio (art. 661 do CPC).

DISPENSA DE INVENTÁRIO E DE ARROLAMENTO

Independerá de inventário ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei n° 6.858,


de 24 de novembro de 1980 (art. 666 do CPC).

INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL

Sobre o assunto, dispõe o §1º do art. 610 do CPC:


“Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por
escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para
levantamento de importância depositada em instituições financeiras”.
O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem
assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato
notarial (§ 2o do art. 610 do CPC).
Do exposto denota-se a exigência dos seguintes requisitos:
a) que todos os herdeiros sejam capazes. Em havendo incapaz ou menor, proceder-se-á ao
inventário judicial. Tratando-se, porém, de menor emancipado, será admitida a forma extrajudicial.
b) que o cônjuge ou companheiro, com direito à meação, também seja capaz.
c) concordância de todas as partes interessadas. De fato, em havendo divergência, impõe-se o
inventário judicial. É possível a representação das partes por procurador, podendo ser o mesmo
para todos os interessados. As normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo
exigem que esta procuração seja por instrumento público.
d) que todas as partes interessadas estejam assistidas por advogado ou defensor público. Não
há necessidade de o advogado exibir a procuração. É vedada aos Tabeliães a indicação de advogado
às partes. Se estas não reunirem condições econômicas para contratar advogado, o Tabelião deverá
recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou na sua falta, a OAB.
O CPC anterior proibia o inventário extrajudicial quando houvesse testamento. O CPC 2015
não contém mais esta vedação. Entretanto, creio que, nessa hipótese, não seja possível o
inventário extrajudicial sem expressa ordem judicial, pois o procedimento de cumprimento de
testamento necessariamente deve passar pelo crivo do Estado-juiz, conforme arts. 735 a 737 do
CPC. O juiz, somente após ordenar o cumprimento do testamento, é que poderá deferir o
requerimento que solicita que o inventário seja extrajudicial.
Presentes os requisitos acima, far-se-á o inventário e a partilha por escritura pública, lavrada
perante o tabelião do Cartório de Notas, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário,
independentemente de homologação judicial. Não há competência territorial, sendo, pois, livre a
escolha do tabelião de notas para a escritura pública, pouco importando o local do óbito ou da
situação dos bens.
Nada obsta, porém, que as partes optem pela via judicial, realizando-se a partilha no
arrolamento sumário, porquanto a lei não impõe a obrigatoriedade do inventário extrajudicial.

90
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Todavia, as partes não podem se valer simultaneamente de ambas as medidas. Caso optem por
uma delas, a qualquer momento poderão desistir para promoção da outra.
Figuram como partes o cônjuge sobrevivente ou companheiro e os herdeiros, outrossim, segundo
as Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, os cônjuges dos herdeiros, quando
casados na comunhão universal de bens. Nos demais regimes, os cônjuges dos herdeiros devem
comparecer ao ato como anuentes, dispensando-se a sua presença no regime da separação absoluta.
Quanto à indicação, na escritura pública, de um ou mais herdeiros, com os mesmos poderes
de um inventariante, é plenamente possível, para a representação do espólio no cumprimento de
obrigações ativas ou passivas. Nessa indicação, o tabelião seguirá a ordem prevista no art. 617 do
CPC, cuja alteração somente será possível se houver unanimidade dos herdeiros e do cônjuge
viúvo.
Referentemente à partilha, cumpre à escritura declarar todos os bens comuns do casal,
indicando o título aquisitivo e o valor de avaliação, especificando também os bens particulares de
cada cônjuge. É claro que as dívidas e obrigações serão também mencionadas, porque a partilha é
feita sobre o saldo. É admissível, na escritura pública, a partilha parcial, bem como a sobrepartilha.
A existência de credores do espólio não impede a partilha ou a adjudicação. A propósito, quando
houver um só herdeiro, maior e capaz, ao invés da partilha, lavra-se a escritura pública de
adjudicação dos bens.
É admissível também inventário negativo por escritura pública, mas é vedada lavratura de
escritura pública de inventário e partilha de bens localizados no exterior, pois a soberania de nosso
Estado não tem o condão de atingir coisas situadas fora do nosso território.
Não se pode olvidar, contudo, que o imposto “causa mortis” (ITCMD) incide sobre o total dos
bens, deduzida a meação do cônjuge supérstite. Esclareça-se ainda que se houver torna de um
herdeiro para outro, sobre esta haverá a incidência do imposto de transmissão de bens imóveis
(ITBI). Aliás, o ITCMD deve ser recolhido antes da lavratura da escritura. A gratuidade por
assistência judiciária em escritura pública não isenta a parte do recolhimento do imposto de
transmissão, pois este é regido por legislação própria. A escritura pública de inventário e partilha
pode ser lavrada a qualquer tempo, mas sofrerá a incidência da eventual multa prevista para o
imposto “causa mortis”.
Os eventuais erros de dados na escritura serão retificados mediante outra escritura pública de
retificação, podendo o advogado ser constituído para representar as partes, evitando o novo
comparecimento de todos na serventia.
Por outro lado, conforme já vimos, diante da ausência de vedação legal, cumpre admitir a
viabilidade da partilha parcial, relegando-se para momento ulterior a sobrepartilha. Outrossim, a
presença de herdeiro renunciante não inibe a lavratura de escritura pública, seja a renúncia pura e
simples ou translativa, incidindo, nessa última hipótese, o imposto “inter vivos”.
Por derradeiro, o companheiro ou companheira, titular da metade ou de uma parcela dos
bens objetos da partilha, pode figurar na escritura pública, desde que haja concordância de todos
os interessados, dispensando-se, nesse caso, eventual sentença ou documento comprobatório da
união estável. Ao revés, não obstante o reconhecimento documental da união estável, em havendo
discordância de algum interessado, o inventário e partilha extrajudicial não poderá ser realizado.

PARTILHA

O objeto do inventário é o monte mor, que compreende a herança bruta e a meação do


cônjuge supérstite, ao passo que o objeto da partilha é a herança líquida, também chamada monte
partível, que é apurada após a subtração da meação do cônjuge ou companheiro supérstite e do

91
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

pagamento das dívidas do de cujus e do espólio.


Partilha é, pois, a repartição da herança líquida entre os sucessores do de cujus.
Trata-se de um ato declaratório, porque a transmissão da propriedade não se dá com a
partilha e sim com a abertura da sucessão, por força do princípio de saisine.
A partilha pode ser amigável e judicial.
A partilha amigável é ato solene, que pode revestir-se de 3 (três) formas: escritura pública,
escritura particular e termos nos autos do inventário (art. 657 do CPC). Nas suas 3 (três) formas,
deve ser homologada, por sentença, pelo juiz. Só é admissível a partilha amigável quando todos os
herdeiros forem maiores, capazes e estiverem de pleno acordo. A existência de testamento não
impede a partilha amigável, mas, nesse caso, devem ser ouvidos o testamenteiro e o curador de
resíduos (nome que se dá ao Ministério Público nos procedimentos em que há testamento). A
existência de dívidas do de cujus também não obsta a partilha amigável, desde que se reservem
bens suficientes para o pagamento (art. 663 do CPC). A partilha amigável é um ato plurilateral,
porque envolve a participação de várias pessoas.
Por outro lado, a partilha judicial é aquela cujo esboço é elaborado pelo partidor, órgão
auxiliar da justiça. Depois disso, o juiz ouvirá os interessados dentro do prazo de 15 (quinze) dias,
resolvendo as reclamações e julgando em seguida a partilha (art. 652 do CPC). A partilha deve ser
sempre judicial quando algum dos herdeiros divergir ou for menor ou incapaz.
Anote-se que a partilha amigável segue o procedimento do arrolamento sumário, ao passo
que a partilha judicial tramitará como inventário ou arrolamento comum, conforme a herança
supere ou não a 1.000 (mil) salários mínimos.
Finalmente, é válida a partilha feita pelo ascendente, por ato entre vivos ou de última
vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários (art. 2.018 do CC).
Note-se, portanto, que essa partilha pode ser feita por doação ou testamento. Poderá abranger ou
não todos os bens do ascendente. Se feita por ato inter vivos, impõe-se a reserva de bens que
garantam a sobrevivência do doador, porque a lei proíbe a chamada doação universal. Acrescente
ainda que a partilha inter vivos, para Silvio Rodrigues, não precisa assumir o perfil de doação,
podendo restringir-se a um documento autenticado que prevê as regras da divisão dos bens.
Concordo com esse civilista, porque o art. 2.018 do CC não utiliza a palavra doação.
A partilha, em todas essas modalidades, deve reger-se por três regras:
a) máxima igualdade possível entre os herdeiros. Esta regra sofre exceção na sucessão
testamentária, porque a parte disponível pode ser partilhada como melhor aprouver o testador.
b) prevenção de litígios futuros. Para tanto, é conveniente se evitar o estado de comunhão,
isto é, o condomínio. Como esclarece Washington de Barros Monteiro, não se recomenda partilha
que se cinge a atribuir parte ideal nos imóveis a cada herdeiro, permanecendo todos pro indivisos.
O art. 647 do CPC preceitua que o juiz, no despacho de deliberação da partilha, pode designar os
bens que devem constituir o quinhão de cada herdeiro e legatário. Na prática, porém, isso não
ocorre, de modo que cada herdeiro acaba ficando com uma parte ideal nos imóveis, terminando-se
o inventário da mesma forma que começou, isto é, em estado de comunhão;
c) deve ser atendida à comodidade dos herdeiros, do cônjuge ou do companheiro,
contemplados. Se um deles, por exemplo, mora em prédio do espólio, deverá receber em
pagamento esse mesmo imóvel, sempre que possível. O juiz poderá, em decisão fundamentada,
deferir antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e de fruir de
determinado bem, com a condição de que, ao término do inventário, tal bem integre a quota desse
herdeiro, cabendo a este, desde o deferimento, todos os ônus e bônus decorrentes do exercício
daqueles direitos (parágrafo único do art. 647 do CPC).
d) os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge ou

92
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

companheiro sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão licitados entre os interessados


ou vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a não ser que haja acordo para que
sejam adjudicados a todos (art. 649 do CPC).
Se um dos interessados for nascituro, o quinhão que lhe caberá será reservado em poder do
inventariante até o seu nascimento (art. 650 do CPC).

SOBREPARTILHA

Sobrepartilha é a nova partilha, que é feita após o trânsito em julgado da anterior, recaindo
sobre bens ainda não partilhados.
O inventário deve então ser reaberto, citando-se novamente os interessados. O
procedimento de sobrepartilha tramita em apenso aos autos do inventário (art. 670 e parágrafo
único do CPC). Haverá necessidade de uma nova sentença, que decidirá acerca da sobrepartilha.
Dispõe o art. 669 do CPC, que ficam sujeitos à sobrepartilha os bens:
I. sonegados;
II. da herança que se descobriram depois da partilha;
III. litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa;
IV. situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.
Anote-se que a sobrepartilha abrange não só os bens sonegados e desconhecidos, como
também os litigiosos ou de liquidação difícil ou morosa e os situados em lugar remoto.

EMENDA DA PARTILHA

Emenda da partilha é a retificação de seus erros materiais.


A emenda pode ser determinada de ofício pelo juiz, ou mediante requerimento da parte,
ainda que a sentença já tenha transitado em julgado (art. 656 do CPC).

FORMAL DE PARTILHA

Formal de partilha é o documento que autoriza herdeiros e legatários a registrarem os


imóveis em seus respectivos nomes.
É expedido após o trânsito em julgado da sentença de partilha, mediante a comprovação do
pagamento de todos os impostos (art. 655, V, do CPC).
Vimos que no arrolamento admite-se o julgamento da partilha, mesmo sem a quitação do
imposto causa mortis. Todavia, para o recebimento do formal, urge que se demonstre o pagamento
não só do imposto causa mortis como de todos os demais impostos.
O formal de partilha, que deve conter os documentos previstos no art.655 do CPC, pode ser
substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder a 5
(cinco) vezes o salário mínimo (parágrafo único do art. 655 do CPC).

HERDEIRO EVICTO

Diz-se evicto o herdeiro que, por sentença, perdeu a propriedade ou a posse do bem
herdado.
Dispõe o art. 2.024 do CC que os coerdeiros são obrigados a indenizá-lo.
Cessa a obrigação de indenizá-lo em três casos:
a) se na partilha ou em outro documento se convencionou a exclusão dessa
responsabilidade;

93
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

b) se a evicção ocorreu por sua culpa. Exemplos: não contestou a ação reivindicatória que o
terceiro lhe moveu; não alegou usucapião em sua defesa etc.;
c) se a evicção ocorreu por fato posterior à partilha. Exemplo: apreensão do bem por
motivos sanitários ou fiscais.
A ação de indenização é pessoal. Prescreve em 10 (dez) anos a contar do trânsito em julgado
da sentença de evicção.
O evicto será indenizado pelos coerdeiros na proporção de suas quotas hereditárias, mas, se
algum deles se achar insolvente, responderão os demais na mesma proporção, pela parte desse,
menos a quota que corresponderia ao indenizado (art. 2.026 do CC).
Finalmente, o legatário evicto não tem direito à indenização dos herdeiros, salvo se estes
tiveram culpa pela evicção.

PAGAMENTO DAS DÍVIDAS

A herança pode conter dívidas póstumas e dívidas do falecido.


As dívidas póstumas são as despesas de funerais (enterro, luto do cônjuge e filhos do finado,
bem como os sufrágios por alma). Os sufrágios por alma, para serem devidos, devem ser ordenados
em testamento ou codicilo.
As dívidas do falecido são as contraídas em vida pelo de cujus.
As dívidas póstumas, bem como as dívidas do falecido, consistentes em gastos com a sua
doença no semestre anterior à morte, gozam de privilégio geral nos bens do defunto, conforme art.
965, I, III e IV do CC.
O credor do espólio pode cobrar o seu crédito de duas formas:
a) movendo ação de cobrança ou ação de execução, conforme tenha ou não título executivo.
Nesse caso, deve ser feita a penhora no rosto dos autos (art. 860 do CPC), a não ser que os
herdeiros autorizem o inventariante a nomear bens à penhora no processo em que o espólio for
executado (art. 646 do CPC);
b) requerer a habilitação do crédito no inventário (art. 642 do CPC). A habilitação deve ser
feita antes da partilha, instruindo-se o requerimento com o título da dívida. Não havendo
impugnação, o juiz julga procedente a habilitação, determinando o pagamento da dívida, antes da
partilha. O credor de dívida não vencida também pode habilitar-se se todos os herdeiros e
interessados concordarem.
Se houver, porém, impugnação de qualquer interessado, fica vedada a habilitação do credor
no inventário, esteja ou não vencida a dívida. Nesse caso, o credor deve mover ação de cobrança ou
de execução.
Os donatários serão também chamados a pronunciar-se sobre a aprovação das dívidas,
sempre que haja possibilidade de resultar delas a redução das liberalidades (§ 5o do art. 642 do
CPC).
O credor, cujo crédito não foi impugnado, pode requerer a separação de bens, isto é, a
indicação dos bens do espólio que lhe devem ser entregues para solução da dívida ou serem
vendidos em hasta pública para o mesmo fim. A separação é uma medida anterior ao pagamento e
posterior ao deferimento de habilitação. Em primeiro lugar, a separação deve recair sobre dinheiro;
e, em sua falta, quaisquer outros bens. Se todos concordarem, o credor pode adjudicar o bem,
operando-se a dação em pagamento.
Vimos que se houver impugnação é vedada a habilitação. Acrescente-se ainda que a
impugnação pode ser feita por qualquer interessado, a saber: inventariante, cônjuge meeiro,
companheiro, herdeiros, Ministério Público e curador especial dos herdeiros ausentes. A

94
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

impugnação não precisa ser fundamentada.


O credor, cuja habilitação foi impugnada, deve mover ação de cobrança ou de execução, mas
ele pode formular o pedido de tutela cautelar de reserva de bens. Nesse caso, a ação de cobrança
ou de execução deve ser ajuizada em 30 (trinta) dias, sob pena de caducidade da reserva
determinada. A reserva de bens só é cabível quando a dívida estiver devidamente documentada,
mas, mesmo assim, desde que a impugnação não se tenha fundado em quitação (parágrafo único
do art. 643 do CPC).
Por outro lado, a Fazenda Pública, no que diz respeito aos débitos tributários, é paga
independentemente de habilitação.
Observe-se, ainda, que, mesmo após a partilha, o credor pode cobrar os herdeiros, na
proporção dos respectivos quinhões (art. 1.997 do CC); mas não há solidariedade entre os
herdeiros. Anote-se, ainda, que o legatário não é obrigado a pagar as dívidas do testador. Se,
porém, o bem legado estava hipotecado, o legatário que efetuar o pagamento do débito, para
liberar a hipoteca, terá direito de regresso contra os demais herdeiros.
Finalmente, dispõe o art. 2.000 do CC que os legatários e credores da herança podem exigir
que do patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro, e, em concurso com os credores deste,
ser-lhe-ão preferidos no pagamento. A 1ª. Parte do dispositivo visa evitar a confusão entre o
patrimônio do de cujus e o do herdeiro; a 2ª. Parte preceitua que o credor do de cujus recebe na
frente do credor do herdeiro.

ANULAÇÃO E RESCISÃO DA PARTILHA

Dispõe o art. 2.027 do CC: “A partilha é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em
geral, os negócios jurídicos.
Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha”.
Aludido dispositivo cuida apenas da partilha amigável, porque a partilha judicial submete-se à
ação rescisória, conforme dispõe o art. 658 do CPC.
A partilha amigável, conforme já dito, propicia o arrolamento sumário, cuja sentença é
passível de ação anulatória, e não ação rescisória (art. 657 do CPC).
A ação anulatória é ajuizada no juízo de primeiro grau, diferentemente da ação rescisória, que
é proposta diretamente no tribunal.
A ação anulatória deve ser proposta em 1 (um) ano; a rescisória, em dois. Em ambas as
hipóteses, o prazo é decadencial.
Na partilha judicial, o prazo de 2 (dois) anos para ajuizar a ação rescisória é contado a partir
do trânsito em julgado da sentença. Na partilha amigável, o termo inicial no prazo de 1 (um) ano
para a ação anulatória varia conforme a causa da anulabilidade.
Com efeito, dispõe o parágrafo único do art. 657 do CPC:
“O direito à anulação de partilha amigável extingue-se em 1 (um) ano, contado este prazo:
I. no caso de coação, do dia em que ela cessou;
II. no erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato;
III. quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade”.
Anote-se que o art. 2.027 do CC e o art. 657 do CPC cuidam apenas da anulabilidade, isto é,
da nulidade relativa da partilha amigável. Portanto, o incapaz a que se refere o inciso III, acima
transcrito, é o relativamente, que intervém no ato sem a assistência de seu representante legal.
Tratando-se de absolutamente incapaz, a nulidade é absoluta; igualmente, quando o seu objeto for
ilícito ou impossível. O prazo para a propositura da ação de nulidade absoluta da partilha é de 10
(dez) anos (art. 205 do CC), mas há opiniões considerando-a imprescritível.

95
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

Por outro lado, a partilha judicial é elaborada nos autos do inventário ou do arrolamento
comum, procedimentos de jurisdição contenciosa, cuja sentença submete-se à coisa julgada
material, razão pela qual o art. 658 do CPC prevê, para a hipótese, a ação rescisória.
Anote-se, porém, que a coisa julgada consubstanciada na ação rescisória ou anulatória só
atinge as pessoas que participaram do inventário ou arrolamento. Os herdeiros que não
participaram do processo devem propor a ação de petição de herança; e, os terceiros, ação de
nulidade, cujo prazo é de 10 (dez) anos (art. 205 do CC).

PERGUNTAS:

1) Qual é o objeto do inventário?


2) Qual é o objeto da partilha?
3) O que é partilha amigável?
4) O que é partilha judicial?
5) É possível a partilha inter vivos?
6) Quais as regras que regem a partilha?
7) O que é sobrepartilha e quando é cabível?
8) O que é emenda da partilha?
9) O que é formal de partilha e quando é dispensável?
10) O que é herdeiro evicto?
11) Quais as dívidas preferenciais no inventário?
12) Quais as formas de o credor cobrar a dívida do espólio?
13) Qual a diferença e distinção entre separação de bens e reserva de bens?
14) Após o transito em julgado da partilha, qual a ação cabível?
15) Qual a distinção entre ação anulatória e ação rescisória?
16) O que é inventário e qual o prazo para a sua abertura e encerramento?
17) Qual a consequência da violação do prazo acima?
18) Qual o foro competente para o inventário?
19) Quem tem legitimidade ativa para requerer a abertura do inventário?
20) Qual a distinção entre inventariante legal, judicial e dativo?
21) Quais as funções do inventariante?
22) O que são primeiras declarações?
23) Como é feita a citação de herdeiro com endereço certo que mora fora da Comarca ou no
exterior?
24) O inventariante representa o espólio sozinho?
25) Qual a ordem de preferência de nomeação do inventariante?
26) Esta ordem pode ser violada? Dê exemplo.
27) O herdeiro incapaz pode ser inventariante? E o seu representante legal?
28) Quais os requisitos para o cônjuge ser nomeado inventariante?
29) O cônjuge separado de fato tem direitos sucessórios? Em caso positivo, esses direitos
podem ser discutidos no inventário?
30) Quais os requisitos para a companheira ou o companheiro ser nomeado inventariante?
31) Sem a prova documental da união estável, a companheira pode ser nomeada inventariante?
32) Entre os herdeiros, quem tem preferência para ser inventariante?
33) O testamenteiro pode ser inventariante? E o legatário? E o herdeiro testamentário?
34) É necessária a citação do cônjuge do herdeiro?
35) O que é questão de alta indagação?

96
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

36) O que é administrador provisório?


37) Antes da abertura do inventário é possível mover ação em face do espólio?
38) O que é inventário orfanológico?
39) O que é inventário de provedoria?
40) É possível o inventário conjunto?
41) É possível o inventário negativo?
42) Quando o Ministério Público é citado no inventário?
43) O que é arrolamento e quais as suas espécies?
44) Qual a diferença entre inventário e arrolamento?
45) Qual a distinção entre arrolamento comum e sumário?
46) Quando se dispensa o inventário e o arrolamento?
47) Quais os requisitos do inventário extrajudicial?
48) É possível a representação dos herdeiros do procurador?
49) É exigível a participação de advogado e apresentação da respectiva procuração?
50) Se as partes não têm condições econômicas para contratar advogado, qual a postura do
Tabelião?
51) Qual é o Cartório competente para o inventário extrajudicial?
52) Presentes os requisitos do inventário extrajudicial, as partes podem optar pelo inventário
judicial?
53) Quem são as partes no inventário extrajudicial?
54) A escritura pública pode indicar representante do espólio?
55) Quais os bens declarados na escritura pública e sobre quais bens recai a partilha?
56) A existência de credores impede o inventário extrajudicial? E a existência de testamento e
codicilo?
57) Quando, no inventário extrajudicial, ao invés da partilha haverá adjudicação?
58) É cabível inventário negativo extrajudicial?
59) É cabível inventário extrajudicial de bens situados no exterior?
60) Até que momento pode ser lavrada a escritura pública de inventário extrajudicial?
61) Em que momento deve ser feito o pagamento do Imposto Causa Mortis no inventário
extrajudicial?
62) Como se retifica os erros materiais no inventário extrajudicial?
63) É cabível partilha parcial no inventário extrajudicial?
64) A renúncia do herdeiro inviabiliza o inventário extrajudicial?
65) A companheira pode participar do inventário extrajudicial?

97

Você também pode gostar