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CURY & ADVOGADOS ASSOCIADOS

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Barbacena/MG, CEP 36.202340
Tel: (32) 3332-5345

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR


PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
MINAS GERAIS

Autos n.: 0206362-72.2013.8.13.0056


4ª Câmara Criminal
Recorrente: Leonardo Moreira Costa
Recorrido: Ministério Público do Estado de Minas Gerais

LEONARDO MOREIRA COSTA, já qualificado nos autos do processo

em epígrafe, não se conformando com o v. acórdão emanado por este Egrégio

Sodalício, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com

supedâneo nos artigos 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1.988, 1.029 e seguintes, do Código de Processo Civil

(Lei n. 13.105/15), 510 e seguintes, do Regimento Interno deste Colegiado, e 321

e seguintes, do Regimento Interno do STF, interpor RECURSO

EXTRAORDINÁRIO ao Supremo Tribunal Federal, pelas razões que seguem

anexas.

Requer o recebimento, processamento e remessa à Superior Instância.

Termos em que, pede-se deferimento.

De Barbacena para Belo Horizonte, 30 de abril de 2019.

CAMILO LELIS FELIPE CURY


OAB/MG nº 104.122

1
RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Recorrente: Leonardo Moreira Costa


Recorrido: Ministério Público do Estado de Minas Gerais
Autos n.: 0206362-72.2013.8.13.0056

Colendo Supremo Tribunal Federal,


Egrégia Turma,
Augustos Ministros.

EXPOSIÇÃO DOS FATOS E DO DIREITO

O recorrente foi processado e condenado, nos autos do processo

0056.13.020636-2, que tramitou perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de

Barbacena/MG, pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da

Lei n. 11.343/06.

É que, segundo objurga a incoativa, o recorrente, no dia 05/09/2013, nas

imediações do “camelódromo”, no centro daquela cidade e Comarca, teria

vendido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

regulamentar, 07,57g (sete gramas e cinquenta e sete centigramas) de cannabis

sativa para a pessoa de Leonardo Maurício Clemente Pinto.

Transcorrida a fase cognitiva, sobreveio sentença penal condenatória, a

qual, na terceira fase de dosimetria da pena, aplicou a causa de diminuição

inserta no § 4º do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, de modo a fixar-lhe, pois, a pena

de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime

inicialmente aberto, e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a

qual, conduto, foi substituída, de pronto, por duas restritiva de direitos, na

forma do artigo 44, do Código Penal Brasileiro.

2
Inconformado, o dominus litis interpôs recurso de apelação ao Egrégio

Tribunal de Justiça Estadual, requerendo, exclusivamente, o decote da causa de

diminuição de pena reconhecida.

Ainda, também foi interposto, conquanto pela defesa do recorrente,

recurso de apelação ao Egrégio Tribunal Mineiro, pugnando-se, a uma, pela

absolvição diante a insubsistência probatória (in dubio pro reo), e, a duas, o

redimensionamento do dispositivo jurídico increpado.

Nada obstante, o Ínclito Tribunal Mineiro, ao apreciar ambos os

recursos, proveu, apenas, o acusatório, decotando a causa de diminuição de

pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, especificamente nos

seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS


MINORADO - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS
CORROBORADOS PELA DECLARAÇÃO DE USUÁRIO - VALIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA
CONSUMO PRÓPRIO - DESCABIMENTO - CONDENAÇÃO MANTIDA -
INCONFORMISMO MINISTERIAL - DECOTE DA MINORANTE DO ART.
33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 - NECESSIDADE - COMPROVAÇÃO DA
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - RECURSO MINISTERIAL
PROVIDO E DEFENSIVO DESPROVIDO. 1. Se a autoria e a materialidade
do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto
probatório - declaração de usuário e depoimentos dos policiais militares,
que, in casu, não tem motivo para ser desprezados -, não há que se falar em
absolvição, ou mesmo em desclassificação para o delito de porte de droga
para uso próprio. 2. Evidenciado que o réu se dedicava a atividades
criminosas, notoriamente ao tráfico de drogas, inviável a manutenção da
minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos. 3. Recurso ministerial
provido e defensivo desprovido.1

Presentes, contudo, graves omissões no acórdão, foram opostos

embargos de declaração, os quais, todavia, restaram, ao menoscabo, rechaçados,

sob o pretexto de tentada rediscussão do mérito. Colha-se:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DOS

1TJMG - Apelação Criminal 1.0056.13.020636-2/002, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum, 4ª


CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/02/2019, publicação da súmula em 13/03/2019.

3
REQUISITOS LEGAIS - MATÉRIA JÁ ENFRENTADA - EMBARGOS
REJEITADOS. 1. Não se vislumbrando ambiguidade, obscuridade,
contradição ou omissão no julgado vergastado, não há que se falar em
acolhimento dos embargos de declaração. 2. Mesmo para fins de
prequestionamento, o acolhimento da irresignação exigiria que o meio
impugnativo em tela estivesse adequado às hipóteses do art. 619 do CPP. 3.
Embargos não acolhidos.2

O certo é, neste diapasão, que, o Egrégio Tribunal das Alterosas, nos

acórdãos que ora se fustiga, vilipendiou dispositivos de ordem constitucional, a

saber: (i) condenou de forma contrária ao sistema da persuasão racional,

amparando-se em provas não plenas e inválidas; e (ii) deixou de aplicar, de

modo inadmissível, não prescindível causa de diminuição de pena, em prejuízo

da jurisprudência dominante desta Augusta Corte.

É certo, ainda, que todas as matérias aqui objetadas são exclusivamente

de direitos e se amparam na decisão emanada, em última instância, pelo

Egrégio TJMG, não se demandando revolvimento probatório.

Portanto, considerando que normas constitucionais foram sobejamente

aviltadas, não restou outra saída senão aviar o presente recurso extraordinário.

DELIMITAÇÃO DO TEMA

Busca-se o entendimento e real aplicação dos artigos: (i) 1º, inciso III, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988; (ii) 5º, incisos XLVI,

LVII, LIV e LXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988; e

(iii) 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.998;

todos contrariados pelo Ínclito Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

2TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0056.13.020636-2/003, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum ,


4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/04/2019, publicação da súmula em 16/04/2019.

4
CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O presente recurso, em prelibação, é cognoscível e preenche os

requisitos de admissibilidade, quais sejam:

 Previsão legal: O presente recurso objetiva impugnar decisão do

Tribunal a quo que contrariou dispositivos da Constituição

Federal (artigos 1º, inciso III, 5º, incisos XLVI, LVII, LIV e LXIII, e

93, inciso IX), nos termos do artigo 102, inciso III, alínea “a”, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988;

 Causa decidida em última instância pelo Tribunal Estadual: o

presente recurso fustiga acórdão emanado pelo Tribunal de

Justiça do Estado de Minas Gerais, que manteve a condenação do

recorrente;

 Prequestionamento: No acórdão vergastado foram tratadas,

expressamente, todas as matérias incutidas no presente recurso

extraordinário.

Importante ressaltar, ao pródromo, que, as matérias hic et nunc

delineadas, não se vertem, acima de qualquer dúvida razoável, em

revolvimento fático-probatório, mas sim no real entendimento das normas

constitucionais aplicadas, sendo, todas, exclusivamente, de direitos. Não se

pede, pois, nova análise probatória, mas tão somente a correta aplicação dos

direitos aviltados.

O que se objetiva impugnar, aqui, é se a aleatória valoração das provas

inválidas e não plenas que subsidiaram a condenação, tal como aplicadas pelo

TJMG, bem como a inidônea fundamentação reverberada para se afastar a

5
causa de diminuição de pena, se revelam lícitas frente a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1.988. Ora, tais fundamentos jurídicos já

foram, expressamente, postos, pelo TJMG, em seu acórdão, cabendo a este

Supremo Tribunal Federal avaliar, tão somente, a licitude/legalidade. O caso

é, indubitavelmente, de direitos.

De mais a mais, se torna premente enfatizar que a revaloração jurídica,

a luz, claro, da Constituição Federal, mediante análise dos dados

explicitamente admitidos e delineados no decisum, não se confunde com

revolvimento fático-probatório.

Este Supremo Tribunal Federal, inclusive, possui precedente neste

sentido, mutatis mutandis, in verbis:

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO


ILÍCITO DE DROGAS. PROVA INEQUÍVOCA DA TRAFICÂNCIA.
INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. REVALORAÇÃO DE PROVAS.
POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Este Tribunal possui
jurisprudência assente no sentido de que o habeas corpus não se presta ao
revolvimento do conjunto fático-probatório da causa. II - No caso sob
exame, porém, não há falar em revolvimento de provas e, sim, de sua
revaloração. III - A Corte estadual reformou a sentença de primeiro grau,
que havia concluído pela caracterização da infração de porte de
entorpecente para uso próprio, para condenar o paciente pelo crime de
tráfico sem a existência de prova inequívoca de que o réu tentara
comercializar a droga apreendida. IV - Ordem concedida.34

Aliás, sobre o tema, vale citar as profícuas palavras da Ministra Rosa

Weber, quando do julgamento do HC n. 123.779/MG:

3
HC 98816, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
29/06/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-03 PP-00513.
4
Nas minudentes palavras do Ministro Relator: “É certo que não podemos revolver fatos e provas,
mas, por outro lado também, não podemos coonestar uma desproporção tão flagrante entre o fato e a pena
aplicada, senão voltamos um pouco ao reino de terror de Robespierre – aliás, um livro interessantíssimo
que me foi presentado por um eminente amigo e Colega e que me fez refletir bastante sobre o papel da
Justiça. Então, proponho aos eminentes Pares o deferimento da ordem, fundado no princípio da
razoabilidade, da proporcionalidade, sem que nos abalancemos a revolver fatos e provas, anulando a
decisão de segunda instância de São Paulo, para fazer prevalecer novamente a decisão de primeiro grau. É
a minha proposta” (ff. 08/09, do voto).

6
A mera revaloração jurídica dos elementos de prova utilizados na apreciação
dos fatos pelo magistrado de primeiro grau não implica reexame do acervo
fático-probatório, porquanto meramente jurídica a questão de fundo.
Precedente: HC 101.698/RJ, Rel. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.11.2011. 5

Cito, ainda, os seguintes precedentes: HC 1271586, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/06/2015, PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 26-08-2015 PUBLIC 27-08-2015; HC 1016987,

Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011,

ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 29-11-2011 PUBLIC 30-11-2011;

HC 1078018, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 RTJ VOL-00226-01 PP-00573

RJTJRS v. 47, n. 283, 2012, p. 29-44.

Portanto, todos os pedidos suscitados no recurso extraordinário

merecem ser admitidos e providos, eis que baseados em questões unicamente

jurídicas, não havendo, pois, qualquer óbice.

REPERCUSSÃO GERAL

5
HC 123779, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015; f. 01, do voto.
6
“A revaloração de elementos fático-jurídicos, em sede de recurso especial, não se confunde
com reapreciação de matéria probatória, por se tratar de quaestio juris, e não de quaestio facti.
Precedentes” (grifei).
7
“A valoração jurídica do fato distingue-se da aferição do mesmo, por isso que o exame da
presente questão não se situa no âmbito do revolvimento do conjunto fático-probatório, mas
importa em mera revaloração dos fatos postos nas instâncias inferiores, o que viabiliza o
conhecimento do habeas corpus. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE
99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves,
DJ de 17/8/1990” (grifei).
8
“A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o
revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.
28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro
Moreira Alves, DJ de 17/8/1990” (grifei).

7
Nos termos do artigo 102, § 3º, da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1.988, para o conhecimento do recurso extraordinário é necessário

existir repercussão geral.

Conforme orienta o § 1º, do artigo 1.035, do Código de Processo

Civil, “para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de


questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que

ultrapassem os interesses subjetivos do processo”.

Neste mesmo quejando é o artigo 322, parágrafo único, do Regimento

Interno deste Supremo Tribunal Federal, o qual dita, in verbis:

Art. 322. O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão


constitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo.
Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a
existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico,
político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.

In casu, estamos diante notória repercussão geral, tendo em vista que o

acórdão objetado violou direitos constitucionais que ultrapassam o interesse

subjetivo do processo.

Houve, precisamente, as seguintes violações: (i) complacência com a

prolação de decisão condenatória penal sem fundamentação idônea; (ii)

solapamento à presunção de inocência, não culpabilidade e não

autoincriminação; (iii) aviltamento à dignidade da pessoa humana,

culpabilidade, proporcionalidade, individualização da pena e devido processo

legal; e (iv) descumprimento de jurisprudência dominante neste Supremo

Tribunal Federal.

Há, não se pode negar, clara ofensa a interesses difusos, vez que as

máculas apontadas possuem forte relevo político, social e jurídico.

Do ponto vista político, há patente desrespeito aos postulados da

Constituição como forma de salvaguardar o ativismo judicial, o punitivismo

moral desmedido e derrocar a separação dos Poderes. Admitiu-se, em contunde

8
desrespeito às normas fundamentais, procedimentos de cunho inquisitorial,

como em um verdadeiro Estado Anárquico, revolvendo-se esta tão sofrida

República aos tempos transitórios de regimes absolutistas ou ditatoriais, os

quais obtiveram berço no desrespeito aos direitos humanos. Não se pode,

jamais, deixar de aplicar direitos tão sagrados como a proporcionalidade,

individualização da pena, culpabilidade, presunção de inocência, não

culpabilidade, dignidade humana, devido processo legal, não autoincriminação

e fundamentação idônea na prolação de decisões judiciais, democraticamente,

para condenar amparado em ilações e com fulcro exclusivo na pessoa do autor.

Também não se pode, jamais, admitir ingerências arbitrárias na prolação de

decisões, como corolário da Justiça Punitiva.

Respectivas violações, por conseguinte, repercutem em notório relevo

social e jurídico, deixando a parcela débil desta sociedade subdesenvolvida,

com tanta pobreza e discriminação arraigadas, extremamente vulnerável

perante o incomensurável Poder Estatal, aqui consubstanciado na figura do

Estado Juiz.

Tais vilipêndios, ainda, ganham especial relevância perante o processo

penal, o qual, como cediço, se dota, sempre, de um procedimento

estigmatizante, o que torna necessário, nele, por conseguinte, mais do que

nunca, a salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais mínimos previstos

na Constituição da República, sob pena de nos vermos frente um Estado

(peremptoriamente) Violador.

Gera-se, através de tais ilegalidades, extrema insegurança jurídica por

parte da sociedade, a qual, além de colocar em dúvida a lisura do Judiciário,

não se sente mais afeta a viver sua vida com tranquilidade e harmonia, dada a

ameaça constante do solapamento cotidiano de seus direitos e garantias

fundamentais.

9
Consentir com tais ingerências é ser conivente com um direito de cólera

e com a estabilização do medo. Não se pode, jamais, olvidar aos direitos e

garantias fundamentais, os quais têm eficácia plena e aplicação imediata.

A salvaguarda, indubitavelmente, incumbe a este Supremo Tribunal

Federal, que é o paladino da Constituição e dos direitos do povo brasileiro.

Ademais, as violações aqui invocadas já viraram praxe no cotidiano do

Judiciário Estadual, existindo, como bem se sabe, inúmeros recursos contendo

matérias análogas a presente.

Por fim, vale a pena frisar que o acórdão fustigado viola, em muito, a

jurisprudência uníssona desta Suprema Corte, como se pode aferir com

minudência no corpo deste recurso (Recurso Extraordinário n. 591.054/SC9 e o

HC 151.431/MG10, deste STF). Tais aviltamentos, por si só, como é de sabença,

ensejam a repercussão geral do recurso extraordinário, nos termos do artigo

1.035, § 3º, inciso I, do CPC.

Porquanto, como bem lembra Mauro Campbell Marques, “sendo certo

que vivemos em um mundo plúrimo de significados, certa é a necessidade de se alcançar

uma unidade orgânica na compreensão de dito mundo11”. Ainda, em obra, revela

referido Ministro que:

No ordenamento jurídico, é inafastável a necessidade de se chegar


a uma unidade orgânica da compreensão do mundo e dos fenômenos
sociais.
Tal escopo somente se concretiza partindo-se do substrato geral,
amparado nas manifestações da cultura, passando pelos enunciados e sua
interpretação, alcançando derradeiramente uma pretendida e potencial
“unidade de entendimento”: a jurisprudência.
Para tanto, elementos como lógica jurídica, hermenêutica e suas

9 RE 591054, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014,


ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 25-02-2015
PUBLIC 26-02-2015.
10 HC 151431, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/03/2018,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 07-05-2018 PUBLIC 08-05-2018.


11
Marques, Mauro Campbell / Hermenêutica: Coerência e Integridade como Vetores
Interpretativos no Discurso Jurídico – in: Hermenêutica e jurisprudência no novo código de
processo civil: Coerência e integridade. Coordenadores: Lenio Luiz Streck, Eduardo Arruda
Alvim e Gerge Salomão Leite. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 178.

10
técnicas, e os vetores coerência e integridade, estes dois últimos agora
expressamente previstos no ordenamento jurídico brasileiro (Novo Código
de Processo Civil), são imprescindíveis.12

A inobservância aos posicionamentos emanados por esta Excelsa Corte,

inexoravelmente, como, in casu, é questão que causa, como já dito, evidente

insegurança jurídica.

Portanto, ante a intensa repercussão geral em que os presentes temas se

vêm envolvidos, requer a defesa, hic et nunc, o recebimento e julgamento do

presente recurso extraordinário.

DO DIREITO

1. DA INVALIDADE DAS PROVAS: NECESSÁRIA

ABSOLVIÇÃO.

Quando as provas de um fato se apoiam todas entre si, isto é,


quando os indícios do crime não se mantêm senão apoiados uns nos outros,
quando a força de inúmeras provas depende de uma só, o número dessas
provas nada acrescenta nem subtrai na probabilidade do fato: merecem
pouca consideração, porque, se destruís a única prova que parece certa,
derrocareis todas as demais.13

O procedimento probatório, como cediço, engloba quatro etapas, que

são: (i) proposição; (ii) admissão; (iii) produção; e (iv) valoração.

A luz do contraditório, assim define a doutrina:

1º Postulação (denúncia ou resposta escrita): contraditório está na


possibilidade de também postular a prova, em igualdade de oportunidades
e condições.
2º Admissão (pelo juiz): o contraditório e direito de defesa
concretizam-se na possibilidade de impugnar a decisão que admite a prova.
3º Produção (instrução): o contraditório manifesta-se na
possibilidade de as partes participarem e assistirem a produção da prova.

12
Idem; p. 202.
13 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 7ª ed. São Paulo: Martin Claret, 2013; p. 25.

11
4º Valoração (na sentença): o contraditório manifesta-se através
do controle da racionalidade da decisão (externada pela fundamentação)
que conduz à possibilidade de impugnação pela via recursal.14 (grifei e
destaquei)

É justamente através da quarta etapa, valoração, que o magistrado,

ponderando o ônus das partes frente à presunção de inocência, a luz dos artigos

93, inciso IX, e 5º, inciso LIV, Da Constituição da República, busca aferir, sob o

prisma da persuasão racional, a quase verdade dos fatos (eis que a verdade

absoluta é inalcançável, porque preterida subjetivamente no tempo – story of the

case), em atividade, portanto, recognitiva.

Neste contexto, como cediço, pela Dikelogía, não pode o julgador, ainda

que fundamentadamente, navegar por escolhas probatórias aleatórias ou

emocionais (mero diversionismo), devendo atuar, pelo princípio da

necessidade, sempre, com justa razão constitucional, de modo a legitimar,

democraticamente, a restrição ao direito fundamental.

Segundo o fecundo magistério doutrinário de Aury Lopes Jr.:

Para o controle da eficácia do contraditório e do direito de defesa,


bem como de que existe prova suficiente para sepultar a presunção de
inocência, é fundamental que as decisões judiciais (sentenças e decisões
interlocutórias) estejam suficientemente motivadas. Só a fundamentação
permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder,
premissa fundante de um processo penal democrático. Nesta linha, está
expressamente consagrada no art. 93, IX, da CB.
No modelo constitucional não se admite nenhuma imposição de
pena: sem que se produza a comissão de um delito; sem que ele esteja
previamente tipificado por lei; sem que exista necessidade de sua proibição e
punição; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem o
caráter exterior ou material da ação criminosa; sem a imputabilidade e
culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verificado por meio de uma
prova empírica, levada pela acusação a um juiz imparcial em um processo
público, contraditório, com amplitude de defesa e mediante um
procedimento legalmente preestabelecido .15

14
LOPES JR. Aury / Direito processual penal – 13ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2016; p. 328, epub.
15
Idem, Ibidem; p. 758, epub.

12
É certo, com efeito, que, para que haja condenação, deve existir, antes,

ao largo do caderno cognoscível, todo um conjunto probatório firme, uníssono e

coerente que aponte para a existência de um fato típico, ilícito e culpável, para

além da dúvida razoável.

No fecundo magistério doutrinário de Luiz Guilherme Marinoni, Ingo

Sarlet e Daniel Mitidiero:

A presunção de inocência e o ônus da prova da acusação impõem que a


condenação penal só possa ser prolatada se o juiz se convencer da culpa para
além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt). E a verificação do
convencimento judicial só pode ocorrer em termos justificativos, donde a
imprescindibilidade de se conjugarem, para observância da regra da
presunção de inocência, o modelo de convencimento para além da dúvida razoável
e o dever de motivação das decisões judiciais.16

É isto, portanto, o que deve demonstrar, o magistrado, ao optar pela

sentença penal condenatória, devendo haver, sempre, motivado estado de

certeza, lastreado, pois, em idôneas e indubitáveis bases empíricas.

Aliás, como bem adverte o Ministro decano deste Supremo Tribunal

Federal, Celso de Mello:

Meras conjecturas – que sequer podem conferir suporte material a


qualquer acusação penal – não se revestem, em sede processual penal, de
idoneidade jurídica. Não se pode – tendo-se presente a presunção constitucional
de inocência dos réus – atribuir relevo e eficácia a juízos meramente
conjecturais, para, com fundamento neles, apoiar um inadmissível decreto
condenatório17.

Tendo o exposto como mote, é certo que, in casu, ao se proceder a

revaloração jurídica dos elementos expressamente considerados no acórdão

vergastado, não há base sólida para, através da persuasão racional, se

16
MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo; MITIDIERO / Curso de direito constitucional – 4.
Ed. ampl. – São Paulo: Saraiva, 2015; p. 808/809, epub.
17 Voto proferido no julgamento do HC n. 126.292, de relatoria do Ministro Teori Zavascki,

julgado pelo Tribunal Pleno em 17/02/2016, divulgado em 16-05-2016 e publicado em 17-05-


2016; constante à p. 12.

13
condenar o recorrente, posto que inexistente prova penal certa, produzida,

pois, de forma direta e dialética.

Os elementos considerados, imprescindível destacar, são, para o

exercício de justeza, meramente inválidos.

Para melhor ilustrar, transcrevo os fundamentos adotados no acórdão

objetado, com as observações necessárias:

No tocante à autoria, a despeito dos judiciosos argumentos


Depoimento
apresentados pela defesa e, muito embora o réu tenha negado a mercancia
indireto.
ilícita, o conjunto probatório evidencia, com clareza, a narcotraficância.
Policial nada
De acordo com o depoimento do policial militar condutor do
presenciou
flagrante que efetuou a abordagem do acusado, “durante realização de
sobre os
operação policial realizada pela equipe do GEPMOR, abordamos o cidadão
fatos, mas
Leonardo Maurício, que estava em atitude suspeita próximo à Rua José Bonifácio,
tão somente
no Bairro Boa Morte; que durante busca pessoal foi encontrado com o mesmo um
fez o
pequeno tablete de substância esverdeada com característica de maconha; que ao
flagrante.
pergunta-lo de quem havia comprado, o mesmo alegou que foi de um
indivíduo conhecido por Leo”. Dando início às buscas pelo suspeito de ter
vendido a droga, localizaram o acusado Leonardo Moreira da Costa, tendo
o usuário Leonardo Maurício confirmado que teria comprado daquele
agente a porção de maconha por R$40,00 (quarenta reais). Na posse do
acusado Leonardo Moreira foram arrecadados um aparelho celular e
R$108,05 (fls. 02). Na fase judicial, o miliciano ratificou seu depoimento
Testemunha inquisitorial, acrescentando que “já conhecia o acusado anteriormente por
anômala. prática de tráfico de entorpecente” – destaquei. (fls. 136/136v).
Delação Ouvido perante a il. Autoridade Policial, o usuário Leonardo
suspeita e Maurício disse que “por várias vezes adquiriu maconha da pessoa de
isolada. Leonardo Moreira Costa, vulgo ‘Leozim’; (...) que Leozim é traficante
Pessoa que nesta cidade, já tendo sido preso anteriormente por tráfico de drogas”
poderia ser (destaquei). Afirmou que teria combinado a compra da droga no dia
o autor do anterior e que “saiu nesta data e por volta das 12h encontrou-se com Léo na área
crime. Clara do camelô desta cidade, tendo o mesmo lhe fornecido um tablete de maconha
parcialidade do tamanho aproximado de uma caixa de fósforo, ao que o depoente pagou pela
droga a quantia de R$40,00” (fls. 03) – destaques. Sob o crivo do
contraditório, confirmou seus depoimentos, afirmando que “reconhece o
acusado aqui presente como sendo o indivíduo mencionado em seu depoimento
administrativo como sendo o indivíduo que lhe vendeu a maconha” (fls.
138/138v).
Na etapa inquisitorial, o acusado Leonardo Moreira negou a
imputação de tráfico de drogas, afirmando que “nega terminantemente que
tenha realizado a venda de drogas para quem quer que seja; que o declarante nega
ser traficante de drogas, alegando que era usuário de maconha já tendo comprado
uma certa quantia e dividido com um amigo para consumo próprio” (fls. 06/06v).
Em Juízo, optou por confirmar suas declarações policiais e permanecer em

14
silêncio (fls. 168/168v).
Testemunha Em relatório circunstanciado de investigações de fls. 37/38, o
indireta. investigador de Polícia Civil Rafael Silvio Vidal de Castro, após
Nada sabe entrevistas, consignou que “apesar de Leonardo Moreira Costa negar a
sobre fatos. mercancia de drogas, durante levantamentos, foi arrecadado seu envolvimento
Privilegia o com a mercancia de drogas, o que pode ser confirmado através das informações
direito penal prestadas por Leonardo Maurício”. Na fase judicial, aduziu que “já ouviu dizer
do autor. que o acusado realmente é pessoa traficante de drogas” (fls. 137).
As testemunhas civis Matthias Karl Schaefle e Humberto Silva
Indiretas. de Oliveira Pinto confirmaram a regularidade das diligências policiais e a
Apenas delação do usuário Leonardo Maurício, negando a existência de qualquer
confirmam o coação ao usuário (fls. 04/05v e fls. 166/166v).
flagrante Ora, ressalto ser pacífica a jurisprudência no sentido de que os
delito policiais civis ou militares, mormente os que se encontravam no momento
promovido. e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser
considerados inidôneos ou suspeitos pela simples condição funcional. Os
depoimentos dos policiais que atuaram nas investigações merecem a
mesma credibilidade dos testemunhos em geral, somente podendo ser
desprezados se demonstrado, de modo concreto, que agiram sob
suspeição.
Enquanto isso não ocorra, se não defendem interesse próprio ou
escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade, a palavra deles
serve como prova suficiente para informar o convencimento do julgador.
Citação de E, a meu sentir, inexistem nódoas nos incriminadores relatos dos
jurisprudênc milicianos, não se vislumbrando qualquer indício de interesse em
ia prejudicar o increpado, merecendo, assim, indiscutível valor como meio
inaplicável. de prova.
Os policiais A propósito, confira-se precedentes dos Tribunais Superiores:
não
presenciara “Esta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que não há
m os fatos, irregularidade no fato de os policiais que participaram das
sendo meras diligências ou da prisão em flagrante serem ouvidos como
testemunhas testemunha” (STF, RHC 108586, Relator Min. RICARDO
indiretas. LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011,
Confusão na PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC
aplicação 08-09-2011) – destaquei.
dos
precedentes. “Segundo entendimento desta Corte, o depoimento dos policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio
de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente
Conclusão quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo
inidônea, legal (HC n.º 236.105/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe
despida, 12/6/2014)” (STJ, AgRg no REsp 1505023/RS, Rel. Ministro
pois, de um SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
conjunto 01/09/2015, DJe 22/09/2015) – destaquei.
probatório
certo, para Dessa forma, somando-se as informações policiais de que o réu
além da estava envolvido com o tráfico de drogas com a confissão-delação do
dúvida usuário Leonardo Maurício, que não apresenta contradições, é imperiosa
razoável. a manutenção da condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas,
mesmo porque, a única variante que contraria a uníssona versão

15
apresentada pelos milicianos é a apresentada pelo réu, a qual, contudo,
demonstra completa falta de verossimilhança 18. (grifei e destaquei)

As provas consideradas para a condenação, portanto, foram: (i) o

testemunho indireto dos policiais, que nada presenciaram ou sabiam,

diretamente, sobre os fatos; (ii) o testemunho de terceiros que presenciaram a

prisão em flagrante delito; e (iii) o testemunho anômalo e suspeito, mais

próximo de uma delação, de pessoa que, a bem da verdade, foi pega, no dia dos

fatos, em flagrante delito, com a droga em sua posse.

Provas

1º Provas indiretas e não


plenas
2º Provas inválidas (parciais)

3º Provas certas e plenas

Como se pode ver, não existia (e nem nunca existiu), nos autos, prova

certa e plena da autoria. Contudo, tanto o magistrado de primeiro grau

(primeiramente) como o Egrégio Tribunal Mineiro (posteriormente)

condenaram o recorrente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas.

Eminente Ministros, há, in casu, por fruto de uma investigação policial

às avessas, infundada condenação penal do recorrente, sem que exista (ao

contrário do que se concluiu no acórdão), contudo, prova suficiente, para além

de qualquer dúvida razoável, de sua autoria delitiva.

18TJMG - Apelação Criminal 1.0056.13.020636-2/002, Relator(a): Des.(a) Eduardo Brum, 4ª


CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/02/2019, publicação da súmula em 13/03/2019.

16
É que, conforme fundamentado no acórdão, o testemunho chave de

Leonardo Maurício Clemente Pinto incriminaria, per si, o recorrente, posto

aduzir ter adquirido, dele, material entorpecente ilícito.

Nada obstante, não se examinou, no acórdão, a validade e idoneidade

de referido testemunho, notadamente por se tratar de um, também, investigado,

posto que flagrado na posse do material ilícito, podendo, a uma, ser tido como

usuário de drogas (art. 28, Lei n. 11,343/06), ou, a duas, como o verdadeiro

traficante (art. 33. Lei n. 11.343/06).

Existindo, assim, a chance de referido indivíduo ser o traficante,

notadamente por ser visto em atitude suspeita, na data dos fatos, portando o

entorpecente, suas palavras devem ser (e deveriam ter sido) lidas com extremas

restrições, nada podendo desabonar em relação ao recorrente.

Ora, era e é direito de referida “testemunha”, flagrada na prática de um

crime (no mínimo, o uso, como acima demonstrado), não produzir prova contra

si mesmo (artigo 5º, LXIII, CRFB/88 – nemo tenetur se detegere), não se exigindo,

assim, dela, o compromisso legal de falar a verdade (extraia-se, pois, mutatis

mutandis, precedente deste Supremo Tribunal Federal: “A delação de corréu e o

depoimento de informante não podem servir como elemento decisivo para a condenação,

notadamente porque não lhes são exigidos o compromisso legal de falar a verdade19”).

Portanto, causa espécie não ter se ocorrido, nos autos, em momento

algum, por parte de quem quer que seja, a suspeita de que referida testemunha

pudesse ser a verdadeira portadora ilegal do entorpecente, tendo incriminado o

recorrente por motivos escusos, os quais, por residirem no aspecto intrínseco e

subjetivo, não se revelaram, in casu, notadamente diante a completa ausência de

persecução estatal.

19AP 465, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2014,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014.

17
Ora, por que a investigação, a todo o tempo, apenas se deu sob a óptica

da incriminação do recorrente? Não deveríamos estar diante um direito penal

do fato (e não do autor)? Resta claro, assim, que, tendo referida testemunha

anômala apontado o recorrente como provável autor, ele, em razão de seu

passado, passou a ser o foco da investigação, a qual se tergiversou - como talvez

bem se quisesse fazer, premeditadamente -, dos verdadeiros fatos ocorridos.

Portanto, a confissão extrajudicial (consumo pessoal de drogas) com

delação extrajudicial (tráfico) formou, in casu, clara investigação às avessas, de

onde, na sanha pelo direito penal do autor, não se buscou averiguar a

idoneidade do informe. Como bem explica Guilherme de Souza Nucci:

A aceitação da confissão extrajudicial como prova direta no


processo penal, dá ensejo ao arraigado costume da investigação às avessas,
vale dizer, a polícia, ao invés de investigar amplamente o fato criminoso e
buscar todas as pistas e opções possíveis, elege um suspeito e parte dele em
busca das provas para incriminá-lo. Por isso, às avessas. Deveria, mesmo com
um aparente suspeito à frente, checar todas as hipóteses prováveis, mas,
normalmente, não o faz.20

Ademais, não se descura que, os policiais militares, como cediço, na

grande maioria das vezes, são os responsáveis por averiguar as informações

pertinentes, imediatas e imperiosas para lograr êxito no flagrante (in casu,

impróprio ou presumido) e captura dos criminosos.

Os depoimentos dos militares a respeito dos fatos, portanto, em alguns

tipos de crimes, são sim imprescindíveis, contudo, como bem adverte o

magistério doutrinário de Guilherme de Souza Nucci:

Não se deve deixar de reconhecer o óbvio: o policial, quando atua


na investigação ou prisão do indiciado ou réu, acaba por envolver-se
naquele cenário, deixando de agir com a mesma imparcialidade com que
depõe um estranho. Ele pode carregar consigo, mesmo em nível
subconsciente, o objetivo de manter lisa e induvidosa a apuração realizada
pela instituição à qual pertence; pode, ainda, pretender justificar a prisão

20NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 4ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2015; p.
177, epub.

18
que ele mesmo realizou. São reações normais, tal como indagar do juiz se
ele, após condenar o réu, acredita mesmo na sua culpa.21 (grifei)

Deve-se ter, assim, extrema cautela, ponderando o magistrado, ao

haurir os depoimentos, credibilidade frente à coerência das versões,

notadamente diante os demais elementos probatórios, devendo haver, neste

diapasão, integridade e simetria.

Neste desiderato, in casu, certo é que o testemunho dos policiais em

nada colaboram com a elucidação dos fatos, posto que são indiretos e não

plenos, nada sabendo, eles, com a certeza que subjaz necessária, sobre a

perpetração do crime.

Eles, a bem da verdade, apenas serviram para desenhar o direito

penal do autor, o que é absolutamente inadmissível em nosso ordenamento

jurídico – que tão somente admite o direito penal do fato.

As testemunhas indiretas, como de sabença, são pessoas que não

presenciaram diretamente os fatos, mas ouviram falar sobre eles ou depõem

sobre fatos acessórios. São as chamadas hearsay testimony.

Tais testemunhas, portanto, contrario sensu das diretas, não contêm as

notas da objetividade e retrospectividade, eis que nada presenciaram sobre o

fato criminoso. São, assim, na grande maioria dos casos, vagas, contaminadas,

imprestáveis e, assim, ilegítimas.

Sobre o tema, alerta, em escólio imprescindível, Aury Lopes Jr.:

No nosso sistema, esse tipo de depoimento não é proibido, mas


deveria ser considerado imprestável em termos de valoração, na medida
em que é frágil e com pouca credibilidade. É ainda bastante manipulável e
pode representar uma violação do contraditório, eis que quando
submetida ao exame cruzado (cross examination) na audiência, não
permite a plena confrontação, afinal, sobre o fato, ela nada sabe, apenas se
limita a repetir o que ouviu e, eventualmente, fazer juízos de valor sobre

21 Idem, ibidem; p. 203, epub.

19
isso (o que é vedado pela objetividade). Há ainda o imenso risco de existir
uma verbalização ampliada, até para valorização do papel assumido.
Ademais, a testemunha de 'ouvi dizer' nada presenciou e,
portanto, não corresponde aos requisitos de objetividade e
retrospectividade, na medida em que não teve a 'experiência probatória',
não conheceu diretamente do fato objeto da discussão na dimensão de
caso penal. A titulo de curiosidade, no sistema inglês existem três provas
passíveis de exclusão (exclusionary rules) e proibição valoratória:
a) hearsay: testemunha de ‘ouvi dizer’;
b) Bad character: prova sobre o mau caráter. Importante para evitar
o direito penal do autor (eis outra proibição de prova que poderíamos
adotar, especialmente no tribunal do júri);
c) Prova ilegal: concepção tradicional de proibição de valoração
probatória da prova ilícita.
Enfim, a testemunha de 'ouvi dizer' (hearsay) não é propriamente
uma prova ilícita, mas deveria ser evitada pelos riscos a ela inerentes e,
quando produzida, valorada com bastante cautela ou mesmo não valorada.
Existe uma insuperável restrição de cognição, pois não se trata de uma
testemunha presencial, daí decorrendo o completo desconhecimento do
fato e, portanto, um elevadíssimo risco de indução, deturpação e
contaminação, pois ela acaba sendo mera 'repetidora' de discurso alheio.22
(grifei)

Assim sendo, a hearsay testimony deve ser haurida, diante o caso

concreto, com extrema cautela, posto que relativamente imprestável. Neste

prisma, certo é que só poderá ganhar contornos de credibilidade quando

corroborada por um conjunto probatório firme, o que, in casu, não se viu

contemplado.

Portanto, a palavra dos policiais militares, diferentemente do que

consignado, equivocadamente, no acórdão, são imprestáveis, se mostrando

frágeis, duvidosas e, assim, inaptas, pois, a alicerçar qualquer édito

condenatório penal.

Pugna-se, assim, pela real interpretação dos artigos 1º, inciso III, 5º,

incisos LXIII, LVII e LIV, e 93, inciso IX, da Constituição da República

Federativa do Brasil, para, sob o prisma da persuasão racional, dignidade

humana, culpabilidade, não auto incriminação, presunção de inocência e

22 Vide: https://www.conjur.com.br/2015-out-30/limite-penal-testemunho-hearsay-nao-prova-
ilicita-evitada2.

20
devido processo legal, se revalorar os elementos contidos no acórdão e,

consequentemente, absolver o recorrente.

2. DA NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA CAUSA DE

DIMINUIÇÃO DE PENA: ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.

Para afastar a incidência da benesse incutida na ex vi do artigo 33, § 4º,

da Lei n. 11.343/06, o Egrégio Tribunal Mineiro, precisamente através do voto

condutor, argumentou que:

Apesar de ainda ser primário, Leonardo ostenta outra condenação


pelo crime de tráfico de drogas (processo nº 0056.13.020267-6), por fatos
ocorridos poucos dias antes dos tratados nestes autos (FAC de fls. 170/176),
ainda que não haja informações sobre o trânsito em julgado de tal
condenação (vide CAC de fls. 169/169v) 23.

Citou-se, para tanto, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, da

qual se extrai que ações penais em curso, despidas do trânsito em julgado,

servem para caracterizar os maus antecedentes do réu e, assim, concluir a sua

dedicação à prática de atividades criminosas, de modo a obstar a incidência da

causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Contudo, eminentes Ministros, não é este fundamento apto a afastar a

justaposição de tal causa de diminuição de pena, posto que, como cediço, o

princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII,

CRFB/88) deve ser lido através daquele que, como cediço, guarda, de fato, os

postulados da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, qual seja:

o Supremo Tribunal Federal.

23 Trecho extraído à f. 269-verso, dos autos.

21
Neste desiderato, certo é que, este Supremo Tribunal Federal, desde o

julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054/SC24, reconhece a

impossibilidade irretorquível, diante o princípio constitucional da não

culpabilidade, de inquéritos e processos criminais em curso, sem trânsito em

julgado, subsidiarem a definição negativa dos antecedentes criminais em

quaisquer das fases de aplicação da pena.

É neste sentido, inclusive, que, recentemente, decidiu esta augusta

Suprema Corte, reafirmando sua jurisprudência, in verbis:

Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de


diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não
aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5.
Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização
criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à
jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O
Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria
do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a
existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em
julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de
dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem
ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias
irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações
preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam
em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção
de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do
STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem
concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. 25

Portanto, levando em consideração que a interpretação de um

dispositivo constitucional deve ser feita a luz da jurisprudência deste Supremo

Tribunal Federal, e que, ao se examinar o artigo 5º, inciso LIV, da CRFB/88,

firmou-se ser impossível considerar ações em curso, despidas de trânsito em

24 “PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM


CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e
processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais”. (RE 591054,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-037 DIVULG 25-02-2015 PUBLIC 26-02-
2015).
25 HC 151431, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/03/2018,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 07-05-2018 PUBLIC 08-05-2018.

22
julgado, para afastar a incidência do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, como se

fez, in casu, deve-se prover o presente recurso para, imediatamente, aplicar

digna causa de diminuição de pena.

Ademais, o Egrégio Tribunal de Justiça Estadual, ao afastar a causa de

diminuição de pena, olvidou-se, ainda, ao fato de que a condenação citada (sem

prova do trânsito em julgado), para demonstrar que o recorrente se dedica à

prática de atividades criminosas, inserta na CAC de f. 169, dos autos, trata-se,

como exposto pelo próprio relator quando do julgamento do RESE n.

1.0056.13.020636-2, de uma desclassificação para o consumo pessoal (f. 151), e,

como tal, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em face

do princípio da proporcionalidade, não pode, nunca, desfavorecer, quando da

aplicação das penas.

Para melhor ilustrar, colha-se:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE


ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO
ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA
REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE.
1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na
questão de ordem no RE nº 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o
porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº
11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não
descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a condenação
anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura
reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61,
inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de
diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples,
não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a
consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre
os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se
se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão
em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das
penas substitutivas.
3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28
da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da
legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias
constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o

23
Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga
para consumo pessoal.
4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito
penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras
medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de
danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do
que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga
para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve
constituir causa geradora de reincidência.
5. Recurso improvido.26

Requer-se, assim, a real interpretação dos artigos 1º inciso III, e 5º,

incisos XLVI, LIV e LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil,

para se aplicar, imediatamente, a causa de diminuição de pena, com, é claro,

todas as suas subsequentes implicações legais.

PEDIDOS

Ex positis, requer:

1) Que o presente recurso seja conhecido e provido, tendo em vista:

(a) a contrariedade na aplicação dos 1º, inciso III, 5º, incisos LXIII, LVII e LIV, e

93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil – devendo o

recorrente ser absolvido, dada a revaloração jurídica a luz da persuasão

racional; e (b) a contrariedade na aplicação dos artigos 1º inciso III, e 5º, incisos

XLVI, LIV e LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil – devendo

ser aplicada não prescindível causa de diminuição de pena, com todos seus

consectários legais;

26 REsp 1672654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018.

24
2) Subsidiariamente, caso Vossas Excelências entendam que o

presente recurso versa sobre matérias reflexas à Constituição Federal, pugna-se,

desde já, pela imediata aplicação do artigo 1.033, do Código de Processo Civil

Brasileiro.

Termos em que, pede-se deferimento.

De Barbacena para Brasília, 30 de abril de 2019.

CAMILO LELIS FELIPE CURY


OAB/MG nº 104.122

25