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Editora CONCEITO EDITORIAL

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Carlos Alberto P. de Castro Marcelo Alkmim
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Rafael Simon

Catalogação na Publicação: Bibliotecária Cristina G. de Amorim CRB-14/898


S237d

Santos, Juarez Cirino dos

Direito Penal – Parte Geral / Juarez Cirino dos Santos - 5.ed. - Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

727 p.

ISBN 978-85-7874-286-7

1. Direito Penal 2. Criminologia 3. Política Criminal I. Título

CDU – 343”1940”

Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo.


A violação dos direitos autorais é punível como crime, previsto no Código Penal e
na Lei de direitos autorais (Lei nº 9.610, de 19.02.1998).
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Nota do Autor para a 5ª edição

Apresentamos aos estudantes e professores de Direito Penal e


aos profissionais do Sistema de Justiça Criminal a 5a edição do nosso
Direito Penal – Parte Geral, revisada, atualizada e com acréscimos
em vários capítulos, além de incluir, novamente, o capítulo sobre a
Responsabilidade penal da pessoa jurídica, reestruturado na forma e no
conteúdo, com novos argumentos contra a tese incorporada na lei.
Esta nova edição mantém as características científicas, políticas
e ideológicas que informam a ideia central do livro: somente a demo-
cracia real pode reduzir a violência estrutural e institucional de uma
sociedade desigual e injusta, determinando redução proporcional da
violência pessoal de indivíduos deformados por condições sociais
adversas, insuportáveis e insuperáveis pelas vias normais da relação
capital/trabalho assalariado.
A crescente acolhida do livro por acadêmicos e profissionais do
controle social justifica o esforço de apresentar o estado atual da ciência
do Crime e da Pena em sua relação crítica com as teorias políticas e
sociais do capitalismo contemporâneo.
Curitiba, fevereiro de 2012.
Juarez Cirino dos Santos

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Sumário

Primeira Parte
Teoria da Lei Penal

Capítulo 1
Direito Penal........................................................................................3
I. Conceito de Direito Penal................................................................3
II. Objetivos do Direito Penal...............................................................4
1. Objetivos declarados do discurso jurídico ofi­cial......................5
2. Objetivos reais do discurso jurídico crítico..............................6
2.1.  Direito Penal e desigualdade social...............................10
2.2.  Bem jurídico: ainda um conceito necessário.................14

Capítulo 2
Princípios do Direito Penal..........................................................19
I. Princípio da legalidade...................................................................20
1.  Proibição de retroatividade da lei penal.................................21
2.  Proibição de analogia da lei penal(in malam partem).............21
3.  Proibição do costume como fonte da lei penal........................22
4.  Proibição de indeterminação da lei penal...............................23
II. Princípio da culpabilidade..............................................................24
III. Princípio da lesividade....................................................................26
IV. Princípio da proporcionalidade......................................................27
V. Princípio da humanidade...............................................................30
VI. Princípio da responsabilidade penal pessoal....................................31

Capítulo 3
Validade da Lei Penal......................................................................33
A) Validade da Lei Penal no Espaço............................................34
I. O critério da territorialidade..........................................................34

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1.  Conceito de território...........................................................35
2.  Imunidades diplomáticas......................................................36
3.  Navios e aviões públicos e privados.......................................37
4.  Lugar do crime.....................................................................39
II. Critério da extraterritorialidade......................................................40
1.  Princípio da proteção............................................................40
2.  Princípio da personalidade....................................................42
3.  Princípio da competência universal.......................................43
III. Extradição......................................................................................45

B) Validade da Lei Penal no Tempo..........................................47


I. O critério geral: princípio da legalidade..........................................47
II. O critério específico: lei penal mais benigna...................................48
1.  Leis penais em branco...........................................................50
2.  Leis penais temporárias e excepcionais .................................51
3.  Leis processuais penais..........................................................52
4.  Lei de execução penal...........................................................53
5. Jurisprudência......................................................................54

Capítulo 4
Interpretação da Lei Penal.......................................................57
I. O significado de norma jurídica.....................................................57
II. A interpretação da norma penal......................................................58
1.  Técnicas de interpretação......................................................59
2.  Sujeitos da interpretação.......................................................60
3.  Resultados da interpretação..................................................61
4.  Analogia e interpretação.......................................................61
4.1.  Igualdade lógica entre interpretação e analogia.............61
4.2.  Teorias diferenciadoras.................................................62
4.3.  Analogia proibida e analogia permitida........................63
4.3.1.  Analogia a simile ..............................................63
4.3.2.  Analogia a maiori ad minus...............................63
4.4.  Necessidade da analogia...............................................64
III. O silogismo como lógica de subsunção jurídica..............................65
IV. Fontes da norma penal...................................................................66

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Segunda Parte

Teoria do Fato Punível

Capítulo 5
Fato Punível.........................................................................................71
I. Definições de crime........................................................................71
II. Os sistemas de fato punível............................................................73
1.  Modelo bipartido de crime...................................................73
2.  Modelo tripartido de crime...................................................75
3.  O modelo de fato punível adotado.......................................79

Capítulo 6
Teoria da Ação....................................................................................81
I. Introdução.....................................................................................81
II. Definições do conceito de ação.......................................................82
1.  Modelo causal de ação..........................................................82
2.  Modelo final de ação............................................................85
3.  Modelo social de ação...........................................................89
4.  Modelo negativo de ação......................................................92
5.  Modelo pessoal de ação.........................................................94
III. Funções do conceito de ação..........................................................96
IV. Conclusão......................................................................................99

Capítulo 7
Teoria do Tipo..................................................................................101
I. Conceito e funções do tipo...........................................................101
II. Desenvolvimento do conceito de tipo..........................................102
III. Adequação social e exclusão de tipicidade.....................................104
IV. Elementos constitutivos do tipo legal: elementos objetivos, subjetivos,
descritivos e normativos...............................................................106
V. Modalidades de tipos...................................................................106
1.  Tipos de resultado e de simples atividade............................107

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2.  Tipos simples e compostos..................................................107
3.  Tipos de lesão e de perigo...................................................107
4.  Tipos instantâneos (ou de estado) e permanentes (ou duráveis).109
5.  Tipos gerais, especiais e de mão própria..............................109
6.   Tipo básico, variações do tipo básico e tipos independentes.....110
7.  Tipos de ação e de omissão de ação.....................................111
8.  Tipos dolosos e imprudentes...............................................111

Capítulo 8
O Tipo de Injusto Doloso de Ação...........................................113
I. Introdução...................................................................................113
II. Tipo objetivo...............................................................................114
1.  Causação do resultado........................................................115
1.1.  Teoria da equivalência das condições..........................115
1.1.1.  Conceitos centrais...........................................115
1.1.2.  Críticas ao método..........................................116
1.1.3.  Refutação das críticas......................................117
1.1.4.  O critério na lei penal brasileira......................118
1.2.  Teoria da adequação...................................................121
2.  Imputação (objetiva) do resultado.......................................122
2.1.  A ação não cria risco do resultado..............................123
2.2.  O risco criado pela ação não se realiza no resultado....124
III. Tipo subjetivo..............................................................................125
1. Dolo...................................................................................126
1.1.  Espécies de dolo.........................................................128
a)  dolo direto de 1º grau...........................................130
b)  dolo direto de 2º grau...........................................131
c)  dolo eventual........................................................131
1.2.  Dolo alternativo.........................................................141
1.3.  A dimensão temporal do dolo....................................142
2.  Erro de tipo........................................................................142
2.1.  Erro de tipo e erro de subsunção................................143
2.2.  A intensidade de representação das circunstâncias de fato.145
3.  Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais...........147
1.  Desvios causais regulares...............................................147
2.  Aberratio ictus...............................................................148

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3.  Troca de dolo................................................................149
4.  Dolo geral.....................................................................150
5.  Erro sobre o objeto.......................................................151
4.  Elementos subjetivos especiais............................................152

Capítulo 9
O Tipo de Injusto Imprudente....................................................... 157
I. Introdução...................................................................................157
II. A capacidade individual como critério de definição de imprudência..158
III. O tipo de injusto imprudente.......................................................161
1.  O desvalor de ação: lesão do dever de cuidado ou do risco per-
mitido.................................................................................163
2.  O desvalor de resultado: lesão do bem jurídico protegido...169
2.1.  Imputação do resultado ao autor................................170
2.2.  Exclusão da imputação do resultado..........................171
2.3.  A previsibilidade e a previsão do resultado.................178
IV. Tipo objetivo e tipo subjetivo.......................................................184
V. Crimes qualificados pelo resultado: combinações dolo/imprudência..185

Capítulo 10
O Tipo de Injusto de Omissão de Ação .....................................189
I. Introdução...................................................................................189
II. Ação e omissão de ação................................................................189
III. Omissão de ação própria e imprópria...........................................191
IV. A omissão de ação imprópria e o princípio da legalidade..............193
1.  A proibição de analogia penal.............................................193
2.  A proibição de indeterminação penal..................................194
V. Estrutura dos tipos de omissão de ação.........................................197
1.  Elementos comuns do tipo objetivo da omissão própria e
imprópria..................................................................... 198
2.  Elementos específicos do tipo objetivo da omissão de ação im-
própria................................................................................200
3.  O tipo subjetivo da omissão de ação....................................206
VI. Conhecimento do injusto e erro de mandado..............................208
VII. Tentativa e desistência na omissão de ação...................................209
VIII. A exigibilidade da ação mandada................................................210

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Capítulo 11
Antijuridicidade e Justificação..................................................213
I. Teoria da antijuridicidade.............................................................213
1. Introdução..........................................................................213
2.  Fundamento das justificações..............................................218
3.  Conhecimento e erro nas justificações.................................219
4.  Efeito das justificações........................................................222
II. Justificações..................................................................................223
A)  Legítima defesa........................................................................223
1.  Situação justificante............................................................224
2.  Ação justificada...................................................................227
2.1.  Elementos subjetivos da ação de defesa......................228
2.2.  Elementos objetivos da ação de defesa........................229
2.3.  A permissibilidade da legítima defesa.........................231
3. Particularidades..................................................................234
a)  Legítima defesa de outrem............................................234
b)  Extensão da justificação................................................234
c)  Excesso de legítima defesa.............................................235
B)  Estado de necessidade............................................................235
1.  Situação justificante............................................................236
2.  Ação justificada...................................................................239
2.1.  Elementos subjetivos da ação necessária.....................239
2.2.  Elementos objetivos e normativos da ação necessária.. 240
3.  Posições especiais de dever..................................................245
C)  Estrito cumprimento de dever legal..................................250
1.  Situação justificante............................................................251
2.  Ação justificada...................................................................252
2.1.  Ruptura dos limites do dever na aplicação da lei........252
2.2.  Cumprimento de ordens antijurídicas........................254
3.  Elementos subjetivos do estrito cumprimento de dever legal....255
D)  Exercício regular de direito...............................................255
1.  Situações justificantes.........................................................255
2.  Ação justificada...................................................................257
3.  Elementos subjetivos no exercício regular de direito............257

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E)  Consentimento do titular do bem jurídico......................258
1.  Consentimento real............................................................260
1.1.  Objeto do consentimento..........................................260
1.2.  A disciplina da Lei 9.434/97......................................262
1.3.  Capacidade e defeito de consentimento.....................264
1.4.  Manifestação do consentimento.................................265
2.  Consentimento presumido.................................................266
3.  O problema da eutanásia....................................................267
3.1.  Vontade real e presumida de morrer...........................268
3.2.  Ajuda ativa e ajuda passiva do autor...........................268
3.2.1.  Os deveres do médico.....................................269
3.2.2.  Os direitos do paciente...................................269
3.2.3.  Princípios da lex artis médica..........................269

F)  Justificação nos tipos de imprudência................................270

Capítulo 12
Culpabilidade e Exculpação.........................................................273
I. Conceito de culpabilidade............................................................273
1.  Desenvolvimento do conceito de culpabilidade..................274
1.1.  Conceito psicológico de culpabilidade.......................274
1.2.  Conceito normativo de culpabilidade........................275
2.  Definições materiais do conceito normativo de culpabilidade...278
3. O princípio da alteridade como base da responsabilidade social. 282
II. Estrutura do conceito de culpabilidade.........................................284
1.  Capacidade de culpabilidade...............................................284
1.1.  Incapacidade de culpabilidade...................................286
1.2.  Capacidade relativa de culpabilidade..........................289
1.3.  Problemas político-criminais especiais........................291
2.  Conhecimento do injusto e erro de proibição.....................295
2.1.  Conhecimento do injusto..........................................296
2.2.  Consequências legais do erro de proibição.................304
2.3.  Natureza evitável ou inevitável do erro de proibição...305
2.4.  Meios de conhecimento do injusto............................306
2.5.  Erro de proibição na lei penal brasileira.....................309
2.6.  Espécies de erro de proibição na lei penal brasileira....315

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3.  Exigibilidade de comportamento diverso............................319
3.1.  Normalidade das circunstâncias e exigibilidade jurídica..319
3.2.  A inexigibilidade como fundamento geral de exculpação.. 320
3.3.  As situações de exculpação...............................................321
3.3.1.  Situações de exculpação legais.........................322
a)  Coação irresistível.......................................322
b)  Obediência hierárquica...............................323
c)  Excesso de legítima defesa real por defeito emo-
cional..........................................................326
1.  Excesso consciente e inconsciente...........327
2.  Excesso intensivo e extensivo..................327
d)  Excesso de legítima defesa putativa por defeito
emocional...................................................329
3.3.2.  Situações de exculpação supralegais.................330
a)  Fato de consciência.....................................330
b)  Provocação da situação de legítima defesa...332
c)  Desobediência civil.....................................332
d)  Conflito de deveres.....................................333

Capítulo 13
Outras Condições de Punibilidade...........................................337
I. Introdução...................................................................................337
II. Condições objetivas de punibilidade............................................338
III. Fundamentos excludentes de pena................................................338

Capítulo 14
Autoria e Participação...................................................................341
I. Introdução...................................................................................341
II. Conceito de autor........................................................................342
1.  Teoria unitária de autor......................................................342
2.  Conceito restritivo de autor................................................343
3.  Teoria subjetiva de autor.....................................................344
4.  Teoria do domínio do fato..................................................345
III. Formas de autoria.........................................................................347
1.  Autoria direta.....................................................................347
2.  Autoria mediata..................................................................348

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2.1.  Hipóteses de autoria mediata.....................................349
2.2.  Problemas especiais....................................................350
3.  Autoria coletiva (ou coautoria)............................................352
3.1.  Decisão comum para o fato.......................................353
3.2.  Realização comum do fato.........................................354
3.3.  Distribuição da responsabilidade penal......................354
3.3.1.  Responsabilidade pelo excesso.........................355
3.3.2.  Tentativa na coautoria.....................................356
3.3.3.  Coautoria por omissão de ação.......................357
3.3.4.  Coautoria em tipos especiais próprios.............357
IV. Participação..................................................................................358
1. Instigação...........................................................................360
1.1.  O dolo do instigador e a decisão do autor..................361
1.2.  O dolo do instigador e o fato do autor.......................362
1.3.  Erro de tipo e erro de tipo permissivo........................363
2. Cumplicidade.....................................................................364
2.1.  Natureza da ajuda material........................................365
2.2.  O dolo do cúmplice e o fato principal........................366
3.  Concorrência de formas de participação.............................367
4.  Participação necessária........................................................367
5.  Tentativa de participação....................................................368
V. Comunicabilidade das circunstâncias ou condições pessoais.........368

Capítulo 15
Tentativa e Consumação................................................................371
I. Introdução...................................................................................371
II. Teorias da tentativa......................................................................372
1.  Teorias objetivas..................................................................373
1.1.  Teoria objetiva formal................................................373
1.2.  Teoria objetiva material..............................................374
2.  Teoria subjetiva...................................................................375
3.  Teoria objetivo-subjetiva (ou objetiva individual)................376
4.  O tipo de tentativa.............................................................378
5.  Consumação formal e material...........................................380
6.  Objeto da tentativa.............................................................380
7.  Fundamento da punibilidade da tentativa...........................383

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8.  Tentativa inidônea..............................................................383
9.  Delito de alucinação...........................................................386
III. Desistência da tentativa................................................................386
1.  Teorias sobre desistência da tentativa..................................387
2.  Tentativa inacabada e acabada.............................................388
3.  Estrutura da desistência da tentativa...................................390
3.1.  Desistência voluntária................................................390
3.2.  Arrependimento eficaz...............................................391
4.  Tentativa falha....................................................................392
5.  Extensão dos efeitos da desistência da tentativa...................393
6.  A desistência da tentativa no concurso de pessoas...............394
6.1. Participação...............................................................394
6.2. Coautoria..................................................................395
7.  Arrependimento posterior...................................................395

Capítulo 16
Unidade e Pluralidade de Fatos Puníveis...............................397
I. Introdução........................................................................................ 397
II. Unidade e pluralidade de ações típicas.............................................. 398
III. Pluralidade material de fatos puníveis............................................... 400
IV. Pluralidade formal de resultados típicos............................................ 401
V. Unidade continuada de fatos típicos................................................. 405
VI. A pena de multa na pluralidade de fatos puníveis.............................. 409
VII. Limite das penas privativas de liberdade............................................ 410
VIII. Pluralidade aparente de leis............................................................... 411
1. Especialidade.......................................................................... 411
2. Subsidiariedade....................................................................... 412
3. Consunção.............................................................................. 414
4.  Antefato e pós-fato copunidos................................................. 415

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Terceira Parte

Teoria da Pena

Capítulo 17
Política Criminal e Direito Penal............................................419
I. O discurso oficial da teoria jurídica da pena.................................421
1.  A pena como retribuição de culpabilidade..........................421
2.  A pena como prevenção especial.........................................424
3.  A pena como prevenção geral..............................................426
4.  As teorias unificadas: a pena como retribuição e prevenção....428
II. O discurso crítico da teoria criminológica da pena.......................430
A)  A crítica negativa/agnóstica da pena criminal..................431
B)  A crítica materialista/dialética da pena criminal............435
1.  A pena como retribuição equivalente do crime.....................435
2.  A prevenção especial como garantia das relações sociais......442
3.  A prevenção geral como afirmação da ideologia dominante...447
4. Conclusão..........................................................................452

Capítulo 18
Prisão e Controle Social..............................................................455
I. Introdução...................................................................................455
II. A relação cárcere/fábrica...............................................................458
III. A origem da penitenciária............................................................459
IV. O modelo filadelfiano de penitenciária.........................................462
V. O modelo auburniano de penitenciária........................................463
VI. Indústria do encarceramento: atualidade e perspectivas................466
VII. A privatização de presídios no Brasil.............................................469

Capítulo 19
O Sistema Penal Brasileiro..........................................................471
I. A política penal brasileira.............................................................471

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II. Penas criminais...............................................................................473
1.  Penas privativas de liberdade...............................................473
1.1.  Regimes de execução..................................................474
1.1.1.  Progressão e regressão de regimes ...................474
1.1.2.  Espécies de regime..........................................478
a)  Regime fechado...........................................478
b)  Regime semiaberto.....................................478
c)  Regime aberto.............................................479
d)  Regime especial para as mulheres................480
1.2.  Direitos e deveres do condenado................................481
a)  Direitos do condenado..........................................481
b)  Deveres do condenado..........................................481
c)  Trabalho do condenado.........................................482
d)  Remição penal......................................................482
1.3.  A disciplina penal......................................................484
1.3.1.  Faltas disciplinares..........................................484
1.3.2.  Sanções disciplinares e regime disciplinar diferen-
ciado..............................................................485
a)  Advertência verbal e repreensão.................486
b)  Suspensão ou restrição dos direitos e isolamento
celular.......................................................486
c)  Regime disciplinar diferenciado.................486
1.4.  Individualização da execução: classificação e exame crimi-
nológico.....................................................................487
1.4.1.  Classificação dos condenados..........................488
1.4.2.  Exame criminológico......................................488
1.5.  Detração penal..........................................................489
1.6.  Limite das penas privativas de liberdade.....................490
2.  Penas restritivas de direitos..................................................491
2.1. Natureza............................................................................... 491
2.2.  Pressupostos de aplicação das penas restritivas de direitos.. 491
2.2.1.  Aplicação pela natureza do crime....................492
2.2.2.  Aplicação pela duração da pena.......................492
2.2.3.  Condições limitadoras e excludentes...............493
2.3.  Espécies de penas restritivas de direitos......................494
2.3.1.  Prestação pecuniária........................................494

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2.3.2.  Perda de bens e valores....................................495
2.3.3.  Prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas..........................................................496
2.3.4.  Interdição temporária de direitos....................497
2.3.5.  Limitação de fim de semana............................498
3.  Pena de multa.....................................................................499
3.1.  Cominação da pena de multa....................................500
3.2.  Aplicação da pena de multa.......................................500
a)  A quantidade de dias-multa..................................500
b)  O valor do dia-multa............................................501
3.3.  Execução da pena de multa........................................502
4.  Conversibilidade executiva das penas criminais...................503
5.  Cominação das penas criminais..........................................504
5.1.  Regras de cominação.................................................505
5.2.  Cominação das penas de multa..................................506

Capítulo 20
Aplicação das Penas Criminais....................................................509
I. A sentença criminal......................................................................509
1.  A sentença criminal absolutória..........................................509
2.  A sentença criminal condenatória.......................................511
II. O método legal de aplicação da pena............................................512
1.  Definição da pena-base: circunstâncias judiciais(1a fase)......516
1.1.  Elementos do agente..................................................517
a) Culpabilidade.......................................................517
b) Antecedentes........................................................520
c)  Conduta social......................................................521
d) Personalidade.......................................................522
e) Motivos................................................................524
1.2.  Elementos do fato......................................................525
a) Circunstâncias......................................................525
b) Consequências......................................................525
1.3.  Contribuição da vítima..............................................526
2.  Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas(2a fase)....527
2.1.  Circunstâncias agravantes..........................................529
a) Reincidência.........................................................530

xvii

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b)  Motivo fútil ou torpe............................................534
c)  Facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade
ou vantagem de outro crime.................................535
d)  Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou impossibilite a defesa da vítima..........535
e)  Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum.................................................................536
f )  Vitimização de ascendente, descendente, irmão ou
cônjuge.................................................................536
g)  Abuso de autoridade ou prevalecimento de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou
com violência contra a mulher, na forma da lei es-
pecífica........................................................... 537
h)  Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,
ofício, ministério ou profissão...............................539
i)  Vitimização de criança, de maior de 60 anos, de enfermo
ou de mulher grávida............................................539
j)  Vítima sob imediata proteção da autoridade..........540
l)  Ocasião de calamidade pública (incêndio, naufrágio, inun-
dação etc.) ou de desgraça particular da vítima...........541
m)  Embriaguez preordenada.....................................541
2.2.  Circunstâncias agravantes do concurso de pessoas......542
a)  Promover, organizar ou dirigir a atividade criminosa
coletiva.................................................................543
b)  Coagir ou induzir à execução material de crime....543
c)  Instigar ou determinar ao crime pessoa dependente ou
impunível por condição ou qualidade pessoal........544
d)  Executar ou participar de crime mediante pagamento
ou promessa de recompensa..................................544
2.3.  Circunstâncias atenuantes..........................................545
a)  Agente menor de 21 (data do fato) ou maior de 70 anos
(data da sentença).................................................545
b)  Desconhecimento da lei........................................546
c)  Motivo de relevante valor social ou moral.............548

xviii

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 18 2/4/2012 16:27:53
d)  Ação espontânea, imediata e eficiente, para evitar ou
reduzir as consequências do crime, ou reparação do
dano antes do julgamento.....................................549
e)  Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade
superior ou violenta emoção provocada por ato injusto
da vítima...............................................................550
f )  Confissão espontânea de autoria de crime perante au-
toridade................................................................551
g)  Influência de multidão em tumulto não provocado...551
2.4.  Circunstâncias atenuantes inominadas.......................552
2.5.  Concurso de circunstâncias legais..............................553
2.6.  Limites de agravação e de atenuação da pena.............553
3.  Alteradores especiais da pena: causas especiais de aumento ou de
diminuição da pena............................................................555
III. Efeitos da condenação..................................................................557
IV. Reabilitação..................................................................................560

Capítulo 21
Substitutivos Penais........................................................................563
I. Teoria dos substitutivos penais.....................................................563
1.  Teorias tradicionais.............................................................564
1.1.  Explicações humanitárias...........................................564
1.2.  Explicações científicas................................................564
2.  Teorias críticas....................................................................565
2.1.  Superlotação carcerária..............................................565
2.2.  Crise fiscal.................................................................567
2.3.  Ampliação do controle social.....................................568
3. Conclusão..........................................................................569
II. Os substitutivos penais da legislação brasileira..............................570
A)  Suspensão condicional da pena............................................571
1.  Pressupostos específicos......................................................572
2.  Pressuposto geral da suspensão condicional da pena............577
3.  Condições legais de execução..............................................577
4.  Condições judiciais de execução.........................................578
5.  Modificação das condições de execução..............................579
6.  Formalidades de concessão..................................................580

xix

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 19 2/4/2012 16:27:53
7. Revogação..........................................................................580
8.  Prorrogação do prazo..........................................................582
9.  Extinção da pena................................................................583
B)  Livramento condicional........................................................583
1.  Espécies de livramento condicional.....................................584
2.  Pressupostos do livramento condicional..............................585
2.1.  Pressupostos gerais.....................................................585
2.2.  Pressupostos específicos.............................................586
3.  Condições de execução.......................................................588
4.  Formalidades de concessão..................................................589
5. Revogação..........................................................................590
6.  Efeitos da revogação...........................................................591
7.  Extinção da pena................................................................592
C)  Os substitutivos penais da Lei 9.099/95: a transação penal
e a suspensão condicional do processo.............................593
1.  Transação penal..................................................................594
1.1. Conceito....................................................................594
1.2.  Requisitos da transação penal.....................................594
1.3.  Consequências jurídicas da transação penal................598
2.  Suspensão condicional do processo.....................................598
2.1. Conceito....................................................................598
2.2.  Pressupostos de concessão..........................................599
2.3.  Condições de execução..............................................602
2.4. Revogação.................................................................603
2.5.  Extinção da pena.......................................................604

Capítulo 22
Medidas de Segurança....................................................................... 605
I. As vias alternativas do Direito Penal brasileiro..............................605
II. Crise das medidas de segurança....................................................606
III. Medidas de segurança na legislação penal brasileira......................608
1.  Pressupostos das medidas de segurança...............................610
1.1.  A realização de fato previsto como crime....................610
1.2.  A periculosidade criminal do autor............................612
2.  Objetivos das medidas de segurança....................................613
3.  Espécies de medidas de segurança.......................................614

xx

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3.1.  Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico..........615
3.2.  Tratamento ambulatorial............................................616
4.  Duração das medidas de segurança.....................................617
5.  A verificação de cessação da periculosidade criminal...........619
6.  Substituição e conversão das medidas de segurança.............620
7.  Prescrição das medidas de segurança...................................621

Capítulo 23
Ação Penal..........................................................................................623
I. As limitações democráticas do poder de punir..............................623
II. Os princípios constitucionais do processo penal...........................623
1.  Princípios de formação do processo....................................624
2.  Princípios da prova processual............................................627
III. Ação penal...................................................................................629
1.  Ação penal pública..............................................................630
1.1.  Ação penal pública incondicionada............................631
1.2.  Ação penal pública condicionada...............................632
1.3.  Ação penal pública extensiva......................................633
2. Ação penal privada..............................................................634
2.1.  Ação penal privada subsidiária da ação pública..........635
2.2.  Transmissão do direito de queixa...............................635
2.3.  Extinção do direito de queixa.....................................636

Capítulo 24
Extinção da Punibilidade..............................................................639
I. Morte do agente...........................................................................639
II. Anistia, graça e indulto.................................................................640
III. Descriminalização do fato............................................................642
IV. Prescrição, decadência e perempção..............................................643
1. Prescrição...........................................................................643
1.1.  Prescrição antes do trânsito em julgado da sentença
criminal............................................................... 644
1.2.  Prescrição depois do trânsito em julgado da sentença con-
denatória...................................................................645
1.3.  Prescrição pelos níveis de concretização da pena.........646
1.4.  Redução e aumento dos prazos de prescrição.............648

xxi

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1.5.  Prescrição das penas restritivas de direito....................650
1.6.  Prescrição da pena de multa.......................................651
1.7.  Prescrição das medidas de segurança..........................651
1.8.  Causas impeditivas da prescrição...............................651
1.9.  Causas interruptivas da prescrição..............................652
1.10. Prescrição das penas menos graves com as mais graves....654
2. Decadência.........................................................................654
3. Perempção..........................................................................654
V.   Renúncia e perdão......................................................................655
VI.   Retratação do agente..................................................................656
VII.   Perdão judicial............................................................................657
VIII.  A extinção da punibilidade nos tipos complexos, nos tipos dependen-
tes de outros tipos, nos tipos que pressupõem outros tipos, nos tipos
qualificados pelo resultado e nos tipos conexos..........................657
IX.  A extinção da punibilidade no concurso de crimes.....................658

Anexo

Capítulo 25
A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica.......................661
I. Introdução...................................................................................661
II. A controvérsia constitucional.......................................................662
III. Problemas da responsabilidade penal da pessoa jurídica................667
1.  A pessoa jurídica e o conceito de crime...............................669
1.1.  A pessoa jurídica e o conceito de tipo injusto.............671
1.2.  A pessoa jurídica e o conceito de culpabilidade..........676
1.3. O modelo francês de responsabilidade penal..............680
1.4. Conclusão sobre a relação pessoa jurídica/crime.........683
2.  A pessoa jurídica e o conceito de pena................................683
2.1. Lesão da técnica legislativa da lei penal......................684
2.2 Lesão do princípio da personalidade da pena.............686
2.3 Lesão do princípio da individualização da pena..........689
2.4 Lesão das funções declaradas do discurso oficial da pena.....690
2.5 Conclusão..................................................................691

xxii

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Bibliografia........................................................................................693

Índice Alfabético Remissivo.........................................................717

xxiii

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Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 24 2/4/2012 16:27:54
Primeira Parte

Teoria da Lei Penal

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Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 2 2/4/2012 16:27:54
Capítulo 1
Direito Penal

I. Conceito de Direito Penal

1. O Direito Penal é o setor do ordenamento jurídico que define


cri­mes, comina penas e prevê medidas de segurança aplicáveis aos
auto­res das condutas incriminadas. A definição de crimes se realiza
pela descrição das condutas proibidas; a cominação de penas e a
previsão de medidas de segurança se realiza pela delimitação de
escalas punitivas ou assecuratórias aplicáveis, respectivamente, aos
autores imputáveis ou inimputáveis de fatos puníveis. A descrição
de condutas proibidas aparece em modelos abstratos de condutas
comissivas ou omissivas, com as escalas penais respectivas, na par-
te especial do Código Penal; as espécies e a duração das medidas
de segurança são indicadas em capítulo próprio da parte geral do
Código Penal.
2. Assim definido, o Direito Penal tem por objeto condutas humanas
descritas em forma positiva (ações) ou em forma negativa (omissão
de ações) de tipos legais de condutas proibidas. O tipo legal descrito
em forma positiva cria um dever jurídico de abstenção de ação – por
exemplo, subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (art. 155,
CP); o tipo legal descrito em forma negativa cria um dever jurídico
de ação – por exemplo, deixar de prestar assistência, quando possível
fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à
pessoa inválida ou ferida... (art. 135, CP). Logo, a conduta humana
objeto do Direito Penal pode consistir em ações ou em omissões de
ação que constituem, por sua vez, os tipos de ação (ou tipos comis-
sivos) e os tipos de omissão de ação (ou tipos omissivos), descritos na

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Teoria da Lei Penal Capítulo 1

parte especial do Código Penal, ou em leis penais especiais. A ação


ou omissão de ação que realiza um tipo de injusto (ação típica não
justificada) representa o objeto de reprovação no autor (o que é re-
provado), cuja integração com a culpabilidade (juízo de reprovação
do autor), que representa o fundamento da reprovação do autor pela
realização do tipo de injusto (porque é reprovado), constitui o con-
ceito de fato punível, estudado na Teoria do Fato Punível, segunda
parte deste livro.
3. O Código Penal, estatuto legal que define crimes e prevê penas
e medidas de segurança, é o centro do programa de política penal
do Estado para controle da criminalidade. As penas criminais cons-
tituem o instrumento principal da política penal do Estado, agru-
padas em três categorias: a) penas privativas de liberdade; b) penas
restritivas de direito; c) penas de multa (CP, art. 32). As medidas de
segurança constituem instrumento secundário da política penal ofi-
cial, agrupadas em duas categorias: medidas de segurança detentivas
e medidas de segurança não detentivas (CP, art. 96-99). As penas
e as medidas de segurança – conceito, funções, sistema, aplicação,
substituição e extinção – são estudadas na Teoria da Pena, terceira
parte deste livro.

II. Objetivos do Direito Penal

O Direito Penal possui objetivos declarados (ou manifestos),


destacados pelo discurso oficial da teoria jurídica da pena, e obje-
tivos reais (ou latentes), identificados pelo discurso crítico da teoria
criminológica da pena, correspondentes às dimensões de ilusão e de
realidade de todos os fenômenos ideológicos das sociedades capita-
listas contemporâneas.

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 4 2/4/2012 16:27:54
Capítulo 1 Direito Penal

1. Objetivos declarados do discurso jurídico ofi­cial

1. Os objetivos declarados do Direito Penal nas sociedades contempo-


râneas consistem na proteção de bens jurídicos – ou seja, na proteção
de valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva, sob
ameaça de pena1. Os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal são
selecionados por critérios político-criminais fundados na Constitui-
ção, o documento fundamental do moderno Estado Democrático
de Direito: realidades ou potencialidades necessárias ou úteis para a
existência e desenvolvimento individual e social do ser humano2 – por
exemplo, a vida, a integridade e saúde corporais, a honra, a liberdade
individual, o patrimônio, a sexualidade, a família, a incolumidade, a
paz, a fé e a administração públicas constituem os bens jurídicos pro-
tegidos contra várias formas de lesão pelo Código Penal. Como se
vê, os bens jurídicos mais importantes da vida humana individual ou
coletiva são selecionados para proteção penal: a lesão real ou ameaçada
desses bens jurídicos pode desencadear as mais graves consequências
previstas no ordenamento jurídico, as penas criminais ou as medidas
de segurança.
2. Contudo, a proteção de bens jurídicos realizada pelo Direito Penal
é de natureza subsidiária e fragmentária – e, por isso, diz-se que o
Direito Penal protege bens jurídicos apenas em ultima ratio: por um
lado, proteção subsidiária porque supõe a atuação principal de meios
de proteção mais efetivos do instrumental sociopolítico e jurídico do
Estado; por outro lado, proteção fragmentária porque não protege
todos os bens jurídicos definidos pela Constituição da República

1
A criação do conceito de bem jurídico é atribuída a BIRNBAUM, Uber das Erfordernis
einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens, mit besonderer Rucksicht auf den
Begriff der Ehrenkränkung, in Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, v. 15 (1834),
p. 149.
2
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 15, n. 9.

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Teoria da Lei Penal Capítulo 1

e protege apenas parcialmente os bens jurídicos selecionados para


proteção penal3.
A proteção de ultima ratio de bens jurídicos pelo Direito Penal
é limitada pelo princípio da proporcionalidade, que proíbe o emprego
de sanções penais desnecessárias ou inadequadas em duas direções: a)
primeiro, lesões de bens jurídicos com mínimo desvalor de resultado
não devem ser punidas com penas criminais, mas constituir contraven-
ções ou permanecer na área da responsabilidade civil, como pequenos
furtos em lojas, indústrias ou empresas em geral4; b) segundo, lesões
de bens jurídicos com máximo desvalor de resultado não podem ser
punidas com penas criminais absurdas ou cruéis – como ocorre com
os chamados crimes hediondos, esse grotesco produto da imaginação
punitiva do legislador brasileiro.

2. Objetivos reais do discurso jurídico crítico

1. A definição dos objetivos reais do Direito Penal permite compre-


ender o significado político desse setor do ordenamento jurídico,
como centro da estratégia de controle social nas sociedades contem-
porâneas. Nas formações sociais capitalistas, estruturadas em classes
sociais antagônicas diferenciadas pela posição respectiva nas relações
de produção e de circulação da riqueza material, em que os indivíduos
se relacionam como proprietários do capital ou como possuidores de
força de trabalho – ou seja, na posição de capitalistas ou na posição
de assalariados –, todos os fenômenos sociais da base econômica e

3
Ver BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come
oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 444-5; também
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 10-11, n. 1.
4
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 25, n. 38-39.

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Capítulo 1 Direito Penal

das instituições de controle jurídico e político do Estado devem ser


estudados na perspectiva dessas classes sociais fundamentais e da luta
de classes correspondente, em que se manifestam as contradições e os
antagonismos políticos que determinam ou condicionam o desenvol-
vimento da vida social5.
2. Os sistemas jurídicos e políticos de controle social do Estado – as
formas jurídicas e os órgãos de poder do Estado – instituem e garan-
tem as condições materiais fundamentais da vida social, protegendo
interesses e necessidades dos grupos sociais hegemônicos da formação
econômico-social, com a correspondente exclusão ou redução dos
interesses e necessidades dos grupos sociais subordinados. Assim, na
perspectiva das classes sociais e da luta de classes correspondente, o
Direito Penal garante as estruturas materiais em que se baseia a exis-
tência das classes sociais – o capital (como propriedade privada dos
meios de produção e de circulação da riqueza) e o trabalho assalariado
(como energia produtora de valor superior ao seu preço de mercado)
–, assim como protege as formas jurídicas e políticas que disciplinam
a luta de classes e instituem o domínio de uma classe sobre outra. Se
o Direito Penal garante uma ordem social desigual, então garante a
desigualdade social. Mas o Direito e o Estado não se limitam às fun-
ções reais de instituição e reprodução das relações sociais, exercendo
também funções ilusórias de encobrimento da natureza dessas relações
sociais, em geral apresentadas sob forma diversa ou oposta pelo discurso
jurídico oficial. Por isso, também o Direito Penal deve ser estudado
do ponto de vista de seus objetivos declarados (ou manifestos) e de seus
objetivos reais (ou latentes), nos quais se manifestam as dimensões
de ilusão e de realidade dos fenômenos da vida social nas sociedades
contemporâneas.
3. Os objetivos declarados do Direito Penal produzem uma aparência
de neutralidade do Sistema de Justiça Criminal, promovida pela

5
MARX/ENGELS, Manifesto do partido comunista. Edições Sociais, Textos 3, p. 21.

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Teoria da Lei Penal Capítulo 1

limitação da pesquisa jurídica ao nível da lei penal, única fonte


formal do Direito Penal. Essa aparência de neutralidade do Direito
Penal é dissolvida pelo estudo das fontes materiais do ordenamen-
to jurídico, enraizadas no modo de produção da vida material6,
que fundamentam os interesses, necessidades e valores das classes
sociais dominantes das relações de produção e hegemônicas do
poder político do Estado, como indicam as teorias conflituais da
Sociologia do Direito7.
4. A mudança da fonte formal (a lei) para a fonte material (o modo de
produção) do Direito significa trocar a lógica formal por uma lógica
material (ou lógica dialética), utilizada pela Criminologia crítica como
método de pensar o crime e o controle social nas sociedades contempo-
râneas, embora a dogmática jurídica permaneça sob a égide da lógica
formal, como lógica jurídica clássica.
5. O conceito de modo de produção da formação social, formado
pela articulação de forças produtivas em determinadas relações de
produção da vida material, permite identificar os objetivos reais do
Direito em geral – cuja existência é encoberta pelos objetivos declara-
dos do discurso jurídico oficial –, que revelam o significado político
do Direito Penal como instituição de garantia e de reprodução da
estrutura de classes da sociedade, da desigualdade entre as classes
sociais, da exploração e da opressão das classes sociais subalternas
pelas classes sociais hegemônicas nas sociedades contemporâneas –
esclarecendo, complementarmente, a formação econômica das classes
sociais nas relações de produção e a luta política dessas classes sociais
no terreno das ideologias – por exemplo, nos sistemas jurídicos e

6
Ver BOURJOL, DUJARDIN, GLEIZAL, JEAMMAUD, JEANTIN, MIAILLE
e MICHEL, Pour une critique du Droit, 1978, p. 13-60; também, MIAILLE, Une
introduction critique au Droit, 1976.
7
Ver SABADELL, Manual de sociologia jurídica (introdução a uma leitura externa do
Direito), 2005, 3ª edição, p. 139-140; também DIMOULIS, Manual de Introdução ao
estudo do direito, 2003, p. 184.

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 8 2/4/2012 16:27:55
Capítulo 1 Direito Penal

políticos de controle social –, rompendo, assim, a “opacidade” do


real produzida pelo discurso jurídico oficial dos objetivos declarados
do Direito Penal.
6. O método de análise social fundado no modo de produção da vida
material permite explicar o Direito – ou seja, as formas jurídicas de
disciplina da vida social – e o Estado – ou seja, a organização jurídica
do poder político das classes hegemônicas da formação social – pelas
condições reais da sociedade civil, cuja “anatomia” é constituída pelo
conjunto das relações de produção ativadas pelas forças produtivas da
vida social, definíveis como a fonte material das formas jurídicas e
políticas do Estado8.
7. Sem dúvida, a política de controle social instituída pelo Direito
Penal e implementada pelo Sistema de Justiça Criminal inclui o
conjunto do ordenamento jurídico e político do Estado, além de
outras instituições da sociedade civil, como a empresa, a família, a
escola, a imprensa, a Igreja, os partidos políticos, os sindicatos, os
meios de comunicação etc. As formas jurídicas e políticas do Estado
e as organizações da sociedade civil convergem na tarefa de instituir
e reproduzir uma determinada formação econômico-social histórica,
em que os homens se relacionam como integrantes de classes ou
de categorias sociais estruturais da sociedade. O Direito Penal e o
Sistema de Justiça Criminal constituem, no contexto dessa formação
econômico-social, o centro gravitacional do controle social: a pena
criminal é o mais rigoroso instrumento de reação oficial contra as
violações da ordem social, econômica e política institucionalizada,
garantindo todos os sistemas e instituições particulares, bem como
a existência e continuidade do próprio sistema social, como um
todo9.

8
Ver MARX, Contribuição para a crítica da economia política (Prefácio), 1973.
9
BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2a edição, p. 209 s.;
FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 244-248.

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Teoria da Lei Penal Capítulo 1

2.1. Direito Penal e desigualdade social

1. Os objetivos declarados do Direito Penal, legitimados pelo discurso


jurídico da igualdade, da liberdade, do bem comum etc., consistem
na proteção de valores essenciais para a existência do indivíduo e da
sociedade organizada, definidos pelos bens jurídicos protegidos nos
tipos legais10. Os pressupostos não questionados desses objetivos decla-
rados são as noções de unidade (e não de divisão) social, de identidade
(e não de contradição) de classes, de igualdade (e não de desigualdade
real) entre as classes sociais, de liberdade (e não de opressão) individual,
de salário equivalente ao trabalho (e não de expropriação de mais-valia,
como trabalho excedente não remunerado) etc.11.
2. O significado político do controle social realizado pelo Direito Penal
e pelo Sistema de Justiça Criminal aparece nas funções reais desse setor
do Direito – encobertas pelas funções declaradas do discurso oficial: a
criminalização primária realizada pelo Direito Penal (definição legal de
crimes e de penas) e a criminalização secundária realizada pelo Sistema
de Justiça Criminal constituído pela polícia, justiça e prisão (aplicação
e execução de penas criminais) garantem a existência e a reprodução
da realidade social desigual das sociedades contemporâneas12.
O Sistema de Justiça Criminal, operacionalizado nos limites das
matrizes legais do Direito Penal, realiza a função declarada de garantir
uma ordem social justa, protegendo bens jurídicos gerais e, assim,
promovendo o bem comum. Essa função declarada é legitimada pelo
discurso oficial da teoria jurídica do crime, como critério de racionali-
dade construído com base na lei penal vigente, e pelo discurso oficial

10
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, v. I,
§ 11, I, ns. 4-6, admitem o bem jurídico como critério de criminalização, mas não
como objeto de proteção do Direito Penal, que constituiria somente ato político de
poder do Estado.
11
CIRINO DOS SANTOS, Direito Penal (a nova parte geral), 1985, p. 23.
12
BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p. 173-174.

10

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Capítulo 1 Direito Penal

da teoria jurídica da pena, fundado nas funções de retribuição, de pre-


venção especial e de prevenção geral atribuídas à pena criminal.
3. Assim, através das definições legais de crimes e de penas, o legis-
lador protege interesses e necessidades das classes e categorias sociais
hegemônicas da formação social, incriminando condutas lesivas das
relações de produção e de circulação da riqueza material, concentradas
na criminalidade patrimonial comum, característica das classes e cate-
gorias sociais subalternas, privadas de meios materiais de subsistência
animal: as definições de crimes fundadas em bens jurídicos próprios
das elites econômicas e políticas da formação social garantem os
interesses e as condições necessárias à existência e reprodução dessas
classes sociais. Em consequência, a proteção penal seletiva de bens
jurídicos das classes e grupos sociais hegemônicos pré-seleciona os
sujeitos estigmatizáveis pela sanção penal – os indivíduos pertencentes
às classes e grupos sociais subalternos, especialmente os contingentes
marginalizados do mercado de trabalho e do consumo social, como
sujeitos privados dos bens jurídicos econômicos e sociais protegidos
na lei penal13.
4. A proteção das relações de produção e de circulação materiais da vida
social abrange a proteção das forças produtivas (homens, tecnologia e
natureza) e, assim, certos tipos penais parecem proteger bens jurídicos
gerais ou comuns a todos os homens, independentemente da posição
social ou de classe respectiva, como a vida, a integridade física e psíqui-
ca, a liberdade individual e sexual, a honra, a ecologia etc. Entretanto,
a proteção desses valores gerais é desigual14, como demonstra qualquer
pesquisa empírica15: a) titulares desses bens jurídicos pertencentes às

13
BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p.
164-174.
14
BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p. 164 s.
15
Ver MACHADO, Vinícius. Entre números, cálculos e humanidade: o princípio
constitucional da individualização da pena e o mito da punição humanizada. Dissertação
de Mestrado, UnB, 2009.

11

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Teoria da Lei Penal Capítulo 1

classes ou categorias sociais hegemônicas são protegidos como seres


humanos, os verdadeiros sujeitos da formação econômico-social; b)
titulares desses bens jurídicos pertencentes às classes ou grupos sociais
integrados nos processos de produção/circulação material como força
de trabalho assalariada são protegidos apenas como e enquanto objetos,
ou seja, como energia necessária à ativação dos meios de produção/
circulação e capaz de produzir valor superior ao seu preço de mercado:
a mais-valia, extraída do tempo de trabalho excedente; c) titulares
desses bens jurídicos pertencentes aos contingentes marginalizados do
mercado de trabalho, sem função na reprodução do capital (a força de
trabalho excedente das necessidades do mercado), não são protegidos
nem como sujeitos, nem como objetos: são destruídos ou eliminados
pela violência estrutural das relações de produção ou pela violência
institucional do sistema de controle social, sem consequências penais.
Assim, se a criminalização primária (ou abstrata) parece neutra, a cri-
minalização secundária (ou concreta) é diferenciada pela posição social
dos sujeitos respectivos16.
5. Por outro lado, condutas criminosas próprias dos segmentos sociais
hegemônicos, que vitimizam o conjunto da sociedade ou amplos seto-
res da população, são diferenciadas ao nível da criminalização primária
(tipos legais) ou da criminalização secundária (repressão penal)17: no
nível da criminalização primária, ou não são definidas pelo legislador
como crimes, ou são definidas de modo impreciso e vago, ou as penas
cominadas são irrisórias; no nível da criminalização secundária, portan-
to, ou frustram a repressão penal, ou a natureza das penas cominadas
transforma essas práticas criminosas em investimentos lucrativos18.
A criminalização dessas condutas constitui o moderno Direito Penal
simbólico (crimes contra a ordem econômica, a ordem tributária, as

16
CIRINO DOS SANTOS, Direito penal (a nova parte geral), 1985, p. 26-27.
17
SUTHERLAND, White collar crime: the uncut versions, 1983, p. 240-257.
18
BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2a edição, p.
165-167.

12

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Capítulo 1 Direito Penal

relações de consumo, o mercado de capitais, o meio ambiente e outras


formas da criminalidade das elites econômicas e políticas da formação
social), produzido para satisfação retórica da opinião pública, como
discurso encobridor das responsabilidades do capital financeiro in-
ternacional e das elites conservadoras dos países do Terceiro Mundo
pela criação das condições criminogênicas estruturais do capitalismo
neoliberal contemporâneo19.
6. Seja como for, é no processo de criminalização que a posição social dos
sujeitos criminalizáveis revela sua função determinante do resultado de
condenação/absolvição criminal: a variável decisiva da criminalização
secundária é a posição social do autor, integrada por indivíduos vulne-
ráveis selecionados por estereótipos, preconceitos e outros mecanismos
ideológicos dos agentes de controle social – e não pela gravidade do
crime ou pela extensão social do dano20. A criminalidade sistêmica
econômica e financeira de autores pertencentes aos grupos sociais
hegemônicos não produz consequências penais: não gera processos de
criminalização, ou os processos de criminalização não geram conse-
quências penais; ao contrário, a criminalidade individual violenta ou
fraudulenta de autores pertencentes aos segmentos sociais subalternos
(especialmente dos contingentes marginalizados do mercado de traba-
lho) produz consequências penais: gera processos de criminalização,
com consequências penais de rigor punitivo progressivo, na relação
direta das variáveis de subocupação, desocupação e marginalização do
mercado de trabalho21.
7. Enfim, o sistema penal representado pela prisão e instituições conexas
consome os sujeitos criminalizados mediante supressão da liberdade

19
ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 29-30.
20
Ver BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2a edição, p.
165-166; também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal
brasileiro, 2003, v. I, § 2, III, n. 10.
21
BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2a edição, p.
165-166.

13

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Teoria da Lei Penal Capítulo 1

e outros direitos não especificados na condenação, como direitos


políticos, sociais e individuais de dignidade, sexualidade, recreação,
informação etc. A prisão, justificada pelo discurso penal de retribuição
e de prevenção do crime, é um mecanismo expiatório que realiza a
troca jurídica do crime em tempo de liberdade suprimida, acoplado
a um projeto técnico-corretivo de transformação individual22, com
regimes diferenciados de execução penal. O projeto técnico-corretivo
da prisão, cuja história registra 200 anos de fracasso reconhecido,
marcado pela reproposição reiterada do mesmo projeto fracassado – o
célebre isomorfismo reformista de FOUCAULT –, caracteriza-se por
uma eficácia invertida, com a reprodução ampliada da criminalidade
pela introdução de condenados em carreiras criminosas23. O discurso
crítico da teoria criminológica da pena mostra que a prisão não pode
ser explicada pelos objetivos declarados de correção do criminoso e de
prevenção da criminalidade, mas pelos objetivos reais do sistema penal,
de gestão diferencial da criminalidade e de garantia das relações sociais
desiguais da contradição capital/trabalho assalariado das sociedades
contemporâneas24.

2.2. Bem jurídico: ainda um conceito necessário

1. Juristas e criminólogos críticos pesquisam um referente material


de definição de crime, capaz de exprimir a negatividade social das
situações conflituais da vida coletiva nas sociedades modernas25 e de
indicar hipóteses merecedoras de criminalização legal, admitindo

22
FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 207-223.
23
Ver BECKER, Outsiders (studies in the sociology of deviance), 1973, p. 101 s.; também
FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 239.
24
FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 228-239.
25
BARATTA, Che cosa è la criminologia critica? in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1,
p. 65 s.

14

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Capítulo 1 Direito Penal

que o Direito Penal ainda é necessário para solução de determinados


conflitos26. Nesse sentido, a pesquisa crítica identifica na contradição
capital/trabalho assalariado, que fundamenta o conflito de classes das
sociedades atuais, a base concreta de interesses universais cuja lesão
constituiria a negatividade social capaz de configurar o referente material
do conceito de crime. Mas com uma diferença essencial em relação
à teoria tradicional: na dinâmica dessa contradição fundamental, o
trabalho assalariado é definido como portador de interesses comuns
universalizáveis, porque sua emancipação teria o significado de con-
duzir, segundo a Weltanschauung marxiana, ao objetivo ainda utópico
de libertação de toda humanidade27.
2. Enquanto isso, o conceito de bem jurídico continua essencial para
o Estado Democrático de Direito das formações sociais fundadas na
relação capital/trabalho assalariado do capitalismo neoliberal, como
critério de criminalização e como objeto de proteção do Direito
Penal, conforme reconhecem as teorias jurídica e criminológica mo-
dernas28.
3. Não obstante, respeitáveis penalistas latino-americanos29 admitem o
bem jurídico como critério de criminalização, afirmando que toda lesão
de bens jurídicos deve ser criminalizada (o que é correto) e negando que
todo bem jurídico deva ser protegido por criminalização (o que também é
correto), mas rejeitam o bem jurídico como objeto de proteção penal,

26
BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, p. 260.
27
Assim, BARATTA, Che cosa è la criminologia critica? in Dei Delitti e delle Pene, 1991,
n. 1, p. 66-7.
28
Em Direito Penal, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 2º II-XI, ns. 2-41, p. 11-27; JESCHECK/
WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1966, § 1, III, p. 7-8; BUSTOS RAMÍREZ,
Manual de derecho penal español, Ariel, 1984, p. 39 e 180-183; em Criminologia,
por exemplo, ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 54-55; BARATTA, Criminologia
crítica e crítica do direito penal, 1999, p. 204.
29
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 11,
I, 6.

15

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Teoria da Lei Penal Capítulo 1

porque no homicídio e no estupro, por exemplo, a pena criminal não


protegeria a vida, nem a sexualidade das vítimas30.
Na verdade, o bem jurídico é critério de criminalização porque
constitui objeto de proteção penal – afinal, existe um núcleo duro
de bens jurídicos individuais, como a vida, o corpo, a liberdade e
a sexualidade humanas, que configuram a base de um Direito Penal
mínimo e dependem de proteção penal, ainda uma resposta legítima
para certos problemas sociais31 – e poderia ser aflitivo imaginar o que
aconteceria com a vida e a sexualidade humanas se não constituíssem
objeto de proteção penal (mas de simples indenização, por exemplo).
Assim, evitar a criminalização da vontade do poder, ou das expectativas
normativas, parece insuficiente para rejeitar o bem jurídico como obje-
to de proteção penal32; além disso, admitir a proteção de bens jurídicos
pela criminalização não exclui a necessidade de relevância do bem ju-
rídico para constituir objeto de proteção penal – sempre subsidiária e
fragmentária –, nem implica incluir todos os bens jurídicos como objeto
de proteção penal. Mais ainda, se a fonte exclusiva de bens jurídicos
selecionados para proteção penal é a Constituição da República – o
fundamento político do moderno Estado Democrático de Direito –,
então a criminalização da vontade do poder ou de meras expectativas
normativas parece remota; ao contrário, a rejeição do bem jurídico
como objeto de proteção fragmentária e subsidiária da criminalização
poderia criar um vazio legal preenchível pela vontade do poder, ou
pelas expectativas normativas como objetos de criminalização – sem
falar na incômoda proximidade com a teoria sistêmica de JAKOBS,
que despreza o bem jurídico, tanto como objeto de proteção, quanto
como critério de criminalização33.

30
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 11, I, 4.
31
BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição, p. 260.
32
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 11,
I, 6.
33
JAKOBS, Strafrecht, 1993, ns. 3-5, p. 35-38.

16

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Capítulo 1 Direito Penal

Enfim, a tese do bem jurídico como critério de criminalização


e como objeto de proteção penal – ainda que a concreta lesão do bem
jurídico indique a ineficácia da proteção –, não só mostra o Direito
Penal como garantia jurídico-política das formações sociais capitalistas,
mas mostra a própria sobrevivência das atuais sociedades desiguais pela
proteção penal de seus valores fundamentais. A tese central da Cri-
minologia Crítica pode ser assim enunciada: o Direito Penal garante
a desigualdade social fundada na relação capital/trabalho assalariado das
sociedades capitalistas contemporâneas34. Essa tese tem desdobramentos
importantes: o Direito Penal garante a propriedade privada dos meios
de produção e do produto do trabalho social (instituída pela Constituição
e disciplinada pelo Direito Civil), que permite a sobrevivência do
trabalhador nos limites do trabalho assalariado; portanto, garante a
extração de mais-valia, como trabalho excedente não remunerado, nos
processos de produção e de circulação da riqueza material, deixando
ao trabalhador a alternativa de vender a força de trabalho pelo preço
do salário (legitimada pelo Direito do Trabalho), correspondente ao
tempo de trabalho necessário35. Em síntese, a proteção de relações sociais
desiguais, mediante garantia da relação capital/trabalho assalariado,
significa proteção dos processos sociais de produção e de circulação
de bens materiais, que determinam a concentração da riqueza e do
poder no polo do capital, e a generalização da miséria e da depen-
dência no polo do trabalho assalariado. Se o objetivo real do Direito
Penal consiste na proteção das condições fundamentais da sociedade
de produção de mercadorias36, então o bem jurídico, além de critério
de criminalização, constitui objeto de proteção penal.
4. Na atualidade, juristas e criminólogos críticos propõem reservar o
conceito de bem jurídico para os direitos e garantias individuais do

34
BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição, p. 207.
35
MARX, Crítica ao programa de Gotha, Edições Sociais, 1975.
36
PASUKANIS, A teoria geral do direito e o marxismo, Lisboa, Perspectiva Jurídica, 1972,
p. 183 s.

17

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Teoria da Lei Penal Capítulo 1

ser humano, excluindo a criminalização (a) da vontade do poder, (b)


de papéis sistêmicos, (c) do risco abstrato, (d) ou dos interesses difusos
característicos de complexos funcionais como a economia, a ecologia,
o sistema tributário etc.37. Essa posição reafirma os princípios do Di-
reito Penal do fato, como lesão do bem jurídico, e da culpabilidade,
como limitação do poder de punir38, excluindo a estabilização das
expectativas normativas das concepções autoritárias do funcionalismo
de JAKOBS, por exemplo39. Desse ponto de vista, consideradas todas
as limitações e críticas, o conceito de bem jurídico, como critério de
criminalização e como objeto de proteção, parece constituir garantia
política irrenunciável do Direito Penal do Estado Democrático de
Direito, nas formações sociais estruturadas sobre a relação capital/tra-
balho assalariado, em que se articulam as classes sociais fundamentais
do neoliberalismo contemporâneo.

37
ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 54-55; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e
SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 11, I, 6.
38
BARATTA, Integrations-Prävention. Eine systemtheoretische Neubegrundung der Strafe,
1984, p. 115; ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 54-55.
39
Assim, ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 2-4.

18

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Capítulo 2
Princípios do Direito Penal

O Direito Penal das sociedades contemporâneas é regido por


princípios constitucionais sobre crimes, penas e medidas de segu-
rança, nos níveis de criminalização primária e de criminalização
secundária, indispen­sáveis para garantir o indivíduo em face do
poder punitivo do Estado. A distinção entre regras e princípios
jurídicos, como espécies da categoria geral normas jurídicas, é a
base da teoria dos direitos fundamentais e a chave para resolver
problemas centrais da dogmática penal constitu­cional1. Normas
jurídicas compreendem regras e princípios jurídicos, componentes
elementares do ordenamento jurídico, que determinam o que é
devido no mundo real: as regras são normas de conduta realizadas
ou não realizadas pelos seres humanos; os princípios são normas
jurídicas de otimização (optimierungsgebote) das possibilidades de
realização jurídica dos mandados, das proibições e das permissões
na vida real2.
Os princípios constitucionais mais relevantes para o Direito
Penal são o princípio da legalidade, o princípio da culpabilidade,
o princípio da lesividade, o princípio da proporcionalidade, o
princípio da humanidade e o princípio da responsabilidade penal
pessoal.

1
ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1994, 2ª edição, p. 71, I e 72, I, 1.
2
Ver ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1994, 2ª edição, p. 75, I, 2.

19

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Teoria da Lei Penal Capítulo 2

I. Princípio da legalidade

As Constituições dos Estados americanos de Virgínia e de


Maryland (1776) instituíram pela primeira vez o princípio da lega-
lidade, depois repetido na Constituição americana (1787) e, mais
tarde, como norma fundamental do Estado de Direito, foi inscrito na
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).
A primeira legislação penal a incorporar o princípio da legalidade foi o
Código Penal da Bavária (1813), depois a Prússia (1851) e a Alemanha
(1871), genera­lizando-se por todas as legislações penais ocidentais3 sob
a fórmula latina do nullum crimen, nulla poena sine lege, inaugurada
por FEUERBACH4.
O princípio da legalidade é o mais importante instrumento
constitucional de proteção individual no moderno Estado Demo-
crático de Direito porque proíbe (a) a retroatividade como crimina-
lização ou agravação da pena de fato anterior, (b) o costume como
fundamento ou agravação de crimes e penas, (c) a analogia como
método de criminalização ou de punição de condutas, e (d) a inde-
terminação dos tipos legais e das sanções penais5 (art. 5º, XXXIX,
CR). O significado político do princípio da legalidade é expresso nas
fórmulas de lex praevia, de lex scripta, de lex stricta e de lex certa,
incidentes sobre os crimes, as penas e as medidas de segurança da
legislação penal6.

3
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 99-101, ns. 14-17; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e
SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 10, II, 1.
4
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, 1801,
p. 20.
5
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 98, ns. 8-11; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1976, p. 131-142; GROPP, Strafrecht, 2001, p. 45, n. 2-3.
6
Assim também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro,
2003, § 10, V, 1.

20

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Capítulo 2 Princípios do Direito Penal

1. Proibição de retroatividade da lei penal

A proibição de retroatividade da lei penal é o principal fun-


damento político do princípio da legalidade, regido pela fórmula
lex praevia, que incide sobre a norma de conduta e sobre a sanção
penal do tipo legal: a) no âmbito da norma de conduta proíbe to-
das as mudanças dos pressupostos de punibilidade prejudiciais ao
réu, compreendendo os tipos legais, as justificações e as exculpações;
b) no âmbito da sanção penal abrange as penas (e as medidas de
segurança), os efeitos da condenação, as condições objetivas de
punibilidade, as causas de extinção da punibilidade (especialmente
os prazos prescricionais), os regimes de execução (incluindo os cri-
térios de progressão e de regressão de regimes) e todas as hipóteses
de excarceração7.
A única exceção à proibição de retroatividade da lei penal é
representada pelo princípio da lei penal mais benigna, igualmente
previsto no art. 5º, XL, da Constituição da República (ver Validade
da lei penal, adiante).

2. Proibição de analogia da lei penal


(in malam partem)

A analogia, como método de pensamento comparativo de


grupos de casos, significa aplicação da lei penal a fatos não previs-
tos, mas semelhantes aos fatos previstos8. O processo intelectual

7
Ver STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 49-51, n. 7-12; também ZAFFARONI,
BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 10, V, 1.
8
KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 217.

21

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 21 2/4/2012 16:27:56
Teoria da Lei Penal Capítulo 2

de analogia, fundado normalmente no chamado espírito da lei,


configura significado idiossincrático que um Juiz atribuiria e ou-
tro Juiz não atribuiria ao mesmo fato concreto. A atribuição de
significados fundados no espírito da lei encobre a criação judicial
de direito novo, mediante juízos de probabilidade da psicologia
individual9, assim resolvidos no Direito Penal: se o significado con-
creto representar prejuízo para o réu, constitui analogia proibida;
se o significado concreto representar benefício para o réu, constitui
analogia permitida.
Hoje, a analogia pode ser equacionada deste modo10: a) a analo-
gia in malam partem – analogia praepter legem e analogia contra legem
–, como analogia prejudicial ao réu, é absolutamente proibida pelo
Direito Penal; b) a analogia in bonam partem – analogia intra legem
–, como analogia favorável ao réu, é permitida pelo princípio da le-
galidade, sem nenhuma restrição: nas justificações, nas exculpações e
em qualquer hipótese de extinção ou de redução da punibilidade do
comportamento humano11.

3. Proibição do costume como fonte da lei penal

O princípio da legalidade proíbe o costume como fundamento


de criminalização e de punição de condutas porque exige lex scripta
para os tipos legais e as sanções penais.

9
CARNAP, On inductive logic. In Philosophy of Science. 1945, v. XII, p. 72, apud
KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 218.
10
MAYER, Der allgermeine Teil des deutschen Strafrechts, 1915, p. 27.
11
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 15, III, n. 2d, p. 136;
MAURACH/ZIPF, Strafrecht, v. 1, p. 127-128, ns. 21-22; ROXIN, Strafrecht, 1997,
p. 112-114, ns. 40-44; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal
brasileiro, 2003, § 10, III, 4-6.

22

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Capítulo 2 Princípios do Direito Penal

Mas assim como a analogia e a retroatividade da lei penal mais


favorável são admitidas, também o costume pode ser admitido in bonam
partem, para excluir ou reduzir a pena ou para descriminalizar o fato,
nas hipóteses indicadas pela sociologia jurídica de perda de eficácia
da lei penal – e, com a perda de eficácia, a perda de validade da lei
penal12: a existência generalizada dos motéis aboliu na prática – hoje
também na lei – o crime de casa de prostituição.

4. Proibição de indeterminação da lei penal

A proteção do cidadão contra o arbítrio exclui leis penais indefini-


das ou obscuras – o maior perigo para o princípio da legalidade, segundo
WELZEL13 – porque leis penais indefinidas ou obscuras favorecem
interpretações judiciais idiossincráticas e impedem ou dificultam o
conhecimento da proibição, favorecendo a aplicação de penas com
lesão do princípio da culpabilidade14 – outro aspecto da relação entre
os princípios formadores do conceito de crime.
O problema de toda lei penal parece ser a inevitabilidade de
certo nível de indefinição: as palavras da lei são objeto de interpre-
tações diferentes porque os juízos de valor enunciados não admitem
descrições neutras – e qualquer tentativa semelhante seria monótona
ou ridícula: como descrever o conceito de injúria, por exemplo? Seja
como for, o princípio da legalidade pressupõe um mínimo de determi-
nação das proibições ou comandos da lei penal – em geral conhecido
como princípio da taxatividade, mas indissociável do princípio da

12
Ver KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 87.
13
WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 1969, § 5, II, n. 2, p. 23.
14
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 125, n. 67-68. No Brasil, no sentido do texto,
FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 16a edição, 2003, p. 114-116.

23

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Teoria da Lei Penal Capítulo 2

legalidade, como exigência de certeza da lei –, cuja ausência impede


o conhecimento das proibições e rompe a constitucionalidade da lei
penal, regida pela fórmula lex certa15.

II. Princípio da culpabilidade

1. A relação entre o princípio da legalidade e o princípio da culpabi-


lidade pode ser assim definida: a) a culpabilidade fundamenta-se no
conhecimento (real ou possível) do tipo de injusto, logo o princípio da
culpabilidade pressupõe ou contém o princípio da legalidade, como
definição escrita, prévia, estrita e certa do tipo de injusto; b) existe
uma relação de dependência do princípio da culpabilidade em face
do princípio da legalidade porque a culpabilidade pressupõe tipo de
injusto (princípio da legalidade), mas o tipo de injusto não pressupõe
culpabilidade: o juízo de culpabilidade não existe sem o tipo de injusto,
mas o tipo de injusto pode existir sem o juízo de culpabilidade.
2. O princípio da culpabilidade, expresso na fórmula nulla poena sine
culpa, é o segundo mais importante instrumento de proteção indivi-
dual no moderno Estado Democrático de Direito porque proíbe punir
pessoas sem os requisitos do juízo de reprovação, segundo o estágio
atual da teoria da culpabilidade, a saber: a) pessoas incapazes de saber
o que fazem (inimputáveis); b) pessoas imputáveis que, realmente,
não sabem o que fazem porque estão em situação de erro de proibição
inevitável; c) pessoas imputáveis, com conhecimento da proibição do
fato, mas sem o poder de não fazer o que fazem porque realizam o tipo
de injusto em contextos de anormalidade definíveis como situações
de exculpação.

15
STRATENWERTH, Stafrecht, 2000, p. 58-59, ns. 28-31; ZAFFARONI, BATISTA,
ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 10, III, 1 e IV, 1.

24

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Capítulo 2 Princípios do Direito Penal

2.1. O princípio da culpabilidade proíbe punir pessoas inimputáveis


porque são incapazes de compreender a norma ou de determinar-se
conforme a compreensão da norma, mas não proíbe a aplicação de
medidas de segurança fundadas na periculosidade criminal de autores
inimputáveis de fatos puníveis: a relação culpabilidade/pena possui
natureza subjetiva, mas a relação periculosidade criminal/medida de
segurança possui natureza objetiva de proteção do autor (terapia) e da
sociedade (neutralização), segundo o discurso oficial da teoria jurídica
das medidas de segurança.
2.2. O princípio da culpabilidade proíbe punir pessoas imputáveis em
situação de desconhecimento inevitável da proibição do fato porque o
erro de proibição inevitável exclui a possibilidade de motivação con-
forme a norma jurídica, que fundamenta o juízo de reprovação – mas
não proíbe punição em situação de erro evitável sobre a proibição da
norma, por insuficiente reflexão ou informação do autor.
2.3. O princípio da culpabilidade proíbe punir pessoas imputáveis que
realizam o tipo de injusto com conhecimento da proibição do fato,
mas sem o poder de não fazer o que fazem porque a realização do tipo
de injusto em situações anormais exclui ou reduz a exigibilidade de
comportamento diverso.
3. Finalmente, todos os resquícios atuais do velho versari in re illicita,
como os crimes qualificados pelo resultado16 e, especialmente,
as versões coloniais da actio libera in causa17, são incompatíveis
com o princípio da culpabilidade e, por isso, devem ser excluídos
da legislação penal ou, pelo menos, banidos da praxis penal pela
consciência democrática do Ministério Público e da Magistratura
nacionais.

16
ROXIN, Strafrecht, 1997, n. 111, p. 277; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1966, n. 3, p. 571.
17
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 12,
IV, 6.

25

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Teoria da Lei Penal Capítulo 2

III. Princípio da lesividade

1. O princípio da lesividade proíbe a cominação, a aplicação e a


execução de penas e de medidas de segurança em casos de lesões ir-
relevantes contra bens jurídicos protegidos na lei penal. Em outras
palavras, o princípio da lesividade tem por objeto o bem jurídico
determinante da criminalização, em dupla dimensão: do ponto de
vista qualitativo, tem por objeto a natureza do bem jurídico lesio-
nado; do ponto de vista quantitativo, tem por objeto a extensão da
lesão do bem jurídico.
2. Assim, do ponto de vista qualitativo (natureza do bem jurídico
lesionado), o princípio da lesividade impede criminalização primária
ou secundária excludente ou redutora das liberdades constitucionais
de pensamento, de consciência e de crença, de convicções filosóficas e
políticas ou de expressão da atividade intelectual, artística, científica ou
de comunicação, garantidas pela Constituição da República acima de
qualquer restrição da legislação penal18. Essas liberdades constitucionais
individuais devem ser objeto da maior garantia positiva como critério
de criminalização e, inversamente, da menor limitação negativa como
objeto de criminalização por parte do Estado.
3. Do ponto de vista quantitativo (extensão da lesão do bem jurídico),
o princípio da lesividade exclui a criminalização primária ou secundá-
ria de lesões irrelevantes de bens jurídicos. Nessa medida, o princípio
da lesividade é a expressão positiva do princípio da insignificância em
Direito Penal: lesões insignificantes de bens jurídicos protegidos, como
a integridade ou saúde corporal, a honra, a liberdade, a propriedade,
a sexualidade etc., não constituem crime.

18
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003,
§ 11, I, 1.

26

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Capítulo 2 Princípios do Direito Penal

IV. Princípio da proporcionalidade

1. O princípio da proporcionalidade, desenvolvido pela teoria cons-


titucional germânica – o célebre Verhältnismässigkeitsgrundsatz –, é
constituído por três princípios parciais: o princípio da adequação
(Geeignetheit), o princípio da necessidade (Erforderlichkeit) e o prin-
cípio da proporcionalidade em sentido estrito, também chamado de
princípio da avaliação (Abwägungsgebote)19. Esses princípios parciais
têm aplicação sucessiva e complementar.
2. O princípio da adequação e o princípio da necessidade têm por objeto
a otimização das possibilidades da realidade, do ponto de vista da
adequação e da necessidade dos meios em relação aos fins propostos,
formulados em forma interrogativa:
a) a pena criminal é um meio adequado (entre outros) para realizar
o fim de proteger um bem jurídico?
b) a pena criminal (meio adequado, entre outros) é, também,
meio necessário (outros meios podem ser adequados, mas não seriam
necessários) para realizar o fim de proteger um bem jurídico?
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito (ou princípio
da avaliação) tem por objeto a otimização das possibilidades jurídicas,
ao nível da criminalização primária e da criminalização secundária,
do ponto de vista da proporcionalidade dos meios (pena criminal)
em relação aos fins propostos (proteção de bens jurídicos), também
formulado em forma interrogativa: a pena criminal cominada e/ou
aplicada (considerada meio adequado e necessário, ao nível da reali-
dade) é proporcional em relação à natureza e extensão da lesão abstrata
e/ou concreta do bem jurídico?

19
ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1994, 2ª edição, p. 100-101, n. 8.

27

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Teoria da Lei Penal Capítulo 2

Em síntese, a otimização das possibilidades reais e jurídicas ob-


jeto do Verhältnismässigkeitsgrundsatz – para continuar empregando
a terminologia de ALEXY – tem por objetivo integrar os princípios,
os meios e os fins em unidades jurídicas e reais coerentes20 – ou seja,
harmonizar os meios e os fins da realidade com os princípios jurídicos
fundamentais. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal
coincide com análises da Criminologia Crítica – como Sociologia do
Direito Penal –, que estuda a adequação e a necessidade da pena crimi-
nal para proteção de bens jurídicos, do ponto de vista dos princípios
jurídicos do discurso punitivo.
3. Assim, o princípio da proporcionalidade – implícito no art. 5o, caput,
da Constituição da República – proíbe penas excessivas ou despropor-
cionais em face do desvalor de ação ou do desvalor de resultado
do fato punível, lesivas da função de retribuição equivalente do crime
atribuída às penas criminais nas sociedades capitalistas21. O princípio
da proporcionalidade desdobra-se em uma dimensão abstrata e uma
dimensão concreta, com as seguintes consequências:
3.1. O princípio da proporcionalidade abstrata dirige-se ao legislador:
limita a criminalização primária às hipóteses de graves violações de
direitos humanos – ou seja, exclui lesões insignificantes de bens jurídi-
cos – e delimita a cominação de penas criminais conforme a natureza
e extensão do dano social produzido pelo crime22. Nesse aspecto, a
proposta de hierarquização das lesões de bens jurídicos é essencial para
adequar as escalas penais ao princípio da proporcionalidade abstrata:
por exemplo, penas por lesões contra a propriedade não podem ser
superiores às penas por lesões contra a vida, como ocorre na lei penal
brasileira23.

20
ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1994, 2ª edição, p. 75 s.
21
CIRINO DOS SANTOS, Teoria da pena, 2005, p. 19-24.
22
BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come
oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 452.
23
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 11, II, 2.

28

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Capítulo 2 Princípios do Direito Penal

3.2. O princípio da proporcionalidade concreta dirige-se ao Juiz: permite


equacionar os custos individuais e sociais da criminalização secundária,
em relação à aplicação e execução da pena criminal. Assim, para usar
um conceito do jargão econômico, a aplicação e a execução das penas
criminais mostram a enorme desproporção da relação custo/benefício
entre crime e pena, além dos imensos custos sociais específicos para o
condenado, para a família do condenado e para a sociedade.
A relação custo/benefício da equação crime/pena indica que a pena
criminal, como troca jurídica do crime medida em tempo de liber-
dade suprimida, constitui investimento deficitário da comunidade,
segundo a moderna Criminologia. Os custos sociais específicos para a
pessoa e a família do condenado – assim como para a sociedade, em
geral – são absurdos:
a) a criminalização secundária somente agrava o conflito social
representado pelo crime – especialmente em casos de aborto, de tó-
xicos, de crimes patrimoniais e de toda a criminalidade de bagatela
(crimes de ação penal privada ou condicionados à representação, crimes
punidos com detenção, crimes de menor potencial ofensivo etc.);
b) os custos sociais da criminalização secundária são maiores
para a pessoa e a família de condenados de classes e categorias sociais
inferiores – a clientela preferencial do sistema de justiça criminal,
selecionada por estereótipos, preconceitos, idiossincra­sias e outros
mecanismos ideológicos dos agentes de controle social, ativados por
indicadores sociais negativos de pobreza, marginalização do mercado
de trabalho, moradia em favelas etc.24.
4. Por isso, o princípio da proporcionalidade concreta pode fundamentar
critérios compensatórios das desigualdades sociais da criminalização
secundária, com o objetivo de neutralizar ou de reduzir a seletividade
fundada em indicadores sociais negativos de pobreza, desemprego,
favelização etc., aplicáveis pelo Juiz no momento de estruturação dos
processos intelectuais e afetivos do juízo de reprovação do crime e de

24
CIRINO DOS SANTOS, Teoria da pena, 2005, p. 37.

29

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Teoria da Lei Penal Capítulo 2

aplicação da pena, em especial no âmbito das circunstâncias judiciais


(art. 59, CP) e legais (circunstâncias agravantes e atenuantes genéri-
cas) de aplicação da lei penal, incluindo a otimização do emprego dos
substitutivos penais e dos regimes de execução da pena, com generosa
ampliação das hipóteses de regime aberto etc.25.

V. Princípio da humanidade

1. O princípio da humanidade, deduzido da dignidade da pessoa


humana como fundamento do Estado Democrático de Direito
(art. 1º, III, CR), exclui a cominação, aplicação e execução de pe-
nas (a) de morte, (b) perpétuas, (c) de trabalhos forçados, (d) de
banimento, (e) cruéis, como castrações, mutilações, esterilizações,
ou qualquer outra pena infamante ou degradante do ser humano
(art. 5º, XLVII, CR).
2. A garantia da integridade física e moral do ser humano preso, im-
plícita no princípio da dignidade da pessoa humana definido como
fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CR),
é instituída por norma específica da Constituição da República
(art. 5º, XLIX) e ratificada por disposições da lei penal (art. 38, CP) e
da lei de execução penal (art. 40) – além de ser inferida da norma que
assegura ao preso todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela
lei (art. 3º, LEP) – ou seja, a lesão generalizada, intensa e contínua
da dignidade humana e dos direitos humanos de homens e mulheres
presos nas cadeias públicas e penitenciárias do sistema penal brasileiro
não ocorre por falta de princípios e de regras jurídicas.

25
Comparar BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti
umani come oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1,
p. 453-454.

30

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Capítulo 2 Princípios do Direito Penal

3. Entretanto, o princípio da humanidade não se limita a proibir a


abstrata cominação e aplicação de penas cruéis ao cidadão livre, mas
proíbe também a concreta execução cruel de penas legais ao cidadão
condenado, por exemplo: a) as condições desumanas e indignas, em
geral, de execução das penas na maioria absoluta das penitenciárias
e cadeias públicas brasileiras26; b) as condições desumanas e indignas,
em especial, do execrável Regime Disciplinar Diferenciado – cuja
inconstitucionalidade deve ser declarada por arguição de inconstitucio-
nalidade da norma legal no caso concreto (controle difuso, por Juízes
e Tribunais), ou por ação direta de inconstitucionalidade (controle
concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal)27.

VI. Princípio da responsabilidade penal pessoal

1. A definição de fato punível nas dimensões de tipo de injusto e de


culpabilidade contém duas garantias fundamentais:
a) limita a responsabilidade penal aos autores e partícipes do tipo
de injusto, com proibição constitucional de extensão da pena além
da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CR)28;
b) limita a responsabilidade penal aos seres humanos de carne e
osso, com exclusão conceitual da pessoa jurídica, incapaz de culpabi-
lidade – a proteção de direitos humanos contra violações produzidas

26
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 11,
III, 1.
27
CIRINO DOS SANTOS, Teoria da pena, 2005, p. 77-78.
28
Comparar BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti
umani come oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p.
459; também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro.
Revan, 2003, § 11, III, 1.

31

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Teoria da Lei Penal Capítulo 2

por pessoas jurídicas deve ser feita por meios administrativos e civis
adequados porque a responsabilidade penal da pessoa jurídica é in-
constitucional.
2. Além desses limites negativos, o princípio da responsabilidade penal
pessoal tem objeto e fundamento constitucionais positivos, relaciona-
dos com o princípio da legalidade e com o princípio da culpabilidade,
como se indica:
a) o objeto da responsabilidade penal pessoal é o tipo de injusto,
como realização concreta do princípio nullum crimen, nulla poena
sine lege (art. 5º, XXXIX, CR, que define o princípio da legalidade),
atribuído aos autores e partícipes do fato punível, segundo as regras
da imputação objetiva e subjetiva definidas pela ciência do Direito
Penal: somente o tipo de injusto pode ser objeto de responsabilidade
penal;
b) o fundamento da responsabilidade penal pessoal é a culpabili-
dade, como expressão do princípio nulla poena sine culpa (derivado do
art. 5o, LVII, CR, que institui a presunção de inocência), indicada pelas
condições pessoais de saber (e controlar) o que faz (imputabilidade),
de conhecimento real do que faz (consciência da antijuridicidade) e do
poder concreto de não fazer o que faz (exigibilidade de comportamento
diverso), que estruturam o juízo de reprovação do conceito normativo
de culpabilidade: somente a culpabilidade pode fundamentar a res-
ponsabilidade penal pessoal pela realização do tipo de injusto29.

29
Comparar BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti
umani come oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1,
p. 459-46.

32

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 32 2/4/2012 16:27:57
Capítulo 3
Validade da Lei Penal

O comportamento humano se realiza em determinado espaço


e tempo, onde se enraízam suas condições e se projetam seus efeitos.
A validade das normas jurídicas que disciplinam o comportamento
humano é delimitada pelas dimensões de espaço e de tempo em que se
realizam os processos sociais históricos – ou seja, a relação da norma
penal com o espaço e o tempo indica o âmbito espacial e temporal
de validade da lei penal1.
Nessas condições, os limites espaciais e temporais de validade da
lei penal são os seguintes:
a) o espaço de validade da lei penal é definido pelo princípio
da territorialidade, que demarca os limites geopolíticos do território
de jurisdição penal do Estado – a exceção da extraterritorialidade
é representada pelos princípios da proteção, da personalidade e da
competência penal universal;
b) o tempo de validade da lei penal é definido pelo princípio
da legalidade, que demarca os limites cronológicos de leis sucessivas
do ordenamento jurídico do Estado sobre fatos iguais – a exceção é
representada pela retroatividade de lei penal mais favorável.

1
Comparar KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 116.

33

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Teoria da Lei Penal Capítulo 3

A) Validade da lei penal no espaço

A validade da lei penal no espaço é delimitada pela extensão


do território do Estado, como organização jurídica do poder político
soberano do povo. O Estado, pessoa jurídica de direito internacional,
é constituído de população, território e governo2, elementos indis-
pensáveis para a existência do Estado; a soberania do Estado, como
poder exclusivo, autônomo e com plenitude de competências legis-
lativa, administrativa e judicial fundamenta o poder de decidir sobre
investigação de fatos e sobre punição de pessoas nos limites do próprio
território, onde detém o monopólio do emprego legítimo da força3.
A jurisdição penal dos Estados pode ser ampliada pela instituição de
formas de cooperação penal internacional sobre controle e repressão de
fatos puníveis de interesse comum, como o tráfico de seres humanos,
de armas, de drogas etc.4.
O Código Penal delimita a validade da lei penal no espaço segun-
do os critérios da territorialidade (art. 5º, CP) e da extraterritorialidade
(art. 7º, CP).

I. O critério da territorialidade

O critério da territorialidade – fundado no conceito de território,


o elemento mais característico do Estado, existente como corporação

2
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, 13ª edição,
p. 339.
3
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, 13ª edição,
p. 349; comparar REZEK, Direito internacional público, 2000, 8a edição, p. 153.
4
STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 61, n. 3.

34

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Capítulo 3 Validade da Lei Penal

territorial segundo o Direito Internacional Público5 – é a principal


forma de delimitação do espaço geopolítico de validade da lei penal
na área das relações entre Estados soberanos. A soberania do Estado,
expressão do princípio da igualdade soberana de todos os membros da
comunidade internacional (art. 2º, § 1º, Carta da ONU), fundamenta
o exercício de todas as competências sobre fatos puníveis realizados
no território respectivo.
Art. 5º, CP. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de
convenções, tratados e regras de direito internacional,
ao crime cometido no território nacional.

1. Conceito de território

O território é o espaço sobre o qual o Estado exerce a soberania


política, constituído pelas áreas (a) do solo, como extensão de terra
contínua ou descontínua, com os rios, lagos e mares existentes dentro
do território, (b) do subsolo, como profundidade cônica do território
em relação ao centro do Planeta, (c) do mar territorial, com a exten-
são de 12 (doze) milhas marítimas a partir do litoral brasileiro, (Lei
8.617/93), (d) da plataforma continental, com a extensão de 200
(duzentas) milhas marítimas a partir do litoral brasileiro (ou 188 mi-
lhas, deduzidas as 12 milhas do mar territorial), como zona econômica
exclusiva (Lei 8.617/93) que incorporou a Convenção da ONU de
1982 sobre o Direito do Mar, (e) do espaço aéreo correspondente ao
conjunto do território, ainda regido pelas Convenções de Chicago

5
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, 13ª edição,
p. 351.

35

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 35 2/4/2012 16:27:57
Teoria da Lei Penal Capítulo 3

de 1944 e pela Convenção de Varsóvia de 1929, ambas sobre aviação


civil internacional6.

2. Imunidades diplomáticas

As imunidades diplomáticas têm por objeto os agentes diplomá-


ticos e consistem em inviolabilidades e imunidades de jurisdição cri-
minal, civil, administrativa e tributária perante o Estado acreditador7.
Os agentes diplomáticos são representantes do Chefe de Estado perante
governos estrangeiros8. A inviolabilidade dos agentes diplomáticos
abrange a Missão Diplomática e as residências particulares dos agentes
diplomáticos, compreendendo mobiliário, arquivos, correspondência,
meios de transporte e de comunicação; a imunidade de jurisdição e de
execução penal, civil, administrativa e tributária incide sobre o agente
diplomático e sua família, os adidos militares e o pessoal técnico e
administrativo, como secretárias, criptógrafos etc.9.
Os cônsules são funcionários públicos de carreira (cônsules
“missi”) ou honorários (cônsules “electi”), designados para o exercício
de determinadas funções no exterior, com imunidades e privilégios

6
Ver REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 153-154, 296-301,
304-306 e 318-319; DIMOULIS. Manual de introdução ao estudo do direito, 2003,
p. 221-2; FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 133-135, n. 103;
MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 2005, p. 501-504; MESTIERI,
Manual de direito penal, 1999, p. 79.
7
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1316.
8
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1309.
9
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1317-1320;
REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 161-164; DIMOULIS,
Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 221-2. FRAGOSO, Lições de
direito penal (parte geral), 2003, p. 149-154, n. 112; STRATENWERTH, Strafrecht,
2000, p. 62, 9.

36

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 36 2/4/2012 16:27:57
Capítulo 3 Validade da Lei Penal

inferiores aos dos agentes diplomáticos – por exemplo, a imunidade


penal é relativa e limitada aos atos de ofício (outorga de passaportes
falsos, expedição de falsas guias de exportação etc.), podendo ser pro-
cessados e punidos por outros crimes10.
O fundamento dos privilégios e imunidades diplomáticas é ainda
objeto de controvérsia: a) a teoria da extraterritorialidade afirma que o
espaço físico da Embaixada seria uma extensão do território do Estado
acreditado – atualmente em declínio na literatura e na jurisprudência;
b) a teoria do interesse da função fundamenta os privilégios e imuni-
dades na necessidade de garantir o desempenho eficaz das funções
das Missões Diplomáticas – atualmente dominante na literatura e
consagrada na jurisprudência internacional11.

3. Navios e aviões públicos e privados

1. Os navios, definidos como engenhos construídos para navegar no


mar12, podem ser públicos e privados. Os navios públicos, por sua
vez, podem ser navios de guerra ou navios civis: a) os navios públicos
de guerra pertencem à Marinha de um Estado e apresentam os sinais
exteriores dos navios de guerra e de sua nacionalidade; b) os navios
públicos civis exercem serviços públicos como navios alfandegários,
navios-faróis, navios de saúde e navios que transportam Chefes de
Estado. Os navios privados são utilizados para fins comerciais ou
particulares13.

10
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1337-1340;
REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 161-164.
11
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1315-1316.
12
Convenção de Bruxelas de 1924 e Convenção de Genebra de 1924.
13
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1211-1212.

37

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 37 2/4/2012 16:27:57
Teoria da Lei Penal Capítulo 3

Os navios públicos de guerra e civis estão sob jurisdição exclusiva


do Estado de origem, com imunidade absoluta perante outros Estados,
mesmo em mar territorial ou atracados em portos estrangeiros. Os na-
vios privados, assim como os navios públicos destinados exclusivamen-
te a fins comerciais, permanecem sob jurisdição do Estado de origem
nas águas territoriais respectivas ou em alto-mar, mas subordinam-se à
lei penal de outros Estados – respeitado o direito de passagem inocente
–, em águas territoriais ou em portos estrangeiros14.
2. As aeronaves também podem ser públicas e privadas. As aeronaves
públicas também são militares ou civis: a) as aeronaves públicas mili-
tares pertencem às Forças Armadas (ou são requisitadas para missões
militares) e (b) as aeronaves públicas civis exercem serviços públicos
de natureza não militar (por exemplo, serviços de fiscalização alfan-
degária). As aeronaves privadas ou civis são destinadas a atividades
comerciais15.
As aeronaves públicas militares ou civis podem sobrevoar no
espaço aéreo do território do Estado respectivo ou no espaço aéreo
internacional, mas não possuem o direito de passagem inocente sobre
o território de outros Estados, como ocorre com os navios – exceto
mediante prévia autorização. As aeronaves privadas ou civis de tráfe-
go internacional possuem a nacionalidade do Estado de registro ou
de matrícula e são regidas por liberdades técnicas e comerciais: a) as
liberdades técnicas compreendem o sobrevoo do território de outros
Estados, admitida a restrição de certas áreas por razões de segurança,
e a escala técnica nas hipóteses de pouso necessário; b) as liberdades
comerciais, geralmente asseguradas em tratados bilaterais, compre-
endem o desembarque e o embarque de passageiros e de mercadorias
provenientes do ou com destino ao Estado de matrícula, podendo-se

14
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1211-1212;
REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 295-296.
15
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1247.

38

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 38 2/4/2012 16:27:57
Capítulo 3 Validade da Lei Penal

admitir o desembarque e embarque de passageiros e de mercadorias


de qualquer parte e para qualquer parte do mundo16.
(Art. 5º, CP) § 1º Para os efeitos penais consideram-se
como extensão do território nacional as embarcações e
aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do
governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como
as aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2o É também aplicável a lei brasileira aos crimes pra-
ticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras
de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no
território nacional ou em voo no espaço aéreo correspon-
dente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

4. Lugar do crime

A lei penal brasileira adota a teoria da ubiquidade para definir


lugar do crime: o espaço físico em que foi realizada, no todo ou em
parte, a ação ou a omissão de ação, ou em que se produziu ou deveria
produzir-se o resultado17.
Art. 6º, CP. Considera-se praticado o crime no lugar
em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte,
bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.

16
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1247-1251;
REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 317-321.
17
MESTIERI, Manual de direito penal, 1999, p. 84.

39

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Teoria da Lei Penal Capítulo 3

Logo, as condutas definidas como crimes em leis penais brasilei-


ras, realizadas no todo ou em parte no território do Estado brasileiro,
ou que produzam – ou devam produzir – o resultado nesse território,
são submetidas à jurisdição penal brasileira.
A definição do lugar do crime é necessária na hipótese de ações
criminosas realizadas no espaço territorial de dois ou mais Estados,
por exemplo: a ação se realiza no Brasil, mas o resultado ocorre na
Argentina ou no Uruguai, ou vice-versa18. Nessas hipóteses, a duplici-
dade de punição é evitada por norma expressa da lei penal brasileira:
Art. 8º, CP. A pena cumprida no estrangeiro atenua
a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

II. Critério da extraterritorialidade

O critério da extraterritorialidade compreende as exceções à


regra da territorialidade, definidas pelos princípios da proteção (ou da
defesa), da personalidade (ou da nacionalidade) e da competência penal
universal (ou da cooperação penal internacional).

1. Princípio da proteção

O princípio da proteção (ou da defesa) permite submeter à


jurisdição penal brasileira fatos puníveis cometidos no estrangeiro,

18
Ver FRAGOSO. Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 138-140, n. 106.

40

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Capítulo 3 Validade da Lei Penal

lesivos de bens jurídicos pertencentes ao Estado brasileiro (art. 7º,


I, a, b, c, CP), compreendendo os crimes (a) contra a vida ou liber-
dade do Presidente da República, (b) contra o patrimônio ou a fé
pública da União, Distrito Federal, Estados e Municípios, de em-
presa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação
do Poder Público, (c) contra a administração pública, por autor a
serviço público19.
Art. 7º, CP. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Re-
pública;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do
Distrito Federal, de Estado, de Território, de Mu-
nicípio, de empresa pública, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder
Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu
serviço;
Nesses casos, a punição do agente pela lei brasileira independe
de absolvição ou de condenação no estrangeiro.
Art. 7º, § 1º, CP. Nos casos do inciso I, o agente é
punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido
ou condenado no estrangeiro.

19
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, 13ª edição,
p. 951.

41

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Teoria da Lei Penal Capítulo 3

2. Princípio da personalidade

1. O princípio da personalidade (ou da nacionalidade) permite submeter


à lei penal brasileira os fatos puníveis praticados no estrangeiro (a) por
autor brasileiro (forma ativa) ou (b) contra vítima brasileira (forma
passiva)20. A personalidade ou a nacionalidade brasileira pode ser ad-
quirida pelo nascimento no território brasileiro ou pela naturalização
de estrangeiro, garantida a igualdade de direitos entre brasileiros natos
e naturalizados, exceto para o exercício de determinados cargos e fun-
ções públicas, a propriedade de meios de comunicação e a extradição,
reservados a brasileiros natos:
a) são brasileiros natos (a1) os nascidos no território brasileiro
(ainda que de pais estrangeiros, se não estiverem a serviço de seu
País), bem como (a2) os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe
brasileiros a serviço do Brasil ou, na hipótese contrária, se vierem
a residir no território nacional e optarem pela nacionalidade bra-
sileira;
b) são brasileiros naturalizados os que adquirem a nacionali-
dade brasileira mediante requerimento, preenchidas certas condições:
b1) imigrantes residentes no País por 15 anos consecutivos e sem
condenação penal; b2) súditos de países de língua portuguesa, com
idoneidade moral e residência ininterrupta de 1 ano no Brasil; b3)
demais casos, exigência de 4 anos de residência no País, idoneidade
moral, boa saúde e domínio do idioma21.
2. O princípio da personalidade (ou da nacionalidade) conhece
uma forma ativa e uma forma passiva, assim disciplinadas pela lei
penal:

20
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, 13ª edição,
p. 950-951.
21
REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 177-180.

42

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Capítulo 3 Validade da Lei Penal

a) o princípio da personalidade ativa compreende os crimes


praticados por brasileiros (art. 7º, II, b, CP) e os crimes de genocídio
cometidos por agentes brasileiros (art.7º, I, d, primeira parte, CP) em
território estrangeiro.
Art. 7º, CP. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro (...);
II - os crimes:
b) praticados por brasileiro.
b) o princípio da personalidade passiva permite aplicar a lei penal
brasileira a crimes cometidos por autores estrangeiros contra vítimas
brasileiras, fora do País.
Art. 7o, § 3o, CP. A lei brasileira aplica-se também ao crime co-
metido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as
condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
As condições “previstas no parágrafo anterior” são as condições
objetivas de punibilidade do art. 7o, § 2o, CP, adiante transcrito.

3. Princípio da competência universal

O princípio da competência penal universal é característico da co-


operação penal internacional porque todos os Estados da comunidade
internacional podem punir todos os autores de determinados crimes,
segundo tratados ou convenções internacionais (art. 7º, I, d e II, a e

43

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Teoria da Lei Penal Capítulo 3

c, CP) – por exemplo, o genocídio, o tráfico de drogas, o comércio


de seres humanos etc.22.
Art. 7º, CP. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
I - os crimes:
d) de genocídio, quando o agente for (...) domiciliado
no Brasil.
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou
a reprimir.
(...)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, quando em ter-
ritório estrangeiro e aí não sejam julgados.
Nessas hipóteses, a aplicação da lei penal brasileira depende
de determinadas condições objetivas de punibilidade, expressamente
indicadas na lei: a) ingresso do autor no território brasileiro; b) pu-
nibilidade do fato no Brasil e no país estrangeiro respectivo; c) fato
punível pertencente à categoria dos crimes extraditáveis, segundo a
lei brasileira; d) ausência de absolvição ou de cumprimento de pena
no estrangeiro; e) ausência de perdão no estrangeiro, ou de extinção
da punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Art. 7º, § 2º, CP. Nos casos do inciso II, a aplicação
da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições:
a) entrar o agente no território nacional;

22
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, 13ª
edição, p. 951; também MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 2005,
p. 509-510.

44

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Capítulo 3 Validade da Lei Penal

b) ser o fato punível também no país em que foi pra-


ticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei
brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não
ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por
outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo
a lei mais favorável.

III. Extradição

A extradição é o processo jurídico-político pelo qual um Estado


entrega o autor de fato punível a outro Estado, competente para apli-
car ou para executar a pena criminal respectiva, fundado em tratado
bilateral ou promessa de reciprocidade, observadas determinadas
condições (art. 76, Lei 6.815/80)23.
1. Condições de concessão. A concessão da extradição exige as se-
guintes condições cumulativas: a) competência jurisdicional do Estado
requerente para aplicação e execução da pena; b) condenação à pena
privativa de liberdade transitada em julgado, ou prisão autorizada
por Juiz, Tribunal ou autoridade competente do Estado requerente
(art. 78, I e II, da Lei 6.815/80).
2. Compromissos do Estado requerente. A entrega do extraditando
é condicionada aos seguintes compromissos do Estado requerente
(art. 91, Lei 6.815/80): a) não prender ou julgar o extraditando por

23
REZEK, Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 189.

45

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Teoria da Lei Penal Capítulo 3

fato diverso do pedido; b) computar o tempo de prisão no Brasil,


por causa da extradição (no Brasil, o extraditando aguarda preso a
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre o pedido de
extradição); c) comutar eventual pena de morte ou pena corporal em
pena privativa de liberdade; d) não entregar o extraditando a outro
Estado, exceto com consentimento do Brasil; e) excluir agravação da
pena por motivos políticos.
3. Exclusão da extradição. A extradição, instituto jurídico-político
reservado a estrangeiros, é excluída nas seguintes hipóteses (art. 77,
Lei 6.815/80): a) autor brasileiro do fato punível, exceto brasileiro
naturalizado, por fato anterior à aquisição da nacionalidade ou por
tráfico de drogas (nesse caso, art. 5º, LI, CR); b) fato atípico segundo
a lei penal brasileira ou do Estado requerente (observação: fato atípico
do Estado requerente exclui a formulação do pedido de extradição); c)
competência da justiça brasileira para julgar o fato objeto do pedido
de extradição; d) fato punível com pena de prisão igual ou inferior a
1 ano, pela lei penal brasileira; e) existência de processo criminal ou
de anterior condenação ou absolvição criminal da justiça brasileira,
pelo fato objeto do pedido de extradição; f ) extinção da punibilidade
por prescrição, segundo a lei mais favorável; g) crimes políticos ou de
opinião (nesse caso, art. 5º, LII, CR); h) julgamento por Tribunal ou
Juízo de exceção, no Estado requerente.
4. Proibição de extradição dissimulada. A legislação brasileira tam-
bém exclui a extradição dissimulada, nas hipóteses em que a deportação
(art. 63, Lei 8.615/80) ou a expulsão (art. 75, I, Lei 8.615/80) de es-
trangeiro tenha o significado de extradição proibida, como ocorre nos
casos em que a alternativa compulsória do estrangeiro deportado ou
expulso seja o ingresso no Estado de sua nacionalidade ou em outro
Estado que concederia a extradição.
5. Um caso histórico. O cidadão britânico Ronald Arthur Biggs,
condenado a 30 anos de prisão pela Justiça inglesa por participar do
roubo do trem postal Glasgow-Londres no dia 8 de agosto de 1963,

46

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Capítulo 3 Validade da Lei Penal

fugiu da prisão e ingressou no Brasil com o nome falso de Michael


John Haynes24. No Brasil, preso por ordem do Ministro da Justiça
do Governo Militar em 1974 e, por ausência de tratado bilateral de
extradição entre Brasil e Inglaterra, submetido a processo de deporta-
ção, impetrou habeas corpus no antigo Tribunal Federal de Recursos
(HC 3.345/74, TFR), sob alegação de iminente paternidade de
brasileiro e de extradição dissimulada sob a forma de deportação. O
Tribunal negou o habeas corpus, mas reconheceu a possibilidade de
extradição dissimulada, excluindo a deportação para a Inglaterra ou
para qualquer outro Estado de onde fosse possível extradição, com o
resultado da posterior libertação de Ronald Biggs, pela óbvia impos-
sibilidade de execução da deportação. Em 1997, após formalização
de tratado bilateral de extradição entre Brasil e Inglaterra, o Supremo
Tribunal Federal negou pedido de extradição do governo britânico con-
tra Ronald Biggs (Extradição 721/97, STF), fundado na extinção da
punibilidade da pretensão executória, segundo a lei penal brasileira.

B) Validade da lei penal no tempo

I. O critério geral: princípio da legalidade

O critério geral de validade da lei penal no tempo é definido pelo


princípio da legalidade, na plenitude de suas dimensões constitucionais
incidentes sobre crimes, penas e medidas de segurança, definidas
como (a) lex praevia (proibição de retroatividade da lei penal), (b)

24
Enciclopédia da luta contra o crime. Editor: Victor Civita. Abril Cultural, São Paulo,
SP, 1974, p. 78 s.

47

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Teoria da Lei Penal Capítulo 3

lex scripta (proibição do costume como fundamento de crimes ou de


penas), (c) lex stricta (proibição da analogia como método de crimina-
lização ou de penalização de ações humanas), e (d) lex certa (proibição
de indefinições nos tipos legais e nas sanções penais)25.
Art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal.
A lei penal brasileira contém disposição idêntica, que inaugura
o Código Penal:
Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina.
Não há pena sem prévia cominação legal.
O princípio da legalidade somente é afastado pelo critério especí-
fico de retroatividade da lei penal mais favorável, aplicável sem exceção
em crimes, penas e medidas de segurança, independentemente do
trânsito em julgado da decisão judicial ou da fase de execução da pena
(art. 5o XL, Constituição).

II. O critério específico: lei penal mais benigna

1. A proibição de retroatividade tem por objeto os crimes, as penas e


as medidas de segurança futuras, mas com uma exceção fundamental:
a retroatividade da lei penal mais benigna, inscrita na Constituição
da República e na legislação ordinária. A Constituição da República
contém norma específica sobre a regra e a exceção, assim redigida:
Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu.

25
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 98, ns. 8-11; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1976, p. 131-142; GROPP, Strafrecht, 2001, p. 45, n. 2-3.

48

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Capítulo 3 Validade da Lei Penal

O Código Penal contém disposição mais detalhada sobre a re-


troatividade de lei penal mais favorável, nestes termos:
Art. 2º, parágrafo único. A lei posterior que, de
qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condena-
tória transitada em julgado.
2. A aplicação da lei penal mais favorável resolve conflitos de leis penais
no tempo, segundo os critérios de comparação de leis diferentes ou de
combinação de leis sucessivas:
2.1. A hipótese de comparação de leis diferentes trabalha com um critério
concreto, que inclui circunstâncias legais agravantes e atenuantes e causas
especiais de aumento ou de diminuição de pena, mediante um método
de ensaio/erro capaz de indicar o resultado mais favorável para o caso
concreto, definido como lex mitior: a) pena menor, no caso de penas
iguais; b) pena menos grave, no caso de penas diferentes; c) substitutivos
penais com prazo menor, ou sob condições mais favoráveis; d) regime
de execução menos rigoroso etc.26.
2.2. A hipótese de combinação de leis sucessivas é objeto de controvér-
sia: a) posição tradicional rejeita a combinação de leis sucessivas, sob o
argumento de construção de uma lex tertia, proibida ao intérprete27;
b) posição moderna admite a combinação de leis sucessivas, sob o ar-
gumento convincente de que a expressão “de qualquer modo” (art. 2º,
parágrafo único, CP), não conhece exceções28.

26
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 122-24, ns. 62-65; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA
e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 10, V, 2.
27
Nesse sentido, HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. 1, p. 121; FRAGOSO,
Lições de direito penal, parte geral, p. 107.
28
Assim ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003,
§ 10, V, 2; DOTTI, Curso de direito penal, 2001, p. 271; MALHEIROS FIHO, Direito
intertemporal penal. Possibilidade de combinação de leis: o equívoco da lex tertia”, in
RBCCRIM n. 66, 2007, p. 374; também o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
“Separável as partes das normas em conflito, possível é a aplicação do que nelas transpareça

49

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Teoria da Lei Penal Capítulo 3

A retroatividade da lei penal mais favorável incide sobre todas


as hipóteses: leis penais em branco, leis penais temporárias ou excep-
cionais, leis processuais penais, lei de execução penal e jurisprudência.
1. Leis penais em branco. As leis penais em branco são tipos legais
com sanção penal determinada e preceito indeterminado, dependente
de complementação por outro ato legislativo ou administrativo – por
exemplo, a identificação das doenças de notificação compulsória
(art. 269, CP). As leis penais em branco exprimem a tendência mo-
derna de administrativização do Direito Penal, com transferência de
poderes punitivos a funcionários do Poder Executivo ou a modalida-
des inferiores de atos normativos (Decreto, Resolução etc.), com os
seguintes problemas:
a) primeiro, um problema político: a transferência da competên-
cia legislativa de definição de crimes para o Poder Executivo ou para
níveis inferiores de atos legislativos infringe o princípio da legalidade,
como afirma um setor avançado da literatura penal – afinal, o em-
prego instrumental do Direito Penal para realizar políticas públicas
emergenciais é inconstitucional29.
b) segundo, um problema prático: decidir se o complemento
posterior favorável ao autor (por exemplo, a doença foi excluída do
catálogo) é retroativo ao fato realizado na vigência de complemento
anterior prejudicial ao autor (na época do fato, a doença constava do
catálogo)30.

como mais benigno” (HC 69.033/SP, rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJU 13.03.92,
p. 2925).
29
Ver ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003,
§ 10, II, 7; igualmente, PIZZA PELUSO, Retroatividade da lei penal benéfica: a causa
da diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (Lei de Tóxicos), in Boletim
IBCCRIM, ano 15, n. 175, junho/2007, p. 2-3.
30
A favor da retroatividade do complemento mais favorável, CIRINO DOS SANTOS,
Direito penal (a nova parte geral), 1985, p. 52; contra a retroatividade do com­­­ple­­­­mento
mais favorável, MESTIERI, Manual de direito penal (parte geral), 1999, p. 75.

50

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Capítulo 3 Validade da Lei Penal

Esse problema prático é resolvido pela retroatividade da lei


penal mais benigna porque o complemento da lei penal em bran-
co é elemento do tipo objetivo e, portanto, integra a lei penal,
segundo a seguinte lógica: se o tipo de injusto não existe sem o
complemento legal ou administrativo – e o Poder Legislativo,
independentemente da inconstitucionalidade da delegação de
poderes, autoriza a edição do complemento da lei penal, por outra
lei ou por ato administrativo –, então o complemento é elemento
do tipo de injusto e, na hipótese de complemento posterior mais
favorável, retroativo31.
2. Leis penais temporárias e excepcionais. As leis penais temporárias,
editadas para vigência durante tempo determinado, e as leis penais
excepcionais, editadas para vigência durante acontecimento determi-
nado (calamidades públicas, como inundações, terremotos, epidemias
etc.), estariam subtraídas da exceção de retroatividade da lei penal mais
favorável porque teriam ultra-atividade segundo norma específica da
legislação penal:
Art. 3º, CP. A lei excepcional ou temporária, embo-
ra decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
Não obstante, a eficácia dessa norma específica sobre a chamada
ultra-atividade da lei excepcional ou temporária é controvertida, como
indicam as seguintes teorias:
a) teoria dominante admite a ultra-atividade das leis penais
temporárias ou excepcionais em prejuízo do réu, sob o argumento uti-
litário de que inevitáveis dilações processuais impediriam a aplicação
da lei durante o tempo ou o acontecimento determinados32 ou sob o

31
Nesse sentido, STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 50, n. 8.
32
HUNGRIA/FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1977, v. 1, p. 139, n. 30;
MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 2005, p. 457-459.

51

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Teoria da Lei Penal Capítulo 3

argumento técnico de que o tempo ou o acontecimento integrariam o


tipo legal33, excluindo, em ambas as hipóteses, a retroatividade da lei
penal mais favo­rável;
b) respeitável teoria minoritária rejeita o atributo de ultra-ati-
vidade das leis penais temporárias ou excepcionais em prejuízo do réu,
sob o argumento sistemático convincente da natureza incondicional
da exceção constitucional de retroatividade da lei penal mais favorável
(art. 5º, XL), com a invalidação do art. 3º, do Código Penal, que não
teria sido recepcionado pela Constituição da República de 198834.
3. Leis processuais penais. A submissão das leis processuais penais ao
princípio constitucional da proibição de retroatividade da lei penal
em prejuízo do réu também é controvertida:
a) a teoria dominante exclui as leis processuais penais da proibição
de retroatividade em prejuízo do réu, porque seriam regidas pelo prin-
cípio tempus regit actum, com aplicação da lei vigente no momento
do ato processual respectivo, e não da lei processual vigente ao tempo
do fato punível objeto do processo penal35;
b) convincente teoria minoritária subordina as leis processuais pe-
nais à proibição de retroatividade em prejuízo do réu, sob o argumento
de que o princípio constitucional da lei penal mais favorável condiciona
a legalidade processual penal, sob dois pontos de vista: b1) primeiro, o
primado do direito penal substancial determina a extensão das garantias
do princípio da legalidade ao subsistema de imputação (assim como
aos subsistemas de indiciamento e de execução penal) porque a coerção
processual é a própria realização da coação punitiva36; b2) segundo, o

33
MESTIERI, Manual de direito penal, 1999, p. 74.
34
Nesse sentido, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro,
2003, § 10, V, 5; também LUISI, Os princípios constitucionais penais, 1991, p. 23.
35
Por todos, MARQUES, Elementos de direito processual penal, 1961, v. I, p. 48.
36
BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come
oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 450.

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Capítulo 3 Validade da Lei Penal

gênero lei penal abrange as espécies lei penal material e lei penal pro-
cessual, regidas pelo mesmo princípio fundamental37.
4. Lei de execução penal. A lei de execução penal (Lei 7.210/84)
também está submetida ao princípio constitucional da lei penal mais
favorável – ou da proibição de retroatividade em prejuízo do réu, apesar
de controvérsia insustentável:
a) o argumento de que a ressocialização do condenado prevalece
sobre o princípio constitucional da lei penal mais favorável é mora-
lizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado
segundo critérios morais alheios, a prevenção especial negativa (repres-
são neutralizante) é incompatível com a prevenção especial positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal
indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão;
b) ao contrário, leis de execução penal são leis penais em sen-
tido estrito, porque a execução da pena, como objetivo concreto da
cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da
legalidade e seus incondicionais derivados constitucionais, como a
aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos anteriores
“ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”
(art. 2º, parágrafo único, CP)38;
c) finalmente, o primado do direito penal substancial estende as
garantias do princípio da legalidade ao subsistema de execução penal,
com a limitação dos poderes discricionários da prisão39.

37
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 10,
V, 8.
38
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 10,
V, 9.
39
BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come
oggetti e limiti della legge penale, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 450.

53

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Teoria da Lei Penal Capítulo 3

5. Jurisprudência. A literatura penal admite a extensão do princípio


da legalidade e seus derivados constitucionais à jurisprudência dos
Tribunais, mas a opinião majoritária rejeita essa extensão40.
A teoria majoritária rejeita subordinar a jurisprudência ao prin-
cípio da proibição de retroatividade em prejuízo do autor, sob o argu-
mento de que a lei penal somente agora seria corretamente conhecida
– mas admite a possibilidade de erro de proibição inevitável fundado
na confiança do cidadão na jurisprudência anterior41.
A teoria minoritária define a aplicação da lei penal como ativi-
dade de construção da realidade social por juízos atributivos fundados
em regras legais (tipos de injusto e normas processuais) e metarregras
(estereótipos e outros mecanismos inconscientes do psiquismo do
intérprete), que transformam o cidadão em criminoso, com estigma-
tização social, mudança de status e formação de carreiras criminosas
definitivas42 – e não como resultado ascético de regras lógicas de sub-
sunção. Assim, mudanças da jurisprudência em prejuízo do réu – por
exemplo, inversão de posição absolutória para posição condenatória
– representam lesão do princípio da confiança nas manifestações dos
Tribunais (porque a jurisprudência é a lei do caso concreto), com
consequências para a vida real de seres humanos de carne e osso,
equivalentes à retroatividade da lei penal em prejuízo do réu, proibida
pela Constituição. Afinal, se manifestações do Poder Judiciário não
são indiferentes ao homem do povo, então a proibição de retroatividade
inclui mudanças de jurisprudência dominante em prejuízo do autor,

40
Ver STRATENWERTH, Strafrecht, 2001, 4ª edição, p. 58-59, ns. 28-31; também
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 10,
VII, 2-3.
41
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 122, n. 61; STRATENWERTH, Strafrecht, 2001, 4ª
edição, p. 58, n. 30; também ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito
penal brasileiro, 2003, § 10, VII, 2-3.
42
BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, p. 104-106;
ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 41-43.

54

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Capítulo 3 Validade da Lei Penal

sob o argumento de que a confiança na jurisprudência equivale à con-


fiança na lei43. Por essa razão, a alternativa da exculpação por erro de
proibição inevitável – admitida pela teoria majoritária – deve perma-
necer como ratio subsidiária, somente aplicável na ausência de lesão
da proibição de retroatividade penal em prejuízo do réu, por mudança
de jurisprudência absolutória para condenatória44.

43
Nesse sentido, MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1, 1992, 8ª edição, 12, II, n. 8, p. 159:
“Mas existem casos de firme jurisprudência superior, que tem função equivalente ou
complementar da lei (...); porque, em tais casos, a unitária jurisprudência superior preenche
a mesma função de orientação da lei, também aqui a proibição de retroatividade precisa
ter lugar.”
44
Incisivo e esclarecedor, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal
brasileiro, 2003, § 10, VII, 2-3.

55

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Capítulo 4
Interpretação da Lei Penal

A interpretação de normas jurídicas é exercício de lógica como


método de pensamento. A lógica do Direito pode ser específica (lógica
jurídica) ou geral (lógica formal): a) um setor da literatura afirma a
existência de uma lógica jurídica específica empregada no raciocínio
jurídico e prático, em geral diferente da lógica empregada na ma-
temática ou na filosofia, por exemplo1; b) outro setor da literatura
nega a existência de lógicas especiais (lógica matemática, filosófica,
jurídica etc.), mas reconhece aplicações particulares das regras gerais
da lógica formal: assim a lógica jurídica seria uma aplicação especial
da lógica formal, utilizada pelo operador do direito para construção
de raciocínios jurídicos2.
A norma penal deve ser examinada de quatro diferentes pontos
de vista, capazes de esclarecer as seguintes questões: a) o significado de
norma jurídica; b) as técnicas de interpretação da norma penal; c) o si-
logismo de aplicação da norma jurídica; d) as fontes da norma penal.

I. O significado de norma jurídica

A palavra norma significa, em latim, esquadro – assim como a


palavra regra (em latim, regula) significa medida –, origens epistemo-

1
PERELMAN, Logique formelle, logique juridique, 1969, p. 230.
2
KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 216 e 220.

57

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Teoria da Lei Penal Capítulo 4

lógicas que permitem precisar o conteúdo do conceito de norma ou


de regra jurídica no Direito moderno3.
A norma jurídica não descreve realidades do ser, como proprie-
dades físicas de objetos naturais descritas pelas ciências da natureza
ou tendências históricas de objetos sociais descritas pela sociologia; ao
contrário, a norma jurídica prescreve imperativos do dever ser, defi-
nidos sob a forma de proibições, de mandados e de permissões de ações
dirigidas aos seres humanos, conforme determinações histórico-sociais.
Por isso, pode-se dizer que as proibições, mandados e permissões de
ações prescritas pelas normas jurídicas pressupõem o poder dos seres
humanos de configurar o futuro, conforme planos, finalidades ou
objetivos individuais ou coletivos4. Logo, como indica KELSEN, a
norma jurídica dirige-se a um ser humano, prescrevendo como devidas
determinadas condutas5.

II. A interpretação da norma penal

Interpretar a norma penal consiste em determinar o significado


da lei penal. A interpretação é o processo intelectual de conhecimen-
to da norma, que tem por objeto a linguagem escrita da lei penal. A
linguagem é um instrumento de comunicação constituído de signos,
representados por palavras ou gestos, portadores de conteúdos cujo
sentido é comunicado através do discurso, que exprime o conjunto
de signos da linguagem no processo de comunicação social. A lin-
guagem escrita da lei penal pode ser abordada sob três pontos de

3
DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 60-61.
4
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11ª edição, 1969, § 8, II, p. 37; também EBERT,
Strafrecht, 1994, p. 22-23.
5
KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, p. 7.

58

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Capítulo 4 Interpretação da Lei Penal

vista: a) semântico, que define o significado isolado das palavras da lei;


b) sintático, que define o significado conjunto das palavras nas frases
empregadas na lei; c) pragmático, que define a adequação prática do
significado da lei6.

1. Técnicas de interpretação

A abordagem semântica, sintática e pragmática da linguagem


jurídica não evita problemas de ambiguidades ou polissemias no
texto da lei, que podem ser eliminadas ou reduzidas por técnicas
tradicionais de interpretação da lei: literal, sistemática, histórica e
teleológica.
A interpretação literal é uma aplicação especial da abordagem
semântica, cujo objetivo é esclarecer o significado da linguagem
escrita da lei, que pode ser empregada em sentido comum ou em
sentido técnico na norma jurídica; a interpretação sistemática tem
por objetivo esclarecer o significado da norma isolada no contexto
do sistema de normas respectivo, que estrutura os conceitos e os ins-
titutos jurídicos; a interpretação histórica tem por objetivo esclarecer
a intenção do legislador no processo de criação da norma jurídica,
mediante análise dos debates parlamentares, dos anteprojetos de lei
e das exposições de motivos que caracterizam o processo legislativo;
a interpretação teleológica tem por objetivo esclarecer a finalidade
social da lei, como realização de proibições, mandados e permissões
prescritas pelo legislador7.

6
Ver DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 149-150;
FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 16a edição, p. 100-103.
7
DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 159-170. Comparar
MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 2005, p. 425-428.

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Teoria da Lei Penal Capítulo 4

2. Sujeitos da interpretação

A interpretação da norma jurídica pode ser realizada pelo Poder


Legislativo, pelo Poder Judiciário e por especialistas do Direito (ou ju-
ristas), originando três segmentos principais de interpretação segundo
o sujeito respectivo: interpretação autêntica, interpretação judicial e
interpretação científica do Direito8.
A interpretação autêntica é produzida pelo legislador, de dois
modos principais: a) a interpretação autêntica contextual, como de-
finições de conceitos empregados na lei, aparece no próprio texto da
lei – por exemplo, o conceito de causa definido no art. 13, CP; b) a
interpretação autêntica paralela, como esclarecimento dos motivos e
indicação dos propósitos do legislador, aparece nas Exposições de Mo-
tivos que acompanham as leis penais mais importantes – por exemplo,
a Exposição de Motivos do Código Penal.
A interpretação judicial é produzida por Juízes e Tribunais na
decisão de casos concretos, constituindo a jurisprudência criminal sob
as formas de decisões isoladas, jurisprudência dominante, súmulas da
jurisprudência dominante e, atualmente, também súmulas vinculantes
do Supremo Tribunal Federal.
A interpretação científica é produzida por especialistas da
ciência jurídico-penal, representados por autores de livros, arti-
gos, conferências e aulas de Direito Penal, que definem categorias
científicas necessárias ou úteis para a teoria e a prática do Direito
Penal.

8
Comparar MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral), 2005, p. 424.

60

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Capítulo 4 Interpretação da Lei Penal

3. Resultados da interpretação

A aplicação das técnicas de interpretação para esclarecer o sentido


da lei produz resultados (a) declarativos, (b) restritivos ou (c) extensi-
vos do significado da lei, assim explicados: a) resultados declarativos
indicam correspondência do significado com a linguagem da lei, no
sentido de que lex dixit quam voluit (a lei disse o que queria dizer); b)
resultados restritivos indicam redução do significado da linguagem da
lei, no sentido de que lex dixit plus quam voluit (a lei disse mais do que
queria dizer); c) resultados extensivos indicam ampliação do significado
da linguagem da lei, no sentido de que lex dixit minus quam voluit
(a lei disse menos do que queria dizer) – interpretação proibida pelo
princípio da legalidade dos crimes e das penas9.

4. Analogia e interpretação

O conceito de analogia deve ser definido em comparação com


o conceito de interpretação da lei penal, para diferenciar entre inter-
pretação admissível e analogia proibida da lei penal10.
4.1. Igualdade lógica entre interpretação e analogia. A moderna
teoria da lei penal afirma a igualdade lógica entre interpretação e ana-
logia no processo de conhecimento e aplicação do Direito. Realmente,
interpretação e analogia têm por objeto grupos de casos previstos e
não previstos pela lei penal – portanto, comparam grupos de casos:
a interpretação identifica grupos de casos previstos pela lei penal; a

9
DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 168-170; FRAGOSO,
Lições de direito penal (parte geral), 2003, 16ª edição, p. 104.
10
Assim ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 104-5, n. 26.

61

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Teoria da Lei Penal Capítulo 4

analogia identifica grupos de casos não previstos, mas semelhantes aos


casos previstos na lei penal11.
O limite da interpretação da lei penal é determinado pelo sig-
nificado das palavras empregadas na linguagem da lei penal, que não
indicam quantidades expressas em números, medidas ou pesos, mas
valores cujos sentidos devem ser determinados pelo intérprete: por um
lado, o legislador define normas penais utilizando palavras para cons-
truir a lei penal; por outro lado, o Juiz decide casos concretos fundado
no significado das palavras empregadas pelo legislador para definir a
lei penal. Como indicado, as técnicas empregadas pelo intérprete para
determinar o significado dos valores da lei penal (literal, sistemática,
histórica e teleológica) pesquisam o significado das palavras da lei
penal, a função da norma isolada no sistema de normas penais, as
representações do legislador no processo legislativo de criação da lei
penal e a finalidade social da lei penal12.
Mas essa igualdade lógica não permite confundir os conceitos de
interpretação e de analogia da lei penal: a igualdade lógica dos processos
cognitivos incide sobre objetos diferentes, que definem os limites da
interpretação permitida e da analogia proibida em Direito Penal.
4.2. Teorias diferenciadoras. As teorias desenvolvidas para definir os
limites da interpretação permitida e da analogia proibida em Direito
Penal são as seguintes:
a) a teoria do sentido da lei penal: o que está conforme ao sentido da
lei penal é interpretação permitida; o que está desconforme ao senti-

11
Ver HAFT, Strafrecht, 1994, 6a edição, p. 49; STRATENWERTH, Stafrecht, 2000, p.
58-59, n. 31; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro,
2003, § 10, III, 4-6.
12
Ver DIMOULIS, Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 159-170; também ROXIN,
Strafrecht, 1997, p. 105-6, n. 28.

62

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Capítulo 4 Interpretação da Lei Penal

do da lei penal é analogia proibida13 – uma teoria problemática pela


subjetividade do sentido atribuído à lei penal;
b) a teoria da literalidade da lei penal: o que está conforme à literalidade
da lei penal constitui interpretação permitida; o que está desconforme
à literalidade da lei penal constitui analogia proibida14 – uma teoria
adequada ao princípio da legalidade do Estado Democrático de Direi-
to, porque as palavras possuem significados objetivos responsáveis pela
comunicação social. A teoria da literalidade também resolve o dilema
entre interpretação restritiva e interpretação extensiva da lei penal: o
princípio da legalidade proíbe qualquer interpretação extensiva da lei
penal, resolvendo todos os casos de dúvida conforme a interpretação
restritiva da lei penal – aliás, a única compatível com o princípio in
dubio pro reo, hoje de aplicação universal no Direito Penal15.
4.3. Analogia proibida e analogia permitida. A analogia pode ser pen-
sada como argumento a simile e como argumento a maiori ad minus.
4.3.1. Analogia a simile. A analogia como argumento a simile significa
aplicação da lei penal a fatos diferentes dos previstos, mas semelhantes
aos previstos16. Nesse sentido, a analogia constitui um juízo de pro-
babilidade próprio da psicologia individual, que não pertence nem à
lógica clássica/dedutiva, nem à lógica moderna/indutiva17.
4.3.2. Analogia a maiori ad minus. A analogia como argumento
a maiori ad minus significa que a norma jurídica válida para uma
classe geral de fatos é igualmente válida para fatos especiais da mes-

13
STRATENWERTH, Stafrecht, 2000, p. 59, n. 31; JAKOBS, Strafrecht, 1993, 4/37;
SCHMIDHÄUSER, Lehrbuch, 1975, 2a edição, 2/4.
14
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, p. 159; ROXIN, Strafrecht,
1997, § 5, n. 28.
15
Assim, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal brasileiro, 2003,
§ 10, III, 8.
16
KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 217.
17
CARNAP, On inductive logic, in Philosophy of Science, 1945, v. XII, p. 72, apud
KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 218.

63

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Teoria da Lei Penal Capítulo 4

ma categoria. Aqui, a teoria da igualdade lógica entre interpretação


e analogia da lei penal é decidida pelo significado da analogia para o
caso concreto: se o significado concreto representar prejuízo para o
réu, constitui analogia proibida; se o significado concreto representar
benefício para o réu, constitui analogia (ou interpretação) permitida.
Essa teoria remonta à distinção de MAYER18, hoje generalizada na
literatura penal, que definiu as bases da analogia proibida e da analogia
permitida em Direito Penal:
a) a analogia in malam partem – compreensiva da analogia praepter
legem e da analogia contra legem – é absolutamente proibida pelo
Direito Penal: a subsunção de ações ou de omissão de ações nos tipos
legais e a aplicação ou agravação de sanções penais em casos concretos
excluem a analogia em todas as hipóteses;
b) a analogia in bonam partem – a chamada analogia intra legem – é
permitida pelo princípio da legalidade, sem nenhuma restrição: nas
justificações, nas exculpações e em qualquer hipótese de extinção ou
de redução da punibilidade do comportamento humano19.
4.4. Necessidade da analogia. A analogia é necessária para o funcio-
namento do ordenamento jurídico de determinados Estados nacionais
– assim como para a aplicação de alguns ramos do próprio ordenamen-
to jurídico brasileiro: a) nos países anglo-saxônicos, as decisões dos
Tribunais em processos criminais são fundadas em analogias constru-
ídas com base nos precedentes legais: o sistema do case law, vigente na
Inglaterra e nos Estados Unidos, por exemplo20; b) no Direito Civil
brasileiro, a analogia é expressamente admitida para solução de casos
não disciplinados em lei.

18
MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1915, p. 27.
19
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 15, III, n. 2d, p. 136;
MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, p. 127-128, ns. 21-22; ROXIN, Strafrecht, 1997,
p. 112-114, ns. 40-44; ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, Direito penal
brasileiro, 2003, § 10, III, 4-6.
20
STRATENWERTH, Strafrecht, 2000, p. 58-59, n. 31.

64

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Capítulo 4 Interpretação da Lei Penal

III. O silogismo como lógica de subsunção jurídica

1. O silogismo é o processo lógico de aplicação da lei penal, constituí-


do de duas premissas (uma maior e outra menor) e de uma conclusão,
assim relacionadas: se as premissas são verdadeiras, e se a conclusão
está implícita nas premissas, então a conclusão é verdadeira21. Segundo
KELSEN, o silogismo é uma sequência de declarações pela qual a
verdade do conteúdo da conclusão é extraída da verdade do conteúdo
das premissas22.
1.1. O silogismo clássico é assim formulado: a) todos os homens são
mortais (premissa maior); b) Sócrates é um homem (premissa menor);
c) Sócrates é mortal (conclusão).
1.2. O silogismo jurídico tem a mesma estrutura: a) homicídios
são punidos com pena de reclusão de 6 a 20 anos (premissa maior);
b) Y praticou homicídio contra X (premissa menor); c) a pena de
reclusão de 6 a 20 anos é aplicável contra Y (conclusão).
2. A lógica do silogismo, como lógica da subsunção jurídica, está pre-
sente em toda decisão judicial. Mas a lógica de subsunção jurídica do
silogismo pode apresentar problemas relacionados com a subjetividade
do julgador, consistentes em duas espécies de erros, incidentes sobre
objetos diferentes:
a) o erro de interpretação da norma jurídica é determinado por falhas
ou defeitos de conhecimento científico do Direito;
b) o erro de análise da prova dos autos é determinado por defeitos de
representação do fato (definido como silogismo regressivo)23.

21
Assim, SUSAN STEBBING, A modern elementary logic, 1957, p. 159.
22
KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 181-182.
23
Assim, BERGEL, Methodologie juridique, 2001, p. 147, apud DIMOULIS, Manual de
Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 93.

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Teoria da Lei Penal Capítulo 4

A Criminologia explica esses problemas como produtos de


metarregras (ou basic rules), fenômenos psíquicos emocionais (em geral,
inconscientes) que determinam o significado concreto da decisão judi-
cial: preconceitos, estereótipos, traumas e outras idiossincrasias pessoais
ou distorções ideológicas que informam as percepções e atitudes do
julgador, desencadeados por indicadores sociais negativos de pobreza,
desemprego, marginalização, moradia em favelas etc. – responsáveis
pela seletividade da clientela do sistema penal –, constituiriam as
determinações emocionais decisivas do processo de criminalização,
conforme SACK24.

IV. Fontes da norma penal

O Direito, em geral, possui fontes materiais e fontes formais


inteiramente diferentes.
As fontes materiais do Direito são definidas conforme pressu-
postos ideológicos ou políticos de abordagem do fenômeno jurídico,
classificadas em dois grupos: a) as teorias consensuais indicam interes-
ses, necessidades ou valores gerais da sociedade como fontes materiais
do Direito; b) as teorias conflituais indicam interesses, necessidades e
valores das classes sociais proprietárias do capital e detentoras do poder
do Estado, como fontes materiais do Direito25.

24
Ver SACK, Neue Perspektiven in Kriminologie. In Kriminalsoziologie, organizado por
R. Konig e F. Sack, 1968, p. 469; também, CIRINO DOS SANTOS, Teoria da pena,
2005, p. 27-28.
25
Ver SABADELL, Manual de sociologia jurídica (introdução a uma leitura externa do
Direito), 2002, p. 67-69; também DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo do
direito, 2003, p. 184.

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Capítulo 4 Interpretação da Lei Penal

As fontes formais do Direito também são classificadas em dois


grupos: a) as fontes escritas, que compreendem a lei, a jurisprudência
e a doutrina; b) as fontes não escritas, que compreendem os costumes,
os princípios gerais do direito e o poder negocial entre cidadãos26.
O Direito Penal, como sistema de normas constituídas de
preceito e de sanção, possui uma única e exclusiva fonte formal: a lei
penal, nas dimensões características do princípio da legalidade, como
lex scripta (proibição do costume), lex praevia (proibição de retroa-
tividade), lex stricta (proibição de analogia) e lex certa (proibição de
indeterminação).

26
Assim, DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 184-211.

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Segunda Parte

Teoria do Fato Punível

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Capítulo 5
Fato Punível

I. Definições de crime

A teoria do fato punível é o segmento principal da dogmática


penal, o sistema de conceitos construído para descrever o Direito
Penal, como setor do ordenamento jurídico que institui a política
criminal – rectius, a política penal – do Estado, o programa oficial de
retribuição e de prevenção da criminalidade. Nesse sentido, parece
não haver contradição entre dogmática penal e política criminal, que
se comportam como as faces de uma só e mesma moeda, integradas
numa relação de recíproca complementação: a dogmática penal é a
sistematização de conceitos extraídos de um programa de política
criminal formalizado em lei, e todo programa legislado de política
criminal depende de uma dogmática específica para racionalizar e
disciplinar sua aplicação1.
Uma teoria do fato punível deve começar pela definição de seu
objeto de estudo, o conceito de fato punível. As definições de um
conceito podem ter natureza real, material, formal ou operacional,
conforme mostrem a origem, os efeitos, a natureza ou os caracteres
constitutivos da realidade conceituada2.

1
Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 7, I, n. 1, p. 145 e V, ns. 69-70, p. 174-175;
também GIMBERNAT ORDEIG, Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?, ZStW
82 (1970), p. 405 s.
2
Ver SCHWENDINGER, Defensores da ordem ou guardiães dos direitos humanos? In
Criminologia crítica, de Ian Taylor, Paul Walton e Jock Young (editores), 1980, p. 144,
(tradução de Juarez Cirino dos Santos e Sérgio Tancredo).

71

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Teoria do Fato Punível Capítulo 5

Definições reais explicam a gênese da criminalidade, importantes


para delimitar o objeto da Criminologia, hoje estudado conforme dois
modelos diferentes: a) o modelo etiológico concebe a criminalidade
como realidade ontológica pré-constituída, explicável por defeitos
pessoais determinados por causas individuais (teorias biológicas, ge-
néticas, instintivas etc.) ou por causas estruturais (teorias sociológicas
de desorganização social, de aprendizagem, multifatoriais etc.); b) o
modelo político concebe a criminalidade como criminalização, mos-
trando o crime como fenômeno social criado pela lei penal, o criminoso
como sujeito estigmatizado pela Justiça criminal e a criminalidade
como criminalização seletiva do oprimido nas sociedades fundadas
na contradição capital/trabalho assalariado.
Definições materiais mostram o fato punível como lesão do bem
jurídico protegido no tipo legal – por exemplo, o homicídio como
destruição da vida humana.
Definições formais mostram o fato punível como violação da
norma legal ameaçada com pena – por exemplo, o homicídio como
violação da norma não deves matar.
Definições operacionais mostram o fato punível como conceito
analítico estruturado pelos componentes do tipo de injusto e da cul-
pabilidade – por exemplo, o homicídio como injusta produção da
morte de alguém por um autor culpável.
A ciência do Direito Penal preocupa-se especialmente com defi-
nições operacionais de fato punível – também denominadas definições
analíticas do crime – capazes de indicar os pressupostos de punibilidade
das ações descritas na lei penal como crimes, de funcionar como cri-
tério de racionalidade da jurisprudência criminal e, acima de tudo, de
contribuir para a segurança jurídica do cidadão no Estado Democrático
de Direito3.

3
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 21, I, 2, p. 195. No Brasil,
ver FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 119, p. 146-147.

72

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 72 2/4/2012 16:27:59
Capítulo 5 Fato Punível

A dogmática penal contemporânea trabalha com duas catego-


rias elementares do fato punível: o tipo de injusto e a culpabilidade4.
Essas categorias elementares concentram todos os elementos da
definição analítica de fato punível, mas a operacionalização da de-
finição analítica requer o desdobramento daquelas categorias gerais
nas categorias mais simples que as constituem: a) o conceito de tipo
de injusto, constituído pela existência concreta de uma ação típica e
antijurídica, está na base da controvérsia entre os modelos bipartido
e tripartido de crime; b) o conceito de culpabilidade alcançou um
relativo consenso, constituído de capacidade penal, de conhecimento
do injusto (real ou potencial) e de exigibilidade de comportamento
diverso5.

II. Os sistemas de fato punível

Na atualidade, a literatura alemã está dividida entre o modelo


bipartido e o modelo tripartido de crime; no resto da Europa e na
América Latina, o modelo tripartido de fato punível é dominante.
1. Modelo bipartido de crime. O modelo bipartido de fato punível
concebe o tipo de injusto como uma unidade conceitual formada pelo
tipo legal e pela antijuridicidade – que admitem operacionalização
analítica separada, mas não constituem categorias estruturais diferentes
do fato punível: o tipo legal é a descrição da lesão do bem jurídico e a

4
Assim, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 39, I,
1, p. 194; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, III 1, n. 23, p. 46.
5
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 39, I, p. 194-195;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 7, n. 7-8, p. 148; WESSELS/BEUKE, Strafrecht, 1998, n.
83, p. 22. No Brasil, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 122, p. 148-151;
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 105.

73

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Teoria do Fato Punível Capítulo 5

antijuridicidade é um juízo de valoração do comportamento descrito


no tipo legal, formando o conceito de tipo de injusto6.
No mesmo sentido a teoria dos elementos negativos do tipo7: tipo
legal e antijuridicidade são, respectivamente, as dimensões de descrição
e de valoração do conceito de tipo global de injusto – portanto, as causas
de justificação estariam separadas dos tipos legais apenas por motivos
técnicos, porque todo tipo de injusto deveria ser lido assim: matar al-
guém, exceto em legítima defesa, em estado de necessidade etc. A inclusão
das justificações no tipo legal transforma os preceitos permissivos em
elementos negativos do tipo de injusto, enquanto o tipo legal descreve
os elementos positivos do tipo de injusto8: um homicídio em legítima
defesa seria uma ação atípica – e não uma ação típica justificada9. Como
se vê, a teoria dos elementos negativos do tipo estrutura um sistema bi-
partido de fato punível: o tipo de injusto e a culpabilidade.
O modelo bipartido de fato punível tem partidários de prestígio
na dogmática moderna10 – e parece lógico, segundo vários argumentos:
o tipo legal apresenta, cada vez mais, elementos próprios da antijuri-
dicidade – expressos em palavras como injusto, irregular, grave etc. –,
cuja ausência exclui o tipo (por exemplo, o caráter injusto do mal, na
ameaça); além disso, existem tipos legais que não admitem justifica-

6
Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5o, n. 28, p. 47.
7
Concepção originária de ADOLF MERKEL, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889,
p. 82.
8
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 14, p. 231. No Brasil, TAVARES, Teoria do injusto
penal, 2000, p. 165 s.
9
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5o, n. 24, p. 46.
10
ENGISCH, Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgrunden, ZStW
70, 1958, p. 56; ARTHUR KAUFMANN, Tatbestand, Rechtfertigungsgrunde und
Irrtum, JZ 1956, p. 353 e 393; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, n. 23 s.,
p. 46 s.; SCHUNEMANN, Einfuhrung in das Strafrechtliche Systemdenken, 1994;
HERZBERG, Erlaubnistatbestandsirrtum und Deliktsaufbau, JA 1989, p. 243 s.
No Brasil, MACHADO, Direito criminal: parte geral, 1987, p. 119; REALE JR.,
Instituições de direito penal (parte geral), 2002, p. 139-140.

74

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 74 2/4/2012 16:27:59
Capítulo 5 Fato Punível

ção – ou seja, a realização do tipo determina a antijuridicidade: por


exemplo, no estupro, a tipicidade e a antijuridicidade se confundem11;
os tipos legais de imprudência, como lesão do dever de cuidado ou do
risco permitido, e de omissão de ação, como lesão do dever de agir,
somente podem ser definidos com elementos da antijuridicidade.
2. Modelo tripartido de crime. O modelo tripartido de fato punível
também admite os conceitos de tipo de injusto e de culpabilidade como
categorias elementares do fato punível, mas concebe o tipo de injusto
como categoria formada por dois conceitos autônomos: o tipo legal
(descrição de proibições abstratas) e a antijuridicidade (valoração ne-
gativa concreta, excluída nas justificações) – de modo que a realização
justificada de um tipo legal constitui ação típica justificada – e não
ação atípica.
O modelo tripartido de crime afirma que tipicidade e antijuri-
dicidade não se reduzem à tarefa de constituir o tipo de injusto, mas
realizam funções político-criminais independentes, com os seguintes
argumentos: o tipo legal descreve ações proibidas sob ameaça de pena
e, portanto, representa realização técnica do princípio da legalidade; a
antijuridicidade define preceitos permissivos que excluem a contradição
da ação típica com o ordenamento jurídico. Mas a permissão concreta
de realizar proibições abstratas não autoriza identificar ações atípicas
com ações típicas justificadas: matar alguém em legítima defesa não
parece o mesmo que matar um inseto12. A validade do conceito de
tipo de injusto, como unidade superior compreensiva do tipo legal e da
antijuridicidade, não permite nivelar diferenças entre comportamentos
justificados, que devem ser suportados pela vítima, e comportamen-
tos atípicos, que podem variar desde ações insignificantes até ações
antijurídicas13.

11
HERZBERG, Erlaubnistatbestandsirrtum und Deliktsaufbau, JA 1989, p. 245.
12
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 14, I 1, p. 81.
13
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, ns. 16-23, p. 232-236.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 5

O sistema tripartido de fato punível, ainda dominante na dog-


mática contemporânea14, define crime como ação típica, antijurídica
e culpável, um conceito formado por um substantivo qualificado pelos
atributos da adequação ao modelo legal, da contradição aos preceitos
proibitivos e permissivos e da reprovação de culpabilidade. Na linha
do sistema tripartido de fato punível, a dogmática penal conhece três
modelos sucessivos de fato punível: o modelo clássico, o modelo ne-
oclássico e o modelo finalista, cujos traços essenciais podem ser assim
enunciados:
2.1. O modelo clássico de fato punível, conhecido como modelo de
LISZT/BELING/RADBRUCH, originário da filosofia naturalista do
século 19, parece claro e simples: a) a ação é um movimento corporal
causador de um resultado no mundo exterior; b) a tipicidade é a des-
crição objetiva do acontecimento15; c) a antijuridicidade é a valoração
de um acontecimento contrário às proibições e permissões do orde-
namento jurídico; d) a culpabilidade é um conceito psicológico, sob
as formas de dolo e imprudência, que concentra todos os elementos
subjetivos do fato punível16.
2.2. O modelo neoclássico de fato punível é o produto da desintegração
do modelo clássico de fato punível17 e de sua reorganização sistemática
conforme novas concepções18: a) a ação deixa de ser naturalista para

14
BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 1995, § 16, n. 14, 25; BOCKELMANN/
VOLK, Strafrecht, 1987, § 10; DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, 1995, nota
preliminar ao § 13, n. 8; JESCHEK/WEIGEND, Strafrecht, 1996, § 25, I, III, p. 244
s.; MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 24, I 2, p. 333; ROXIN, Strafrecht, 1997,
§ 10, n. 16 s., p. 232; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 10, III, p. 52 s.;
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 129, p. 38. No Brasil, MESTIERI, Manual
de Direito Penal I, 1999, p. 106-107; também, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual
de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 179-189, p. 390-406.
15
BELING, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 178 s.
16
LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1881, p. 105 s.
17
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 7, III, 14-5, p. 151-152.
18
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 22, III, p. 204-208.

76

Final - Direito Penal_ Juarez Cirino dos Santos_5 EDIÇÃO.indd 76 2/4/2012 16:27:59
Capítulo 5 Fato Punível

assumir significado valorativo, redefinida como comportamento huma-


no voluntário19; b) a tipicidade perde a natureza descritiva e livre de
valor para admitir elementos normativos (documento, motivo torpe
etc.) e subjetivos (a intenção de apropriação, no furto, por exemplo)20;
c) a antijuridicidade troca o significado formal de infração da norma
jurídica pelo significado material de danosidade social, admitindo
graduação do injusto conforme a gravidade do interesse lesionado;
d) a culpabilidade psicológica incorpora o significado normativo, com
reprovação do autor pela formação de vontade contrária ao dever: se o
comportamento proibido pode ser reprovado, então pode ser atribuído
à culpabilidade do autor21.
2.3. O modelo finalista de fato punível, desenvolvido por WELZEL na
primeira metade do século 20, revolucionou todas as áreas do conceito
de crime, com base no seguinte princípio metodológico: a ação é o
conceito central do fato punível e a estrutura final da ação humana
fundamenta as proibições e mandados das normas penais22.
A ação humana é exercício de atividade final ou, como objetivação
da subjetividade, realização do propósito: o homem pode, em certos
limites, por causa do saber causal, controlar os acontecimentos e diri-
gir a ação para determinados fins, conforme um plano23. A ação final
compreende a proposição do fim, a escolha dos meios de ação necessários

19
Assim, MEZGER, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950, p. 12.
20
FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1911,
p. 138; HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW 36 (1915) p. 27; MEZGER,
Die subjektiven Unrechtselemente, GS 89 (1924), p. 207.
21
Nesse sentido, FRANK, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 11.
22
Ver ARTHUR KAUFMANN, Die Ontologische Begrundung des Rechts, 1965;
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 22, V 1, p. 210. No
Brasil, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 112-114; comparar, também,
ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 198-199,
p. 416-419.
23
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, p. 33.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 5

e a realização da ação no mundo real24. O conceito de ação final pro-


duziu as seguintes transformações no conceito de crime: a) introduziu
o dolo (e outros elementos subjetivos) no tipo subjetivo dos delitos
dolosos, como vontade consciente de realização do fato; b) manteve
a consciência do injusto como elemento central da culpabilidade, que
fundamenta a reprovação do autor pela formação defeituosa da von-
tade25; c) instituiu nova disciplina do erro em correspondência com
essas mudanças sistemáticas: na área do tipo, o erro de tipo excludente
do dolo e, por extensão, excludente do tipo; na área da culpabilidade,
o erro de proibição excludente ou redutor da reprovação de culpabi-
lidade26; d) promoveu a subjetivação da antijuridicidade mediante a
estruturação subjetiva e objetiva das justificações; e) reduziu a culpa-
bilidade a um conceito normativo, como reprovação de um sujeito
imputável pela realização não justificada de um tipo de crime, com
consciência do injusto (real ou possível), em situação de exigibilidade
de comportamento diverso27. Complementarmente, permitiu redefinir
a omissão de ação como expectativa frustrada de ação28 e a imprudência
como realização defeituosa de uma ação perigosa, com lesão do dever
de cuidado ou do risco permitido realizado no resultado de lesão do
bem jurídico29.
O modelo finalista de fato punível generalizou-se na literatura
e na jurisprudência contemporâneas, com diferenças de detalhe que
não afetam a estrutura do paradigma, além de influenciar diretamente
algumas legislações modernas, como a reforma penal alemã (1975) e
a nova parte geral do Código Penal brasileiro (1984).

24
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, p. 34.
25
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 22, V 3, p. 211-212.
26
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 22, V, 3b, p. 212.
27
Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 7, III, 17-20, p. 152-153.
28
Ver ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 92 s.
29
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 22, V, 4, p. 212;
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 16, n. 48, p. 205.

78

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Capítulo 5 Fato Punível

3. O modelo de fato punível adotado. O modelo de fato punível


desenhado no texto é formado pelos conceitos de tipo de injusto e de
culpabilidade, cujos elementos constitutivos são assim distribuídos:
3.1. O tipo de injusto compreende os seguintes elementos: a) a ação
como realidade psicossomática do conceito de crime; b) a tipicidade
como ação humana adequada ao tipo legal, nas dimensões de (1) tipo
objetivo, constituído pela causação do resultado e pela imputação do
resultado, e de (2) tipo subjetivo, formado pelas categorias do dolo – e
outros elementos subjetivos especiais – e da imprudência; c) a anti-
juridicidade, afirmada nas proibições e excluída nas permissões, como
categoria dogmática compreensiva das justificações, estudadas nas
dimensões correspondentes de situação justificante e de ação justificada
(subjetiva e objetiva).
3.2. A culpabilidade, como juízo de reprovação pela realização não
justificada do tipo de injusto, compreende (1) a imputabilidade (excluída
ou reduzida por menoridade e por doenças mentais), (2) a consciência
da antijuridicidade (excluída ou reduzida em hipóteses de erro de
proibição), e (3) a exigibilidade de comportamento diverso (excluída ou
reduzida em situações de exculpação legais e supralegais).
3.3. As categorias complementares de autoria/participação, de ten-
tativa/consumação e de unidade/pluralidade de fatos puníveis, como
desenvolvimentos da teoria do tipo, são apresentadas em capítulos
independentes.

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Capítulo 6
Teoria da Ação

I. Introdução

A controvérsia sobre o conceito de ação continua intensa: o cé-


lebre debate entre o modelo causal, que define ação como modificação
causal do mundo exterior, e o modelo final, que define ação como
realização de atividade final, dominou a primeira metade do século
20; na segunda metade do século, o surgimento de outras definições
de ação inviabilizou qualquer consenso sobre o tema: o modelo social
de ação, uma espécie de tentativa de conciliação dos modelos causal e
final, define ação como comportamento humano socialmente relevante;
o modelo negativo de ação define ação como não evitação do compor-
tamento proibido; o modelo pessoal de ação define ação como mani-
festação da personalidade humana. Existem ainda outras definições de
ação, como o modelo lógico-analítico, que define ação como emprego
de regras da experiência, da lógica, da linguagem etc.1, e o modelo de
ação intencional, que define ação como atuação decisiva para o acon-
tecimento2 – cujo interesse científico, ainda restrito aos respectivos
autores, parece não exigir imediata tomada de posição. Considerando
que aqueles modelos estão vivos na literatura e na jurisprudência con-
temporâneas, estruturando sistemas mais ou menos diferentes de fato
punível, é necessário descrever cada uma das definições do conceito de

1
Ver HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, p. 13; do mesmo, Strafrecht nach
logisch-analytischer Methode, 1988.
2
KINDHÄUSER, Intentionale Handlung, 1980, p. 202 s.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 6

ação, bem como mostrar a importância teórica e prática do conceito


de ação para compreensão e aplicação do Direito Penal3.

II. Definições do conceito de ação

1. Modelo causal de ação

O modelo causal de ação, elaborado por LISZT, BELING e


RADBRUCH – os fundadores do sistema clássico de fato punível, uma
construção teórica baseada nas categorias do mecanicismo do século
19 –, define ação como produção causal de um resultado no mundo
exterior por um comportamento humano voluntário4.
O modelo causal de ação possui estrutura objetiva: a ação
humana, mutilada da vontade consciente do autor, determinaria
o resultado como uma forma sem conteúdo, ou um fantasma sem
sangue, conforme expressão de BELING; a voluntariedade da ação
indica apenas ausência de coação física absoluta; o resultado de
modificação no mundo exterior é elemento do conceito de ação –
assim, não existe ação sem resultado5. Como afirmaria mais tarde
WELZEL, a teoria causal da ação desconhece a função constitu-
tiva da vontade dirigente da ação e, por isso, transforma a ação

3
Para uma exposição crítica de alguns desses modelos, ver TAVARES, As controvérsias em
torno dos crimes omissivos, 1996, p. 13-30.
4
LISZT, Strafrecht, 1891, p. 128.
5
Nesse sentido, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, III 2, p. 39-42; ROXIN,
Strafrecht, 1997, § 8, n. 10-16, p. 187-189.

82

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Capítulo 6 Teoria da Ação

em simples processo causal objetivo desencadeado por um ato de


vontade qualquer6.
O modelo causal de ação estrutura o sistema clássico de crime,
assim concebido: a) a dimensão objetiva da antijuridicidade típica é
formada pelo processo causal exterior; b) a dimensão subjetiva da cul-
pabilidade é constituída pela relação psíquica do autor com o resultado,
sob as formas de dolo e imprudência. Como se vê, os elementos causais/
objetivos integram a antijuridicidade típica, os elementos psíquicos/
subjetivos integram a culpabilidade7.
O sistema clássico de crime desintegra-se, progressivamente, a
partir de descobertas científicas que revelam contradições metodo-
lógicas insanáveis: a) na teoria do tipo, a necessidade do dolo para
caracterizar a tentativa de qualquer crime doloso – se presente na
tentativa, não pode desaparecer no fato consumado –, mostra que o
tipo legal não pode conter somente elementos objetivos; b) na teoria
da antijuridicidade, a descoberta dos chamados elementos subjetivos do
injusto (hoje, elementos subjetivos especiais, como intenções, tendências
e atitudes especiais), revela uma dimensão subjetiva no injusto, então
reservado exclusivamente aos elementos objetivos; c) na teoria da
culpabilidade, a ausência de relação psíquica do autor com o fato na
imprudência inconsciente mostra uma falha no conceito psicológico de
culpabilidade8.
O sistema clássico de fato punível do modelo causal de ação
evoluiu para o atual sistema neoclássico de fato punível9, um produto
da reorganização teleológica do modelo causal de ação segundo fins

6
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, III 2, p. 40. No Brasil, ver a crítica de
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 111-112; também, ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 203-204, p. 421-427.
7
Ver TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 22, p. 20.
8
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, III 2, p. 39-40.
9
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 7, III, 14-15, p. 151-2.

83

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Teoria do Fato Punível Capítulo 6

e valores do Direito Penal10: a) o conceito de ação deixa de ser apenas


naturalista para ser, também, normativo, redefinido como comporta-
mento humano voluntário11; b) o tipo de injusto – ou antijuridicidade
típica – perde a natureza livre de valor para incluir elementos normati-
vos, como documento, motivo torpe etc., e elementos subjetivos, como
as intenções e tendências especiais de ação e, até mesmo, o dolo na
tentativa12; c) a culpabilidade estrutura-se como conceito psicológico-
normativo, com a reprovação do autor pela formação de vontade
contrária ao dever13.
O sistema neoclássico de fato punível está presente em comen-
tários famosos da legislação penal, como DREHER-TRÖNDLE14,
ou em autores modernos como NAUCKE15, por exemplo, e na
jurisprudência dominante dos tribunais alemães, com resultados
muito semelhantes aos demais modelos – o que demonstra que
não existem métodos certos ou errados, apenas métodos melhores
ou piores.

10
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 22, III, p. 204-208. No
Brasil, ver TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 42-45, p. 42-43.
11
Assim, MEZGER, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950, p. 12.
12
Na base dessas mudanças estão os trabalhos de FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit
besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1911, p. 138; HEGLER, Die Merkmale
des Verbrechens, ZStW 36 (1915) p. 27; MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente,
GS 89 (1924), p. 207.
13
Assim, FRANK, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 11. No Brasil, ver
TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 48, p. 45-46.
14
DREHER-TRÖNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1995.
15
NAUCKE, Strafrecht, eine einfuhrung, 2000, n. 151-161, p. 258-261.

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Capítulo 6 Teoria da Ação

2. Modelo final de ação

O modelo final da ação, desenvolvido por WELZEL com


contribuições de MAURACH 16 , ARMIN KAUFMANN 17 ,
STRATENWERTH18, HIRSCH19 e outros, surge como crítica ao
modelo causal e define ação como realização de atividade final: o
saber causal, adquirido pela experiência e preservado como ciência,
permite prever as consequências possíveis da ação, propor diferentes
fins e dirigir a atividade para realização do fim. Assim, na formulação
clássica de WELZEL20:
“Ação humana é exercício de atividade final. Ação é,
por isso, acontecimento final, não meramente causal. A
finalidade ou o sentido final da ação se baseia no poder
humano de prever, em determinados limites, por força
de seu saber causal, os possíveis efeitos de sua atividade,
propor-se diferentes fins e dirigir, planificadamente,
sua atividade para realização destes fins. (...) Porque
a finalidade se baseia na capacidade da vontade de
prever, em determinados limites, as consequências da
intervenção causal, e, através desta, dirigi-la de modo
planificado para a realização do fim, a vontade cons-
ciente do fim, que dirige o acontecer causal, é a espinha
dorsal da ação final.”

16
MAURACH/ZIPF, Strafrecht I, 1992, § 16, n. 38-42, p. 201-203.
17
ARMIN KAUFMANN, Zum Stand der Lehre vom Personalen Unrecht, Welzel-FS,
1974, p. 393.
18
STRATENWERTH, Strafrecht I, 1981, n. 140.
19
HIRSCH, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, ZStW 93 (1981), p. 831.
20
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 33-34. No Brasil, ver a excelente
descrição do desenvolvimento do modelo final de ação, em TAVARES, Teorias do
delito, 1980, n. 57-64, p. 52-60.

85

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Teoria do Fato Punível Capítulo 6

O modelo final de ação parte da distinção entre fato natural e


ação humana: o fato natural é fenômeno determinado pela causalida-
de, um produto mecânico de relações causais cegas; a ação humana
é acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim21. Na ação
humana, a vontade é a energia produtora da ação, enquanto a consci-
ência do fim é sua direção inteligente: a finalidade dirige a causalidade
para configurar o futuro conforme o plano do autor. Na teoria de
WELZEL a vontade consciente do fim é a espinha dorsal da ação22,
enquanto o acontecimento causal é a resultante casual de componentes
causais preexistentes. A finalidade é, por isso – figurativamente falando
– vidente, a causalidade, cega23.
A unidade subjetiva e objetiva da ação humana é o fundamento
real da estrutura subjetiva e objetiva do tipo de injusto. A homogenia
entre teoria da ação (substantivo) e teoria da ação típica (substantivo
adjetivado) é um dos méritos do modelo final de ação. A dimensão
subjetiva da ação (ou projeto de realização), cuja espinha dorsal é a
vontade consciente do fim, compreende:
1) a proposição do fim, como conteúdo principal da vontade
consciente, que unifica e estrutura a ação (no tipo subjetivo, constitui
o dolo direto de primeiro grau);
2) a seleção dos meios de ação para realizar o fim, determinados
regressivamente pela natureza do fim proposto (no tipo subjetivo,
integram o dolo direto de segundo grau, se configuram resultados
típicos).
Como a utilização dos meios escolhidos pode determinar outros
efeitos diversos do fim, surge o problema da relação desses efeitos

21
Assim, MAURACH/ZIPF, 1992, Strafrecht I, § 16, n. 41, p. 202; WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 34.
22
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 34; MAURACH/ZIPF, 1992,
Strafrecht I, § 16, n. 41, p. 202.
23
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 33.

86

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Capítulo 6 Teoria da Ação

colaterais ou secundários com a ação: objetivamente, em relação à


natureza dos meios, os efeitos colaterais podem ser necessários ou pos-
síveis; subjetivamente, em relação à vontade consciente do autor, os
efeitos colaterais podem ser (a) incluídos na vontade consciente, (b)
incluídos na consciência, mas excluídos da vontade, ou (c) excluídos
da consciência e da vontade. Assim, a dimensão subjetiva da ação
compreende, secundariamente:
3) a representação dos efeitos colaterais necessários ou possíveis
ligados causalmente aos meios selecionados: o autor pode dirigir a
ação para incluir ou para excluir esses efeitos colaterais, conforme as
seguintes alternativas:
a) os efeitos colaterais representados como necessários integram a
vontade consciente do autor, ainda que lastimados ou indesejados: se
o autor os representa como necessários e realiza a ação, integram sua
vontade consciente e, portanto, a ação (no tipo subjetivo constituem
o dolo direto de segundo grau);
b) os efeitos colaterais representados como possíveis integram a
consciência do autor, mas dependem da atitude pessoal deste para integra-
rem a vontade: b1) se o autor consente na produção dos efeitos colaterais
representados como possíveis (conforma-se ou concorda com eles), então
esses eventuais efeitos colaterais integram também a vontade do autor
e, por extensão, a ação como acontecimento final (no tipo subjetivo,
constituem dolo eventual); b2) se o autor não consente na produção
desses efeitos colaterais representados como possíveis (não se conforma ou
não concorda com eles) – ao contrário, confia em sua não ocorrência, ou
espera, honestamente, poder evitá-los pelo modo concreto de execução da
ação –, então esses efeitos não integram a vontade do autor, nem a ação
como fenômeno estruturado pela finalidade (podem ser atribuídos ao
autor como imprudência consciente, se existir o tipo respectivo). Efeitos
colaterais necessários ou possíveis não representados pelo sujeito não inte-
gram nenhuma vontade consciente do autor e, assim, estão excluídos da
ação como realização do propósito (podem ser atribuídos ao autor como
imprudência inconsciente, se existir o tipo respectivo).

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Teoria do Fato Punível Capítulo 6

A dimensão objetiva da ação (ou realização do projeto) representa


sua materialização no mundo real: a utilização dos meios selecionados
para realizar o fim proposto, com ou sem representação dos efeitos cola-
terais necessários ou possíveis24, constitui matéria do tipo objetivo).
A teoria final da ação contribuiu para identificar o fundamento
psicossomático do conceito de crime: a unidade subjetiva e objetiva da
ação humana, qualificada pelos atributos axiológicos do tipo de injusto
e da culpabilidade, como base real do conceito de fato punível. Além
disso, a estrutura final da ação parece pressuposta na função atribuída
às normas penais, que se dirigem à vontade humana como proibições
ou como determinações de ação: a estrutura final da ação humana seria
constitutiva para o Direito Penal, cujas proibições ou mandados não
se dirigem a processos causais cegos, mas à vontade humana capaz de
configurar o futuro25. A validade dessa tese é reconhecida por setores
significativos da doutrina moderna. MAURACH/ZIPF definem a
estrutura final da ação humana como o componente antropológico
da responsabilidade penal26; EBERT destaca a concordância entre o
conceito final de ação e a função das normas penais, como proibições
e determinações de ação dirigidas à vontade humana, acrescentando
que a inclusão do conteúdo da vontade no conceito de ação permite
compreender o seu significado como ação típica e como ação injusta27.
Por último, a crítica de que o modelo final – cuja capacidade
explicativa da ação dolosa é reconhecida – teria dificuldades para
explicar a ação imprudente e a omissão de ação28, parece incon-
sistente. A ação imprudente é definível como execução defeituosa
de ação permitida: o defeito da ação reside no modo concreto de

24
Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 34-35.
25
Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, II, p. 37.
26
MAURACH/ZIPF, 1992, Strafrecht I, § 16, n. 48, p. 205.
27
EBERT, Strafrecht, 1994, p. 22-3.
28
Nesse sentido, a crítica de JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996,
§ 23, III, 2b, p. 221; também, ROXIN, Strafrecht, 1994, § 8, n. 18-25, p. 185-188.

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Capítulo 6 Teoria da Ação

sua realização, lesivo do dever de cuidado ou do risco permitido em


ações socialmente perigosas, porque o autor confia na evitação de
consequências sociais indesejáveis, ou simplesmente não pensa
nelas29. A omissão de ação, ao contrário da ação dolosa (que não
deveria ter sido realizada) ou da ação imprudente (que deveria ser
realizada de outro modo), deve ser pensada como ação mandada,
um acontecimento social construído pela finalidade de proteger bens
jurídicos em situação de perigo: a inexecução da ação mandada por
um sujeito capaz de agir para impedir o resultado e proteger o bem
jurídico caracteriza a omissão de ação. Como se vê, a teoria final da
ação permite compreender as ações dolosas como execução de ações
proibidas, as ações imprudentes como execução defeituosa de ação
permitida e a omissão de ação como inexecução de ação mandada,
dolosa ou imprudente30.

3. Modelo social de ação

O modelo social da ação, fundado por EBERHARD SCHMIDT


e desenvolvido por JESCHECK, WESSELS e outros, é uma posição
de compromisso entre os modelos causal e final de ação e, talvez por
causa disso, parece ser a mais difundida teoria da ação humana – assim
como apresenta os maiores problemas de definição de conceitos e de
uniformização de linguagem. Nesse sentido, HAFT destaca as diversas

29
Ver MAURACH/ZIPF, Strafrecht I, 1992, § 16, n. 40-41, n. 202; WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, II, p. 37-38 e § 18, p. 129 s. No Brasil, ver ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 201, p. 421.
30
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, II, p. 38. No Brasil, também assim,
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 41-42; MESTIERI, Manual de
Direito Penal I, 1999, p. 113; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal
brasileiro, 1997, n. 202, p. 422.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 6

definições do conceito social de ação, ora apresentada como fenômeno


social, ora como comportamento humano socialmente relevante – sem
esclarecer em que consiste o fenômeno social ou a relevância social da
ação31. Essa relativa imprecisão do conceito parece inevitável, porque
as teorias sociais da ação seriam teorias conciliadoras que não excluem,
mas incluem as teorias causal e final da ação32.
Não é estranhável que as ênfases recaiam em polos diferentes
desse conceito difuso, com resultados, às vezes, divergentes, como
observa EBERT: o modelo social da ação é uma moldura preenchível,
às vezes, pelo conceito causal de ação, como causação de resultados so-
cialmente relevantes e, às vezes, pelo conceito final de ação, como fator
formador de sentido da realidade social, ambos incluídos no conceito
social da ação33. Essa característica permanece em definições atuais,
com o acento sobre o componente final do conceito, qualificado pela
relevância social da ação, como WESSELS/BEULKE, por exemplo:
a ação constitui comportamento socialmente relevante dominado ou
dominável pela vontade humana – um fator formador de sentido da
realidade social, com todos os seus aspectos pessoais, finais, causais e
normativos34. JESCHECK/WEIGEND mostram como o modelo
social de ação surge da busca de um conceito unitário superior com-
preensivo da ação e da omissão de ação:

31
TAVARES, Teorias do delito, 1980, n. 100, p. 92, já indicava os problemas do modelo.
32
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 31: “A teoria social da ação é, hoje, defendida por numerosos
autores, com ênfases diferenciadas, pelas quais existem muitas definições parecidas, geralmente
não muito compreensíveis, nas quais a ação, por exemplo, é definida como fenômeno
social na sua produção de efeitos dentro da realidade social (Eb. Schmidt), ou como
comportamento humano socialmente relevante (Jescheck), pelas quais não se esclarece
imediatamente o que se deve entender por fenômeno social ou por relevância social.
A coisa fica mais clara quando se compreende que as teorias sociais da ação são teorias
conciliadoras que, em conclusão, não excluem, mas incluem as teorias causal e final de ação.
Por este esforço de mediação resulta inevitável uma certa imprecisão de conceito.”
33
EBERT, Strafrecht, 1994, p. 23.
34
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 91, p. 24-25 e n. 93, p. 26. No Brasil,
TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 30.

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Capítulo 6 Teoria da Ação

“as formas em que se realiza o intercâmbio do homem


com seu meio (finalidade no atuar positivo e dirigibi-
lidade na omissão de ação) não são unificáveis ao nível
ontológico, porque a omissão mesma não é final, pois o
emprego esperado da finalidade não existe nela. Ação e
omissão de ação podem, contudo, ser compreendidas em
um conceito de ação unitário, se conseguirmos encontrar
um ponto de vista valorativo superior, que unifique no
âmbito normativo elementos não unificáveis no âmbito
do ser. Esta síntese deve ser procurada na relação do
comportamento humano com seu meio. Este é o sentido
do conceito social de ação. Ação é comportamento
humano de relevância social.” 35
A relevância social, introduzida como elemento valorativo superior
para apreender ação e omissão de ação, é um atributo axiológico do
tipo de injusto, responsável pela seleção de ações e de omissões de ação
no tipo legal – e não uma qualidade da ação. Como afirma ROXIN,
o atributo de relevância social designa uma propriedade necessária para
valorar o injusto, porque existem ações socialmente relevantes e ações
socialmente não relevantes – ou seja, a relevância social é uma proprie-
dade que a ação pode ter ou pode não ter e, ausente essa propriedade,
não desaparece a ação, mas somente sua significação social36.
Não obstante juízos complacentes de que a imprecisão do mo-
delo social de ação deveria ser tolerada37 ou juízos críticos de que o
modelo social de ação ainda não está definido como os modelos causal
e final de ação38, alguns autores – por exemplo, EBERT – são mais
incisivos, afirmando a existência de somente dois sistemas de fato

35
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 23, VI, p. 223.
36
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, n. 32, p. 196. No Brasil, ver a crítica de ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 206, p. 429.
37
Nesse sentido, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 32-33.
38
Assim, NAUCKE, Strafrecht, 1995, n. 240, p. 250.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 6

punível: o sistema causal e o sistema final, porque o modelo social de


ação não desenvolveu um sistema próprio, vinculando-se ora com
o sistema causal, ora com o sistema final39. Seja como for, a única
diferença entre os conceitos social e final de ação – pelo menos em
relação às definições de JESCHECK/WEIGEND e de WESSELS/
BEULKE, os mais prestigiados representantes da teoria social da ação
na atualidade – fica por conta daquela atribuída relevância social,
uma característica normativa incorporada como elemento superior
unitário compreensivo da ação e da omissão de ação. Na verdade,
não existe nenhuma razão científica para rejeitar o modelo social de
ação, que utiliza as mesmas categorias conceituais e adota os mesmos
princípios metodológicos do modelo final de ação para construir o
conceito de fato punível40.

4. Modelo negativo de ação

O modelo negativo de ação, elaborado por HERZBERG41,


BEHRENDT42 e outros – cuja aplicação sistemática mais notável
parece ser a obra de HARRO OTTO43 –, define o conceito de ação
dentro da categoria do tipo de injusto, rejeitando definições ontológicas
ou pré-jurídicas, como os modelos causal e final de ação.
Ação é a evitável não evitação do resultado na posição de garan-
tidor , compreensível como omissão da contradireção mandada pelo
44

39
EBERT, Strafrecht, 1994, p. 24.
40
Ver, por exemplo, MAURACH/ZIPF, Strafrecht I, 1992, § 16, n. 68, p. 211.
41
HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972.
42
BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979.
43
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, IV, n. 32-42, p. 48-51.
44
HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 174.

92

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Capítulo 6 Teoria da Ação

ordenamento jurídico45, em que o autor realiza o que não deve realizar


(ação), ou não realiza o que deve realizar (omissão de ação): um re-
sultado é atribuível ao autor se o direito ordena sua evitação e o autor
não o evita, embora possa evitá-lo.
O fundamento do modelo negativo de ação é o princípio da
evitabilidade do tipo de injusto – definido no § 13 do Código Penal
alemão46 – por um autor com o poder de evitar o tipo de injusto – ou
seja, o autor tem o poder de influir sobre o curso causal concreto
determinante do resultado, mediante conduta dirigida pela vontade
– mas não evita o tipo de injusto47.
A possibilidade de evitar o comportamento proibido constituiria
o pressuposto da obrigatoriedade da norma penal, independentemente
de ser norma de proibição ou norma de comando48: ação e omissão de
ação não seriam conceitos pré-típicos, elaborados por uma teoria pré-
jurídica ou ontológica da ação, mas conceitos pertencentes ao tipo de
injusto. O ponto de partida do conceito negativo de ação, portanto,
seria o exame da ação dentro do tipo de injusto, para saber se o autor
teria a possibilidade de influenciar o curso causal concreto conducente
ao resultado, mediante conduta dirigida pela vontade49.
O modelo negativo de ação, do ponto de vista teórico, inverte o
sinal da categoria positiva da ação, substituída pela categoria negativa da
omissão de ação – a evitável não evitação do resultado; do ponto de vista
metodológico, desloca a discussão de questões específicas do conceito
pré-jurídico de ação para a categoria jurídica da ação típica concreta.

45
BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, p. 143.
46
§ 13 – Comissão por omissão. “Quem omite evitar um resultado que pertence ao tipo de
uma lei penal, somente é punível conforme esta lei, se ele é juridicamente responsável pela
não ocorrência do resultado, e se a omissão corresponde à realização do tipo legal por um
fazer.”
47
Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, n. 39-40, p. 50.
48
Assim, OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, n. 39, p. 50.
49
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, n. 40, p. 50.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 6

Essas inovações parecem criticáveis: conceitualmente, a existência da


ação humana independe da existência do tipo de injusto; metodolo-
gicamente, é desaconselhável congestionar a área complexa do tipo de
injusto com problemas ou questões de natureza extratípica.
Uma variante psicanalítica do modelo proposta por BEHRENDT50
relaciona o conceito da evitável não evitação do resultado com as mani-
festações da destrutividade humana, que exprimem as pulsões instintivas
do id sem o controle do superego. Na verdade, parece impróprio reduzir
os conceitos fundamentais da Psicanálise aos limites funcionais do con-
ceito de ação (ou de ação típica): as categorias psicanalíticas contêm um
potencial teórico-explicativo de natureza criminológica que transcende
os limites do conceito de ação (ou de ação típica), para tentar apreen-
der o sentido concreto das ações humanas na plenitude do significado
incorporado por todos os atributos do conceito de crime.
Em conclusão, o princípio da evitabilidade que fundamenta o con-
ceito negativo de ação integra todas as categorias do conceito de crime,
constituindo, portanto, um princípio geral de atribuição que não pode
ser apresentado como característica específica do conceito de ação51.

5. Modelo pessoal de ação

O modelo pessoal de ação desenvolvido por ROXIN define ação


como manifestação da personalidade, um conceito capaz de abranger
todo acontecimento atribuível ao centro de ação psíquico-espiritual
do homem. A definição de ação como manifestação da personalidade
permitiria excluir todos os fenômenos somático-corporais insuscetí-

50
BEHRENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, 132.
51
Ver a crítica de ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, n. 40, p. 200. Outros detalhes,
TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, Rio, 1996, p. 23-26.

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Capítulo 6 Teoria da Ação

veis de controle do ego e, portanto, não dominados ou não domináveis


pela vontade humana: força física absoluta, convulsões, movimentos
reflexos etc., não constituem manifestação da personalidade; por outro
lado, exclui pensamentos e emoções encerrados na esfera psíquico-
espiritual do ser humano porque não representam manifestação da
personalidade52.
A ação como manifestação da personalidade constitui a mais
geral definição do conceito de ação, capaz de apreender todas as ob-
jetivações da personalidade – como diz ARTHUR KAUFMANN53 –,
mas parece excluir o traço humano específico que distingue a ação de
qualquer fenômeno natural ou social: a realização do propósito. Em
outras palavras, a manifestação da personalidade como mera relação
entre pensamentos/emoções e acontecimentos exteriores parece ne-
gligenciar a natureza constitutiva dos atos psíquicos para a estrutura da
ação humana, conhecimento já incorporado à teoria científica da ação.
Além disso, os limites incertos ou difusos do conceito de per-
sonalidade54 não permitem atribuir todos os fenômenos definíveis
como suas manifestações ao controle do ego – a instância perceptiva
consciente que controla o comportamento conforme exigências do
superego –, porque pulsões instintuais reprimidas do id podem assaltar
o ego sob a forma de obsessões, fobias e, mesmo, atos falhos ou sin-
tomáticos, que são manifestações da personalidade independentes
de controle do ego e indiferentes às conveniências do superego55, na
dinâmica das relações entre os segmentos do aparelho psíquico que
constituem a personalidade humana56. Em suma, nem a persona-

52
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, n. 44, p. 202. No Brasil, ver TAVARES, As controvérsias
em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 27-29.
53
ARTHUR KAUFMANN, Die ontologische Struktur der Handlung, Skizze einer
personalen Handlugnslehre, H. Mayer-FS, 1966, p. 79.
54
Ver EYSENCK, Crime and Personality, 1977, p. 19.
55
Nesse sentido, FREUD, Inibições, sintomas e ansiedade, 1976, IMAGO, v. XX, p. 95-200.
56
Ver FREUD, O Ego e o Id, 1976, IMAGO, v. XIX, p. 23-83.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 6

lidade, cujas manifestações constituem ação, se reduz ao ego, nem


todas as manifestações atribuíveis à personalidade “estão sob controle
do ego, a instância de governo psíquico-espiritual do homem”57, como
afirma ROXIN.
Não obstante, é necessário reconhecer a simplicidade da definição
de ação como manifestação da personalidade, bem como a capacidade
dessa definição para executar as funções atribuídas ao conceito de ação
no âmbito do conceito de fato punível.

III. Funções do conceito de ação

O conceito de ação realiza no sistema de fato punível funções


teóricas, metodológicas e práticas de unificação, de fundamentação
e de delimitação das ações humanas, que não podem ser cumpridas
pelas categorias do conceito de crime58.
1. A função teórica de unificação pretende compreender a ação e a
omissão de ação (dolosa e imprudente) como espécies de comporta-
mentos humanos. Em geral, o conceito de conduta é empregado como
gênero de ação e de omissão de ação, mas esse conceito superior – cuja
busca engendrou o conceito social de ação, por exemplo – parece des-
necessário: a ação realizada ou omitida é o núcleo positivo ou negativo
de todos os tipos de crimes dolosos e imprudentes e, portanto, cons-
titui o objeto material exclusivo da pesquisa jurídico-penal. De fato,
a pesquisa no processo penal não tem por objeto verificar a existência
do gênero conduta, mas a realização de uma ação proibida ou a omissão
de uma ação mandada, dolosa ou imprudente.

57
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, III 1, n. 44, p. 202.
58
Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 23, I, 2, p. 219.

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Capítulo 6 Teoria da Ação

2. A função metodológica de fundamentação consiste em configurar a


base psicossomática real do conceito de crime, como unidade subjetiva
e objetiva qualificável pelos atributos de tipo de injusto (objeto de
reprovação) e de culpabilidade (juízo de reprovação): a ação represen-
ta a substância capaz de portar os predicados do conceito analítico de
crime, como tipo de injusto realizado por um sujeito culpável. Assim,
a teoria da ação é a chave para compreender a teoria do fato punível,
como ação dolosa ou imprudente, proibida ou mandada, descrita sob
as formas positiva ou negativa do tipo legal.
3. A função prática de delimitação consiste em identificar as ob-
jetivações da subjetividade humana que realizam o conceito de
ação – fenômeno exclusivo de pessoas naturais, independente de
idade ou saúde mental59 –, excluindo acontecimentos (fenômenos,
movimentos ou comportamentos) que não apresentam os caracteres
desse conceito.
3.1. As hipóteses que não atingem o status de ação – conhecidas como
ausência de ação na literatura – são as seguintes:
a) acontecimentos da natureza, tais como terremotos, inunda-
ções, tempestades, desabamentos, raios etc.;
b) ataques de animais ferozes – que podem, contudo, ser usados
como instrumentos de agressão;
c) atos de pessoas jurídicas: somente as pessoas naturais, como
órgãos representativos das pessoas jurídicas, podem realizar ações;
d) pensamentos, atitudes e emoções como atos psíquicos sem
objetivação;
e) movimentos do corpo como massa mecânica sem controle:
estados de inconsciência, como desmaios, delírios ou convulsões epi-
lépticas (a mãe sufoca ou lesiona o filho na amamentação, ao sofrer

59
Ver WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 94, p. 26-27.

97

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Teoria do Fato Punível Capítulo 6

desmaio ou convulsão epiléptica); movimentos sob força física absoluta


(A empurra B sobre uma vitrine, quebrando-a) – mas não sob força
compulsiva, que não exclui a ação (B quebra a vitrine sob ameaça séria
de agressão de A).
3.2. Os movimentos reflexos, as ações automatizadas, as reações ins-
tintivas de afeto e as ações sob hipnose podem ser controvertidas.
a) Movimentos reflexos: motorista protege com a mão olho atingido
por inseto em curva de rodovia, perde o controle do veículo e pro-
duz acidente. Ação, segundo a teoria pessoal de ação: movimento de
proteção dirigido a finalidade psiquicamente intermediada constitui
manifestação da personalidade60; ausência de ação, conforme a teoria
final da ação: movimentos reflexos desencadeados por estímulos sen-
soriais ou fisiológicos a partir do sistema nervoso periférico, em geral
incorporados filogeneticamente como reações motoras de defesa ou
autoproteção, sem o concurso da vontade consciente do autor não
constituem ação.
b) Ações automatizadas (ou de curto-circuito): motorista de automóvel,
em velocidade de 90km/h, vê animal do tamanho de cachorro 10 a
15 metros à frente do veículo, gira o volante, bate na proteção lateral
de cimento e passageiro morre. Disposições automatizadas aprendidas
constituem ação, independente de sua utilidade ou dano61.
c) Reações instintivas de afeto: em movimento compulsivo, vendedor
beija e morde seios de mulher, súbita e involuntariamente expostos
próximos à sua boca, durante ajuste de medidas de vestido, na loja.
A satisfação de impulsos instintivos de afeto constitui ação segundo
qualquer dos modelos.
d) Ações sob hipnose: cumprindo sugestão hipnótica, hipnotizado realiza
fato definido como crime. A teoria dominante admite ação porque o

60
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, n. 66, p. 211-212.
61
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, n. 67, p. 212.

98

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Capítulo 6 Teoria da Ação

hipnotizado não pode realizar ações reprovadas pela censura pessoal62,


mas um segmento respeitável fala em ausência de ação63. A questão
da hipnose pode ser esclarecida por FREUD, iniciado na arte da su-
gestão hipnótica por JEAN-MARIE CHARCOT, que descobriu as
causas psicológicas de muitos distúrbios psíquicos, e influenciado por
HIPPOLYTE BERNHEIM, cujas experiências sobre sugestão pós-
-hipnótica lhe inspiraram a idéia de um inconsciente, responsável pela
maioria das ações humanas. Na situação de hipnose, o hipnotizado não
tem consciência do mundo exterior, apenas ouve e vê o hipnotizador,
acredita em suas palavras e obedece seus comandos, de modo aluci-
nado. Uma pessoa saudável pode ser induzida a ver o que não existe
(uma cobra), ou a não ver o que existe (uma pessoa), a sentir o cheiro
de uma rosa imaginária ou a morder uma batata indicada como pera,
mas existem limites: uma jovem decente não será induzida a despir-se
em público, assim como um cidadão educado não realiza a sugestão
de furtar coisas. A explicação é simples: o ego do hipnotizado pode
estar sob o poder alheio, mas o superego continua ativo no papel de
censura sobre as ações do ego, sob a forma de resistências psíquicas
contra ações censuráveis.64

IV. Conclusão

Considerando as funções teóricas, metodológicas e práticas do


conceito de ação, definido causalmente como causação de resultado
exterior por comportamento humano voluntário, finalisticamente

62
Assim, MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 16, n. 19, p. 195; também, ROXIN,
Strafrecht, 1997, § 8, n. 71, p. 214.
63
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 98, p. 27.
64
Ver FREUD, Psichische Behandlung, 1905.

99

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Teoria do Fato Punível Capítulo 6

como realização de atividade final, socialmente como comportamento


social relevante dominado ou dominável pela vontade, negativamente
como evitável não evitação do resultado na posição de garantidor e
pessoalmente como manifestação da personalidade, é possível concluir
que a definição capaz de identificar o traço mais específico e, ao mes-
mo tempo, a característica mais geral da ação humana, parece ser a
definição do modelo final de ação.
A definição de ação como atividade dirigida pelo fim (nobre ou
abjeto, altruísta ou egoísta, legal ou criminoso) destaca o traço que
diferencia a ação de todos os demais fenômenos humanos ou naturais,
e permite delimitar a base real capaz de incorporar os atributos axioló-
gicos do conceito de crime, como ação tipicamente injusta e culpável.
Ao contrário, a exclusão da finalidade, como propósito consciente que
unifica os movimentos particulares em um conjunto significativo,
destrói a especificidade da ação como fenômeno exclusivamente hu-
mano. Os critérios da causalidade, da relevância social, da evitável não
evitação ou da manifestação da personalidade não parecem possuir o
poder definidor próprio do critério da finalidade, que permite integrar
qualquer sequência de atos isolados na unidade psicossomática da
ação humana. A causalidade é uma lei geral da natureza, a relevância
social pode existir ou não existir na ação, a evitável não evitação é um
nó conceitual e a manifestação da personalidade parece transcender os
limites do ego como personalidade consciente, para incluir fenômenos
do id e do superego, dimensões inconscientes da personalidade, cujas
manifestações definem conflitos psíquicos incontroláveis.

100

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Capítulo 7
Teoria do Tipo

I. Conceito e funções do tipo

O conceito de tipo, introduzido por Beling na dogmática


penal , pode ser definido de três diferentes pontos de vista: a) como
1

tipo legal constitui a descrição do comportamento proibido, com to-


das suas características subjetivas, objetivas, descritivas e normativas,
realizada na parte especial do CP; b) como tipo de injusto compreende
a realização não justificada do tipo legal, com a presença dos elemen-
tos positivos (descrição da conduta proibida) e ausência dos elementos
negativos (justificações) do tipo de injusto; c) como tipo de garantia
realiza as funções político-criminais atribuídas ao princípio da legali-
dade (expresso na fórmula nullum crimen, nulla poena sine lege) e ao
princípio da culpabilidade (expresso na fórmula nullum crimen sine
culpa), compreendendo, também, as condições objetivas de punibili-
dade e os pressupostos processuais2.

1
BELING, Die Lehre von Verbrechen, 1906.
2
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, n. 20, p. 45; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10
I, n. 1 s., p. 225; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 117, p. 35. No Brasil, ver
ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 210-220, p.
445-447; TAVARES, Teoria do injusto penal, 2002, p. 172 s.

101

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Teoria do Fato Punível Capítulo 7

II. Desenvolvimento do conceito de tipo

O conceito de tipo, no sentido de Tatbestand (situação de fato)


do modelo causal do século 19, é definido por Beling como ob-
jetivo e livre de valor: objetivo, porque todos os elementos subjetivos
integrariam a culpabilidade; livre de valor, porque a tipicidade seria
neutra, e toda valoração legal pertenceria à antijuridicidade3.
A descoberta de elementos subjetivos por FISCHER 4 ,
MAYER5 e outros mostra que o tipo de injusto pode depender do
psiquismo do autor, como se comprovou nos elementos subjetivos
das justificações e, depois, no próprio tipo legal (a intenção de
apropriação nos crimes patrimoniais, ou a tendência lasciva nos
crimes sexuais)6. Com o advento da teoria final da ação, preparada
por WEBER7 e GRAF ZU DOHNA8 e desenvolvida plenamente
por WELZEL9, completa-se a subjetivação do conceito de tipo:
a vontade consciente de realizar os elementos objetivos do fato é
retirada da culpabilidade para integrar a dimensão subjetiva do
tipo legal, como dolo de tipo. Assim, generaliza-se o modelo de
compreensão dos tipos legais nas correspondentes dimensões sub-
jetiva e objetiva, sob as designações simplificadas de tipo subjetivo
e de tipo objetivo.

3
BELING, Die Lehre von Verbrechen, 1906, p. 112 e 147. No Brasil, ver MESTIERI,
Manual de Direito Penal I, 1999, p. 118-119; também, ZAFFARONI/PIERANGELI,
Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 227-229, p. 452-456.
4
FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1911.
5
M. E. MAYER, Strafrecht, 1915, p. 185-188.
6
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 8, p. 228.
7
WEBER, Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935.
8
GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau de Verbrechenslehre, 1936.
9
WELZEL, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1961, 4ª edição. No Brasil, ver
MESTI­ERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 119.

102

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Capítulo 7 Teoria do Tipo

A identificação de elementos normativos no tipo legal por


MAYER10 (por exemplo, o caráter alheio da coisa, no furto) desca-
racteriza a neutralidade do tipo livre de valor de Beling. Os ele-
mentos normativos do tipo legal são elementos da antijuridicidade,
que integram a tipicidade porque devem constituir objeto do dolo11
e podem ser objeto do erro de tipo (em conjunto com os elementos
descritivos). Os elementos normativos do tipo legal são numerosos,
conforme demonstrou WOLF12: mesmo supostos puros conceitos
descritivos, como homem ou coisa, são também conceitos normativos
porque exigem uma valoração jurídica orientada para a antijuridicidade
(por exemplo, a extensão do conceito de coisa em relação aos animais
e à energia), assim como o juízo sobre a existência (já ou ainda) de um
ser humano, como objetos de proteção do Direito Penal, não podem
ser reduzidos a elementos meramente descritivos13. O tipo legal é uma
complexa estrutura de elementos pertencentes às categorias neokan-
tianas do ser e do valor, conforme demonstrou MEZGER14:
“O ato de criação legislativa do tipo (...) contém
imediatamente a declaração de antijuridicidade, a
fundamentação do injusto como injusto especialmente
tipificado. O legislador cria, através da formação do
tipo, a antijuridicidade específica: a tipicidade da ação
não é, de modo algum, a mera ratio cognoscendi, mas a
própria ratio essendi da (especial) antijuridicidade. A
tipicidade transforma a ação em ação antijurídica, sem
dúvida não por si só, mas em vinculação com a ausência
de fundamentos especiais excludentes do injusto.”

10
M. E. MAYER, Strafrecht, 1915, p. 182-185.
11
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 10, p. 229.
12
WOLF, Die Typen der Tatbestandsmässigkeit, 1931, p. 56-61.
13
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 11, p. 229.
14
MEZGER, Vom Sinn der strafrechtlichen Tatbestände, 1926, p. 187.

103

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Teoria do Fato Punível Capítulo 7

A concepção do tipo como ratio essendi da antijuridicidade – e não


simples ratio cognoscendi, predominante na literatura brasileira – é muito
difundida na ciência moderna do Direito Penal e está vinculada à teoria
dos elementos negativos do tipo, bem como à discussão da autonomia da
tipicidade em relação à antijuridicidade, com as resultantes concepções
bipartida e tripartida do sistema de fato punível15. A teoria dos elementos
negativos do tipo unifica o tipo legal e a antijuridicidade, como descrição
e valoração da ação humana realizada ou omitida, no conceito de tipo
de injusto: o tipo legal descreve as características positivas do tipo de
injusto, enquanto os preceitos permissivos constituem características
negativas do tipo de injusto, separadas dos tipos legais por motivos
técnicos – afinal, seria impraticável ler o tipo de injusto desse modo:
matar alguém, exceto em legítima defesa, em estado de necessidade etc.

III. Adequação social e exclusão de tipicidade

A teoria da adequação social, formulada por WELZEL, exprime


o pensamento de que ações realizadas no contexto da ordem social histó-
rica da vida16 são ações socialmente adequadas – e, portanto, atípicas,
ainda que correspondam à descrição do tipo legal.

15
Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 12, p. 230; OTTO, Grundkurs Strafrecht,
1996, § 5, n. 23, p. 46. No Brasil, apenas para exemplificar, BRANDÃO, Introdução
ao Direito Penal, 2002, p. 115, entende que “a tipicidade, por ser portadora de uma
valoração inicial, conduz à antijuridicidade, sendo o meio através do qual ela pode ser
conhecida, sua ratio cognoscendi”; também, MESTIERI, Manual de Direito Penal I,
1999, p. 119, admite apenas a função de ratio cognoscendi da tipicidade em relação à
antijuridicidade. Em posição contrária, MACHADO, Direito criminal: parte geral,
1987, p. 90-91, considera o tipo ratio essendi da antijuridicidade, conforme a teoria dos
elementos negativos do tipo; igualmente, REALE JR., Instituições de Direito Penal (parte
geral), 2002, v. 1, p. 139-140, considera que o tipo “não é apenas a ratio cognoscendi
da antijuridicidade, mas a sua ratio essendi.”
16
WELZEL, Das Deutsches Strafrecht, 1969, § 10, p. 56.

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Capítulo 7 Teoria do Tipo

As lesões corporais ou homicídios compreendidos nos limites


do dever de cuidado ou do risco permitido na circulação de veícu-
los, no funcionamento de indústrias, ou na prática de esportes, por
exemplo, não preenchem nenhum tipo legal de lesão, por força de
sua adequação social. Igualmente, ações abrangidas pelo princípio
da insignificância (Geringfugigkeitsprinzip) não são típicas: a entrega
de pequenos presentes de final de ano a empregados em serviços
públicos de coleta de lixo ou de correios, em face de sua generalizada
aprovação, não constituem corrupção; jogos de azar com pequenas
perdas ou ganhos não são puníveis; manifestações injuriosas ou
difamatórias no âmbito familiar são atípicas17. Se o tipo legal des-
creve injustos penais, então, evidentemente, não pode incluir ações
socialmente adequadas.
A opinião dominante compreende a adequação social como
hipótese de exclusão de tipicidade18, mas existem setores que a
consideram como justificante19, como exculpante20, ou como prin-
cípio geral de interpretação da lei penal 21. Sem dúvida, a adequação
social é um princípio geral que orienta a criação e a interpretação
da lei penal, mas sua atribuição à antijuridicidade pressupõe a
ultrapassada concepção do tipo livre de valor, e sua compreensão
como exculpante pressupõe uma inaceitável identificação entre a
adequação social de determinadas ações e a natureza proibida do
injusto22.

17
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 40, p. 243. No Brasil, comparar MESTIERI,
Manual de Direito Penal I, 1999, p. 138-139.
18
JESCHECK/WEINGEND, Strafrecht, § 25, IV, p. 251 s.; MAURACH/ZIPF,
Strafrecht 1, 1992, § 17, n. 23, p. 222; HAFT, Strafrecht, 1994, p. 53.
19
SCHMIDHÄUSER, Lehrbuch, 1975, p. 9-26.
20
ROEDER, Die Einhaltung des sozialadäquaten Risikos, 1969.
21
HIRSCH, Soziale Adäquanz und Unrechtslehre, ZStW, 74, 1962. DÖLLING, Die
Behandlung der Körperverletzung im Sport im System der Strafrechtlichen Sozialkontrole,
STsW, 96, 1984, p. 55.
22
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 36, p. 241.

105

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Teoria do Fato Punível Capítulo 7

IV. Elementos constitutivos do tipo legal: elementos


objetivos, subjetivos, descritivos e normativos

O tipo de conduta proibida constitui uma unidade subjetiva


e objetiva de elementos descritivos e normativos. O estudo do tipo
legal como tipo objetivo e tipo subjetivo, integrado por componentes
descritivos e normativos, hoje generalizado na ciência do Direito Pe-
nal, parece uma necessidade metodológica determinada por relações
de congruência subjetiva e objetiva, como dolo e erro de tipo, por
exemplo. É importante saber que os elementos constitutivos do tipo
se entrecruzam: elementos objetivos podem ser descritivos (coisa) ou
normativos (alheia); elementos subjetivos também podem ser descri-
tivos (o dolo) ou normativos (a intenção de apropriação, na expressão
para si ou para outrem, do furto). Em alguns tipos legais as dimensões
subjetiva e objetiva estão entrelaçadas: assim, o artifício, ardil ou
fraude, no estelionato (art. 171), referem acontecimentos externos
impensáveis sem a consciência interna do engano23; por outro lado,
elementos descritivos possuem, também, componentes normativos
porque dependentes de valorações jurídicas (o mencionado conceito
de coisa, por exemplo).

V. Modalidades de tipos

Além da organização dos tipos legais pela natureza do bem ju-


rídico protegido (assim, o Código Penal), os tipos legais podem ser
classificados conforme outros critérios.

23
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 53, p. 250. No Brasil, ver BRANDÃO, Introdução
ao Direito Penal, 2002, p. 112-117.

106

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Capítulo 7 Teoria do Tipo

1. Tipos de resultado e de simples atividade. Segundo a relação


entre ação e resultado, os tipos podem ser assim classificados: a) tipos
de resultado, com separação espaço-temporal entre ação e resultado,
ligados por relação de causalidade (homicídio, furto, estelionato etc.);
uma categoria especial de tipos de resultado é formada pelos tipos
qualificados pelo resultado – hoje, claramente inconstitucionais –, em
que a realização de um tipo-base (lesão corporal simples, roubo etc.)
produz, de modo causal, resultados especialmente graves, como a
morte da vítima (art. 129, § 3º e art. 157, § 3º); b) tipos de simples ati-
vidade, em que a realização da ação não produz resultado independente
(a violação de domicílio (art. 150), o falso testemunho (art. 342) etc.).
A distinção possui interesse prático porque relação de causalidade
(entre ação e resultado) somente existe nos tipos de resultado, não
nos tipos de simples atividade24.
2. Tipos simples e compostos. Segundo a quantidade de bens jurí-
dicos protegidos, os tipos podem ser simples e compostos: a) os tipos
simples protegem apenas um bem jurídico, como o homicídio (vida),
a lesão corporal (integridade ou saúde corporal), o dano (patrimônio)
etc., b) os tipos compostos protegem mais de um bem jurídico, como o
roubo, a extorsão mediante sequestro etc., que protegem o patrimônio
e a liberdade individual, assim como a integridade corporal e a vida,
nas modalidades qualificadas pelo resultado (art. 157, § 3º e 159,
§§ 2º e 3º)25.
3. Tipos de lesão e de perigo. Segundo o tipo descreva uma lesão
do objeto de proteção ou um perigo para a integridade do objeto de
proteção, distingue-se entre tipos de lesão e tipos de perigo: a) os tipos
de lesão – a maioria dos tipos legais – caracterizam-se pela lesão real
do objeto da ação, como o homicídio, a lesão corporal etc.; b) os tipos

24
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 4, n. 8-10, p. 40; ROXIN, Strafrecht, 1997,
§ 10, n. 102-104, p. 274; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 22-24, p. 7.
25
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 125, p. 282.

107

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Teoria do Fato Punível Capítulo 7

de perigo descrevem somente a produção de um perigo para o objeto


de proteção, distinguindo-se, por sua vez, em tipos de perigo concreto
e tipos de perigo abstrato.
Os tipos de perigo concreto exigem a efetiva produção de peri-
go para o objeto de proteção, de modo que a ausência de lesão do
bem jurídico pareça meramente acidental, como o perigo de con-
tágio venéreo (art. 130), o perigo para a vida ou a saúde de outrem
(art. 132), o incêndio (art. 250), a explosão (art. 251) etc. Segundo
SCHUNEMANN, o perigo concreto caracteriza-se pela ausência
casual do resultado, e a casualidade representa circunstância em cuja
ocorrência não se pode confiar26.
Os tipos de perigo abstrato presumem o perigo para o objeto de
proteção – ou seja, independem da produção real de perigo para o bem
jurídico protegido, como o abandono de incapaz (art. 133), a difusão
de doença ou praga (art. 259) etc.27. Hoje, afirma-se a inconstitucio-
nalidade dos tipos de perigo abstrato: GRAUL28 rejeita a presun­ção de
perigo dos crimes de perigo abstrato; SCHRÖDER29 propôs admitir a
prova da ausência de perigo; CRAMER30 pretendeu redefinir o perigo
abstrato como probabilidade de perigo concreto; até JAKOBS31 afirmou
a ilegitimidade da incriminação em áreas adjacentes à lesão do bem
jurídico. Em outra posição, destacando a potencial proteção de bens
jurídicos dos tipos de perigo abstrato – aparentemente indissociáveis
de políticas comprometidas com o equilíbrio ecológico, o controle

26
SCHUNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und
Gefährdungsdelikte, JA, 1975, p. 793 s.
27
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 122-123, p. 281; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, n. 25-30, p. 7.
28
GRAUL, Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtionen im Strafrecht, 1991.
29
SCHRÖDER, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW, 81, 1969, p. 14 s.
30
CRAMER, Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefährdungsdelikt, 1962, p. 67 s.
31
JAKOBS, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStW, 97, 1985, p.
751 s.

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Capítulo 7 Teoria do Tipo

das atividades econômicas –, HORN e BREHM32 propõem fundar a


punibilidade do perigo abstrato na contrariedade ao dever, como um
perigo de resultado (e não como um resultado de perigo) e FRISCH33
pretende compreender os deli­tos de perigo abstrato como delitos de
aptidão (Eignungs­delikte), fundado na aptidão concreta ex ante da
conduta para produzir a consequência lesiva.
4. Tipos instantâneos (ou de estado) e permanentes (ou duráveis).
Segundo a conclusão imediata ou a manutenção temporal da situação
típica, os tipos podem ser instantâneos (ou de estado) e permanentes
(ou duráveis): a) os tipos instantâneos completam-se com a produção de
determinados estados, como o homicídio (art. 121), a lesão corporal
(art. 129), o dano (art. 163); b) os tipos permanentes caracterizam-se
pela extensão no tempo da situação típica criada conforme a vontade
do autor, como o sequestro ou cárcere privado (art. 148), a violação
de domicílio (art. 150), em que a consumação já ocorre com a re-
alização da ação típica, mas permanece em estado de consumação
enquanto dura a invasão da área protegida pelo tipo legal. A distinção
tem interesse prático: nos tipos permanentes é possível a coautoria e
a participação por cumplicidade após a consumação porque o tipo
não está, ainda, terminado ou exaurido; também durante a realização
de um tipo permanente podem ser realizados tipos instantâneos, em
concurso material, como, por exemplo, estupro da vítima do sequestro
ou da violação de domicílio34.
5. Tipos gerais, especiais e de mão própria. Segundo o círculo de
autores, os tipos classificam-se em gerais e especiais: a) os tipos gerais
podem ser realizados por qualquer pessoa, como homicídio, lesão
corporal, furto; b) os tipos especiais somente podem ser realizados

32
HORN, Konkrete Gefährdungsdelikte, 1973, p. 28 s.; BREHM, Zur Dogmatik des
abstrakten Gefährdungsdelikts, 1973, p. 126 s.
33
FRISCH, An den Grenzen des Strafrechts, Stree/Wessels-FS, 1993, p. 69.
34
ROXIN, Strafrecht, 1997, n. 106-107, p. 275; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998,
n. 31-33, p. 8.

109

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Teoria do Fato Punível Capítulo 7

por sujeitos portadores de qualidades descritas ou pressupostas no


tipo legal, como a qualificação de funcionário público no peculato
(art. 312), na concussão (art. 316), na corrupção passiva (art. 317)
etc. Complementarmente, distinguem-se os tipos especiais em pró-
prios e impróprios: a) tipo especial próprio, se a qualidade especial do
autor fundamenta a punibilidade (os crimes do funcionário público
contra a administração em geral); b) tipo especial impróprio, se a
qualidade especial do autor apenas agrava a punibilidade (a qualidade
de funcionário público na falsificação de documento público ou na
falsidade ideológica)35. Finalmente, existem alguns tipos chamados de
mão própria, porque somente podem ser realizados por autoria direta,
como o falso testemunho (art. 342) – e, portanto, constituem exceção
à regra de que todos os tipos penais podem ser realizados por autoria
direta ou mediata36.
6. Tipo básico, variações do tipo básico e tipos independentes.
Segundo descreva os pressupostos mínimos de punibilidade, ou
contenha detalhes qualificadores ou atenuadores do tipo de injusto,
os tipos podem ser assim agrupados: a) tipo básico, que representa
a forma fundamental do tipo de injusto (lesão corporal, furto etc.);
b) tipo privilegiado ou qualificado, conforme indique caracteres liga-
dos ao modo de execução, ao emprego de certos meios, às relações
entre autor e vítima ou a circunstâncias de tempo ou de lugar, que
atenuam ou agravam a punibilidade do fato (por exemplo, homicídio
privilegiado ou qualificado, em relação ao homicídio simples), porque
essas variações típicas constituem lex specialis em relação ao tipo bási-
co, excluído como norma geral. Em caso de existência simultânea de
formas qualificadas e privilegiadas, prevalecem as formas privilegiadas
(homicídio por motivo de relevante valor social ou moral (art. 121,

35
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 4, n. 19-20, p. 41; ROXIN, Strafrecht, 1997,
§ 10, n. 129-130, p. 283; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 39-40, p. 9.
36
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 4, n. 21, p. 41; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, n. 40, p. 9.

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Capítulo 7 Teoria do Tipo

§ 1º), realizado com emprego de veneno (art. 121, § 2º)37. Enfim, os


tipos independentes (também chamados delictum sui generis) possuem
seu próprio conteúdo típico: o roubo (art. 157) em relação ao furto
(art. 155) e ao constrangimento ilegal (art. 146) contém as caracte-
rísticas desses últimos dois tipos, mas pela combinação dessas caracte-
rísticas constitui um tipo legal independente; também o infanticídio
(art. 123) em relação ao homicídio (art. 121)38.
7. Tipos de ação e de omissão de ação. Segundo as formas básicas do
comportamento humano, os tipos podem ser de ação ou de omissão
de ação: a) os tipos de ação correspondem a comportamentos ativos,
descritos em forma positiva no tipo legal, como o furto (art. 155), o
estupro (art. 213); b) os tipos de omissão de ação correspondem a com-
portamentos passivos, que podem se apresentar como omissão própria
ou como omissão imprópria: b1) a omissão própria é descrita de forma
negativa no tipo legal e caracteriza-se pela simples omissão da ação
mandada, que infringe o dever jurídico de agir, como a omissão de
socorro (art. 135) ou a omissão de notificação de doença (art. 269);
b2) a omissão imprópria (ou comissão por omissão) constitui o reverso
dos tipos de ação e caracteriza-se pela atribuição do resultado típico a
sujeitos em posição de garantidor do bem jurídico que, com infração
do dever jurídico de agir, omitem a ação mandada para impedir o
resultado, como o pai que, podendo salvar o filho que caiu na piscina,
conscientemente, não impede sua morte por afogamento39.
8. Tipos dolosos e imprudentes. Segundo a natureza do elemento
subjetivo, a ação e a omissão de ação podem ser classificadas em dolo-
sas e imprudentes: a) as ações e omissões dolosas são produzidas pela
vontade consciente do autor; b) as ações e omissões imprudentes são

37
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 131-2, p. 284; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, n. 107-109, p. 31.
38
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 134, p. 285.
39
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 4, ns. 3-7, p. 39; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 34 s., p. 8-9.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 7

produzidas pela lesão do dever de cuidado ou do risco permitido.


Essa classificação permite sistematizar os tipos legais em estruturas
típicas compreensivas de todos os tipos de crimes: a) o tipo de injusto
doloso de ação; b) o tipo de injusto imprudente; c) o tipo de injusto
de omissão de ação (doloso e imprudente). Neste livro, o estudo das
estruturas típicas fundamentais do Direito Penal brasileiro segue esse
sistema de classificação.

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Capítulo 8
O Tipo de Injusto Doloso de Ação

I. Introdução

Os crimes dolosos representam o segmento principal da cri-


minalidade: compreendem a violência pessoal, patrimonial e sexual
e a fraude em geral, que exprimem a imagem estereotipada de crime
da psicologia social – as formas de comportamentos imprudentes e
omissivos não impressionam o sentimento popular e, afinal, são pu-
nidos por exceção.
O tipo de injusto doloso é estudado nas categorias de tipo ob-
jetivo e de tipo subjetivo, introduzidas pelo finalismo na estrutura do
fato punível. Do ponto de vista da gênese da ação típica, esse estudo
deveria começar pelo tipo subjetivo porque o dolo representa a energia
psíquica produtora da ação incriminada – portanto, o tipo subjetivo
precede funcional e logicamente o tipo objetivo. Contudo, porque o
crime manifesta sua existência como realidade objetivada, cuja con-
figuração concreta é o ponto de partida da pesquisa empírica do fato
criminoso, o tipo objetivo constitui a base do processo analítico de
(re)construção do conceito de crime1.

1
Ver JAKOBS, Strafrecht, 1993, 7/1, p. 183; também, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, p. 63.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

II. Tipo objetivo

Nos tipos dolosos de resultado, a atribuição do tipo objetivo


pressupõe dois momentos essenciais: a causação do resultado, explicada
pela lógica da determinação causal, e a imputação do resultado, funda-
da no critério da realização do risco. No tipo objetivo, a reconstrução
analítica tem por objeto o seguinte: primeiro, determinar a relação
de causalidade entre ação e resultado; segundo, definir o resultado
como realização do risco criado pelo autor – portanto, imputável ao
autor como obra dele2. Nos tipos dolosos de simples atividade, como
a violação de domicílio, por exemplo, a tarefa de atribuição do tipo
objetivo exaure-se na subsunção da ação no tipo legal: não existe re-
sultado exterior determinado pela causalidade.
Hoje, não parece possível confundir questões de causalidade
e questões de imputação do resultado: a distinção entre causação do
resultado (processos naturais de determinação causal) e imputação do
resultado (processos valorativos de atribuição típica) está incorporada
ao sistema conceitual da dogmática penal contemporânea. A imputação
do resultado, fundada no critério da realização do risco, segue os postu-
lados da teoria da elevação do risco (Risikoerhöhungslehre) de ROXIN3,
cada vez mais difundida na moderna literatura jurídico-penal como
critério de atribuição do tipo objetivo4.

2
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 1, p. 291; JAKOBS, Strafrecht, 1993, 7/4b, p. 185.
3
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 39-136, p. 310 s.; do mesmo, Gedanken zur
Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Honig-FS, 1970; Pflichtwidrigkeit und Erfolg
bei fahrlässigen Delikten, ZStW, 74, 1962.
4
Ver, entre outros, BURGSTALLER, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974;
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 6, p. 52 s.; RUDOLPHI, Vorhersehbarkeit
und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlässigkeitslehre, JuS, 1969;
SCHUNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits und
Gefährdungsdelikte, JA, 1975; STRATENWERTH, Bemerkungen zum Prinzip der
Risikoerhöhung, Gallas-FS, 1973; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung von

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

1. Causação do resultado

O conceito de causalidade foi abalado pela física quântica, ao


demonstrar que a emissão de elétrons no interior do átomo não é
determinada por leis causais, mas por leis estatísticas de natureza pro-
babilística, pondo em xeque o conhecimento científico sobre relações
de causa e efeito dos fenômenos naturais, assim como a concepção
filosófica kantiana, pela qual a causalidade não seria mera determinação
empírica do ser, mas categoria apriorística do pensamento5. Todavia, a
controvérsia sobre leis causais ou probabilísticas da física nuclear não
parece reduzir o poder explicativo do conceito de causalidade, como
categoria filosófica e científica necessária para compreender os fatos da
vida diária6. No Direito Penal, a teoria da equivalência das condições é o
principal método para determinar relações causais, mas um segmento
da literatura adota a teoria da adequação, ambas a seguir descritas.

1.1. Teoria da equivalência das condições

1.1.1. Conceitos centrais. A teoria da equivalência das condições7,


dominante na literatura e jurisprudência contemporâneas, pode ser
reduzida a dois conceitos centrais: a) todas as condições determinantes

Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatssystem, 1981; FRISCH,


Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; no Brasil, TAVARES,
As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 57-59.
5
Ver a monografia clássica de WERNER HEISENBERG, Quantentheorie und
Philosophie, 1979, p. 63-64; também, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes
omissivos, 1996, p. 15-18.
6
Instrutivo, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 3, p. 292.
7
Fundada por JULIUS GLASER, Abhandlungen aus dem Österreichischen Strafrecht,
1858 e desenvolvida por MAXIMILIAN VON BURI, Uber Causalität und deren
Verantwortung, 1873. No Brasil, ver a excelente exposição de TAVARES, Teoria do
injusto penal, 2002, p. 256-268.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

de um resultado são necessárias – por isso, são equivalentes no processo


causal; b) causa é a condição que não pode ser excluída hipoteticamente
sem excluir o resultado8 – ou seja, causa é a conditio sine qua non do
resultado ou a condição sem a qual o resultado não pode existir: se A
entregou a B o veneno para matar C, então as ações de A e de B são
causas da morte de C (em fatos dolosos); se um motorista embriagado
dirige na contramão e provoca uma colisão, a ingestão de álcool deve
ser definida como causa do acidente, pois, excluída mentalmente essa
condição, o motorista teria dirigido na correta mão de direção, e o
acidente não teria ocorrido (em fatos imprudentes).
1.1.2. Críticas ao método. A teoria da equivalência das condições
sofreu críticas contundentes, mas sobreviveu a todas. Primeiro, o
critério da exclusão hipotética seria excessivo, produzindo um regresso ao
infinito: no exemplo referido também seriam definíveis como causas do
acidente a vítima, o fabricante e o comerciante do veneno, os pais dos
protagonistas etc., porque, excluídas essas condições, o resultado tam-
bém seria excluído9. Segundo, o método conduziria a erro em situações
de causalidades hipotéticas ou de causalidades alternativas, conforme
exemplos históricos: a) em causalidades hipotéticas, o argumento de
médicos acusados da morte de doentes mentais, em cumprimento
de ordens superiores do regime nazista, de que na hipótese de recusa
pessoal de cumprir tais ordens outros médicos as teriam cumprido do
mesmo modo, conduziria a conclusões absurdas: excluída a ação dos
médicos acusados, o resultado permaneceria igual pela ação hipotética
dos médicos substitutos – logo, o comportamento daqueles não seria
causa do resultado; por outro lado, como a ação hipotética dos mé-
dicos substitutos não teria sido causa de nenhum resultado, a morte
das vítimas teria sido sem causa; b) em causalidades alternativas, se A
e B adicionam, independentemente um do outro, doses igualmente

8
Ver, por todos, KUHL, Strafrecht, 1997, § 4, n. 9, p. 25.
9
Mais detalhes, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 5, p. 293. No Brasil, ver TAVARES,
Teoria do injusto penal, 2002, p. 23.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

mortais de veneno na bebida de C, o resultado não desaparece com


a exclusão alternativa daquelas ações: as doses individuais de veneno
teriam eficácia real e, isoladamente, determinariam o resultado10.
Terceiro, a teoria seria inútil para pesquisa da causalidade, porque
pressupõe precisamente o que deveria demonstrar: para saber, por
exemplo, se o calmante Contergan (ou Talidomida), tomado durante
a gravidez, teria causado deformações no feto, seria inútil excluir hi-
poteticamente a ingestão do medicamento, e perguntar se o resultado,
então, desapareceria; para responder essa pergunta seria preciso saber
se o medicamento é causador de deformações no feto e, se já existe
esse conhecimento, a pergunta seria ociosa: assim, a fórmula da ex-
clusão hipotética parece pressupor o que somente através dela deveria
ser pesquisado11.
1.1.3. Refutação das críticas. A crítica de ser excessiva, originando
um regresso ao infinito, ou de ser insuficiente, no caso das causalidades
hipotéticas, foram refutadas por SPENDEL12 e por WELZEL13, ao
mostrarem que a teoria trabalha somente com condições concretamente
realizadas14 – nunca com hipóteses: o resultado aparece como produto
concreto de condições reais – e não de condições hipotéticas possíveis ou
prováveis, que não são ações reais, nem integram processos históricos
concretos; seja como for, a alteração de qualquer condição implicaria
mudança do resultado concreto, que jamais seria igual, como observa
SCHLUCHTER15 sobre o exemplo de ENGISCH: B utilizaria a arma

10
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 12, p. 296.
11
OXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 11, p. 295-296, que, na área da causalidade, trabalha
com a teoria da equivalência; TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos,
1996, p. 53-54.
12
SPENDEL, Die Kausalitätsformel des Bedingungstheorie fur die Handlungsdelikte,
1948, p. 38.
13
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 9, p. 44.
14
SPENDEL, Die Kausalitätsformel des Bedingungstheorie fur die Handlungsdelikte, 1948,
p. 38.
15
SCHLUCHTER, Grundfälle zur Lehre von der Kausalität, 1976, p. 518.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

de A, se não tivesse utilizado a arma fornecida por C, para agredir D.


Por outro lado, a fórmula aperfeiçoada da teoria resolve o problema das
causalidades alternativas, como demonstrou também WELZEL16: se o
resultado não desaparece com a exclusão alternativa, mas desaparece
com a exclusão cumulativa das condições, então ambas as condições são
causas do resultado. Finalmente, a crítica de ser inútil para pesquisa
da causalidade é equivocada: para demonstrar se determinado fator
pode ser considerado causa concreta de um resultado, é indispensável
prévio conhecimento abstrato da eficácia causal geral desse fator de-
terminado, pressuposto lógico da fórmula de pesquisa causal da teoria
da equivalência, que não se confunde com pesquisa de propriedades
físicas ou químicas de elementos naturais.
1.1.4. O critério na lei penal brasileira. Na lei penal brasileira, a
fórmula da exclusão hipotética da condição para determinar a relação
de causalidade – embora critérios científicos não devam ser fixados
na lei – está inscrita no art. 13, CP:
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do
crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido.
A moderna distinção entre causação do resultado e imputação
do resultado, correspondente aos processos de determinação causal e
de imputação pessoal do resultado, além de ajudar a resolver velhos
problemas da teoria da equivalência das condições, é inteiramente
compatível com a legislação brasileira, observados os seguintes
princípios:
1) O resultado é o produto real de todos os fatores que o constituem:
no limite, a ação do médico que protela a morte inevitável do paciente
é condição do resultado de morte deste, porque influi na existência real

16
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 9, p. 45. No Brasil, ver TAVARES, Teoria
do injusto penal, 2000, p. 211-212.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

do acontecimento concreto; mas como a causalidade não é o único


critério de atribuição do resultado, a mera relação de causalidade não
permite atribuir o resultado de morte ao médico17.
2) A relação de causalidade somente é interrompida por curso causal
posterior absolutamente independente, que produz diretamente o re-
sultado, anulando ou destruindo os efeitos do curso causal anterior:
antes de qualquer ação do veneno colocado por A na comida de B, este
morre em acidente de trânsito ao sair do restaurante ou varado pelo
projétil disparado pela arma de C. Essa independência do novo curso
causal deve ser absoluta, não basta independência relativa: se o acidente
ocorre por causa do mal-estar produzido pela ação do veneno, então
a ação de A é fator constitutivo do resultado concreto e, desse modo,
causa do resultado. Essa consequência decorre da separação entre cau-
sação e imputação do resultado, que permite admitir, sem necessidade
de disfarces ou razões artificiosas, relações causais realmente existentes
– como é o caso das hipóteses da chamada independência relativa –,
deixando a questão da atribuição do resultado para ser decidida por
outros critérios18. É importante notar que a lei brasileira considera
a independência relativa do novo curso causal como excludente da
imputação do resultado – e não como excludente da relação de cau-
salidade, admitindo, portanto, a moderna distinção entre causação e
imputação do resultado:
Art. 13, § 1º. A superveniência de causa relativamente
independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou.
3) Se a imputação do resultado depende da definição como realização
do risco criado, então pode-se reconhecer relação de causalidade nas
seguintes hipóteses:

17
Para uma análise abrangente, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 20, p. 301.
18
Instrutivo, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 29, p. 305.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

a) por encadeamentos anormais ou incomuns de condições: 1) A fere


B, que morre no hospital por causa da anestesia, de erro médico ou
intoxicado pela fumaça de incêndio no hospital; 2) A dá um murro
em B, que morre ao bater a cabeça, fortuitamente, contra o meio-fio
do passeio; 3) A produz pequeno ferimento em B, que morre por
efeito de condição preexistente (hemofilia) ou posterior (gangrena,
negligência da vítima)19;
b) por ações dolosas ou imprudentes de terceiros entre a ação e o resul-
tado: 1) se o marido mata a mulher com veneno entregue pela amante,
a ação dolosa daquele não interrompe a relação de causalidade entre
a ação da amante e a morte da esposa, mesmo que aquela desconheça
a finalidade do veneno; 2) se o hóspede entrega ao camareiro casaco
com revólver no bolso, e este mata o colega de serviço ao pressionar,
por brincadeira, o gatilho da arma em direção deste, a ação imprudente
do camareiro não interrompe a relação de causalidade entre a ação do
hóspede e a morte da vítima20;
c) por mediação do psiquismo de outrem entre ação e resultado, como
indicam as hipóteses de instigação ou de lesão patrimonial fraudulenta por
erro da vítima, independentemente do ponto de vista sobre determinação
ou liberdade dos atos psíquicos: a possibilidade de outra decisão, que
poderia ter existido, mas que não existiu, não exclui a causalidade porque
a decisão concreta é sempre motivada por este ou por aquele fator21.
Essa reformulação da teoria da equivalência das condições, à
luz da distinção entre causação e imputação do resultado, conduz, na
prática, a soluções semelhantes às da teoria seguida em texto anterior22,
mas sob nova linguagem e com argumentos mais convincentes.

19
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 26, p. 303-304.
20
Mais exemplos, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 27-28, p. 304.
21
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 30, p. 305.
22
Ver, por exemplo, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 31-32, que
resolve esses problemas no âmbito do dolo, como é próprio do finalismo.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

1.2. Teoria da adequação

A teoria da adequação23 considera causa a conduta adequada


para produzir o resultado típico, excluindo condutas que pro-
duzem o resultado por acidente. A condição adequada eleva a
possibilidade de produção do resultado, segundo uma prognose
objetiva posterior, do ponto de vista de um observador inteligen-
te colocado antes do fato, com os conhecimentos gerais de um
homem informado pertencente ao círculo social do autor, além
dos conhecimentos especiais deste: persuadir alguém a uma via-
gem de avião, que cai no mar pela explosão de uma bomba, não
constitui condição adequada para a morte da vítima, porque um
observador inteligente consideraria esse evento, antes da viagem,
como inteiramente improvável – exceto se tivesse conhecimento
da existência da bomba24.
Contudo, se causa é condição adequada para produzir o re-
sultado típico, então a teoria da adequação pretenderia resolver,
simultaneamente, questões de causalidade e questões de imputa-
ção: afinal, identificar a causa adequada para o resultado típico é,
também, identificar o fundamento da atribuição do resultado ao
autor, como obra dele. Como nota ROXIN25, a teoria da adequação
seria mais do que uma teoria da causalidade, mas não constitui,
ainda, uma teoria da imputação típica.

23
Fundada por JOHANNES VON KRIES, Die Prinzipien der Warscheinlichkeitsrechnung,
1886, muito influente no Direito Civil; no Direito Penal, seguida por autores
importantes, como ENGISCH, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen
Tatbestände, e MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 18, p. 240-263.
24
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 34-35, p. 308-309; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, n. 169, p. 52.
25
Mais detalhes em ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 36-38, p. 309-310.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

2. Imputação (objetiva) do resultado

A imputação do resultado constitui juízo de valoração realizado


em dois níveis, segundo critérios distintos: primeiro, a atribuição ob-
jetiva do resultado, conforme o critério da realização do risco; segundo,
a atribuição subjetiva do resultado, conforme o critério da realização
do plano – especialmente relevante em relação aos desvios causais26
(cf. Atribuição subjetiva em desvios causais, adiante).
A imputação objetiva do resultado consiste na atribuição do resul-
tado de lesão do bem jurídico ao autor, como obra dele. A imputação do
resultado pressupõe (a) criação de risco para o bem jurídico pela ação do
autor, (b) realização do risco criado pelo autor no resultado de lesão do
bem jurídico. Em regra, a relação de causalidade entre ação e resultado
representa realização do risco criado pela ação do autor e constitui fun-
damento suficiente para atribuir o resultado ao autor, como obra dele
– mesmo na hipótese de desvios causais que ampliam o risco de lesão
do bem jurídico: a) a vítima é lançada do alto da ponte para se afogar
nas águas do rio, mas já morre ao esfacelar a cabeça no pilar da ponte;
b) a vítima não morre por efeito dos disparos de arma de fogo, mas por
infecção determinada pela assepsia inadequada dos ferimentos. Nessas
hipóteses, o resultado não é um produto acidental, mas a realização
normal do perigo criado pelo autor e, portanto, obra dele27.
A imputação do resultado como realização de risco criado pelo
autor tem a sua contrapartida teórica: se a ação do autor não cria risco
do resultado, ou se o risco criado pelo autor não se realiza no resultado,
então o resultado não pode ser imputado ao autor.

26
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 6, p. 365-366 e § 12, n. 144-145, p. 434-435;
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 7/4a, p. 184. No Brasil, TAVARES, Teoria do injusto penal,
2002, p. 252-254.
27
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 63, p. 321-322. No Brasil, ver TAVARES, Teoria do
injusto penal, 2002, p. 279.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

2.1. A ação não cria risco do resultado

A hipótese de ausência de risco do resultado abrange as situações


em que a ação do autor não cria risco do resultado ou reduz o risco
preexistente de resultado, assim exemplificadas:
a) A convence B a passear na praia deserta durante tempestade, na
esperança de que um raio o fulmine: a casual ocorrência do resultado
não é definível como risco criado pelo autor, porque acontecimentos
casuais estão fora de controle humano – portanto, o resultado não é
atribuível ao autor como obra dele (embora causalmente relacionado
à sua ação);
b) B consegue desviar da cabeça para o ombro de A viga que
despenca da parede de uma construção: a ação do autor reduz o
preexistente risco para a vítima – portanto, o resultado também não
pode ser atribuído ao autor como obra dele (embora causalmente
relacionado à sua ação). Segundo a literatura, situações de redução
de risco também podem ser resolvidas no âmbito da antijuridicidade,
justificadas pelo estado de necessidade ou pelo consentimento presu-
mido do ofendido, mas esse procedimento pressupõe definir como
típicas ações que melhoram a situação do bem jurídico protegido,
o que parece impróprio. Hipóteses de redução do risco nos limites
entre exclusão da atribuição típica e ação justificada aparecem nas
situações de substituição de um perigo por outro menos danoso
para a vítima: o bombeiro lança a criança da janela superior da casa
em chamas, ferindo-a gravemente, mas salvando-a de morte certa
pelo fogo28.

28
Mais detalhes, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 47-48, p. 314-315.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

2.2. O risco criado pela ação não se realiza no resultado

Se a ação do autor cria risco do resultado, mas o risco criado


não se realiza no resultado, então o resultado concreto não pode ser
imputado ao autor (embora exista relação de causalidade entre ação e
resultado). A literatura distingue duas situações principais:
a) o resultado é produto de determinação diferente: se A fere B
com dolo de homicídio, que morre em incêndio no hospital após bem
sucedida intervenção cirúrgica, então o resultado não pode ser atri-
buído ao autor como obra dele, porque o risco criado pela ação não se
realizou no resultado – afinal, como diz ROXIN, a hipótese contrária
indicaria que o ferimento da vítima teria aumentado o risco de morte
em incêndio, o que seria absurdo29;
b) o resultado é produto de substituição de um risco por outro,
ou seja, um risco posterior substitui ou desloca o risco anterior: 1)
a vítima ferida pelo autor com dolo de homicídio morre com o crâ-
nio esmagado no célebre acidente de trânsito da ambulância que o
transporta para o hospital; 2) a vítima ferida com dolo de homicídio
morre por erro médico na cirurgia (hemorragia por incisão inadvertida
de artéria, administração de medicamento contraindicado, parada
cardíaca determinada pela anestesia etc.); em casos de erro médico, é
preciso distinguir: a) se o resultado é produto exclusivo do risco poste-
rior, então é atribuído ao autor do risco posterior – o responsável pela
falha médica, por exemplo; b) se o resultado é produto combinado
de ambos os riscos (as lesões da vítima e a falha médica), então pode
ser atribuído aos respectivos autores, embora sob rubricas diversas:
dolo e imprudência30.
Finalmente, hipóteses de contribuição da vítima para o resultado
são assim resolvidas pela teoria: a) se o resultado é realização exclusiva

29
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, ns. 39-42, p. 310-312, e n. 60, p. 320.
30
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 113, p. 348.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

de risco criado pela vítima, então é atribuível somente à vítima (por


exemplo, resultado produzido pela troca despercebida de medicamen-
to); b) se o resultado é produto do desenvolvimento do risco criado
pelo autor (gangrena do ferimento, por exemplo), então é atribuível
ao autor – exceto em caso de conduta inteiramente irresponsável da
vítima (no caso da gangrena, se a vítima recusa socorro médico, apesar
da evidência dos sintomas)31.
Na hipótese de resultado não definível como realização do risco
criado pelo autor subsiste a responsabilidade penal por tentativa do
resultado.

III. Tipo subjetivo

O elemento subjetivo geral dos tipos dolosos é o dolo, a energia psí-


quica produtora da ação incriminada32, que normalmente preenche todo
o tipo subjetivo; às vezes aparecem, ao lado do dolo, elementos subjetivos
especiais, sob a forma de intenções ou de tendências especiais ou de atitudes
pessoais necessárias para precisar a imagem do crime ou para qualificar
ou privilegiar certas formas básicas de comportamentos criminosos, que
também integram o tipo subjetivo33. O estudo do tipo subjetivo dos crimes
dolosos tem por objeto o dolo (elemento subjetivo geral), e as intenções,
tendências ou atitudes pessoais (elementos subjetivos especiais), existentes
em conjunto com o dolo em determinados delitos.

31
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, ns. 115-117, p. 349.
32
MAURACH/ZIPF, Strafrecht I, 1992, n. 51, p. 317.
33
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 30, I-III, p. 316-321;
MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 22, ns. 51-56, p. 317-319; WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 77-80; também, CIRINO DOS SANTOS, Teoria
do Crime, 1993, p. 23.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

1. Dolo

O dolo é a vontade consciente de realizar um crime ou – mais


tecnicamente – a vontade consciente de realizar o tipo objetivo de um
crime, também definível como saber e querer em relação às circuns-
tâncias de fato do tipo legal. Assim, o dolo é composto de um elemento
intelectual (consciência, ou representação psíquica) e de um elemento
volitivo (vontade, ou energia psíquica), como fatores formadores da
ação típica dolosa34.
a) Elemento intelectual. O componente intelectual do dolo consiste
no conhecimento atual das circunstâncias de fato do tipo objetivo, como
representação ou percepção real da ação típica: não basta conhecimento
potencial ou capaz de ser atualizado, mas também não se exige um
conhecimento refletido, no sentido de conhecimento verbalizado35.
Esse elemento intelectual do dolo pode ser deduzido da regra sobre
o erro de tipo: se o erro sobre os elementos objetivos do tipo legal
exclui o dolo, então o conhecimento das circunstâncias objetivas do
tipo legal integra o dolo36. O conhecimento (atual) das circunstâncias
de fato do tipo objetivo deve abranger os elementos presentes (a vítima,
a coisa, o documento etc.) e futuros (o curso causal e o resultado) do
tipo objetivo. A delimitação do objeto do conhecimento – portanto,
do alcance do dolo – requer alguns esclarecimentos: a) os elementos
descritivos do tipo legal (homem, coisa etc.), existentes como realida-
des concretas perceptíveis pelos sentidos, devem ser representados na
forma de sua existência natural; b) os elementos normativos do tipo

34
Ver, como representantes da teoria dominante, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 29, II 2, p. 293; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 4, p.
364; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 64; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 203, p. 64.
35
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 111, p. 418; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, § 13, p. 65.
36
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, II, 2, p. 293.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

legal (coisa alheia, documento etc.), existentes como conceitos jurí-


dicos empregados pelo legislador, devem ser representados conforme
seu significado comum, segundo uma valoração paralela ao nível do
leigo – e não no sentido da definição jurídica respectiva, porque, então,
somente juristas seriam capazes de dolo37.
b) Elemento volitivo. O componente volitivo do dolo (indicado na
definição legal de crime doloso, art. 18, I, CP) consiste na vontade –
informada pelo conhecimento atual – de realizar o tipo objetivo de um
crime. O verbo querer é um verbo auxiliar que necessita de um verbo
principal para explicitar seu conteúdo: (querer) matar, ferir, estuprar
etc. – portanto, o componente volitivo do dolo define-se como que-
rer realizar o tipo objetivo de um crime38. A vontade, definida como
querer realizar o tipo objetivo de um crime, deve apresentar duas
características para constituir elemento do dolo: a) a vontade deve ser
incondicionada, como decisão de ação já definida (se A pega uma arma
sem saber se fere ou ameaça B, não há, ainda, vontade de ferir ou de
ameaçar um ser humano); b) a vontade deve ser capaz de influenciar
o acontecimento real, permitindo definir o resultado típico como obra
do autor, e não como mera esperança ou desejo deste (se A envia B à
floresta, durante a formação de uma tempestade, na esperança de que
um raio o fulmine, não existe vontade como elemento do dolo, ainda
que, de fato, B seja fulminado por um raio, porque o acontecimento
concreto situa-se além do poder de influência do autor)39. A vontade,
definida formalmente como decisão incondicionada de realizar a ação
típica representada, pode ser concebida materialmente como projeção
de energia psíquica dirigida à lesão de bens jurídicos protegidos no
tipo legal.

37
MEZGER, Strafrecht, 1949, p. 328; também, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 29, II 3, p. 295; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 22,
n. 49.
38
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 66.
39
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 66.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

1.1. Espécies de dolo

A lei penal brasileira define duas espécies de dolo: dolo direto e


dolo eventual (art. 18, I, CP). A definição legal de categorias científicas
é inconveniente, pelo risco de fixar conceitos em definições defeituosas
ou superadas, como é o caso da lei penal brasileira: nem o dolo direto
é definível pela expressão querer o resultado, porque existem resultados
que o agente não quer, ou mesmo lamenta, atribuíveis como dolo di-
reto; nem a fórmula de assumir o risco de produzir o resultado parece
adequada para definir o dolo eventual.
Art. 18. Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu
o risco de produzi-lo;
Para começar, a moderna teoria penal distingue três espécies
de dolo: a) o dolus directus de 1º grau; b) o dolus directus de 2º
grau; c) o dolus eventualis40. Em linhas gerais, o dolo direto de 1o
grau tem por objeto o que o autor quer realizar; o dolo direto de 2o
grau abrange as consequências típicas representadas como certas ou
necessárias pelo autor; o dolo eventual compreende as consequências
típicas representadas como possíveis por um autor que consente em
sua produção41.

40
Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III,
p. 297-304; JAKOBS, Strafrecht, 1993, 8/15-32, p. 266-278; MAURACH/ZIPF,
Strafrecht, 1992, § 22, n. 23-40; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 1-20, p. 366-371;
STRATENWERTH, Strafrecht, 1981, n. 250; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, § 13, p. 67-68; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, ns. 210-230, p. 66-71.
41
Ver, por todos, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 2, p. 364. No Brasil, alguns autores,
como JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 286, e MIRABETE, Manual de Direito
Penal, 2000, p. 143, distinguem, por um lado, dolo direto ou indeterminado e, por
outro lado, dolo indireto ou indeterminado, uma nomenclatura que pode engendrar
equívocos, porque o dolo, mesmo como dolo eventual ou como dolo alternativo é,
sempre, determinado: no dolo eventual, o autor aceita (ou se conforma com) a produção

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

Essa tríplice configuração do dolo constitui avanço da ciência


do Direito Penal porque agrupa diferentes conteúdos da consciência e
da vontade em distintas categorias dogmáticas, conforme variações de
intensidade dos elementos intelectual e volitivo do dolo – portanto, de
comprometimento subjetivo do autor com o tipo de crime respectivo42.
O fundamento metodológico dessa sistematização do dolo parece ser
o modelo final de ação, cuja estrutura destaca a base real daquelas
categorias dogmáticas: a proposição do fim, como vontade consciente
que dirige a ação; a escolha dos meios para realizar o fim, como fatores
causais necessários determinados pelo fim; e os efeitos secundários
representados como necessários ou como possíveis em face dos meios
empregados ou do fim proposto – eis o substrato real das categorias
do dolo direto de 1º grau, dolo direto de 2º grau e dolo eventual.
Conceitos científicos incorporados na lei devem ser interpretados
conforme o progresso da ciência: o dolo direto indicado na expressão
querer o resultado compreende as categorias de dolo direto de 1º grau
e de dolo direto de 2º grau, relevantes para aplicação da pena; o dolo
eventual indicado na fórmula assumir o risco de produzir o resultado
pode ser interpretado no sentido de consentir na (ou aceitar a) produção
do resultado típico representado como possível43.

de determinado resultado representado como possível; no dolo alternativo, ambos


os resultados representados pela consciência do autor são determinados, apenas sua
produção é alternativa, ou seja, reciprocamente excludente (ver dolo eventual e,
também, dolo alternativo, adiante).
42
Sobre a teoria da ação, ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, p. 33 s. e § 13,
p. 65 s.
43
Nesse sentido, também, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal
brasileiro, 1997, n. 265, p. 502.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

a) dolo direto de 1º grau

O dolo direto de 1º grau tem por conteúdo o fim proposto pelo


autor , também definido como pretensão dirigida ao fim ou ao re-
44

sultado típico45 ou como pretensão de realizar a ação ou o resultado


típico46. O fim constituído pela ação ou resultado típico pode ser re-
presentado pelo autor como certo ou como possível47, desde que exista
uma chance mínima de produzi-lo48, excluídos resultados meramente
acidentais: existe dolo em disparar arma de fogo para matar alguém a
grande distância, mas dentro do alcance da arma; não existe dolo em
convencer alguém a passear na tempestade na esperança de vir a ser
fulminado por um raio.
O fim ou resultado típico pode, indiferentemente, constituir o
motivo da ação, o fim último desta ou apenas um fim intermediário,
como meio para outros fins49, embora essas situações sejam conceitual-
mente distintas: alguém ateia fogo na própria casa (fim intermediário
ou meio para outros fins) para receber o valor do seguro (fim último) e,
desse modo, resguardar a credibilidade financeira e evitar boatos de
insolvência (motivo)50.

44
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 67.
45
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 7, p. 366.
46
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, n. 1, p. 297.
47
Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, n. 1,
p. 297; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 7-8, p. 366-367; WELZEL, Das Deutsche
Strafrecht, 1969, § 13, p. 67; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 211, p. 66.
48
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 67.
49
Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29,
n. 1, p. 297; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 10-11, p. 367; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 211, p. 66.
50
Comparar WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 211, p. 66.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

b) dolo direto de 2º grau

O dolo direto de 2º grau compreende os meios de ação escolhi-


dos para realizar o fim e, de modo especial, os efeitos secundários
representados como certos ou necessários51 (ou as consequências e
circunstâncias representadas como certas ou necessárias, segundo
ROXIN52, ou a existência de circunstâncias e a produção de outros
resultados típicos considerados como certos ou prováveis, confor-
me JESCHECK/WEIGEND53) – independentemente de serem
esses efeitos ou resultados desejados ou indesejados pelo autor: os
efeitos secundários (consequências, circunstâncias ou resultados
típicos) da ação reconhecidos como certos ou necessários pelo autor
são atribuíveis como dolo direto de 2º grau, ainda que indesejados
ou lamentados por este, como demonstra o famoso caso Thomas
(Alexander Keith, em Bremen, 1875, decidiu explodir o próprio
navio com o objetivo de fraudar o seguro, apesar de representar
como certa ou necessária a morte da tripulação e de passageiros).
Como se vê, a fórmula querer o resultado não abrange todas as hi-
póteses de dolo direto.

c) dolo eventual

A definição do dolo eventual e sua distinção da imprudência


consciente, como conceitos simultaneamente excludentes e comple-

51
Ilustrativo, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 67.
52
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 18, p. 371-372.
53
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, 2, p. 298.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

mentares, é uma das mais difíceis questões do Direito Penal54 por-


que depende de identificar atitudes fundadas, em última instância,
na afetividade do autor. De modo geral, o dolo eventual constitui
decisão pela possível lesão do bem jurídico protegido no tipo, e a
imprudência consciente representa leviana confiança na evitação do
resultado de lesão do bem jurídico55, mas a definição das identidades
e das diferenças entre dolo eventual e imprudência consciente requer a
utilização de critérios mais precisos.
O setor dos efeitos secundários representados como possíveis
pelo autor constitui a base empírica comum das teorias sobre
dolo eventual e imprudência consciente: elementos particulares das
dimensões intelectual e emocional desses conceitos marcam a es-
pecificidade própria de cada teoria. A controvérsia sobre a questão
é a história inacabada da criação e do conflito desses critérios –
cujas diferenças, na verdade, são mais verbais do que reais, e que
representam, afinal e apenas, meras indicações da existência de uma
decisão pela possível lesão do bem jurídico, na precisa formulação
de ROXIN56.
Modelos úteis para discussão da matéria são as definições dos
projetos oficial e alternativo da reforma penal alemã: no projeto
oficial, o dolo eventual é definido pela atitude de conformar-se com
a realização do tipo legal representada como possível pelo autor; no
projeto alternativo o dolo eventual é definido pela atitude de aceitar a
realização de uma situação típica representada seriamente como possível
pelo autor57.

54
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 68. No Brasil, comparar a descrição
das teorias sobre dolo eventual e imprudência consciente, em TAVARES, Teoria do injusto
penal, 2000, p. 272-290.
55
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 25-26, p. 374.
56
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 29, p. 376.
57
Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, 3, p.
300-301; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 29, p. 376.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

A literatura contemporânea trabalha, no setor dos efeitos secun-


dários (colaterais ou paralelos) típicos representados como possíveis, com
os seguintes conceitos-pares para definir dolo eventual e imprudência
consciente58: a) o dolo eventual caracteriza-se, no nível intelectual,
por levar a sério a possível produção do resultado típico e, no nível da
atitude emocional, por conformar-se com a eventual produção desse
resultado; b) a imprudência consciente caracteriza-se, no nível in-
telectual, pela representação da possível produção do resultado típico
e, no nível da atitude emocional, por confiar na ausência ou evitação
desse resultado, pela habilidade, atenção ou cuidado na realização
concreta da ação.
O caráter complementar-excludente desses conceitos aparece nas
seguintes correlações, ao nível da atitude emocional: quem se conforma
com (ou aceita) o resultado típico possível não pode, simultaneamente,
confiar em sua evitação ou ausência (dolo eventual); inversamente,
quem confia na evitação ou ausência do resultado típico possível não
pode, simultaneamente, conformar-se com (ou aceitar) sua produção
(imprudência consciente)59.
O caso-paradigma da jurisprudência alemã sobre dolo even-
tual e imprudência consciente é o famoso Lederriemenfall, de 1955
(BGHSt 7/365), cuja discussão permite esclarecer o significado
daqueles conceitos: X e Y decidem praticar roubo contra Z, apertan-
do um cinto de couro no pescoço da vítima para fazê-la desmaiar e
cessar a resistência, mas a representação da possível morte de Z com
o emprego desse meio leva à substituição do cinto de couro por um
pequeno saco de areia, em tecido de pano e forma cilíndrica, com
que pretendem golpear a cabeça de Z, com o mesmo objetivo. Na

58
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 29, p. 376; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 29, III 3, p. 299.
59
Representativos da opinião dominante, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 29, III, 3c, p. 301; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,
§ 13, p. 68.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

execução do plano alternativo, rompe-se o saco de areia, os autores


retomam o plano original, afivelando o cinto de couro no pescoço
da vítima, que cessa a resistência e permite a subtração dos valo-
res. Os autores desafivelam o cinto do pescoço da vítima e tentam
reanimá-la, mas sem êxito: conforme a hipótese representada como
possível, a vítima está morta.
No nível intelectual, X e Y levam a sério a possível produção do
resultado típico; no nível emocional, confiam na evitação do resulta-
do representado como possível – o que exclui conformação com (ou
aceitação de) sua eventual produção; mas o retorno ao plano original
indica mudança da atitude emocional, mostrando conformação com
o (ou aceitação do) resultado típico previsto como possível (ainda que
indesejável ou desagradável, como revela o esforço de reanimação da
vítima), com lógica exclusão da atitude primitiva de confiança na evi-
tação do resultado: se os autores executam o plano, apesar de levarem
a sério a possibilidade do resultado típico, então conformam-se com
(ou aceitam) sua eventual produção, decidindo-se pela possível lesão
do bem jurídico, que marca o dolo eventual.
Esse critério de definição do dolo eventual e imprudência cons-
ciente, conhecido como teoria de levar a sério (Ernstnahmetheorie) a
possível produção do resultado típico é dominante na jurisprudência
e doutrina alemã contemporâneas60, mas não é único. Existem várias
teorias diferenciadoras, fundadas na vontade ou na representação do
autor, até mesmo teorias unificadoras que propõem a abolição dos
critérios diferenciadores. A descrição dessas teorias justifica-se não só
pelo interesse acadêmico de mostrar o estado atual de discussão da
matéria, mas pelo interesse científico em precisar o significado das
categorias desenvolvidas para pensar a questão do dolo eventual e da
imprudência consciente.

60
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, 3a, p. 299-300;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 27-29, p. 375-376.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

1. Entre as teorias que trabalham com critérios fundados na vontade


estão a teoria do consentimento (ou aprovação), a teoria da indiferença
e a teoria da vontade de evitação não comprovada.
a) A teoria do consentimento, elaborada por MEZGER61, define dolo
eventual pela atitude de aprovação do resultado típico previsto como
possível, que deve agradar ao autor. Assim, não age com dolo eventual
o médico que realiza intervenção cirúrgica indicada pela experiência
profissional, mas leva a sério a possibilidade de morte do paciente, ou
alguém que atira para salvar o amigo vítima de agressão e leva a sério
a possibilidade de atingir o amigo. Mas, como demonstra a crítica, a
aprovação do resultado é própria do dolo direto e não do dolo even-
tual (que pode compreender, também, resultados desagradáveis ou
lamentados), implicando, portanto, transformar o dolo eventual numa
hipótese de dolo direto, como afirmam JESCHECK/WEIGEND62
(segundo a teoria, o caso do cinto de couro configuraria mera impru-
dência consciente); por outro lado, os exemplos citados seriam ações
objetivamente conformes ao direito e, subjetivamente, realizadas sem
dolo, como mostra ROXIN63. A reelaboração moderna dessa teoria, por
BAUMANN/WEBER64 e, especialmente, por MAURACH/ZIPF65,
atribuindo à aprovação do resultado o sentido de inclusão deste na
vontade do autor, parece conferir-lhe significado prático próximo à
teoria dominante66.
b) A teoria da indiferença ao bem jurídico, desenvolvida por
ENGISCH67, identifica dolo eventual na atitude de indiferença do

61
MEZGER, Strafrecht, 1949, p. 347.
62
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, p. 302-303.
63
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 34, p. 379.
64
BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1985, p. 402.
65
MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 22, n. 34.
66
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 36, p. 379-380.
67
ENGISCH, Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

autor quanto a possíveis resultados colaterais típicos, excluídos os


resultados indesejados, marcados pela expectativa de ausência. Con-
tudo, a crítica indica que a indesejabilidade do resultado não exclui
o dolo eventual, como mostra o caso do cinto de couro – que a teoria
da indiferença resolveria como hipótese de imprudência consciente68;
além disso, a ausência de representação do resultado, própria da impru-
dência inconsciente, pode indicar o mais elevado grau de indiferença
em relação ao bem jurídico protegido69.
c) A teoria da não comprovada vontade de evitação do resultado (também
conhecida como teoria da objetivação da vontade de evitação do resul-
tado), desenvolvida por ARMIN KAUFMANN70 em bases finalistas,
coloca o dolo eventual e a imprudência consciente na dependência
da ativação de contrafatores para evitar o resultado representado como
possível: imprudência consciente se o autor ativa contrafatores, dolo
eventual se não ativa contrafatores para evitação do resultado. A crítica
indica que a não ativação de contrafatores pode, também, ser explicada
pela leviandade humana de confiar na própria estrela e, por outro lado,
a ativação de contrafatores não significa, necessariamente, confiança
na evitação do resultado típico – como mostra, por exemplo, o caso
do cinto de couro, em que os autores se esforçam, concretamente, para
evitar o resultado71.
2. Entre as teorias que trabalham com critérios fundados na represen-
tação, hoje com prestígio crescente, podem ser referidas a teoria da
possibilidade, a teoria da probabilidade, a teoria do risco e a teoria do
perigo protegido.

68
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, p. 303; ROXIN,
Strafrecht, 1997, § 12, n. 37, p. 380.
69
Ilustrativo, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 70.
70
ARMIN KAUFMANN, Der dolus eventualis im Deliktsaufbau. Die Auswirkungen der
Handlungs- und der Schuldlehre auf die Vorsatzgrenze, ZStW 70 (1958), p. 73.
71
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, p. 302-303;
também, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 48, p. 385.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

a) A teoria da possibilidade simplifica o problema, reduzindo a dis-


tinção entre dolo e imprudência ao conhecimento da possibilidade
de ocorrência do resultado72, eliminando a categoria jurídica da
imprudência consciente porque toda imprudência seria imprudência
inconsciente73: a mera representação da possibilidade do resultado
típico já constituiria dolo, porque uma tal representação deveria
inibir a realização da ação; a não representação dessa possibilidade
constituiria imprudência (inconsciente). A crítica fala do intelectu-
alismo da teoria, que reduz o dolo ao componente intelectual, sem
qualquer conteúdo volitivo, mas seus resultados práticos seriam
semelhantes aos da teoria dominante74, embora mais rigorosos,
porque admite dolo eventual em situações definíveis como impru-
dência consciente.
b) A teoria da probabilidade define dolo eventual, variavelmente,
ou pela representação de um perigo concreto para o bem jurídico
(JOERDEN)75, ou pela consciência de um quantum de fatores
causais produtor de sério risco do resultado (SCHUMANN)76, ou
como (re)conhecimento de um perigo qualificado para o bem jurí-
dico (PUPPE)77 – para mencionar apenas suas formulações mais
modernas. A crítica aponta o caráter de prognose intelectual dessas
definições78 – um fenômeno de reflexão raro em eventos dominados
pelas emoções, como são os comportamentos criminosos –, capazes
de servir como indícios da atitude pessoal de levar a sério o peri-

72
Assim, SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, 1984, 10-89 s.
73
Ver SCHRÖDER, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffes, Sauer-FS (1949), p. 207 s.
74
Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 39-40, p. 381.
75
JOERDEN, Strukturen des Strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffes, 1980, p. 151.
76
SCHUMANN, Zur Wiederbelebung des “voluntativen” Vorsatzelement durch den BGH,
JZ, 1989, p. 433.
77
PUPPE, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, ZStW, 102 (1991), 1 s.
78
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 43, p. 382.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

go, mas incapazes de funcionar como critério do dolo eventual79.


WELZEL – ora arrolado na teoria da probabilidade (ROXIN)80,
ora incluído na teoria da possibilidade (JESCHECK/WEIGEND)81
– afirma que a teoria da probabilidade tem um aspecto positivo
porque a representação da possibilidade de influenciar o resultado
permite distinguir o simples desejar do verdadeiro querer, e um
aspecto negativo porque a vontade de realização não seria simples
efeito do ato psíquico de representar a probabilidade do resultado,
mas de contar com a produção de resultado representado como pro-
vável (confiar na evitação desse resultado constituiria imprudência
consciente)82.
c) A teoria do risco de FRISCH83 (às vezes classificada como variante
da teoria da possibilidade)84, define dolo pelo conhecimento da conduta
típica, excluindo do objeto do dolo o resultado típico porque a ação
de conhecer não pode ter por objeto realidades ainda inexistentes no
momento da ação; não obstante, trabalha com o critério de tomar
a sério o e de confiar na evitação do resultado típico para distinguir
a decisão pela possível lesão do bem jurídico (dolo eventual) da mera
imprudência consciente, aproximando-se, por isso, da teoria domi-
nante. A crítica à teoria concentra-se na questão do objeto do dolo: a
ausência do elemento volitivo tornaria artificiosa a atitude do autor;
depois, seria inaceitável um dolo sem conhecimento das circunstâncias
de fato, especialmente do resultado típico, definido pela teoria como
mero prognóstico – embora seja nesse sentido que o resultado típico
constitui objeto do dolo85.

79
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, p. 302.
80
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 42-44, p. 382-383.
81
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, p. 302.
82
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 70.
83
FRISCH, Vorsatz und Risiko, l983, p. 97 s.
84
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, p. 302.
85
Ver, sobretudo, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 54-55, p. 387-388.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

d) A teoria do perigo desprotegido de HERZBERG86 (classificada, tam-


bém, como variante da teoria da probabilidade)87, igualmente retira o
elemento volitivo do conteúdo do dolo – a principal característica da
teoria da representação – e fundamenta a distinção entre dolo eventual e
imprudência consciente com base na natureza do perigo, definido como
desprotegido, protegido e desprotegido distante: a) o perigo desprotegido,
caracterizado pela dependência de meros fatores de sorte-azar, configura
dolo eventual, ainda que o autor confie na ausência do resultado, como
jogar roleta russa (com risco de resultado na proporção de 1:5), ou praticar
sexo com meninas de idade presumível inferior a 14 anos; b) o perigo
protegido, caracterizado pela evitação do possível resultado mediante
cuidado ou atenção do autor, da vítima potencial ou de terceiro, confi-
gura imprudência consciente, com homicídio imprudente em hipótese
de resultado de morte, nos seguintes exemplos: o inexperiente servente
de pedreiro cai de andaime de prédio em construção, onde subira por
ordem do mestre de obras, sem usar qualquer dispositivo de segurança;
o professor permite aos alunos nadarem em rio perigoso, apesar da placa
de advertência do perigo e aluno morre afogado; c) o perigo desprotegido
distante assemelha-se ao perigo protegido, excluindo o dolo: o inquilino
do apartamento joga objeto pesado pela janela, consciente da possibili-
dade de atingir alguém; a mãe deixa medicamento tóxico no armário,
consciente de que o filho poderia ingeri-lo. A noção de perigo desprotegido
pretende fundamentar uma construção objetiva da teoria subjetiva de
levar a sério o perigo: trata-se de reconhecer um perigo digno de ser levado
a sério, e não de levar a sério um perigo reconhecido88. A crítica afirma não
ser evidente que um perigo protegido exclua e um perigo desprotegido

86
HERZBERG, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit- ein Problem des
objektiven Tatbestandes, JuS, 1986, p. 249 s.; também, Das Wollen beim Vorsatzdelikt
und dessen Unterscheidung vom bewussten fahrlässigen Verhalten, JZ, 1988, p. 573 s.
87
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, p. 302.
88
Ilustrativos, HERZBERG, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit-
ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS, 1986, p. 262; ROXIN, Strafrecht, § 12,
ns. 59-63, p. 390-392.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

constitua dolo eventual, mas parece digno de aplauso o esforço de cons-


truir a base objetiva de critérios tradicionalmente subjetivos.
A proposta de eliminar o elemento volitivo do dolo, própria das
teorias da representação, exclui o fundamento emocional distintivo das
atitudes de levar a sério o ou de confiar na ausência do perigo, que marca a
teoria dominante; contudo, se o dolo não exige aprovação do resultado,
também não pode ser reduzido à atitude de indiferença absoluta em face
desse resultado89. A exclusão do elemento volitivo-emocional do dolo –
que HERZBERG define como elemento de prognose irracional – reduz o
dolo ao elemento intelectual e, desse modo, a desejável busca de critérios
objetivos acaba por desfigurar o próprio fenômeno real90.
3. Finalmente, teorias igualitárias desenvolvidas por ESER91 e
WEIGEND92, fundadas nas dificuldades práticas dos critérios dife-
renciadores, propõem a unificação do dolo eventual e da imprudência
consciente em uma terceira categoria subjetiva (ou de culpabilidade),
situada entre o dolo e a imprudência. A crítica reconhece certas vanta-
gens, como a simplificação da aplicação do Direito Penal, mas destaca
desvantagens, como a nivelação de diferenças qualitativas entre hipóteses
de decisão contra o bem jurídico protegido (dolo eventual) e hipóteses de
leviana confiança na evitação do resultado (imprudência consciente)93.

89
Outros modernos opositores do elemento volitivo: SCHMOLLER, Das
voluntative Vorsatzelement, ÖJZ 1982, p. 259 s.; KINDHÄUSER, Der Vorsatz als
Zurechnungskriterium, ZStW, 96 (1984), p. 1 s.; SCHUMANN, Zur Wiederbelebung
des “voluntativen” Vorsatzelement durch den BGH, JZ, 1989, p. 427. Outros modernos
defensores do elemento volitivo: ZIEGERT, Vorsatz, Schuld und Vorverschulden, 1987;
SPENDEL, Zum Begriff des Vorsatz, Lackner-FS, 1987, p. 167 s.; PRITTWITZ, Die
Ansteckungsgefahr bei AIDS, JA, 1988, p. 427 s.; KUPPER, Zum Verhältnis von dolus
eventualis, Gefährdungsvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit, ZStW, 100 (1988), p. 758;
HASSEMER, Kennzeichen des Vorsatzes, Arm. Kaufmann-GS, 1989, p. 289.
90
Instrutivo, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 66-67, p. 393.
91
ESER, Strafrecht 1, 1980, n. 35 a.
92
WEIGEND, Zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, ZStW, 93 (1981), p. 657 s.
93
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 68, p. 394.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

1.2. Dolo alternativo

Todas as espécies de dolo podem existir sob a forma de dolo


alternativo, caracterizado por uma ação com alternativas típicas ex-
cludentes. Exemplos: a) A atira em B para matar ou, simplesmente,
ferir; b) A atira para matar B ou, pelo menos, matar o cachorro de B;
c) A atira para matar o cachorro de B, mas consente na possibilidade
prevista de matar B, próximo do animal94.
A controvérsia sobre dolo alternativo aparece na diversidade de
soluções para as situações acima exemplificadas: a) punição somente
pelo tipo realizado porque o autor pretende apenas um resultado
típico95, com vários problemas: se nenhum resultado é produzido, não
se sabe por qual crime punir; no caso da letra c), se o autor mata o
cachorro, a competência em matar o animal faz desaparecer a tentativa
de homicídio; b) punição pelo tipo mais grave (homicídio, consumado
ou tentado), em todas as hipóteses96: a crítica inverte o argumento
porque se o autor atirou no cachorro e matou o cachorro, por que
punir por homicídio tentado?; c) punição, em concurso formal, por
cada tipo alternativo tentado, ou tentado e consumado97 – solução
dominante na literatura.

94
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, p. 304; WELZEL,
Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 72. No Brasil, ver MESTIERI, Manual de
Direito Penal I, 1999, p. 132.
95
Assim, MEZGER, Strafgesetzbuch, 1957, § 59.
96
Nesse sentido, NOWAKOWSKI, Der alternative Vorsatz, JB1, 1937, p. 465;
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 7, ns. 22-26, p. 76; JOERDEN, Der auf die
Verwirklichung von zwei Tatbeständen gerichtete Vorsatz. Zugleich eine Grundlegung zum
Problem des dolus alternativus, ZStW, 95 (1983), p. 565.
97
Ver, entre outros, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 72; JAKOBS,
Strafrecht, 1993, 8/33, p. 278-279; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 29, III, 4, p. 304; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 85, p.
403.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

1.3. A dimensão temporal do dolo

O dolo, como programa subjetivo do crime, deve existir durante


a realização da ação típica, o que não significa durante toda a realização
da ação planejada, mas durante a realização da ação que desencadeia o
processo causal típico (a bomba, colocada no automóvel da vítima, com
dolo de homicídio, somente explode quando o autor já está em casa,
dormindo). Não existe dolo anterior, nem dolo posterior à realização
da ação típica: as situações referidas como dolo antecedente (a arma em-
punhada por B para ser usada contra A, depois de prévia conversação,
dispara acidentalmente e mata a vítima) ou como dolo subsequente (ao
reconhecer um inimigo na vítima de acidente de trânsito, o autor se
alegra com o resultado) são hipóteses de fatos imprudentes98.

2. Erro de tipo

O conceito de dolo, definido como conhecer e querer as circuns-


tâncias de fato do tipo legal, está exposto à relação de exclusão lógica
entre conhecimento e erro: se o dolo exige conhecimento das circuns-
tâncias de fato do tipo legal, então o erro sobre circunstâncias de fato
do tipo legal exclui o dolo99. Em qualquer caso, o erro de tipo significa
defeito de conhecimento do tipo legal e, assim, exclui o dolo, porque
uma representação ausente ou incompleta não pode informar o dolo
de tipo. Mas é preciso distinguir: o erro inevitável exclui o dolo e a
imprudência; o erro evitável exclui apenas o dolo, admitindo punição
por imprudência. Essa regra está inscrita no Código Penal:

98
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 80-81, p. 401; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, § 13, p. 71.
99
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 86, p. 405.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

Art. 20, CP. O erro sobre elemento constitutivo do tipo


legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por
crime culposo, se previsto em lei.
Aqui, os problemas mais importantes são os seguintes: a) definir
o conceito de erro de tipo, distinguindo do simples erro de subsunção,
sem relevância penal; b) determinar a intensidade de representação
(das circunstâncias de fato) necessária para configurar o conhecimento
como elemento intelectual do dolo.

2.1. Erro de tipo e erro de subsunção

O tipo legal é um conceito constituído de elementos subjetivos e


objetivos, mas o erro de tipo só pode incidir sobre elementos objetivos
do tipo legal – um conceito menos abrangente do que elemento consti-
tutivo do tipo legal, como diz a lei. O erro de tipo representa defeito na
formação intelectual do dolo, que tem por objeto os elementos objetivos,
presentes e futuros, do tipo legal: a ação, o objeto da ação, o resultado,
a relação de causalidade etc. Não podem ser objeto de erro (a) os ele-
mentos subjetivos do tipo (o próprio dolo e as intenções, tendências
e atitudes especiais de ação), (b) outros elementos que não pertencem
ao tipo objetivo (condições objetivas de punibilidade, fundamentos
pessoais de exclusão de pena e pressupostos processuais)100.
Em síntese, conhecer as circunstâncias de fato formadoras do tipo
objetivo significa representar a possibilidade de realização concreta do
tipo legal; logo, o erro sobre as circunstâncias de fato do tipo objetivo
exclui a representação dessa possibilidade e, por isso, configura erro
de tipo, como defeito de conhecimento das circunstâncias de fato do
tipo objetivo.

100
Com mais detalhes, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 119-120, p. 423 e n. 138,
p. 430.

143

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

O erro de tipo pode ocorrer por falsa representação e por au-


sência de representação das circunstâncias de fato do tipo objetivo: a)
no lusco-fusco do crepúsculo, A dispara o revólver contra a figura de
suposto espantalho – na verdade, contra a pessoa de B, que pratica-
va tai chi chuan no pomar de residência rural (falsa representação);
b) C mantém relações sexuais com D (menor de 14 anos, mas com
aparência de idade superior), sem pensar na idade da moça (ausência
de representação).
O erro de tipo pode ter por objeto elemento descritivo ou
elemento normativo do tipo objetivo. Em ambos os casos, é preciso
distinguir o erro de tipo (excludente do dolo) do chamado erro de sub-
sunção (penalmente irrelevante). O erro de subsunção é mais comum
nos elementos normativos do tipo porque o cidadão comum não pode
conhecer todos os conceitos jurídicos empregados pelo legislador.
Nesse caso, a chamada valoração paralela na esfera do leigo permitiria
identificar os significados sociais ou culturais dos conceitos normativos
que integram a cultura comum e orientam as decisões da vida diária,
como ocorre com o conceito de documento, por exemplo: os traços
deixados pelo garçom no suporte de papelão do chope são sinais gráfi-
cos indicadores da quantidade consumida – e se o consumidor apaga
alguns desses traços para reduzir a conta, age com dolo de falsificação
de documento particular porque sua valoração paralela reproduz, ao
nível do leigo, o conceito jurídico de documento: a opinião de que
documentos seriam escritos com forma predeterminada constituiria
mero erro de subsunção, sem relevância penal101 – caso a hipótese não
fosse abrangida pelo princípio da insignificância, que descaracteriza
o tipo de injusto. Valorações jurídicas errôneas de elementos do tipo
objetivo representam, em regra, erro de subsunção (às vezes, erro de
proibição), mas podem significar, excepcionalmente, erro de tipo,
como a subtração de coisa alheia representada como própria102. O

101
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 89-91, p. 407-408.
102
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 91-3, p. 408-409.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

erro de subsunção sobre elementos descritivos do tipo é mais raro: se


B esvazia o pneu do veículo de A, convencido de que o dano exige
destruição da substância da coisa, incide em simples erro de subsunção,
sem prejuízo do dolo103.
Formulações modernas tentam simplificar as dificuldades do
tema: DARNSTÄDT104 relaciona os elementos descritivos a realidades
naturais, representadas por situações ou propriedades físicas, e os ele-
mentos normativos a realidades institucionais, dotadas de características
sociais ou comunitárias; HAFT105 distingue erro sobre objeto e erro
sobre conceito: o erro sobre objeto constitui erro de tipo (a apropriação
de coisa alheia tomada como própria); o erro sobre conceito constitui
erro de subsunção (negar o conceito de coisa aos animais furtados);
KUHLEN106, enfim, propõe o retorno aos conceitos de erro de fato e
erro de direito extrapenal (o caráter alheio da coisa, por exemplo), como
espécies de erro de tipo excludente do dolo, e de erro de Direito Penal,
como modalidade de erro de subsunção, penalmente irrelevante.

2.2. A intensidade de representação das circunstâncias de fato

A ação intelectual de conhecimento da realidade objetiva (des-


critiva e normativa) do tipo legal pressupõe certo nível de intensida-
de de representação psíquica, antes do qual não se constitui como
componente intelectual do dolo. A dogmática penal moderna rejeita
posições extremas, que exigem conhecimento refletido ou aceitam

103
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 242, p. 74.
104
DARNSTÄDT, Der Irrtum uber normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Jus,
1978, p. 441.
105
HAFT, Strafrecht, Fallrepetitorium zum Allgemeinen und Besonderen Teil, 1996, ns.
590 s., p. 113-114.
106
KUHLEN, Die Unterscheindung von vorsatzausschliessendem und
nichtvorsatzausschliessendem Irrtum, 1987.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

conhecimento potencial das circunstâncias de fato do tipo objetivo107:


um conhecimento refletido dos elementos objetivos (coisa móvel, por
exemplo), no sentido de pensar expressamente nisso, parece contradizer
a psicologia da vida cotidiana108 porque as ações humanas (em espe-
cial as ações criminosas) não são o resultado de refletida ponderação,
mas expressão irracional de instintos e emoções; por outro lado, um
conhecimento potencial dos elementos objetivos do tipo, no sentido de
um conhecimento latente não atualizado, é insuficiente109: o caçador
que dispara a arma sobre um batedor porque esqueceu, na emoção
da caçada, comunicação anterior sobre a presença desse batedor em
determinado lugar, não atua com dolo.
Hoje, admite-se que o conhecimento dos elementos objetivos
do tipo pode existir como consciência implícita no contexto das repre-
sentações do autor, segundo a fórmula da chamada co-consciência: por
exemplo, no furto de mercadorias em lojas comerciais, a consciência
do caráter alheio da coisa permeia o conjunto das representações do
autor – o que é mais do que um conhecimento latente, mas não chega a
ser um conhecimento refletido; o advogado que trai o dever profissional,
prejudicando interesse de cliente, não precisa pensar, especificamente,
em sua qualidade de advogado, para agir com dolo etc. Pesquisas so-
bre psicologia da linguagem110 costumam distinguir entre pensamento
em coisas e pensamento em palavras – apesar da crítica111 de que não
existe pensamento sem palavras: o conhecimento constitutivo do dolo
poderia existir sob forma de pensamento em coisas – ou sob forma de

107
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, II, 2, p. 293;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 111, p. 418; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, § 13, p. 64; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, ns. 238-240, p. 73.
108
SCHEWE, Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz. Strafrechtsdogmatische Aspekte des
Willensproblems aus medizinisch-psychologischer Sicht, 1972, p. 85.
109
PLATZGUMMER, Die Bewusstseinsform des Vorsatzes, 1964, p. 4 e 83.
110
SCHMIDHÄUSER, Uber Aktualität und Potentialität des Unrechtsbewusstseins,
H. Mayer-FS, 1966, p. 317.
111
ARTHUR KAUFMANN, Die Parallelwertung in der Laiensphäre, 1982.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

linguagem reduzida, em que um sinal linguístico evoca um complexo


de significados112 –, sem necessidade de existir na forma de pensamento
em palavras, como, por exemplo, esta coisa é alheia (no furto), ou eu
atuo como advogado (no patrocínio infiel) etc.

3. Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais

Sob o conceito de desvios causais aparecem diversas formas de


alteração ou mudança no curso de acontecimentos típicos, cada qual
com peculiaridades e critérios próprios, classificáveis como desvios
causais regulares, situações de aberratio ictus, hipóteses de troca de dolo,
o chamado dolo geral e casos de erro sobre o objeto, assim regulados no
Código Penal:
Art. 20, § 3º. O erro quanto à pessoa contra a qual o
crime é praticado não isenta de pena. Não se conside-
ram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima,
senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar
o crime.
1. Desvios causais regulares. O curso causal do acontecimento tí-
pico, como uma circunstância de fato, constitui elemento objetivo
do tipo, cuja atribuição ao dolo depende da previsibilidade de seu
desenvolvimento113, conforme a experiência geral da vida, constituem:
se A lança B da ponte para morrer afogado no rio, mas B já morre
ao esfacelar a cabeça no pilar da ponte, existe homicídio doloso
consumado porque o resultado concreto é consequência previsível
do perigo criado, atribuível ao autor como obra dele; ao contrário,

112
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, nota 216, p. 419.
113
Representativo da opinião dominante, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,
§ 13, p. 73.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

desvios causais imprevisíveis constituem cursos causais irregulares ou


anormais, não atribuíveis ao dolo do autor: se B, ferido por A, com
dolo de homicídio, morre em incêndio do hospital após a cirurgia, o
imprevisível resultado concreto não é produto do perigo criado, e não
pode ser atribuído ao autor como obra dele114. Se o critério de atribuição
do tipo objetivo é a realização do perigo, o critério de atribuição do
tipo subjetivo é a realização do plano: no exemplo da ponte, o possível
e previsível resultado concreto (realização do perigo) corresponde à
realização do plano (dolo do autor) porque a morte por afogamento
ou a morte por esfacelamento do crânio são resultados equivalentes;
no caso do incêndio do hospital, o imprevisível resultado concreto não
representa realização do perigo criado, nem corresponde à realização
do plano do autor115.
2. Aberratio ictus. As hipóteses de aberratio ictus constituem casos
especiais de desvio causal do objeto desejado para objeto diferente,
equacionados conforme a natureza típica do objeto: o disparo de arma
de fogo contra B atinge mortalmente C.
No caso de resultados típicos equivalentes, a solução é repre-
sentada por duas teorias: a) para a teoria da concretização116, o dolo
deve se concretizar em objeto determinado: na hipótese, tentativa de
homicídio contra B e homicídio imprudente contra C; b) para a teoria
da equivalência117, o dolo pode admitir resultado típico genérico: na
hipótese, homicídio doloso consumado porque B e C são igualmente

114
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 140-142, p. 432 s.; WELZEL, Das Deutsche
Strafrecht, 1969, § 13, p. 73.
115
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 144, p. 434; também, WOLTER, Objektive
Zurechnung und modernes Strafrechtssystem, 1995.
116
Ver, entre outros, BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1985, § 21, n. 13; JAKOBS,
Strafrecht, 1993, 8/80, p. 303; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 23, n. 30;
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 7, VI, ns. 93 s.; STRATENWERTH,
Strafrecht, 1991, n. 284; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 250, p. 76.
117
Embora minoritária, tem adeptos respeitáveis: WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, § 13, p. 72-74; KUHLEN, Die Unterscheindung von vorsatzausschliessendem

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

seres humanos (teoria adotada pelo art. 20, § 3º, CP, que engloba
hipóteses de aberratio ictus e de erro sobre a pessoa). Exceções ocorrem
nas seguintes hipóteses:
a) em caso de resultado imprevisível por curso causal anormal (B erra
o tiro contra A, mas o projétil ricocheteia na parede do prédio e, após
bater no hidrômetro da calçada, fere C, que transitava em rua trans-
versal): apenas tentativa de homicídio contra A porque a anormalidade
do desvio torna imprevisível o resultado lesivo contra C, excluindo
atribuição de fato imprudente (a regra do art. 20, § 3º, CP, parece
excessiva);
b) em caso de objetos em situação jurídica distinta (B atira contra A
em legítima defesa, mas atinge C sem justificação, situado atrás de B):
tentativa justificada de homicídio contra A e homicídio imprudente
contra C (igualmente, parece inadmissível a solução do art. 20, § 3º,
CP, porque a natureza antijurídica do excesso extensivo excluiria a
justificação do homicídio imprudente);
c) em caso de resultado trágico para o autor (em briga de bar, B atira
sobre A e, por infelicidade, mata o próprio filho C, que saltara sobre A
para defender o pai): apenas tentativa de homicídio contra A (parece
cruel a regra do art. 20, § 3º, CP, que pune por crime consumado
porque o autor mata o próprio filho, e não o adversário).
Finalmente, a hipótese de aberratio ictus sobre objetos típicos
não equivalentes é incontroversa: B joga pedra para destruir vaso de
porcelana chinesa da loja de A, mas atinge o empregado C, postado ao
lado do vaso (tentativa de dano, com lesão corporal imprudente).
3. Troca de dolo. A troca de dolo, que pode ocorrer no curso da reali-
zação do tipo, constitui geralmente situação de mudança de objeto do
dolo (A derruba a jovem B, no parque, para roubar-lhe o relógio, mas

und nichtvorsatzausschliessendem Irrtum, 1987, p. 479 s. No Brasil, ver MESTIERI,


Manual de Direito Penal I, 1999, p. 137.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

prefere subtrair o valioso colar de pérolas, descoberto durante o fato):


não há mudança no plano do fato, apenas troca de objeto do dolo,
em geral irrelevante. A situação seria relevante se a troca de objeto
representasse mudança no plano do fato capaz de descaracterizar o
dolo (no exemplo citado, enfeitiçado pela beleza do rosto da vítima,
o autor subtrai a carteira de identidade para admirar a fotografia da
moça)118: a mudança no plano do fato representa desistência voluntária
do roubo tentado, mas subsiste o constrangimento ilegal.
4. Dolo geral. O conceito de dolo geral tem por objeto acontecimen-
tos típicos realizados em dois atos: no primeiro ato, o autor supõe
consumar o fato, mas o fato se consuma no segundo ato, realizado
para encobrir o fato (A, com dolo de homicídio, dispara o revólver
contra B, que cai ao chão, inconsciente; em seguida, para ocultar o
homicídio que pensa ter consumado, A lança o suposto cadáver de B
no rio, determinando a morte da vítima). Alguns autores resolvem a
hipótese como tentativa de homicídio, em concurso com homicídio
imprudente, porque o dolo deve existir ao tempo do fato119. Mas a te-
oria dominante define a hipótese como homicídio doloso consumado,
sob o argumento da natureza acidental do desvio causal – abandonando
o conceito de dolo geral porque a ausência de dolo (de homicídio) no
segundo fato não é suprível pela extensão do dolo de homicídio do
primeiro fato. Contudo, é preciso distinguir: WELZEL120 exige dolo
unitário, abrangendo o primeiro e o segundo fato; ROXIN121 condi-
ciona a solução à natureza do dolo do primeiro fato: a) se dolo direto,
o resultado corresponde ao plano do autor (que, certamente, terá
pensado no modo de se livrar do cadáver) – portanto, o desvio causal

118
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 160, p. 441-442.
119
Assim, KUHL, Strafrecht, 1994, § 13, ns. 46-48, p. 448; MAURACH/ZIPF,
Strafrecht, 1992, § 23, n. 33, entre outros.
120
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 74. No Brasil, MESTIERI, Manual
de Direito Penal I, 1999, p. 132.
121
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 165, p. 444.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

é irrelevante, configurando homicídio doloso consumado: A preten-


deu matar B e, de fato, matou B; b) se dolo eventual, o resultado não
parece corresponder ao plano do autor (que, certamente, não deverá
ter pensado no modo de se desfazer do cadáver) – portanto, o desvio
causal torna-se relevante, configurando homicídio doloso tentado em
concurso com homicídio imprudente.
Casos assemelhados, em que o autor pretende consumar o fato
somente no segundo ato, mas produz o resultado já na tentativa do
primeiro ato, também são resolvidos pelas regras do desvio causal: A
quer matar B somente depois de atordoá-lo com algumas pancadas
na cabeça, mas o resultado já ocorre por efeito das pancadas para
atordoar. A hipótese é de homicídio doloso consumado porque o
resultado corresponde ao plano do autor e, portanto, o desvio causal
é irrelevante – desde que o resultado ocorra no âmbito da tentativa, e
não como efeito de meras ações preparatórias, que produziria, apenas,
fato imprudente: a vítima morre de disparo acidental durante opera-
ção de limpeza da arma, que o autor pretende usar, depois, contra a
mesma vítima122.
5. Erro sobre o objeto. Os casos de erro sobre o objeto (error in objeto
vel persona) constituem hipóteses de confusão do autor sobre o objeto
do fato, cuja solução depende da equivalência ou não equivalência
típica do objeto:
a) erro sobre objeto típico equivalente é irrelevante (A, pensando
atirar contra B, mata C, confundido com B, na escuridão da noite):
o dolo deve apreender o objeto do fato em gênero, logo, erro sobre a
identidade concreta de objeto típico equivalente é irrelevante123 (teoria
adotada pelo art. 20, § 3º, CP, que engloba hipóteses de erro sobre o
objeto e de aberratio ictus);

122
Ver MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 23, n. 36; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12,
n. 170, p. 446; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 74-75.
123
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 174, p. 448.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

b) erro sobre objeto típico não equivalente é relevante (A, na


escuridão da noite, pensando atirar contra B, mata o cão pastor des-
te, confundido com B porque dormia na cama do dono): a hipótese
configura um erro de tipo invertido, também definível como ausência
de tipo ou situação de crime impossível124. – porque representa, na
verdade, erro sobre a natureza (e não sobre a identidade) do objeto
(art. 17, CP).

4. Elementos subjetivos especiais

1. O dolo é o elemento subjetivo geral dos fatos dolosos, o programa


psíquico que produz a ação típica, mas não é o único componente
subjetivo dos crimes dolosos. O legislador penal contemporâneo
inscreve, frequentemente, na dimensão subjetiva dos crimes dolosos,
determinadas características psíquicas complementares diferentes do
dolo, sob a forma de intenções ou de tendências especiais ou de atitudes
pessoais necessárias para precisar a imagem do crime ou para qualificar
ou privilegiar certas formas básicas de comportamentos criminosos125.
Assim, não há furto na subtração de coisa alheia móvel sem intenção
de apropriação; não há crime sexual se a ação típica não aparece im-
pregnada de libido, como tendência interna voluptuosa etc. Hoje, não
se discute a existência dessas características subjetivas especiais, apenas
sua inserção sistemática: o debate atual é polarizado por autores que

124
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 181, p. 452; CIRINO DOS SANTOS, Teoria do
Crime, 1993, p. 25.
125
Nesse sentido, embora com diferenças, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 30, I-III, p. 317-321; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 22,
ns. 51-6, p. 317-319; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, ns. 70-86, p. 257-260;
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 77-80. No Brasil, comparar
ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, 266-268,
p. 502-507.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

distribuem essas características entre o tipo subjetivo e a culpabilida-


de, e autores que atribuem tais características exclusivamente ao tipo
subjetivo.
JESCHECK/WEIGEND126 e ROXIN127, por exemplo, inserem
no tipo subjetivo os componentes psíquicos relacionados com o bem
jurídico protegido, e na culpabilidade as características psíquicas rela-
cionadas aos motivos, sentimentos e atitudes do autor, que qualificam o
fato típico. Certas atitudes pessoais são ainda diferenciadas em autênticas
(por exemplo, má-fé, motivo torpe etc.), que pertenceriam à culpabi-
lidade, e não autênticas (a crueldade, por exemplo), que pertenceriam
ao tipo e à culpabilidade, simultaneamente: ao tipo, o sofrimento da
vítima; à culpabilidade, o sentimento desumano do autor.
WELZEL128 e MAURACH/ZIPF129, entre outros, atribuem esses
elementos psíquicos especiais ao tipo subjetivo, sob o argumento de que
realizam funções de fundamentação ou de reforço do desvalor social do
fato: as intenções e tendências especiais fundamentam o desvalor social
do fato; os motivos e as atitudes do autor, como caracteres subjetivos
qualificadores do dolo, reforçam o desvalor social do fato. Na verdade,
parece inconveniente implantar características subjetivas relacionadas
ao conteúdo ou à gravidade da lesão do bem jurídico – ou seja, ao
desvalor social do fato – na culpabilidade porque tais características
devem, precisamente, integrar o tipo de injusto para poderem cons-
tituir objeto do juízo de culpabilidade.
2. A identificação dos tipos penais com características subjetivas espe-
ciais é tarefa de interpretação da parte especial do Código Penal, mas
como a execução dessa tarefa deve seguir princípios fixados na parte

126
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 30, I, 3, p. 318.
127
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 71, p. 258.
128
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 77.
129
MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 22, n. 52, p. 318.

153

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Teoria do Fato Punível Capítulo 8

geral, parece útil adotar um esquema utilizado por ROXIN130 e am-


pliado por JESCHECK/WEIGEND131, que classifica os tipos penais
com características subjetivas especiais em tipos penais de intenção,
de tendência, de atitudes e de expressão.
2.1. Os tipos penais de intenção (ou de tendência interna transcendente)
caracterizam-se por propósitos que ultrapassam o tipo objetivo, fixan-
do-se em resultados que não precisam se realizar concretamente, mas
que devem existir no psiquismo do autor. Aqui, é necessário distinguir
entre (a) tipos de resultado cortado, em que o resultado pretendido não
exige uma ação complementar do autor (a intenção de apropriação, no
furto) e (b) tipos imperfeitos de dois atos, em que o resultado preten-
dido exige uma ação complementar (a falsificação do documento e a
circulação do documento falsificado no tráfego jurídico). A intenção,
como característica psíquica especial do tipo, aparece, geralmente,
nas conjunções subordinativas finais para, a fim de, com o fim de etc.,
indicativas de finalidades transcendentes do tipo, como ocorre com a
maioria dos crimes patrimoniais.
2.2. Os tipos penais de tendência caracterizam-se por uma tendência
afetiva do autor que impregna a ação típica: nos crimes sexuais, a
tendência voluptuosa adere à ação típica, atribuindo o caráter sexual
ao comportamento do autor, cuja ação aparece carregada de libido. A
presença dessas características psíquicas especiais decide sobre a defi-
nição jurídica de ações objetivamente idênticas: agarrar com violência
os seios de uma mulher no elevador pode constituir crime sexual (se
com tendência lasciva), crime de injúria (se com intenção de ofender
a honra) ou crime de lesões corporais (se com dolo de ferir).
2.3. Os tipos penais de atitudes caracterizam-se pela existência de
estados anímicos que informam a dimensão subjetiva do tipo e
intensi­ficam ou agravam o conteúdo do injusto, mas não represen-

130
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, ns. 83- 87, p. 263-264.
131
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 30, II, p. 319-320.

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Capítulo 8 O Tipo de Injusto Doloso de Ação

tam um desvalor social independente, como a crueldade, a má-fé, a


traição etc.132.
2.4. Os tipos penais de expressão caracterizam-se pela existência de um
processo intelectual interno do autor, como no falso testemunho: a
ação incriminada não se funda na correção ou incorreção objetiva da
informação, mas na desconformidade entre a informação e a convicção
interna do autor133.

132
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 30, II, n. 4, p. 320.
133
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 86, p. 263-264.

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Capítulo 9
O Tipo de Injusto Imprudente*

I. Introdução

Os crimes cometidos por imprudência constituem, do ponto de


vista da definição legal, exceções à regra da criminalidade dolosa, apare-
cendo na lei penal como hipóteses acessórias de menor significação: se o
homicídio é culposo (art. 121, § 3º), se a lesão corporal é culposa (art. 129,
§ 6º) etc. Contudo, do ponto de vista de sua frequência real, crimes
de homicídio e de lesão corporal imprudentes representam a grande
maioria dos fatos puníveis1 e, do ponto de vista dos bens jurídicos
lesionados, integram a criminalidade mais relevante – assim, a antiga
exceção é, atualmente, a regra da criminalidade. De fato, as sociedades
contemporâneas caracterizam-se por intensa e generalizada produção
de ações perigosas para a vida, o corpo e a saúde do homem e para
a integridade do meio ambiente (destruição do solo, flora e fauna, e
poluição do ar, rios e mares), com consequências catastróficas para o

* O substantivo culpa e o adjetivo culposo são inadequados por várias razões: primeiro,
confundem culpa, modalidade subjetiva do tipo, com culpabilidade, elemento do
conceito de crime, exigindo a distinção complementar de culpa em sentido estrito e culpa
em sentido amplo, o que é anticientífico; segundo, induzem perplexidade no cidadão
comum, para o qual crime culposo parece mais grave que crime doloso, ampliando a
incompreensão de conceitos jurídicos; terceiro, o substantivo imprudência e o adjetivo
imprudente exprimem a ideia de lesão do dever de cuidado ou do risco permitido com
maior precisão do que os correspondentes culpa e culposo; quarto, a dogmática alemã
usa o termo Fahrlässigkeit, que significa negligência ou imprudência, mas a natureza
da maioria absoluta dos fatos lesivos do dever de cuidado ou do risco permitido,
na circulação de veículos ou na indústria moderna, parece melhor definível como
imprudência.
1
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 1, p. 919.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

futuro da humanidade no planeta. A tecnologia moderna, especial-


mente na área do capital produtivo, em relação com os acidentes do
trabalho, e a circulação de veículos automotores nas áreas urbanas e
rurais, em relação com os acidentes de trânsito, são claros indicadores
da extensão da violência imprudente que permeia as relações sociais2.
Por essa razão, a teoria dos crimes de imprudência se transformou, na
bela comparação de SCHUNEMANN3, de enteada em filha predileta
do trabalho científico no Direito Penal.
A grande mudança na teoria da imprudência é representada pela
deslocação de sua posição sistemática, de forma de culpabilidade no
modelo causal, para tipo de injusto conforme a concepção moderna de
crime. Embora ENGISCH4 já tivesse observado que a inobservância
do cuidado exigido, que define o conceito de imprudência, seria ca-
racterística do tipo, o impulso decisivo da mudança viria do modelo
finalista de fato punível, com a teoria do injusto pessoal e a inserção do
desvalor da ação, como dolo ou imprudência, no tipo de injusto5.

II. A capacidade individual como critério de


definição de imprudência

1. Os tipos de imprudência, pela variabilidade das condições ou


circunstâncias de realização, não podem ser descritos na lei penal,

2
Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 35; também, Direito Penal, a
nova parte geral, 1985, p. 165; e, ainda, As origens dos delitos de imprudência, in Revista
de Direito Penal, 23 (1977), p. 55-65.
3
SCHUNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und
Gefährdungsdelikte, JA, 1975, p. 435 s.
4
ENGISCH, Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930.
5
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 4, p. 920-1; HAFT, Strafrecht, 1994, p. 162.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

mas apenas indicados por sua natureza: são tipos abertos que devem
ser construídos concretamente mediante um processo de valoração
judicial – por isso, não possuem o mesmo rigor de definição legal dos
tipos dolosos6. Mas como o tipo objetivo do injusto de imprudência
é idêntico ao tipo objetivo do injusto doloso correspondente, e como
os critérios de definição da imprudência se enraízam em normas ju-
rídicas, regras profissionais e dados da experiência, não parece haver
lesão ao princípio constitucional da legalidade7. Afinal, como observam
JESCHECK/WEIGEND, o leigo é capaz de compreender melhor o
comportamento imprudente do que alguns conceitos jurídicos como
dolo eventual, legítima defesa etc.8.
2. A definição de imprudência é fundada em critérios objetivos e pressu-
põe uma correspondência com a capacidade individual do ser humano.
A capacidade individual do cidadão pode, concretamente, ser inferior
(um motorista com visão fraca) ou superior (o motorista é um piloto
de corridas) à medida da definição judicial de imprudência. A varia-
ção da capacidade individual concreta em relação à medida abstrata
de definição da imprudência determinou a controvérsia sobre o lugar
sistemático de avaliação dessas diferenças pessoais: se as diferenças de
capacidade individual devem ser consideradas somente na culpabili-
dade, pelo critério da generalização, ou se devem ser consideradas já
no tipo de injusto, pelo critério da individualização.

6
Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 54, I, 3,
p. 564; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 131; ROXIN, Strafrecht, 1997, §
24, n. 87, p. 950. No Brasil, HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988,
p. 55; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 271,
p. 510-511; em posição diferente, TAVARES, Direito Penal da negligência, 1985, p.
131-133, afirma o caráter fechado do tipo de imprudência e admite sua inadequação ao
princípio da legalidade.
7
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 87-88, p. 951; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 54, I 3, p. 564.
8
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 54, I, 3, p. 564;
BOCKELMANN, Verkehrsrechtliche Aufsätze und Vorträge, 1967, p. 208 s.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

2.1. O critério da generalização – ou critério duplo, porque trabalha


com uma combinação de tipo de imprudência e de culpabilidade de
imprudência – seguido por WELZEL, JESCHECK/WEIGEND,
HAFT etc., generaliza a medida objetiva do tipo de injusto: diferenças
de capacidade individual não são consideradas no tipo de injusto, mas
avaliadas na culpabilidade, conforme inteligência, escolaridade, habi-
lidades, experiência de vida e posição social do autor9, desse modo:
a) no nível superior da capacidade individual (o autor é um pi-
loto de rally), exige menos de quem pode mais do que a medida geral
do tipo (no caso, o acidente só poderia ser evitado por um piloto de
rally), sob o argumento de que não seria exigível deste o que não é
exigível de outros;
b) no nível inferior da capacidade individual (o autor é um
motorista de idade avançada ou visão fraca), exige mais de quem pode
menos do que a medida geral do tipo (um motorista idoso ou com vista
fraca não evitaria o acidente), sob o argumento de que a capacidade
de agir conforme ao direito é problema de culpabilidade.
2.2. O critério da individualização, representado por STRATENWERTH
e outros, individualiza a medida objetiva do tipo de injusto: considera
no tipo de injusto as diferenças de capacidade individual (inteligên-
cia, escolaridade, habilidades etc.), com as seguintes consequências
práticas:
a) se a capacidade individual é superior à medida do tipo de
injusto, então exige mais de quem pode mais, considerando típicas
ações atípicas pelo critério da generalização: um piloto de rally deve
empregar suas habilidades especiais para evitar um atropelamento, o
que seria impossível a um condutor comum; um cirurgião de compe-

9
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 18, I, p. 131; JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 54, I, 2, p. 563; HAFT, Strafrecht, 1994, p. 160-161.
No Brasil, ver HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 58.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

tência reconhecida deve empregar sua capacidade especial para salvar


uma vida, o que está além do poder de um cirurgião comum etc.;
b) se a capacidade individual é inferior à medida do tipo de
injusto (por exemplo, o motorista de visão fraca), então exige menos
de quem pode menos, considerando atípicas ações típicas pelo critério
da generalização10.
3. Nessa controvérsia, ROXIN11 combina o rigor dos critérios da gene-
ralização e da individualização porque exige mais de quem pode mais
(no limite superior) e, também, exige mais de quem pode menos (no
limite inferior): a) se a capacidade individual é inferior à exigência geral
do tipo de injusto, prevalece a medida do tipo de injusto, segundo o
critério da generalização, sob o argumento de que a incapacidade de agir
diferente é um problema de culpabilidade; b) se a capacidade individual
é superior à exigência geral do tipo de injusto, o autor deve empregar
essa maior capacidade, segundo o princípio da individualização, sob
o argumento de que outra interpretação significaria vitimização des-
necessária de vidas humanas.

III. O tipo de injusto imprudente

A lei penal brasileira define o chamado crime culposo como re-


sultado causado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II,
CP) – na verdade, uma enumeração de hipóteses de comportamentos
culposos herdada do modelo causal, em contradição com os funda-

10
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 9/5, p. 318 s.; STRATENWERTH, Zur Individualisierung
der Sorgfaltsmasstabes beim Fahrlässigkeitsdelikte, Jescheck-FS, 1985, p. 285. No Brasil,
HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 58-59, manifesta-se a favor
do critério da individualização.
11
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 50-4, p. 937-939.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

mentos metodológicos do modelo final, paradigma teórico da reforma


da parte geral do Código Penal12.
Art. 18. Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado
por imprudência, negligência ou imperícia.
A literatura penal contemporânea trabalha com dois conceitos
para definir imprudência: a) o conceito de dever de cuidado, próprio da
posição dominante desde WELZEL13 até JESCHECK/WEIGEND14,
que define imprudência como lesão do dever de cuidado objetivo exigi-
do15; b) o conceito de risco permitido, relacionado à teoria da elevação do
risco desenvolvida por ROXIN16, que define imprudência como lesão
do risco permitido. As abordagens da imprudência promovidas por esses
critérios são complementares e, por isso, a divergência é mais aparente
do que real: o conceito de dever de cuidado define imprudência do
ponto de vista do autor individual e indica a atitude exigida para situar
a conduta nos limites do risco permitido pelo ordenamento jurídico; o
conceito de risco permitido define imprudência do ponto de vista do
ordenamento jurídico e indica os limites objetivos que condicionam o
dever de cuidado do autor individual. Assim, pode-se dizer que o risco
permitido, definido pelo ordenamento jurídico, constitui a moldura
típica primária de adequação do dever de cuidado, de modo que a le-
são do dever de cuidado sempre aparece sob a forma de criação ou de
realização de risco não permitido. Como se vê, esses conceitos não se
excluem, mas se integram em uma unidade superior, e sua utilização

12
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 36.
13
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 18, I 1b, p. 134 s.
14
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, I, p. 577 s.
15
Critério dominante no Brasil: HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988,
p. 60-64; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 189-190; TAVARES,
Direito Penal da negligência, 1985, p. 138-144; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual
de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 275-276, p. 514-517.
16
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 14, p. 924.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

combinada parece contribuir para melhor compreensão do conceito


de imprudência.
Sob qualquer desses conceitos, o tipo de injusto de imprudência
é formado por dois elementos correlacionados: a) primeiro, a lesão do
dever de cuidado objetivo, como criação de risco não permitido, que defi-
ne o desvalor de ação; b) segundo, o resultado de lesão do bem jurídico,
como produto da violação do dever de cuidado objetivo ou realização
de risco não permitido, que define o desvalor de resultado.

1. O desvalor de ação: lesão do dever de cuidado ou


do risco permitido

O dever de cuidado é delimitado principalmente por normas


jurídicas, que definem o risco permitido em ações perigosas para bens
jurídicos na circulação de veículos, na indústria, no meio ambiente,
no esporte etc. A legislação de trânsito brasileira (Lei 9.503/97) é a
mais perfeita ilustração dessa tese: primeiro, institui o dever geral de
atenção e cuidado na direção de veículo (art. 28); depois, delimita esse
dever de cuidado pelas normas jurídicas que definem o risco permitido
na circulação de veículos (arts. 29 a 67): a circulação pelo lado direito,
as distâncias de segurança, a preferência dos veículos em rotatórias ou
procedentes da direita, a prioridade, livre circulação, parada e estaciona-
mento de veículos de bombeiros, polícia e ambulâncias, o procedimento
nos deslocamentos laterais, retornos, conversões à esquerda e nos cru-
zamentos, os limites máximos de velocidade em vias urbanas e rurais, a
ultrapassagem pela esquerda, as hipóteses de proibição de ultrapassagem
e o comportamento do veículo ultrapassado, os sinais de trânsito e a
ordem de prioridade entre eles, o uso do cinto de segurança e o lugar
das crianças nos veículos, as condições de circulação e de segurança
dos veículos de duas rodas, o princípio de responsabilidade decrescen-

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

te de segurança no trânsito, dos veículos maiores pelos menores, dos


motorizados pelos não motorizados e de todos pelo pedestre. Em todas
essas situações, a definição do risco permitido delimita, concretamente,
o dever de cuidado exigido para realizar a ação perigosa de dirigir veículo
automotor em vias urbanas e rurais, explicando o atributo de objetivo
contido no conceito de dever de cuidado objetivo.
A infração de uma norma jurídica isolada constitui, em regra,
criação de risco não permitido e, assim, caracteriza lesão do dever de
cuidado, mas, excepcionalmente, pode ser insuficiente para indicar lesão
do risco permitido ou do dever de cuidado – assim como a observação
estrita da norma não garante conduta conforme ao cuidado objetivo,
ou nos limites do risco permitido, se a observância concreta da regra
eleva o perigo de um acidente, por exemplo17. Por isso, a jurisprudência
e a pesquisa científica desenvolveram alguns conceitos e diretrizes úteis
para caracterizar a lesão do dever de cuidado ou – o que é a mesma coisa
– a criação de risco não permitido, que definem o desvalor de ação nos
crimes de imprudência, como o modelo de homem prudente, o princípio
da confiança, certas correlações de risco/utilidade etc.
a) O modelo de homem prudente. O conceito de homem prudente,
construído como modelo para determinar lesões do dever de cuidado ou
do risco permitido18, é um referencial valioso para definir a natureza de
comportamentos humanos. Um homem prudente é capaz de reconhecer
e avaliar situações de perigo para bens jurídicos protegidos, mediante
observação das condições de realização da ação e reflexão sobre os pro-
cessos subjacentes de criação e de realização do perigo: um motorista
prudente pode prever a possibilidade de crianças, pedestres desatentos
ou pessoas idosas ou deficientes ingressarem, inesperadamente, na
pista de rolamento das vias urbanas, e agir em conformidade com essa

17
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 15-16, p. 924; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 55, I, 3d, p. 582.
18
Ver BURGSTALLER, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

previsão. Esse modelo é construído perguntando-se como agiria, na


situação concreta, um homem prudente pertencente ao círculo social do
autor e dotado dos conhecimentos especiais deste (por exemplo, sobre
os perigos de determinado cruzamento ou sobre a presença de escolares
na rua, em determinados locais e horários etc.): se a construída ação
do modelo divergir da ação real, existe lesão do dever de cuidado ou
do risco permitido19. O problema principal reside na dificuldade de
definir o modelo adequado, em geral influenciado pelas experiências e
distorções subjetivas do intérprete, evitando exigências excessivas por-
que ações socialmente perigosas são normais dentro de determinados
limites e, portanto, lesões do dever de cuidado somente são admissíveis
em casos de excesso do risco permitido20: se, em condições normais, o
motorista urbano devesse sempre considerar a hipótese de pedestres
invadirem a pista de rolamento, o tráfego urbano seria impossível.
b) O dever de informação sobre riscos e de abstenção de ações
perigosas. A realização de ações perigosas, especialmente em certas
áreas ou setores especializados das atividades humanas, impõe o dever
de informação sobre riscos para bens jurídicos21, com omissão da ação
perigosa no caso de impossibilidade de informação, de informação
indicadora de risco excessivo ou de incapacidade pessoal de controle
do risco: dirigir veículo com defeito de visão, dificuldade de movi-
mentos, experiência insuficiente, em estado de cansaço excessivo ou
com informação deficiente sobre regras de circulação (especialmente
no estrangeiro); realizar tratamento médico de doença grave sem ade-
quada informação sobre métodos de tratamento; aplicar anestesia total,
sem prévio exame, em paciente com indicações claras de problemas

19
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, I, 2b, p. 578; ROXIN,
Strafrecht, 1997, § 24, n. 32, p. 931. WELZEL, Das Deutsche Strafrechts, 1969, § 18,
I 1a, p. 132. No Brasil, HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p.
60; TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 275-276, rejeita o conceito de
homem prudente e consciencioso porque seria equivalente ao conceito de homo medius.
20
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, I, 2b, p. 579.
21
ENGISCH, Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930, p. 306.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

cardíacos – todas essas situações configuram lesões do dever de cuidado


ou do risco não permitido, subsumíveis na chamada “culpa de empre-
endimento” (Ubernahmeverschulden), regida pelo seguinte princípio:
quem não sabe, deve se informar; quem não pode, deve se omitir22.
c) A correlação risco/utilidade na avaliação de ações perigosas. As
sociedades contemporâneas caracterizam-se pela constante realização
de ações perigosas: o funcionamento de máquinas pesadas na indús-
tria, a utilização de meios de transporte rápidos, as pistas autorizadas
de alta velocidade, o uso de medicamentos tóxicos na medicina, o
generalizado emprego de defensivos agrícolas, a crescente utilização
da energia nuclear etc., cujo funcionamento, produção ou emprego
deve observar o necessário cuidado, controle ou vigilância para excluir
ou minimizar os riscos correlacionados23. Contudo, são autorizadas
algumas ações fora dos limites normais do risco permitido, por causa
de sua significação social – por exemplo, a prioridade de trânsito e livre
circulação de ambulâncias, veículos de bombeiros ou carros de polícia
no tráfego urbano, cuja necessidade e utilidade social são indiscutí-
veis24. A permissibilidade de ações perigosas depende do significado
da correlação risco/utilidade: se o risco tem utilidade social, então o
maior risco pode ser permitido; se o risco tem utilidade meramente
individual, então o menor risco é proibido. Nesse sentido, é interes-
sante o critério que classifica as ações perigosas em ações de luxo ou
supérfluas, cuja realização pode configurar risco não permitido, e ações
socialmente úteis ou necessárias, normalmente abrangidas pelo risco
permitido25.

22
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 343-346, p. 932; também, JESCHECK/
WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, I, 3, p. 580. No Brasil, TAVARES,
Direito Penal da negligência, 2003, p. 280-283.
23
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, I, 3b, p. 580.
24
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 37, p. 933.
25
BURGSTALLER, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, p. 58; também,
SCHUNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und
Gefährdungsdelikte. JA, 1975, p. 575 s.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

d) O princípio da confiança. A área de influência do princípio da


confiança na construção dogmática do conceito de imprudência
varia conforme sua definição como simples regra costumeira com-
plementar, segundo JESCHECK/WEIGEND26, ou como princípio
de orientação capaz de indicar os limites do dever de cuidado ou do
risco permitido no trânsito, no trabalho cooperado e, até mesmo, em
relação a possíveis fatos dolosos de terceiros, conforme ROXIN27.
Em geral, o princípio da confiança significa a expectativa, por quem
se conduz nos limites do risco permitido, de comportamentos
alheios adequados ao dever de cuidado, exceto indicações concretas
em contrário28.
Assim, veículos com preferência de passagem em cruzamentos ou
de circulação em rotatórias, por exemplo, podem confiar que outros
condutores respeitarão a preferência, sob pena de inviabilização do trá-
fego por subversão das regras que disciplinam a circulação de veículos.
Admite-se ação em conformidade com o princípio da confiança mesmo
na hipótese de pequenas lesões do risco permitido ou do dever de cui-
dado: se a preferência de passagem pertence ao motorista alcoolizado A
e o condutor B desrespeita essa preferência determinando um acidente
de trânsito, inevitável mesmo na hipótese de A não estar alcoolizado, a
punição de A somente poderia se fundar no inadmissível versari in re
illicita29. Todavia, o princípio da confiança não pode prevalecer contra
crianças, idosos ou doentes, contra adolescentes com comportamentos

26
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, I, 3d, p. 581.
27
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 21-30, p. 926-930. No Brasil, TAVARES, Direito
Penal da negligência, 2003, p. 294.
28
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, I, 3d, p. 581;
também, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 21, p. 926. WELZEL, Das Deutsche
Strafrecht, 1969, § 18, I 1a, p. 132-134. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da
negligência, 1985, p. 148; HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988,
p. 61.
29
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 24, p. 927-928.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

estranhos, contra pedestres evidentemente desorientados ou outras


situações de injustificável expectativa de comportamentos adequados30.
Igualmente, o princípio da confiança exerce função relevante no
trabalho cooperado ou de equipe, com distribuição de tarefas integra-
das para realização de obra coletiva: nas cirurgias médicas, os superiores
são responsáveis pela escolha, direção e supervisão dos auxiliares, os
auxiliares devem observar as instruções recebidas, cada especialista
pode confiar no trabalho livre de falhas de outro especialista e, em
qualquer caso, a correção de falhas alheias é sempre limitada pela
necessidade de realização correta do próprio trabalho31.
Enfim, o princípio da confiança permite definir como adequa-
das ao dever de cuidado ou ao risco permitido ações que podem se
relacionar com fatos dolosos de terceiros, como a venda de armas de
fogo, de bebidas alcoólicas etc. porque a exigência de omitir ações
hipoteticamente relacionadas a crimes futuros teria igual efeito in-
viabilizador da vida social moderna que a renúncia à circulação de
veículos, por exemplo32. Exceções seriam as hipóteses de promoção
de disposição reconhecível para fato doloso, mediante contribuições
causais imprudentes, como entregar faca a partícipe de briga (com a
qual comete homicídio); entregar veneno, em condições suspeitas, ao
amante (que envenena a esposa); emprestar espingarda a amigo, cujas
intenções agressivas são reconhecíveis pela observação atenta de certas
indicações (que comete homicídio); retirar-se a mãe da casa, durante
parto de filha solteira, sendo previsível infanticídio se a parturiente for
deixada sozinha (que mata o próprio filho): em todas essas hipóteses,
o conceito unitário de autor de fato imprudente determina a punição

30
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 23, p. 927. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da
negligência, 2003, p. 295.
31
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, I, 3de, p. 581-582;
também, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 25, p. 928.
32
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 26, p. 928-929. No Brasil, TAVARES, Direito Penal
da negligência, 2003, p. 299-300.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

por homicídio imprudente (na última hipótese, cometido por omis-


são) – e não por participação imprudente em fato doloso33 – porque
a ação não é coberta pelo princípio da confiança.

2. O desvalor de resultado: lesão do bem jurídico


protegido

O resultado nos crimes de imprudência é a lesão do bem jurídico


protegido no tipo legal: vida, integridade ou saúde corporal do homem,
meio ambiente etc.34. A regra dos crimes de imprudência é o resultado
de dano, como o homicídio ou a lesão corporal imprudentes (arts.
121, § 3º e 129, § 6º, do Código Penal; arts. 302 e 303, do Código
de Trânsito Brasileiro), ou o incêndio culposo em mata ou floresta
(art. 41, parágrafo único, da Lei 9.605/98); contudo, no atual Direito
Penal do risco, as exceções de criminalização da imprudência com
resultado de perigo são cada vez mais frequentes: o tipo de injusto
exaure-se na ação lesiva do risco permitido ou do dever de cuidado –
por exemplo, o crime de substâncias tóxicas à saúde humana ou meio
ambiente (art. 56, § 3º, da Lei 9.605/98).
O resultado nos crimes de imprudência é, para a opinião domi-
nante, elemento do tipo de injusto35, mas um segmento minoritário o
define como condição objetiva de punibilidade, fora do tipo de injusto,
sob o argumento de que a norma implícita no tipo legal somente pode

33
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 26-30, p. 928-930; JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 54, IV, 2, p. 573.
34
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 1, p. 582. No Brasil,
TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 301.
35
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 1, p. 582-583;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 7, p. 921; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,
§ 18, I 2, p. 135.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

proibir ações, nunca resultados típicos36. JESCHECK/WEIGEND,


entre outros37, rejeitam essa teoria, mostrando a ligação entre ação e
resultado nos tipos de imprudência: o dever de cuidado é definido para
evitar determinados resultados típicos; o resultado deve ser o produto
específico da lesão do dever de cuidado; o resultado deve ser previsível
no momento da ação; finalmente, o resultado determina se, porque e
como o autor deve ser punido.

2.1. Imputação do resultado ao autor

A imputação do resultado ao autor (a) tem como pressuposto a


relação de causalidade entre a ação lesiva do dever de cuidado ou do
risco permitido e o resultado de lesão do bem jurídico e (b) tem como
fundamento a realização do risco criado pela ação lesiva do dever de
cuidado ou do risco permitido38 e (c) como condição – pelo menos para
um setor importante da teoria – a previsibilidade do resultado39.
1. Relação de causalidade. A relação de causalidade entre ação e re-
sultado é regida pela teoria da equivalência das condições, válida para
os crimes dolosos e para os crimes imprudentes. E assim como nos
crimes dolosos, a imputação do resultado ao autor exige mais do que
a simples causalidade: o resultado deve ser o produto específico da lesão

36
ARMIN KAUFMANN, Das Fahrlässige Delikt, ZfRv, 1964, p. 41; do mesmo, Zum
Stande der Lehre vom personalen Unrecht, FS fur Welzel, 1974, p. 393; ZIELINSKI,
Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, p. 128 s. e 200 s.
37
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 1, p. 583; também,
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 7, p. 921. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da
negligência, 2003, p. 302-303; HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988,
p. 69-70.
38
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 5, p. 920.
39
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 3, p. 586-587;
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 18, I 2, p. 136; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 667.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

do cuidado objetivo exigido40 ou a realização concreta de risco não


permitido41, para ser definido como “obra do autor” e, assim, poder
ser imputado ao autor.
2. Realização do risco. O fundamento jurídico da imputação do resul-
tado é a realização do risco criado pela ação lesiva do dever de cuidado
ou do risco permitido. O resultado somente é definível como realização
do risco quando aparece como produto específico da lesão do dever de
cuidado ou – o que é a mesma coisa, de outro ângulo – como realização
concreta de risco não permitido42. Assim, a imputação do resultado
exige: primeiro, a ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido
– o desvalor de ação criador do perigo para o bem jurídico protegi-
do; segundo, o resultado de lesão do bem jurídico como realização da
ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido – o desvalor
de resultado como produto da lesão do dever de cuidado ou do risco
permitido. Assim, a simples causalidade do resultado, demonstrada
pela exclusão hipotética da ação, é insuficiente para imputar o resultado
ao autor: é necessário que o resultado seja o produto específico da ação
lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido.

2.2. Exclusão da imputação do resultado

A definição do resultado como realização do risco criado pela


ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido é excluída nas
hipóteses (a) de fatalidade do resultado, (b) de resultados incomuns,
(c) de resultados fora da área de proteção do tipo, e (d) de resultados

40
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 2, p. 583-584. No
Brasil, TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 308-310; HEITOR COSTA
JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 65.
41
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 5, p. 921.
42
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 5, p. 920.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

iguais em hipotéticas condutas conformes ao dever de cuidado ou


risco permitido.
1) Fatalidade do resultado. Resultados de lesão do bem jurídico
produzidos pela fatalidade de acontecimentos infelizes não podem
ser definidos como realização do risco imputável ao autor. Exemplo:
sob o impulso da força empregada para desprender-se das mãos da
mãe, a criança cai sobre veículo em movimento regular próximo ao
meio-fio, sofrendo lesão corporal. O mesmo ocorre no caso de pe-
destre que pula na frente de veículo em movimento nas vias urbanas,
mesmo comprovando excesso de velocidade anterior, porque limites
de velocidade não são estabelecidos para determinar o espaço que,
em certa unidade de tempo, veículos e pedestres devem ocupar na
circulação urbana, ou para retardar o momento do encontro de ambos
em determinado lugar43.
2) Resultados incomuns. Às vezes, a lesão do dever de cuidado ou a
ruptura do risco permitido pode influir no resultado, mas a natureza
incomum do acontecimento também não permite defini-lo como re-
alização do risco, no sentido de produto de lesão do dever de cuidado
ou do risco permitido. Exemplo: a vítima morre de colapso cardía-
co por causa de leve acidente de trânsito ou porque seu veículo foi
“fechado” por outro, em manobra de ultrapassagem irregular no trân-
sito. O perigo de colapso cardíaco pode aumentar por tensões inespe-
radas ou por sustos resultantes de ações arriscadas de terceiros, mas a
elevação desse risco não parece suficiente para fundamentar a atribuição
do resultado ao autor, segundo WOLTER e ROXIN44, ou a forma

43
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 2 bb, p. 586;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 69, p. 324.
44
WOLTER, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung
in einem funktionalen Straftatssystem, 1981, p. 342; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n.
71, p. 325.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

concreta do resultado estaria fora de qualquer previsibilidade, como


preferem JESCHECK/WEIGEND, WELZEL e WESSELS45.
3) Resultados fora da proteção do tipo. Existem hipóteses de
resultados fora da área de proteção do tipo legal, assim agrupadas:
a) autoexposição a perigo; b) exposição consentida a perigo criado
por outrem; c) perigos situados em área de responsabilidade alheia;
d) danos psíquico-emocionais sobre terceiros; e) outras consequências
danosas posteriores.
3.1. A autoexposição a perigo define situações em que o resultado é
atribuível à vítima e não ao colaborador da ação, se aquela conhece
o risco existente na ação, mas é imputável se a vítima não percebe o
significado de sua decisão – neste caso, o colaborador cria risco não
coberto pela vontade daquela46. Exemplos:
a) os motoqueiros A e B decidem disputar corrida de motos numa
rodovia deserta, na qual A morre em acidente causado por imperícia
própria: a atribuição de resultados evitáveis, causados por lesão do
dever de cuidado ou do risco permitido, não se aplica a hipóteses de
cooperação em ações intencionais autoperigosas de vítimas conhece-
doras do risco porque o resultado estaria fora da área de proteção do
tipo47;
b) B, dependente de drogas, apesar de conhecer o perigo da
ação, morre após injetar em si mesmo heroína cedida por A: o autor
só responde pelo tipo correspondente da lei de drogas porque a auto-
exposição a perigo, sob responsabilidade exclusiva da vítima, impede
a imputação do resultado a terceiro; contudo, é preciso distinguir: o
resultado não é atribuível se a vítima percebe o risco na mesma medida

45
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 3, p. 586-587;
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 18, I 2, p. 136; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 667.
46
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 94, p. 337 s.
47
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 92, p. 336.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

do colaborador, mas é atribuível se a vítima não percebe o significado


de sua decisão – neste caso, o colaborador cria risco não coberto pela
vontade daquela48;
c) paciente morre após ingerir superdose de remédio de ação
psicotrópica para emagrecimento, receitado por médico: a atribuição
do resultado ao médico, fundada no dever de garantia da vida do
paciente, é excluída pelo argumento de que o dever de proteção se
limita à doença do paciente, sem incluir incontroláveis autolesões
intencionais com os meios de cura prescritos49;
d) B morre ao recusar, por motivos religiosos, necessária trans-
fusão de sangue, após acidente de trânsito causado por A: o autor
responde somente por lesões corporais imprudentes porque a vítima
se expõe à morte certa ou provável por decisão consciente própria50.
3.2. A exposição consentida a perigo criado por outrem não é imputável
ao autor, se corresponder à autoexposição a perigo, observado o se-
guinte: o dano deve ser consequência do risco consentido e a vítima
deve ter a mesma compreensão do e responsabilidade pelo perigo que
o autor51. Exemplos:
a) a vítima, esclarecida pelo barqueiro sobre os perigos do mar
agitado, insiste no passeio de barco e morre afogada porque o barco
emborca sob a violência das ondas;
b) o passageiro morre em acidente de trânsito porque convence
o motorista a dirigir em velocidade não permitida, sob alegação de
compromisso inadiável;
c) apesar de enérgica recusa sob alegação da própria alcooliza-
ção, proprietário de veículo é convencido por companheiro de festa

48
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 94, p. 337 s.
49
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 95, p. 338.
50
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 102-103, p. 341-342.
51
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 105-8, p. 342-344.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

a dar-lhe “carona”, o qual morre em acidente de trânsito relacionado


à embriaguez do motorista.
Nesses casos, a imputação do resultado é excluída porque a ví-
tima conhece o risco ao qual se expõe; ao contrário, o resultado seria
imputável se o autor convence a vítima a enfrentar o mar, minimiza
os perigos da velocidade no trânsito ou disfarça o estado de embria-
guez – porque, então, a vítima não poderia conhecer o perigo a que
iria se expor, e as hipóteses não mais equivaleriam à autoexposição a
perigo52. Atualmente, a exposição consentida a perigo criado por outrem
abrange, também, casos de relações sexuais com portadores de AIDS
(equivalentes à autoexposição a perigo), se ambos parceiros conhecem
o risco de contaminação e são responsáveis pela ação comum; ao con-
trário, o resultado de infecção por HIV pode ser atribuído ao autor,
se este nega a contaminação, se convence ou força a vítima à relação
sexual etc.53.
3.3. Os perigos situados em área de responsabilidade alheia têm por
objeto, em geral, funcionários públicos (bombeiros, policiais etc.)
ou profissionais (médicos, por exemplo), no âmbito de suas funções
ou atividades, e incidem sobre cursos causais preexistentes, podendo
excluir a atribuição do resultado ao autor de anterior lesão do risco
permitido ou do cuidado objetivo.
Exemplo: o bombeiro morre ao tentar extinguir incêndio pro-
vocado por imprudência do proprietário da residência. Definir se o
autor do incêndio responde por homicídio imprudente do bombeiro
ou se esse resultado se situa em área de responsabilidade alheia, é uma
questão espinhosa: a) para a opinião dominante trata-se de homicídio
imprudente atribuível ao autor do incêndio porque o resultado rea-

52
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, § 28, IV, 4, p. 288; ROXIN,
Strafrecht, 1997, § 11, n. 107, p. 343-344.
53
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 108, p. 344-345; FRISCH, Die Fahrlässigkeitsdelikt
und das Verhalten des Verletzten, 1973.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

liza perigo não permitido, compreendido no âmbito de proteção do


tipo54; b) para outro setor da literatura – cujo ponto de vista interessa
aqui considerar –, o resultado se situa em área de responsabilidade
alheia, fora do âmbito de proteção do tipo, como indicam alguns ar-
gumentos: i) o risco funcional é livremente assumido com a escolha
da função e o funcionário é remunerado precisamente pelo risco que
assume; ii) a atribuição de resultados lesivos em ações de proteção e
salvamento conflita com razões de política criminal porque o risco de
novas incriminações induziria autores imprudentes de incêndios ou de
outros eventos lesivos a deixar de pedir a proteção de bombeiros ou de
policiais, com consequências danosas certamente mais graves55.
3.4. Os danos psíquico-emocionais sobre terceiros, como distúrbios físicos
ou mentais determinados por sofrimento ou sentimento de infelicidade
resultante de morte ou lesões corporais graves de pessoa afetivamente
próxima, por lesão do dever de cuidado ou do risco permitido, não
podem ser atribuídos ao autor: a proteção típica do homicídio ou
das lesões corporais não inclui responsabilidades penais cumulativas
por distúrbios físicos ou psíquicos relacionados a abalo emocional de
terceiro, ressalvado possível ressarcimento civil56.
3.5. As outras consequências danosas posteriores não são imputadas ao
autor, se relacionadas à redução da resistência orgânica ou da capaci-
dade física, determinadas por ação lesiva do dever de cuidado ou do
risco permitido: novo acidente relacionado à redução de movimentos
pela amputação da perna de vítima de acidente anterior não pode ser
atribuído ao responsável pelo primeiro fato57; mas danos posteriores
relacionados causalmente à anterior ação lesiva do dever de cuidado

54
FRISCH, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, p. 472;
também, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, § 28, IV, 4, p. 288;
MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht, 1989, § 43, n. 73.
55
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, ns. 111-114, p. 347-348.
56
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 43, p. 934.
57
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 44, p. 934-5.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

ou do risco permitido, independentemente do tempo decorrido, são


atribuíveis ao autor, presentes outros pressupostos: por exemplo, a
morte da vítima de acidente de trânsito, depois de longo período de
tratamento.
4. Resultados iguais em condutas alternativas conformes ao dever
de cuidado ou risco permitido. A hipótese de resultado igual em
conduta alternativa conforme ao direito exclui a imputação, mas os
critérios são controvertidos, como mostra este exemplo: sem obser-
var a distância necessária, motorista de caminhão ultrapassa ciclista
embriagado que, numa reação de curto-circuito determinada pelo
álcool, puxa o guidão da bicicleta para a esquerda, sendo esmaga-
do pelo rodado traseiro do caminhão. JESCHECK/WEIGEND58
excluem a imputação na hipótese de provável ou possível produção
de igual resultado, em hipotética conduta alternativa conforme ao
dever de cuidado; ROXIN59 admite excluir a imputação somente na
hipótese de certa produção do resultado: na hipótese de provável ou
possível produção de resultado igual, o resultado seria imputável ao
autor porque a lesão do risco permitido eleva a possibilidade de sua
produção e, no exemplo citado, a inobservância da distância correta
teria reduzido a chance de preservação da vida do ciclista, configu-
rando, assim, realização de risco não permitido; igualmente, rejeita
aplicação do princípio in dubio pro reo, porque se o autor transcende
o risco permitido, eleva o perigo tolerável pelo ordenamento jurídico,
criando risco proibido realizado no resultado concreto60. A posição
de ROXIN parece excessiva: primeiro, a certeza é incompatível com
cursos causais hipotéticos, que somente admitem resultados prová-
veis ou possíveis; segundo, o princípio in dubio pro reo é a expressão
processual do princípio constitucional da presunção de inocência, que

58
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 2, p. 584-585.
59
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 76-78, p. 327-328.
60
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 78, p. 328. No Brasil, TAVARES, Direito Penal da
negligência, 2003, p. 332-333.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

exclui toda e qualquer forma de presunção de culpa, inerente em


condenações duvidosas.

2.3. A previsibilidade e a previsão do resultado

A teoria dominante considera a previsibilidade do resultado con-


dição para sua atribuição ao autor61, embora exista relativa imprecisão
sobre o que é ou não previsível, como demonstram esses exemplos
contraditórios da jurisprudência: a) o resultado é previsível se a vítima,
levemente ferida em acidente de trânsito, morre de embolia por causa
de tendência à trombose ou morre de derrame cerebral por causa da
excitação do acidente; b) o resultado não é previsível se a vítima morre
de colapso cardíaco por causa de “fechada” abrupta ou de leve acidente
de trânsito62.
ROXIN substitui a previsibilidade pelos critérios de criação e
de realização do perigo: mandar a namorada passear na praia deserta
em dia de tempestade para ser fulminada por um raio – o que, de
fato, ocorre –, não é imputável ao autor porque ninguém pode criar
riscos que não controla – e não porque o resultado é imprevisível; se
a vítima de acidente de trânsito morre em incêndio no hospital, a
imputação do resultado é excluída porque não constitui realização
do perigo criado pelo autor – e não por causa da imprevisibilidade
do incêndio63.
Mas fundamentar a imputação do resultado na criação ou na
realização de risco criado pelo autor não afasta a categoria da previsi-
bilidade: afinal, a criação ou a realização do perigo é imputável porque

61
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 3, p. 586-587;
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, I 2, p. 136; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, ns. 667 e 667 s.
62
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, p. 586-587.
63
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 13, p. 923-924.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

o resultado é previsível e, por isso, controlável pelo autor. Na verdade,


o conceito de risco (do resultado de lesão) pressupõe ou implica a
previsibilidade objetiva do resultado, sem a qual não pode ser definido.
A previsibilidade do resultado parece ser o fundamento mínimo de
imputação da imprudência, que unifica suas modalidades inconsciente
e consciente: na imprudência inconsciente o autor não prevê resultado
previsível; na imprudência consciente o autor prevê resultado previsível,
que confia poder evitar64.
1) Imprudência inconsciente. A imprudência inconsciente define-
se pela ausência de representação da lesão do dever de cuidado ou do
risco permitido – o autor não representa a possibilidade de realização
do tipo – e constitui a modalidade menos grave de imprudência: a
lesão do risco permitido ou do dever de cuidado é objetivamente
idêntica, mas a representação da possível lesão do risco permitido
ou do dever de cuidado na imprudência consciente pode determinar
outra atitude do autor, o que não ocorre na imprudência inconsciente;
excepcionalmente, a imprudência inconsciente pode ser mais grave,
no caso de grosseira desatenção do autor, enquanto a imprudên-
cia consciente pode revelar extremo cuidado para evitar lesão de
bem jurídico representada como possível65. Alguns autores, como
BOCKELMANN66, por exemplo, propõem retirar o caráter culpável
da imprudência inconsciente porque a ausência de representação do
autor exclui a possibilidade de agir diferente. Contra a proposta
argumenta-se que a culpabilidade não se baseia somente no conhe-
cimento da lesão do bem jurídico, mas, também, na possibilidade
desse conhecimento, resultante da consciência das circunstâncias fun-
damentadoras do perigo: soltar cachorro agressivo que fere criança
constitui ação imprudente, independentemente do autor pensar ou
não no resultado lesivo; além disso, a vida social contemporânea

64
Ver MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 191.
65
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, ns. 59-61, p. 940-941.
66
BOCKELMANN, Verkehrsstrafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 1967, p. 213.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

exige cidadãos capazes de reconhecer e de controlar os perigos que


criam67.
2) Imprudência consciente. A imprudência consciente configura-se
pela representação da possibilidade de lesão do risco permitido ou do
dever de cuidado e pela confiança na evitação do resultado: o autor
representa a possibilidade de realização do tipo, mas confia na au-
sência do resultado lesivo, ou porque subestima o perigo, ou porque
superestima a capacidade pessoal, ou porque acredita na sorte. Não
há consenso sobre o nível de intensidade da representação da possível
realização do resultado típico: representação mínima, para a opinião
dominante; representação de perigo concreto, para JESCHECK/
WEIGEND68; representação de perigo juridicamente relevante (superior
ao risco permitido), para ROXIN69.
Definir o conceito de imprudência consciente é relevante, entre
outras razões, para fixar a linha diferenciadora do dolo eventual: im-
prudência consciente e dolo eventual são conceitos simultaneamente
excludentes e complementares e sua distinção constitui uma das mais
difíceis questões do Direito Penal70 porque fundamentada na identifi-
cação de atitudes diferenciáveis, em última instância, pela afetividade
do autor. De modo geral, o dolo constitui decisão de lesão do bem
jurídico protegido no tipo, e a imprudência consciente representa
leviana confiança na exclusão do resultado de lesão71, mas a determina-
ção das identidades e das diferenças entre dolo eventual e imprudência
consciente exige critérios mais precisos, conforme demonstrado no
estudo do dolo eventual.

67
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 62, p. 942.
68
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 54, II, p. 568-569.
69
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 63, p. 942.
70
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, I 2, p. 69.
71
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, ns. 25-27, p. 374-375.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

A área dos efeitos secundários representados como possíveis pelo


autor parece constituir a base empírica comum das teorias sobre im-
prudência consciente e dolo eventual, separáveis por detalhes nas dimen-
sões intelectual e emocional desses conceitos. A literatura trabalha, na
área dos efeitos secundários típicos representados como possíveis, com
os seguintes conceitos para definir imprudência consciente e dolo even-
tual72: a imprudência consciente caracteriza-se, no nível intelectual,
pela representação da possível produção do resultado típico e, no nível
da atitude emocional, pela leviana confiança na ausência ou exclusão
desse resultado, por habilidade, atenção, cuidado etc. na realização
concreta da ação; o dolo eventual caracteriza-se, no nível intelectual,
por levar a sério a possível produção do resultado típico e, no nível da
atitude emocional, por conformar-se com a eventual produção desse
resultado – podendo variar para as situações respectivas de contar com
o resultado típico possível, cuja eventual produção o autor aceita.
O caráter complementar/excludente desses conceitos consiste
no seguinte: quem confia na exclusão ou ausência do resultado típico
possível não pode, simultaneamente, conformar-se com (ou aceitar)
sua produção (imprudência consciente); quem se conforma com (ou
aceita) o resultado típico possível não pode, simultaneamente, confiar
em sua exclusão ou ausência (dolo eventual)73.
É possível identificar, em escala gradativa de intensidade dos
elementos intelectual e emocional do tipo subjetivo, todas as mo-
dalidades subjetivas de realização de ações típicas, desde o nível de
maior intensidade psíquica do dolo direto de 1o grau, até o nível de
menor intensidade psíquica da imprudência inconsciente, em um
só e mesmo tipo objetivo: se A fere B ao responder cumprimento

72
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 29, p. 376; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 29, III, 3, p. 299-230.
73
Representativos da opinião dominante, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 29, III, 3c, p. 301; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13,
I, 2, p. 68.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

segurando um canivete na mão, é admissível todo o leque de atitudes


subjetivas do dolo direto, dolo eventual, imprudência consciente
e imprudência inconsciente, conforme exista intenção de ferir, ou
conformação com a produção do resultado típico representado
como possível, ou confiança na ausência do resultado típico repre-
sentado como possível pelo cuidado na ação de cumprimentar, ou,
simplesmente, ausência de representação desses efeitos colaterais
possíveis74. Na hipótese de dúvida sobre o tipo subjetivo respectivo,
a solução é sempre indicada pelo princípio in dubio pro reo, aplicável
irrestritamente.
A intensidade da lesão do risco permitido ou do dever de cuida-
do também pode determinar variações de gravidade da imprudência
consciente ou inconsciente, que oscila da leviandade, como o nível
mais intenso, até a pequena imprudência, como o nível mais leve de
imprudência. A leviandade é constituída pela imprudência grosseira
das situações de leviana desatenção na realização de ações socialmente
perigosas, ou de frívola desconsideração por bens jurídicos protegidos,
ou, ainda, de lesões especialmente sérias do risco permitido ou do dever
de cuidado objetivo75. Por isso, a leviandade pode justificar maior rigor
repressivo, mas sempre nos limites da imprudência, que não deve jamais
ser confundida com nem tratada como dolo eventual – sob pena
de se abolir a diferença entre dolo eventual e imprudência consciente –,
conforme alguns equivocados e deprimentes julgados da jurisprudência
brasileira (referidos como modelos, sem qualquer ressalva, por um setor
da literatura penal)76, em casos de resultados imprudentes produzidos
por grave lesão do risco permitido ou do dever de cuidado. Sobre isso é
importante dizer o seguinte: o dolo eventual não pode ser definido de
modo abstrato, fundado exclusivamente em atitudes irresponsáveis do
autor – por exemplo, a irresponsabilidade da velocidade excessiva no

74
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 70, p. 944-945.
75
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 75-76, p. 946.
76
Ver, por exemplo, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 141.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

trânsito –, mas sempre de modo concreto, em que a situação objetiva de


probabilidade/possibilidade de lesão de bens jurídicos é precisamente
representada pelo autor (momento intelectual), o qual consente na ou
aceita a produção do resultado (momento emocional) representado
como provável/possível. Em outras palavras: é necessário que uma
situação concreta objetivamente existente penetre no psiquismo do
autor sob a forma de representação do real pelos mecanismos percep-
tivos conscientes (conhecimento) e, em face dessa situação concreta
representada, a conformação no autor de uma atitude interna definível
como consentimento no ou aceitação do resultado representado como
provável ou possível (vontade). Fora disso, a teoria do consentimento
acolhida na legislação penal exclui o dolo eventual.
Por outro lado, a pequena imprudência é constituída por leves
descuidos presentes na vida dos cidadãos mais prudentes e, por isso,
são fenômenos não elimináveis da experiência cotidiana, cuja descri-
minalização representa exigência de política criminal antiga, sob o
fundamento da inutilidade da repressão de falhas individuais relacio-
nadas à natureza dos processos psíquicos e, portanto, ligadas à própria
contingência humana, sendo suficiente a existência de mecanismos
civis compensatórios77. Propostas menos radicais de política criminal
para a pequena imprudência sugerem despenalização das lesões do
dever de cuidado produzidas no contexto de atividades socialmente
admitidas, e punição no âmbito de ações socialmente desaprovadas, ou
nos crimes qualificados pelo resultado78 – neste caso, se o resultado for
previsível, porque resultados imprevisíveis não podem ser imputados
sob nenhuma hipótese.

77
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 85, p. 950.
78
Ver, por exemplo, ARZT, Leichtfertigkeit und recklessness, Schröder-GS, 1978,
p. 119; BURGSTALLER, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, p. 201;
STRATENWERTH, Strafrecht, 1981, n. 1.137.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

IV. Tipo objetivo e tipo subjetivo

Uma estrutura de tipo objetivo e tipo subjetivo nos crimes de


imprudência, homogênea à estrutura dos crimes dolosos, é admissível
na imprudência consciente, mas é objeto de controvérsia na imprudência
inconsciente.
A imprudência consciente possui um tipo objetivo constituído
pela causação do resultado e pela imputação do resultado, e um tipo
subjetivo integrado pela representação das circunstâncias de fato e pela
previsão do resultado, no nível intelectual, e pela confiança na ausência
do resultado, no nível emocional – a contrapartida típica subjetiva em
relação ao dolo eventual79. A imprudência inconsciente possui idênti-
co tipo objetivo, mas a questão do tipo subjetivo é controvertida: a
opinião majoritária nega a existência de tipo subjetivo, pela ausência
de representação do tipo objetivo; um segmento minoritário afirma a
existência de tipo subjetivo, consistente na previsibilidade de realização
do tipo objetivo80 ou no conhecimento dos fatores formadores do
risco81 – nunca das circunstâncias de fato do tipo objetivo. A crítica
argumenta que o conhecimento dos fatores fundamentadores do risco
pode ser frequente, mas não é necessário, como nos casos comuns
de inconsciência do excesso de velocidade ou da invasão de sinal
vermelho, além das hipóteses de simples esquecimento82. Contudo,
a inconsciência ou o esquecimento de ações socialmente perigosas

79
Assim, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 155, n. 4; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 66,
p. 943. No Brasil, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 191-192; também,
ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 277,
p. 517. Contra a distinção entre tipo subjetivo e tipo objetivo, TAVARES, Direito
Penal da negligência, 2003, p. 278; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, p. 231,
n. 210; HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 69-72.
80
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 155, n. 4.
81
STRUENSEE, “Objektives” Risiko und subjektiver Tatbestand, JZ, 1987, p. 53 s.
82
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 68, p. 944.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

são atos psíquicos que configuram uma atitude subjetiva em face da


possibilidade representável – mas não representada – de lesão de bens
jurídicos: essa atitude subjetiva constitui um estado psíquico necessa-
riamente diferente da disposição psicológica e emocional do dolo e
da imprudência consciente, mas suscetível de ser definido como tipo
subjetivo da imprudência inconsciente.

V. Crimes qualificados pelo resultado: combinações


dolo/imprudência

1. Nos crimes qualificados pelo resultado, a relação entre ação e re-


sultado também se desdobra em causação do resultado e imputação
do resultado, como em qualquer crime de resultado: o resultado
deve ser o efeito causal e o produto do risco criado pela ação dolosa
do autor (ROXIN) – ou a consequência previsível da ação do autor
(JESCHECK/WEIGEND).
Entretanto, os crimes qualificados pelo resultado – cujo tipo
mais característico é a lesão corporal com resultado de morte (art.
129, § 3º, CP) – constituem resquício medieval do versari in re illici-
ta do Direito Canônico, como responsabilidade penal sem culpa por
consequências resultantes da realização de uma ação proibida, como
informa ROXIN83:
“Historicamente, os delitos qualificados pelo resultado
provêm da teoria da assim chamada versari in re illi-
cita (equivalente a permanecer em coisa proibida)
desenvolvida no Direito Canônico, por força da qual

83
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 281, n. 121.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

cada um responde, ainda que sem culpa, por todas as


consequências que se originam de sua ação proibida.”
2. A crítica moderna propõe a abolição pura e simples dos crimes
qualificados pelo resultado, por causa de sua moldura penal excessiva,
lesiva dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da cul-
pabilidade84. Enquanto isso, a literatura sugere limitações profundas
na imputação do resultado mais grave, somente admissíveis em ações
levianas altamente perigosas para a vida, definidas como intermediárias
entre a simples imprudência e o dolo de homicídio – como indica
ROXIN85:
“Desta forma, apenas ações altamente perigosas contra
a vida seriam compreendidas como tipo fundamental
doloso antecedente dos delitos qualificados pelo resul-
tado, que representam um nível intermediário entre o
simples homicídio imprudente e o homicídio doloso e,
assim, justificam uma moldura penal especial.”
Igualmente, JESCHECK/WEIGEND definem os crimes
qualificados pelo resultado como resíduo do versari in re illicita,
afirmando sua compatibilidade duvidosa com o princípio da cul-
pabilidade, cuja pena ultrapassa os limites da culpabilidade por
imprudência86.
3. Assim, se a realização da ação típica dolosa antecedente contém
implícita lesão do dever de cuidado ou do risco permitido, a imprudên-
cia contida na ação típica dolosa antecedente não é suficiente para

84
ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 276, n. 110: “Os críticos, que advogam por sua abolição,
censuram sobretudo a moldura penal excessivamente ‘elevada’, que os mostra, de certo
modo, como contrários ao princípio da culpabilidade ou ao princípio da igualdade e,
assim, como inconstitucionais; eles consideram que o conteúdo de desvalor de tais delitos
pode ser plenamente preenchido com as regras da concorrência. Esta crítica é, em parte,
justificada.”
85
ROXIN, Strafrecht, 1977, p. 277, n. 111.
86
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1966, p. 571, III.

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Capítulo 9 O Tipo de Injusto Imprudente

imputação do resultado mais grave ao autor – é necessário, ainda, a


definição do resultado como produto do risco criado pelo autor ou a
previsibilidade do resultado como consequência provável da ação.
A literatura contemporânea sobre os crimes qualificados pelo re-
sultado pode ser assim resumida: ROXIN condiciona a imputação do
resultado à sua definição como produto específico do risco criado pela
ação dolosa fundamental87. OTTO indica o perigo específico do tipo-
-base como critério limitador, que permite definir o resultado como
realização do perigo específico da ação dolosa precedente88. JESCHECK/
WEIGEND exigem previsibilidade do resultado mais grave, além da
lesão do cuidado da ação dolosa89. TRÖNDLE/FISCHER afirmam
ser necessária a previsibilidade do resultado e, portanto, a insuficiência
da mera relação de causalidade entre ação e resultado90. Na literatura

87
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 10, n. 114, p. 278: “... porque todo delito (até mesmo
um furto) pode conduzir a consequências graves atípicas (por exemplo, queda mortal na
perseguição), o legislador dispôs um resultado qualificador apenas em determinados delitos,
por causa de sua tendência geral à produção de consequências mais graves, correspondendo
à finalidade da lei aplicar o tipo legal apenas em resultados que provêm do perigo específico
do delito fundamental. Apenas tais resultados são compreendidos pela finalidade de proteção
dos delitos qualificados pelo resultado.”
88
OTTO, Grundkurs strafrecht. De Gruyter, 2000, § 11, n. 9, p. 195: “A nova
jurisprudência desprendeu-se da exigência de ‘imediação’ e, agora, exige que se tenha
realizado no resultado especial precisamente um tal perigo, que marca de modo específico a
ação fática do tipo fundamental.”
89
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 54, III, n. 2, p. 571:
“A imprudência indica a especificidade, nas combinações próprias de dolo/imprudência, de
que a lesão do cuidado em relação ao resultado consiste já na ação dolosa, de modo que, em
regra, deve-se apenas perguntar se o resultado de perigo era também previsível. Se, contudo,
a produção do resultado permanece fora de qualquer probabilidade, pode faltar no caso
concreto a relação de imputação entre lesão do cuidado e produção do resultado.”
90
TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 2001, § 227, ns. 2 e 3:
“2) O resultado de morte precisa ter sido causado por lesão corporal ..., que também pode
consistir em uma omissão de ação. Mas, segundo a opinião dominante, não é suficiente que
exista uma relação de causalidade para o § 227, ao contrário, é pressuposta uma estreita
relação entre fato e resultado mais grave. (...) 3) O resultado de morte precisa ser causado
pelo menos por imprudência (§ 18). E porque, já na comissão do delito fundamental existe

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Teoria do Fato Punível Capítulo 9

brasileira, HUNGRIA/FRAGOSO se referem de modo semelhante


sobre o art. 129, § 3o, CP, afirmando a impossibilidade de atribuição
de resultados imprevisíveis91.
Conclusão: nos crimes qualificados pelo resultado, a imputação
do resultado mais grave pressupõe – além da imprudência implícita
na ação dolosa antecedente – a definição do resultado mais grave como
produto específico do risco criado pela ação dolosa do autor ou a
previsibilidade do resultado mais grave como consequência provável
da ação, sob pena de absoluta inconstitucionalidade.

uma lesão do cuidado, aqui o critério da imprudência (...) é somente a previsibilidade


do resultado.”
91
HUNGRIA/FRAGOSO, Comentários ao Código Penal, 1979, v. 5, p. 359, são enfáticos:
se “... o resultado não foi previsto, nem podia ter sido previsto pelo agente, constituindo, em
relação a este, um mero caso fortuito, (...) o agente só responderá por lesão corporal simples
ou por outro modo qualificada. (...) Assim, via de regra, o soco, o pontapé, a mordedura, a
cabeçada, a bengalada, etc.”

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Capítulo 10
O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

I. Introdução

O estudo do tipo de injusto de omissão de ação supõe duas distin-


ções fundamentais: primeiro, distinguir ação e omissão de ação, concei-
tos aparentemente irredutíveis a um denominador comum; segundo,
no âmbito do conceito de omissão de ação, distinguir omissão de ação
própria, fundada no dever jurídico geral de agir, atribuível a todas as
pessoas, e omissão de ação imprópria, fundada no dever jurídico especial
de agir, atribuível exclusivamente a pessoas definíveis como garantidores
de determinados bens jurídicos em situação de perigo.

II. Ação e omissão de ação

Ação e omissão de ação são conceitos contraditórios que se rela-


cionam, segundo célebre distinção de RADBRUCH, como A e não
A1: se A significa realizar uma ação proibida, não A significa omitir a
realização de uma ação mandada. A contradição entre ação e omissão
de ação assume forma plástica em ENGISCH2, que define ação como

1
Ver HAFT, Strafrecht, 1994, p. 167; também, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,
§ 26, I, p. 200.
2
ENGISCH, Tun und Unterlassen, Festschrift fur Gallas, 1973, p. 170; JESCHECK/
WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 58, II, 1, p. 601.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

emprego de energia em determinada direção, e omissão de ação como


não emprego de energia em determinada direção. Desse modo, a ação
seria uma realidade empírica conhecível pelos sentidos; a omissão de
ação não seria uma realidade empírica, mas uma expectativa frustrada
de ação, somente conhecível por um juízo de valor3. Nesse sentido,
omitir uma ação não significa, simplesmente, não fazer nada, mas não
fazer algo determinado pelo direito4.
Em geral, parece não haver dificuldade para diferenciar ação e
omissão de ação, mas em hipóteses de ação ou de omissão de ação
simultâneas ou sucessivas essa diferenciação pode ser problemática. Por
isso, a teoria construiu alguns critérios para facilitar a distinção: a) o
critério da causalidade, pelo qual existe ação se há determinação causal
do resultado; existe omissão de ação se um juízo de valor indica que
alguém deveria ter agido5; b) o critério do risco, pelo qual existe ação
se há criação ou elevação de risco para o bem jurídico; existe omissão
de ação se não há criação ou elevação de risco para o bem jurídico6.
Por exemplo, nos crimes de imprudência existe simultaneidade
entre ação e omissão de ação: a ação lesiva do risco permitido ou do
dever de cuidado corresponde à omissão de ação adequada ao dever de
cuidado ou ao risco permitido – mas a existência de determinação causal
do resultado ou de criação/elevação de risco do resultado atribuível ao
autor indica, normalmente, uma ação imprudente. Ao contrário, existe

3
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 167; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts,
1996, Cap. 2, p. 598.
4
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 708, p. 225, falam em “não realizar determinada
atividade juridicamente exigida”. No Brasil, a excelente monografia de TAVARES, As
controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 19, p. 60, fundamenta a omissão de
ação no critério axiológico do “dever de agir” geral ou especial.
5
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 167-169; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts,
1996, § 58, II, 2, p. 603. No Brasil, ver TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes
omissivos, 1996, n. 14, p. 44-46.
6
Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, I 2, n. 2, p. 144-145. No Brasil, comparar
TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 18, p. 57-59.

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

omissão de ação nos seguintes exemplos: a) a mulher busca o marido


bêbado no bar, mas por causa de uma discussão abandona o marido
no meio do caminho e este morre afogado no córrego ao tentar seguir
sozinho para casa; b) após servir grande quantidade de bebida alcoólica
a motorista de caminhão, o proprietário do bar não impede o prossegui-
mento da viagem daquele, que morre em acidente ao reentrar na rodovia;
c) proprietário entrega veículo a amigo bêbado, que morre em acidente
porque aquele não impediu o amigo de dirigir embriagado7.
Entretanto, hipóteses de intervenção em processos causais
preexistentes podem ser controvertidas: a) aparelho de respiração de
paciente em estado de coma irreversível é desligado (1) pelo médico
que o ligou, ou (2) por terceiro: se pelo médico, existe omissão de
ação porque a relevância não residiria na ação de desligar o aparelho,
mas na omissão da ação de continuar o tratamento; se por terceiro (por
exemplo, a mulher do paciente, a pedido deste), existe ação; b) B lança
corda para salvar C da areia movediça, mas solta a corda e C morre:
se antes de C agarrar a corda, existe omissão de ação, pela ausência
de criação/elevação de risco ou pela conclusão de que B deveria ter
agido; se depois de C agarrá-la, existe ação, por determinação causal
do resultado ou por criação/elevação de risco do resultado8.

III. Omissão de ação própria e imprópria

O Direito Penal utiliza duas técnicas diferentes para proteger


bens jurídicos: em regra, a norma penal proíbe a realização de ações

7
Maiores detalhes, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 168-169; JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 58, II 2, p. 603.
8
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 169; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts,
1996, § 58, II, 2, p. 603; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996 § 9, I 2, n. 6-10, p. 146.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

lesivas de bens jurídicos; por exceção, a norma penal ordena a reali-


zação de ações protetoras de bens jurídicos. A ordem de realizar ações
protetoras de bens jurídicos pode estar explícita em tipos legais, cuja
descrição negativa indica os tipos de omissão de ação própria (por
exemplo, art. 135, CP: deixar de prestar assistência (...) à criança aban-
donada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou
em grave e iminente perigo etc.), ou pode estar implícita nos tipos legais
de resultado, cuja descrição positiva indica, simultaneamente, a regra
da ação e a exceção da omissão de ação imprópria (por exemplo, art.
121, CP: matar alguém)9.
1. A omissão de ação própria corresponde, inversamente, aos tipos
de simples atividade e tem por fundamento a solidariedade humana
entre os membros da sociedade, que engendra o dever jurídico geral
de agir, cuja lesão implica responsabilidade penal dolosa pela omissão
da ação mandada: o dever de agir é definido no tipo legal respecti-
vo, como a omissão de socorro (art. 135, CP), o abandono de incapaz
(art. 133, CP) etc.10.
2. A omissão de ação imprópria corresponde, inversamente, aos tipos
de resultado e tem por fundamento a posição de garantidor do bem
jurídico atribuída a determinados indivíduos, que engendra o dever
jurídico especial de agir, cuja lesão implica responsabilidade penal pelo
resultado (doloso ou imprudente), como se fosse cometido por ação:
se o pai não impede, mas pode impedir o afogamento do filho menor
na piscina doméstica, responde pelo resultado de morte por dolo ou
imprudência11 – e não por simples omissão de socorro.

9
Nesse sentido, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 12,
p. 36.
10
Assim, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 58,
III, 1-2, p. 605-606; HAFT, Strafrecht, 1994, p. 167. No Brasil, comparar TAVARES,
As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 20, p. 63-64.
11
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 58, III, 2, p. 605-606.
No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 22,

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

IV. A omissão de ação imprópria e o princípio da


legalidade

A omissão de ação imprópria parece em conflito com o princípio da


legalidade, nas suas dimensões de proibição de analogia e de proibição
de indeterminação penal, como indica a dogmática contemporânea12.
Um setor importante da literatura afirma a inconstitucionalidade
dos crimes de omissão de ação imprópria porque constituiriam analogia
proibida pelo princípio da legalidade e, ainda mais relevante, porque
violariam a proibição de indeterminação dos tipos legais13.

1. A proibição de analogia penal

Com a introdução legal do critério formal de definição da po-


sição de garantidor (art. 13, § 2º, CP), uma opção de leitura dos tipos
de resultado (por exemplo, homicídio e lesão corporal) pode esclare-
cer a questão da analogia da omissão de ação imprópria, conforme as
seguintes alternativas:
a) se os tipos de resultado são lidos como descrição de ações produtoras
do resultado, então a omissão de ação imprópria configura, necessa-

p. 66-70, corretamente, considera insuficiente a fundamentação legal “do dever de


impedir o resultado” em face do princípio da legalidade.
12
Ver, por exemplo, ROXIN, Strafrecht II. Beck, 2003, p. 637-638.
13
Assim, KÖHLER, Strafrecht. Springer, 1997, p. 213-214: “No Direito Penal alemão, o
delito de omissão do garantidor, após o reconhecimento de seus fundamentos na Doutrina
e na Jurisprudência, foi disciplinado de modo geral através da 2a Lei de Reforma do
Direito Penal, no § 13 do Código Penal. Mas esta norma é, em sua circularidade,
insuficientemente determinada, daí ser incompatível com o princípio da
determinação constitucional (art. 103, II, da Constituição);” (grifamos)

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

riamente, analogia proibida pelo princípio da legalidade porque a lei


penal não define a omissão de ação imprópria, cuja existência seria
ilegalmente deduzida dos tipos legais14;
b) se os tipos de resultado são lidos como descrição simultânea de ações
e de omissões de ação produtoras do resultado (por exemplo, matar al-
guém por ação proibida ou por omissão de ação mandada, na posição
de garantidor do bem jurídico), então a produção do resultado por
ação e a não evitação do resultado por omissão de ação constituiriam
equivalentes lesões de bens jurídicos15, igualmente compatíveis com
o princípio da legalidade: a posição de garantidor seria característica
típica geral de autoria dos tipos de resultado (art. 13, § 2º, CP), que
independe de repetição nas definições legais respectivas16.
Como os tipos legais indicados admitem realização por ação e
por omissão de ação, a hipótese de analogia proibida parece excluída.

2. A proibição de indeterminação penal

Não obstante, persistem tensões dogmáticas na omissão de ação


imprópria relativas à extensão da responsabilidade penal e à relação
de causalidade, apesar da definição legal das fontes do dever de ga-
rantia:
a) a lei penal define os fundamentos do dever de evitar o resultado
(art. 13, § 2º, CP), mas não indica os resultados de lesão de bens ju-

14
Ver H. MAYER, Strafrecht, 1953, p. 199.
15
Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, I 4, n. 19-20, p. 148.
16
Nesse sentido, a tese de TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996,
n. 12, p. 37, sobre a impossibilidade de suficiente proteção de bens jurídicos “se não
considerarmos que a norma é proibitiva e mandamental ao mesmo tempo”, representa
contribuição significativa.

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

rídicos atribuíveis ao garantidor sob aqueles fundamentos legais – ou


seja, não indica os tipos de resultado de lesão atribuíveis ao garantidor
do bem jurídico –, o que parece infringir a proibição de indeterminação
legal do princípio da legalidade: afinal, todos os bens jurídicos dos tipos
de resultado são atribuíveis ao garantidor, ou apenas os bens jurídicos
mais importantes e, nesse caso, quais e de que modo?;
b) a relação de causalidade entre ação omitida e resultado típico é
hipotética, portanto, fundada em juízo de probabilidade de exclusão
do resultado pela realização imaginária da ação mandada17 – que pode
ser um juízo próximo da certeza, mas será apenas juízo e, necessaria-
mente, incerto18.
2.1. O problema da indeterminação legal dos resultados de lesão de
bens jurídicos atribuíveis ao garantidor afeta também outras legislações,
com críticas semelhantes. Por exemplo, idêntica lacuna do Código
Penal alemão é objeto de crítica, que questiona a compatibilidade do
§ 13 com o princípio da determinação, como diz ROXIN19:
“Pois a lei indica como pressupostos da punibilidade da
omissão apenas os critérios do “dever de garantir” e da
“correspondência”, sem dizer quando se “tem de garantir
que o resultado não ocorra”, e quando a omissão “corres-
ponde” a um fazer. Que a regulação legal, sob o ponto de
vista do princípio da determinação, não é inquestionável,
é também afirmado frequentemente na literatura.”

17
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 58, IV, 3, p. 609.
18
COSTA JÚNIOR, Comentários ao código penal I, 1989, p. 134, fala em “desrespeito aos
princípios da certeza do direito e da legalidade”, sugerindo previsão legal dos tipos que
admitem comissão por omissão.
19
ROXIN, Strafrecht. Beck, 2003, v. II, § 31, IV, n. 32, p. 637: “Denn das Gesetz nennt als
Voraussetzungen der Unterlassungsstrafbarkeit nur die Kriterien des “Einstehenmussens”
und des “Entsprechens”, ohne zu sagen, wann man “dafur einzustehen hat, dass der Erfolg
nicht eintritt”, und wann das Unterlassen dem Tun “entspricht”. Dass die gesetzliche
Regelung unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht unbedenklich ist,
wird denn auch in der Literatur vielfach betont.”

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

No caso da lei penal brasileira, a ausência da cláusula de corres-


pondência, pela qual a não evitação do resultado deve corresponder
à realização ativa do resultado respectivo pelo garantidor, agrava a
situação. No Brasil, após a reforma de 1984, a lei penal define os funda-
mentos do dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, § 2º, CP), mas
não determina os resultados de lesão dos bens jurídicos atribuíveis
ao garantidor, com fundamento nos deveres jurídicos definidos.
Nessas condições, a única forma de conciliar a omissão de ação
imprópria com a proibição de indeterminação do princípio da legali-
dade seria reduzir a responsabilidade penal do garantidor aos bens
jurídicos individuais mais importantes, como a vida e o corpo do
sujeito garantido: a extensão da garantia a todos os tipos de resultado
de lesão, incluindo o patrimônio, a sexualidade, ou – ainda mais grave
– o sistema financeiro, o meio ambiente etc., embora tecnicamente
admissível, implicaria um dever jurídico indeterminável e excessivo,
incompatível com a Constituição da República20.
2.2. A questão da chamada probabilidade próxima da certeza da cau-
salidade hipotética – por isso também denominada quase causalidade
– parece representar critério de juízo determinado pela estrutura da
omissão de ação imprópria: a atribuição do resultado ao garantidor do
bem jurídico não pode se basear em causalidade real – presente na
realização concreta da ação mandada e ausente na omissão de ação
–, mas em causalidade hipotética fundada em juízo de probabilidade
próxima da certeza de exclusão do resultado. Se o controlador de trá-
fego ferroviário, por exemplo, não comunica a partida do trem e o
motoqueiro é atropelado porque a cancela não foi fechada, pode-se
afirmar que a realização da ação mandada excluiria o resultado com
probabilidade próxima da certeza, segundo a teoria dominante21.

20
Nesse sentido, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 81-82,
restringe o dever de garantia, em todas as hipóteses de omissão de ação imprópria, aos
“delitos contra a vida, a integridade corporal e a liberdade.”
21
Ver, entre outros, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 172.

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

Alguns autores pretendem substituir esse juízo de probabilidade


próxima da certeza por um juízo de possibilidade fática de evitar ou
reduzir o resultado, sob o argumento de que seria impossível ao leigo
um juízo de probabilidade próxima da certeza sobre a eficácia de cirurgia
médica em vítima de acidente de trânsito, por exemplo22. Sem dúvida,
esse juízo de possibilidade fática pode informar a ação mandada para
evitar ou reduzir o resultado, mas somente um juízo de probabilidade
próxima da certeza pode fundamentar a atribuição do resultado pelo
julgador – que pode ser esclarecido por perícias –, excluindo hipóteses
em que a realização da ação mandada seria inútil.

V. Estrutura dos tipos de omissão de ação

A estrutura dos tipos de omissão de ação própria e imprópria é


formada, igualmente, por dimensões objetiva e subjetiva23 e caracte-
riza-se por uma correspondência assimétrica, definida por elementos
típicos comuns e por elementos típicos específicos da omissão de
ação imprópria.
Os elementos típicos comuns do tipo objetivo da omissão de
ação própria e imprópria são os seguintes: a) situação de perigo para o
bem jurídico; b) poder concreto de agir; c) omissão da ação mandada;
adicionalmente, os elementos típicos específicos do tipo objetivo da
omissão de ação imprópria compreendem os seguintes: d) resultado
típico; e) posição de garantidor do bem jurídico.

22
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, IV, 2, n. 98-101, p. 169-70.
23
Assim, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 46, II, ns. 28-107,
p. 188-209, e III, n. 108-120, p. 209-211; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9,
I, 3, n. 13-14, p. 147; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, § 16, II, n. 707-732,
p. 225-233.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

O tipo subjetivo da omissão de ação também é assimétrico: na


omissão de ação própria, somente dolo; na omissão de ação imprópria,
dolo e imprudência.

1. Elementos comuns do tipo objetivo da omissão


própria e imprópria

1.1. Situação de perigo para o bem jurídico. A realidade determi-


nante do dever de agir é a situação de perigo para o bem jurídico – ou
situação típica, conforme a teoria dominante24, embora essa situação
constitua apenas um dos componentes do tipo – assim definível:
a) na omissão de ação própria a situação de perigo para o bem
jurídico aparece explícita no tipo legal: deixar de prestar assistência (...)
à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo etc. (art. 135, CP);
b) na omissão de ação imprópria a situação de perigo para o bem
jurídico está implícita no resultado descrito no tipo legal: matar alguém
(art. 121, CP), resultado de lesão de bem jurídico produzível por ação
proibida ou por omissão de ação mandada. Por exemplo, a existência
de um ciclista ferido na rodovia indica a situação de perigo pressuposta
no dever jurídico de agir da omissão de ação, em geral.
1.2. Poder concreto de agir. O poder concreto de agir exprime a
capacidade de realizar a ação mandada, definida pela natureza da
ação e condições pessoais do autor: a) a ação mandada é determinada
pelas circunstâncias objetivas da situação de perigo: se o motorista

24
Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, I,
p. 615; também, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 27, I, 1, p. 204. No Brasil,
TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 77; no sentido do
texto, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 42-45.

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

não pode prestar auxílio direto ao ciclista ferido, pode chamar um


médico ou uma ambulância ou avisar a polícia etc.; b) a realização da
ação mandada deve ser pessoalmente possível, excluída em hipóteses de
impossibilidade objetiva (se o motorista passeia em Curitiba não pode
socorrer o ciclista ferido na Via Dutra) e de incapacidade subjetiva
relacionada à força física, ao conhecimento técnico e ao potencial
intelectual do autor (sujeitos inconscientes, algemados ou paralíticos;
incapacidade técnica de operar meios de ajuda, como barcos, extintores
de incêndio, escadas automáticas; inexistência ou defeito dos meios de
ajuda disponíveis etc.)25. A legislação brasileira consagra esse requisito
no art. 13, § 2º, CP:
Art. 13, § 2º. A omissão é penalmente relevante quando
o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
A redação da norma é defeituosa: primeiro, o dever pressupõe o
poder de agir e, portanto, a ordem dos verbos está invertida; segundo,
o dever jurídico de agir é um conceito normativo fundado na realidade
concreta do poder ou capacidade de agir e, portanto, a referência ao
dever seria desnecessária.
1.3. Omissão da ação mandada. A realização da ação mandada signi-
fica o cumprimento do dever jurídico de agir – logo, a não realização
da ação de proteção do bem jurídico em situação de perigo, por um
autor concretamente capaz de agir, significa o descumprimento do
dever jurídico de agir, que define a omissão de ação, em geral26. No

25
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 173, fala em “possibilidade de ação”, excluída em situações
de “incapacidade geral” ou “individual”; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 59, II, 2, p. 616, falam em “capacidade individual de ação”;
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 708, p. 225, referem-se à “possibilidade físico-
real” de agir. No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996,
p. 75, fala em “real possibilidade de atuar”; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de
Direito Penal brasileiro, 1997, n. 294, p. 540, referem-se à “conduta (...) fisicamente
possível”.
26
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, II, 1, p. 616; WELZEL,
Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 27, I, 2, p. 204. No Brasil, comparar TAVARES, As

199

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

exemplo citado, se o motorista não socorre diretamente o ciclista feri-


do, nem chama um médico ou ambulância, nem avisa a polícia, está
caracterizado o tipo objetivo da omissão de ação própria (a omissão de
ação imprópria exige, ainda, outros elementos), independentemente
de o ciclista ferido vir a ser socorrido por outra pessoa ou morrer por
falta de socorro27.

2. Elementos específicos do tipo objetivo da


omissão de ação imprópria

2.1. Resultado típico. O tipo de omissão de ação imprópria exige,


ainda, a produção do resultado típico como consequência causal da
omissão da ação mandada: o ciclista ferido (coincidentemente, filho
do motorista) morre porque o motorista omite a realização da ação
de proteção. Nos crimes de omissão de ação imprópria, o princípio da
legalidade reduz a responsabilidade penal do garantidor aos resultados
de lesão dos bens jurídicos mais importantes, como a vida e o corpo
do sujeito garantido, excluindo outros tipos de resultado de lesão (por
exemplo, nas áreas do patrimônio, da sexualidade, do sistema finan-
ceiro, do meio ambiente etc.) e, obviamente, todos os crimes de perigo
concreto ou de perigo abstrato, realizáveis por simples atividade.
A relação de causalidade entre resultado e omissão da ação man-
dada é uma das questões problemáticas da omissão de ação imprópria:
a ausência de causalidade real na omissão de ação – somente existe
causalidade real na execução da ação mandada – é suprida por uma
causalidade hipotética, portanto, por uma construção psíquica do
julgador. A hipótese funciona assim: se a realização da ação mandada

controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 24, p. 75.


27
Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, I, 3, n. 12-5, p. 147.

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

tivesse evitado o resultado com probabilidade próxima da certeza, então


o resultado é atribuível ao autor; em caso contrário, o princípio in
dubio pro reo impede a atribuição do resultado28.
2.2. Posição de garantidor. O Direito Penal utiliza duas técnicas para
proteção de bens jurídicos: por um lado, proíbe ações lesivas de bens
jurídicos; por outro lado, ordena ações protetoras de bens jurídicos
– porque a não evitação do resultado por omissão de ação mandada
equivale à produção do resultado de lesão do bem jurídico por ação
proibida. A equivalência da não evitação do resultado por omissão de
ação à produção do resultado por ação fundamenta-se no dever jurídico
especial de agir para evitar o resultado, atribuído ao garantidor do bem
jurídico, nos tipos de omissão de ação imprópria. Assim, a presença
real do garantidor do bem jurídico na situação de perigo tem um du-
plo significado concreto: a) o titular do bem jurídico garantido pode
expor-se a perigos que, de outro modo, evitaria; b) todas as demais
pessoas podem confiar na ação efetiva do garantidor do bem jurídico
em situações concretas de perigo – por isso, estão liberadas do dever
jurídico de impedir o resultado29.
A posição de garantidor é elemento do tipo da omissão de ação
imprópria – portanto, uma definição legal da posição de garantidor é
exigência do princípio da legalidade30. A dogmática penal desenvolveu
dois critérios para definir a posição de garantidor nos tipos de omissão
de ação imprópria:

28
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, III, p. 617-620;
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, ns. 711-712, p. 226-227. No Brasil, TAVARES,
As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 24, p. 78-79.
29
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, IV, 1, p. 620.
No Brasil, TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 24,
p. 78-79.
30
Comparar TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 22,
p. 66-70.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

a) o critério formal ou clássico considera a lei, o contrato e a ação


precedente perigosa como fontes do dever de garantia;
b) o critério material ou moderno trabalha com duas fontes
alternativas do dever de garantia: 1) por um lado, garantia de prote-
ção/guarda de pessoa determinada (ou de bem jurídico determinado)
contra situações de perigo indeterminadas; 2) por outro lado, garantia
de segurança/vigilância de fontes de perigo determinadas para proteger
pessoas indeterminadas (ou bens jurídicos indeterminados)31.
O critério formal oferece segurança jurídica, mas a rigidez das
categorias explica seu desprestígio na literatura moderna: por exemplo,
nem a lei (mas a relação de confiança), nem a validade do contrato
(mas a assunção fática da garantia) determinam a posição de garanti-
dor; por outro lado, o critério material é abrangente e flexível – e, por
isso, dominante na literatura –, mas a natureza difusa das categorias
conceituais que o estruturam reduz a segurança jurídica32.
A legislação brasileira adotou o critério formal para definir a
posição de garantidor, desse modo:
Art. 13, § 2º. (...). O dever de agir incumbe a
quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de im-
pedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrência do resultado.

31
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 176-178; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 59, IV, 2-5, p. 621-628; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9,
II-III, n. 48-86, 154-165.
32
Ver, por exemplo, OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, I, 4, n. 25-29, p. 149-150.

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

a) Obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância. A lei,


como fonte mais geral da posição de garantidor, abrange as hipóteses
de obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, em especial no âmbito
das relações de família, entre casais, parentes em linha reta e irmãos33.
Historicamente, o dever jurídico de cuidado tem por objeto as relações
recíprocas entre ascendentes e descendentes, cônjuges e colaterais,
para excluir perigos contra a vida e o corpo do garantido – mas não
inclui os perigos criados pelo protegido contra terceiros (agressões) ou
contra si mesmo (suicídios), se definíveis como ações livres de sujeitos
capazes de compreensão. Por outro lado, o dever jurídico de proteção
e vigilância é atribuído aos pais ou responsáveis em relação aos filhos
menores: dever de proteção contra perigos para a vida e o corpo dos
filhos; dever de vigilância dos filhos em relação a perigos destes contra
a vida e corpo de terceiros34.
Entretanto, é necessário esclarecer dois pontos: primeiro, a
exigência de lei como fonte da obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância significa lei formal, como ato do Poder Legislativo, com
exclusão de atos normativos inferiores (decretos, regulamentos, re-
soluções, instruções etc.); segundo, o princípio da legalidade exige
lei formal de natureza penal, porque somente leis penais formais
podem definir a punibilidade da omissão de ação imputável ao
garantidor35.
b) Assunção da responsabilidade de impedir o resultado. A
responsabilidade de impedir o resultado pode ser assumida por ato de
vontade (contratual ou extracontratual) do garantidor, mas a assunção
fática da proteção é decisiva porque a confiança na ação do garante cria
relações de dependência e encoraja a exposição a riscos que, de outro

33
Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, IV, 3a, p. 622;
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 178; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, II, 1, n.
48-55, p. 154-155.
34
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, II, 1, n. 56-60 e III 4, n. 92-93.
35
ROXIN, Strafrecht, 2003, § 32, n. 11 e 14 p. 714-715.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

modo, seriam evitados. Essa fonte do dever de agir inclui as seguintes


hipóteses: a) a livre assunção da proteção do médico em relação ao pa-
ciente, do salva-vidas em relação aos banhistas, da baby-sitter em relação
às crianças etc.36; b) as relações comunitárias estreitas, sob a forma de
comunidades de perigo (o guia em relação aos turistas ou participantes
de expedições) ou de comunidades de vida (o dono da casa em relação
às pessoas acolhidas no âmbito da residência, excluída a mera relação
de coabitação em pensões ou repúblicas; os professores em relação aos
alunos no âmbito e durante o funcionamento da escola etc.)37.
c) Comportamento anterior criador do risco do resultado.
O conceito de comportamento compreende a ação e a omissão de ação
precedente perigosa, desde que o perigo de resultado seja objetivamente
previsível38.
A ação precedente perigosa, fundada na proibição geral de lesão
(neminem laede), deve ser antijurídica39 ou contrária ao dever40, se-
gundo a opinião dominante, embora respeitável opinião minoritária
também admita criação de perigo conforme ao direito, porque ações
nos limites do dever de cuidado ou do risco permitido não excluiriam
o dever de segurança41. A hipótese mais importante de ação precedente
perigosa, como fonte da posição de garantidor, consiste no perigo para
vítimas de acidente de trânsito, causado por lesão do risco permitido
ou do dever de cuidado: a morte da vítima de acidente de trânsito

36
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 178; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts,
1996, § 59, IV, 3c, p. 623; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, II, 3, n. 64-66.
37
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, IV, 3b, p. 622-623;
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, II, 1, n. 48-61, 154-157, e II, 2, 62-63, p. 157.
38
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, III, 1, n. 76-84, p. 161-164.
39
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 725, p. 231.
40
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, IV, 4a, p. 625.
41
Assim, por exemplo, MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 46,
ns. 95-99, p. 204-206; ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, III, 1, n. 79-82,
p. 162-164.

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

determinada por omissão da ação de proteção do autor da ação prece-


dente perigosa, com consciência da possibilidade do resultado de morte
daquela, implica responsabilidade por homicídio doloso cometido
por omissão porque constitui omissão de ação fundada na posição
de garantidor42 – e não simples homicídio imprudente com pena
agravada (art. 121, § 4º, CP). Finalmente, ações dentro dos limites
do risco permitido ou conformes ao dever de cuidado, assim como
ações justificadas (lesão corporal produzida no agressor, em situação
de legítima defesa), não engendram o dever especial de garantia da
omissão de ação imprópria segundo a literatura dominante43, mas não
excluem o dever geral de socorro da omissão de ação própria44.
Hipótese controvertida é a venda de bebidas alcoólicas em
relação aos perigos criados pelo álcool para o bêbado ou do bêbado
para terceiros: a) em relação aos perigos para o bêbado, parece geral
a tese de que o fornecimento de álcool cria o dever de garantia para
o fornecedor (proprietários de bares ou restaurantes), se o estado de
alcoolização do freguês é evidente; b) em relação aos perigos do bêbado
para terceiros, as opiniões variam entre a proposta de excluir a posição
de garante do fornecedor45 e a proposta de condicionar essa exclusão
ao estado de imputabilidade do bêbado46.
A omissão de ação precedente perigosa, como fonte da posição
de garantidor, tem por fundamento a confiança da comunidade na
capacidade do garante de controlar perigos produzidos por pessoas
submetidas ao seu poder ou de controlar perigos existentes em me-
canismos, engenhos ou animais em áreas submetidas ao seu domínio

42
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 67, III, 4, p. 723.
43
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 177; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts,
1996, § 59, IV, 4, p. 626-628; outra opinião, OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996,
§ 9, III, 1, n. 79-81, p. 162-163.
44
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 177.
45
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, IV, 4, p. 626-628.
46
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, III, 1, n. 82, p. 163-164.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

– por exemplo: a) o proprietário não ilumina escada da residência e


hóspede cai e quebra a perna, ou não repara defeito do telhado e uma
telha despenca sobre a cabeça de convidado; b) os perigos criados pela
omissão de controle ou cuidado (1) do proprietário de animais ferozes
em relação a danos sobre terceiros, (2) dos responsáveis por obstáculos
físicos em ruas, rodovias e estradas em relação à sinalização de adver-
tência respectiva, (3) do proprietário do veículo entregue a motorista
não habilitado ou colocado em circulação sem condições de segurança,
em relação aos danos resultantes de acidentes de trânsito etc.47.

3. O tipo subjetivo da omissão de ação

O tipo subjetivo da omissão de ação própria é o dolo, e da


omissão de ação imprópria, o dolo e a imprudência. Segundo a teo-
ria dominante, o dolo não pre­ci­sa ser constituído de consciência e de
vontade (como nos tipos de ação), em ambas modalidades de omissão
de ação: basta deixar as coisas correrem com conhecimento da situação
típica de perigo para o bem jurídico e da capacidade de agir (suficientes
na omissão de ação própria), mais o conhecimento do resultado e da
posição de garante (necessárias na omissão de ação imprópria) porque
dolo como vontade consciente de omitir a ação mandada constituiria
exceção rara (o médico decide recusar paciente em estado grave sob o
argumento de inexistência de leito livre)48.

47
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 177-178; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 59, IV, 4ab, p. 626-627; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9,
III, 2-3, n. 85-91, p. 165-167.
48
Ver, entre outros, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, VI,
1, p. 630-631; também, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 181. No Brasil, TAVARES, As
controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 95-97, exige, ao lado do elemento
intelectual da consciência, também o elemento emocional da vontade para constituir o
dolo na omissão de ação.

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

Na legislação penal brasileira, o conteúdo do dolo nos crimes


de omissão de ação não pode ser diferente do conteúdo do dolo nos
crimes de ação porque se a consciência é a direção típica inteligente, a
vontade é a energia psíquica que produz a ação e a omissão de ação
típica dolosa – aliás, a única interpretação compatível com a definição
do dolo, no art. 18, I, CP.
3.1. Espécies de dolo na omissão de ação. O dolo nos crimes de
omissão de ação existe sob as mesmas modalidades admitidas para os
crimes de ação: a) dolo direto de 1º grau, se o resultado típico coin­
cide com o fim proposto pelo autor; b) dolo direto de 2o grau, se o
resultado típico é representado como certo ou necessário pelo autor;
c) dolo eventual, se o autor consente na produção de resultado típico
representado como possível efeito da ação omitida49.
3.2. Objeto do dolo na omissão de ação. O dolo na omissão própria
e na omissão imprópria tem por objeto comum os seguintes elementos
do tipo objetivo: a) a situação de perigo para o bem jurídico (ou situação
típica); b) o poder concreto de ação para proteger o bem jurídico em
situação de perigo; c) a omissão da ação mandada para proteção do
bem jurídico50.
O dolo na omissão de ação imprópria tem por objeto específico
os seguintes elementos adicionais característicos do tipo objetivo: a) o
resultado de lesão do bem jurídico; b) a posição de garantidor do bem
jurídico em perigo51.
3.3. O erro de tipo na omissão de ação. O dolo nos tipos de omissão
de ação está exposto à mesma relação de lógica exclusão entre conheci-
mento e erro dos tipos dolosos de ação: se o dolo exige conhecimento
(a) da situação típica de perigo para o bem jurídico, (b) do poder con-
creto de agir e (c) da omissão da ação mandada (na omissão de ação

49
ROXIN, Strafrecht II. Beck, 2003, p. 684.
50
ROXIN, Strafrecht II. Beck, 2003, p. 685.
51
ROXIN, Strafrecht II. Beck, 2003, p. 685.

207

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

própria e imprópria) e, adicionalmente, (d) do resultado típico e (e)


da posição de garantidor (na omissão de ação imprópria), então o erro
sobre qualquer desses elementos do tipo de omissão de ação própria
e imprópria (evitável ou inevitável) exclui o dolo52.
Defeitos de conhecimento por ausência ou insuficiência de repre-
sentação da realidade, como desconhecimento dos elementos fáticos,
descritivos ou normativos, do tipo legal, excluem, sempre, o dolo,
na forma do art. 20, CP, mas, na omissão de ação imprópria, é preciso
distinguir: o erro inevitável exclui o dolo e a imprudência; o erro evi-
tável exclui somente o dolo, admitindo punição por imprudência, se
existente o tipo legal respectivo53.

VI. Conhecimento do injusto e erro de mandado

O conhecimento do injusto, como elemento central da culpa-


bilidade, existe como conhecimento do dever jurídico geral de agir,
na omissão de ação própria, e, como conhecimento do dever jurídico
especial de agir para evitar o resultado, na omissão de ação imprópria.
O erro sobre o dever jurídico de realizar a ação mandada, em ambas as
modalidades de omissão de ação, constitui erro sobre o dever jurídico
de agir e, portanto, erro de mandado – e não erro de proibição, como
ocorre nos crimes de ação.
Nos tipos de ação, o dever de omitir a ação proibida é, geral-
mente, claro, mas nos tipos de omissão de ação o dever de realizar
a ação mandada é, normalmente, obscuro para o destinatário da
norma penal – especialmente em crimes omissivos próprios contra

52
ROXIN, Strafrecht II. Beck, 2003, p. 686. No Brasil, TAVARES, As controvérsias acerca
dos crimes omissivos, 1996, p. 98.
53
ROXIN, Strafrecht II. Beck, 2003, p. 687-688.

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

a ordem econômica, o meio ambiente ou outros setores do Direi-


to Penal especial – e, por esse motivo, a evitabilidade do erro é
menor54, determinando a exclusão ou a redução do juízo de repro-
vação. Esse problema – além da dificuldade ou da impossibilidade
de distinguir erro de proibição e erro de tipo nessas áreas do Direito
Penal especial – está na origem de propostas de tratar o erro de
mandado sobre deveres tributários, por exemplo, como erro de tipo,
excludente do dolo55.

VII. Tentativa e desistência na omissão de ação

O argumento de que a tentativa de omissão de ação, segundo


WELZEL e ARMIN KAUFMANN, só pode ser concebida como
omissão da tentativa de realizar a ação mandada56, parece incontes-
tável; contudo, a opinião dominante afirma o seguinte: na omissão
de ação própria a tentativa é, sempre, inidônea; na omissão de ação
imprópria, o problema é caracterizar o começo da tentativa porque o
critério legal refere-se à ação – e não à omissão de ação. A moderna
dogmática alemã identifica a tentativa de omissão de ação impró-
pria na criação ou ampliação de perigo para o objeto protegido57,
consistente na perda da primeira possibilidade para realizar a ação
mandada58 ou na perda do último momento para excluir o resulta-

54
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 60, I, p. 636.
55
Nesse sentido, TAVARES, As controvérsias acerca dos crimes omissivos, 1996, p. 99.
56
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 27, IV, p. 206; também, ARMIN
KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, p. 204.
57
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 29/116-118, p. 853-854; MAURACH-GÖSSEL-ZIPF,
Strafrecht II, 1989, § 40, n. 106, p. 34; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 741,
p. 237.
58
HERZBERG, Der Versuch beim unecheten Unterlassungsdelikt, MDR, 1973, p. 89.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 10

do, que marca a independência do processo causal em relação ao


autor59. Ao contrário, a desistência da tentativa de omitir a ação
mandada somente se configura mediante uma atividade positiva:
o motorista retorna da fuga do local do acidente e conduz o ferido
para o hospital60.
Na legislação brasileira, o critério objetivo do início de execução
da definição legal de tentativa (art. 14, II, CP) tem por objeto, exclusi-
vamente, os crimes de ação: logo, o início de execução somente poderia
existir na realização da ação mandada – e, portanto, no cumprimento
do dever jurídico de agir –, nunca na omissão de ação, caracterizada
pela ausência de qualquer processo executivo. Assim, do ponto de vista
conceitual, a tentativa de omissão de ação é impossível; do ponto de
vista do princípio da legalidade, a punição da tentativa de omissão de
ação, própria ou imprópria, é inconstitucional – e qualquer solução
diferente passa, necessariamente, pela mudança da definição legal61.

VIII. A exigibilidade da ação mandada

A exigibilidade da ação mandada é uma característica do tipo de


omissão de ação própria, indicada pela possibilidade de realização da
ação mandada. A questão resultante é a seguinte: a) essa característica
da omissão de ação própria é transferível para os tipos de omissão de

59
ARMIN KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, p. 210; WELZEL, Das Deutsche
Strafrecht, 1969, § 28, IV, p. 221.
60
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 60, II, 3, p. 639.
61
TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 93-94, rejeita
tentativa na omissão própria, mas admite tentativa na omissão imprópria, fundado na
perda da última ou da primeira oportunidade de realizar a ação mandada, segundo o
caso concreto.

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Capítulo 10 O Tipo de Injusto de Omissão de Ação

ação imprópria?; b) em caso positivo, a inexigibilidade da ação mandada


exclui o dever de agir nos tipos de omissão imprópria?
Não existe consenso na dogmática penal sobre a consequência
jurídica da inexigibilidade da ação mandada na omissão de ação impró-
pria: ou exclui o tipo62, ou exclui a antijuridicidade63 ou, finalmente,
exclui a culpabilidade64. A questão poderia ser assim formulada: se o
ordenamento jurídico impõe ao garante comportamento conforme ao
dever jurídico, então a inexigibilidade exclui o próprio tipo de injusto;
se o ordenamento jurídico impõe ao garante comportamento ade-
quado às suas condições pessoais, então a inexigibilidade exclui apenas
a culpabilidade65.

62
LACKNER, Strafgesetzbuch, § 13, n. 5.
63
SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, § 16, n. 84.
64
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, VIII, 3, p. 635.
65
Ver OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 9, IV, 3, n. 102-103, p. 170. No Brasil,
TAVARES, As controvérsias acerca dos crimes omissivos, 1996, p. 100-103, considera a
inexigibilidade como cláusula geral de exculpação nos delitos de omissão de ação.

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Capítulo 11
Antijuridicidade e Justificação

I. Teoria da antijuridicidade

1. Introdução

Juridicidade e antijuridicidade são os conceitos mais gerais do


ordenamento jurídico porque indicam conformidade e contradição
ao Direito, respectivamente. Em Direito Penal, a antijuridicidade
é uma contradição entre a ação humana (realizada ou omitida) e o
ordenamento jurídico no conjunto de suas proibições e permissões:
as proibições são os tipos legais, como descrição de ações realizadas
ou omitidas, que indicam os elementos positivos do tipo de injusto;
as permissões são as justificações legais e supralegais, como situações
concretas que excluem as proibições – portanto, definem os elementos
negativos do tipo de injusto. O conceito de antijuridicidade preci-
sa ser examinado sob dois pontos de vista: primeiro, em relação ao
conceito de tipicidade; segundo, quanto à diferença com o conceito
de injusto.
1.1. Antijuridicidade e tipicidade. A relação entre antijuridicidade
e tipicidade depende da natureza bipartida ou tripartida do con-
ceito de fato punível: a) para o conceito bipartido de fato punível,
tipicidade e antijuridicidade constituem o conceito unitário do tipo
de injusto: o tipo representa os elementos positivos, as justificações
representam os elementos negativos do tipo de injusto – logo, uma

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

ação justificada é uma ação atípica porque os elementos negativos


excluem os elementos positivos do tipo de injusto; b) para o conceito
tripartido de fato punível, tipicidade e antijuridicidade são conceitos
autônomos na categoria do tipo de injusto, em que se relacionam
como regra e exceção: a tipicidade da ação indica a antijuridicidade
do fato (regra), as justificações excluem a antijuridicidade do fato
(exceção)1 – logo, toda ação típica é antijurídica, exceto as ações
típicas justificadas.
Em regra, o legislador descreve nos tipos legais condutas con-
trárias ao Direito, ou seja, ações ou omissões de ação antijurídicas,
excepcionalmente permitidas nas situações concretas denominadas
justificações, como a legítima defesa, o estado de necessidade etc. Inde-
pendentemente da posição sobre a estrutura bipartida ou tripartida do
conceito de crime, a tipicidade parece constituir a própria ratio essendi
da antijuridicidade – e não simples ratio cognoscendi da antijuridici-
dade. Por essa razão, a antijuridicidade da ação típica é determinada
por um critério negativo: ausência de justificação. A praticidade do
critério explica sua adoção generalizada: ausente justificação, está
caracterizada a antijuridicidade; presente justificação, está excluída a
antijuridicidade2.
1.2. Antijuridicidade e injusto. A relação da antijuridicidade com
o injusto é uma relação de diferenciação no mesmo estágio do fato
punível: a antijuridicidade representa uma qualidade invariável da
ação típica, expressa na contradição entre a ação ou omissão de ação
e o conjunto das proibições e permissões do ordenamento jurídico;
ao contrário, o injusto representa a própria ação típica e antijurídica
concreta, como grandeza variável ou graduável da realização não
justificada de comportamentos típicos. Os conceitos de antijuridi-
cidade (invariável) e de injusto (variável) estão na base da distinção

1
Ver, entre outros, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 69.
2
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 49.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

entre antijuridicidade formal e antijuridicidade material: a antijuri-


dicidade formal exprime a contradição do comportamento concreto
com o conjunto das proibições e permissões do ordenamento jurí-
dico, como qualidade invariável de toda ação típica e antijurídica;
a antijuridicidade material exprime a lesão injusta do bem jurídico,
como dimensão graduável do tipo de injusto. Por exemplo, furto
de coisa de pequeno valor possui a mesma antijuridicidade formal de
furto de coisa de grande valor, assim como a realização do tipo básico
de um crime tem a mesma antijuridicidade formal de suas variações
privilegiadas ou qualificadas porque são ações igualmente contrárias
ao Direito; mas a extensão variável da lesão de bens jurídicos em cada
uma dessas hipóteses determina diferentes conteúdos de injusto e, por-
tanto, diversas antijuridicidades materiais: por exemplo, furto de coisa
de grande valor tem maior conteúdo de injusto que furto de coisa de
pequeno valor; tipos qualificados possuem conteúdo de injusto maior
que tipos básicos etc. A distinção é importante por várias razões: pri-
meiro, indica diferenças conceituais entre antijuridicidade (qualidade
invariável que existe ou não existe na ação típica) e injusto (conteúdo
variável da lesão do bem jurídico)3; segundo, por suas consequências
práticas na aplicação da lei penal: a antijuridicidade abstrata (mera
literalidade da lei) pode ser desconsiderada em situações específicas
de inexistência ou de insuficiência do injusto concreto, como ocorre
nas hipóteses de ações socialmente adequadas e, de modo especial, nos
casos de bagatela abrangidos pelo princípio da insignificância – por
exemplo, lesões corporais mínimas (arranhões, equimoses etc.), furto
de coisas de pequeno valor, injúrias no âmbito familiar, jogos de azar
com valores módicos, doações ou presentes natalinos a funcionários
públicos, como carteiros, lixeiros etc.4.
1.3. Antijuridicidade e vitimologia. Além disso, modernas pesquisas
vitimológicas destacam a contribuição ou influência da vítima para

3
Assim, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 70.
4
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 4-8, p. 503-504.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

o fato criminoso, indicando hipóteses em que o comportamento da


vítima pode descaracterizar a tipicidade ou, no setor da antijuridici-
dade, reduzir o conteúdo de injusto da antijuridicidade material, ou
excluir a própria antijuridicidade formal da ação típica5. Nessa linha,
SCHUNEMANN6 destaca a perspectiva vitimológica do legislador e
da jurisprudência para definir e interpretar tipos legais e hipóteses de
redução do injusto ou de exclusão da antijuridicidade do fato típico:
por exemplo, a tipicidade da falsificação de moeda exige fabricação
de dinheiro com aparência de verdadeiro e, portanto, com potencial
de vitimização na circulação financeira, inexistente em casos de falsi-
ficações grosseiras; o consentimento real do ofendido exclui a própria
necessidade de proteção do bem jurídico, como é o caso de lesões
corporais em cirurgias, esportes etc.; a autoexposição a perigo ou a
exposição consentida a perigo de outrem impedem a atribuição do
tipo objetivo; enfim, a provocação do agredido pode excluir ou, de
qualquer modo, influenciar a legítima defesa contra o agressor etc.7.
1.4. Unidade e áreas livres do Direito. Os conceitos opostos de ju-
ridicidade e de antijuridicidade relacionam-se a alguns temas gerais,
como a questão da unidade do ordenamento jurídico e o problema
da existência de áreas livres ou neutras no Direito.
A unidade do ordenamento jurídico parece constituir axioma
do pensamento jurídico moderno: a regra de que a juridicidade ou
antijuridicidade de qualquer ação é válida para o Direito, em geral,
excluiria hipóteses de antijuridicidades específicas, eliminando, as-
sim, a possibilidade de contradições no Direito. Entretanto, autores
mais antigos, como ENGISCH8, indicam que essa tese não estaria

5
Ver HASSEMER, Rucksichten auf das Verbrechensopfer, Klug-FS, 1983, p. 217.
6
SCHUNEMANN, Der Strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, ZStW, 90 (1978),
p. 11; do mesmo, Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des
Strafrechts, Bockelmann-FS, 1979, p. 117.
7
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 17, p. 508.
8
ENGISCH, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

definitivamente demonstrada, e autores contemporâneos, como


GUNTHER9, por exemplo, mostram a coexistência contraditória de
juridicidade e de antijuridicidade na mesma ação: o consentimento
presumido de adolescente relativamente incapaz na realização de dano
em objeto de sua propriedade não exclui a antijuridicidade civil e,
portanto, obriga a indenizar, mas pode justificar a ação típica de dano
e, portanto, excluir a antijuridicidade penal10.
A existência de áreas livres ou neutras em relação à juridicidade/
antijuridicidade também é controvertida: a teoria dominante nega a
existência de áreas jurídicas livres no âmbito das definições legais de
crimes porque todo comportamento típico é ou antijurídico ou justi-
ficado, mas estudos recentes indicam a possibilidade de uma terceira
hipótese, em conflitos relacionados com situações de perigo comum ou
de colisão de deveres11, por exemplo: o alpinista da parte superior corta
a extensão inferior da corda, precipitando o companheiro no abismo,
porque a mesma é incapaz de sustentar ambos ao mesmo tempo; o pai
somente pode salvar um dos dois filhos que, simultaneamente, estão
se afogando, morrendo o outro.
A teoria de áreas livres ou neutras no Direito teria como funda-
mento o modelo de democracia parlamentar, cuja liberdade do cidadão
é originária, e não concessão do Estado: o povo é o poder constituinte
do Estado, estruturado para o exercício das funções de proteção e de
garantia da liberdade, da paz e do bem-estar geral12. Nessa perspectiva,
pode-se reconhecer que certas áreas pré-típicas constitui­riam espaços

9
GUNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983.
10
Ver, para mais detalhes, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 30-36, p. 513-516.
11
Nesse sentido, ARTHUR KAUFMANN, Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche
Entscheidung – Dargestellt am Problem des Schwangerschaftsabbruchs, Maurach-FS,
1972, p. 327. No Brasil, ver MAYRINK DA COSTA, Direito Penal (parte geral),
1998, v. I, t. II, p. 877-878.
12
Assim, HIRSCH, Strafrecht und rechtsfreier Raum, Bockelmann-FS, 1979, p. 89;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 26, p. 511.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

jurídicos livres, mas no âmbito do injusto não existem áreas jurídicas


livres porque o comportamento típico é valorado, alternativamente,
(a) ou como justificado, (b) ou como antijurídico mas exculpado,
(c) ou finalmente como antijurídico e culpável13.

2. Fundamento das justificações

A sistematização das justificações é dificultada por dois problemas


correlacionados: a) a multiplicidade dos fundamentos justificantes,
representada por justificações escritas e não escritas; b) a diversidade
dos setores do ordenamento jurídico de origem das justificações, não
limitadas pelo Direito Penal. Existem hoje dois grupos principais de
teorias sobre o fundamento das justificações: as teorias monistas e as
teorias pluralistas.
As teorias monistas apresentam a finalidade como princípio
unitário fundamentador das justificações, sob diversas modalidades:
a) a teoria do meio adequado para fins reconhecidos como justos pelo
legislador, de LISZT14; b) a teoria da maior utilidade do que dano, de
SAUER15; c) a teoria da ponderação do valor, de NOLL16; d) a teoria
do interesse preponderante, de MEZGER17.
As modernas teorias pluralistas identificam o fundamento das
justificações em certos princípios sociais subjacentes: na legítima
defesa, o princípio da proteção individual garante a possibilidade de

13
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 27-29, p. 512-513.
14
LISZT, Strafrecht, 1919, § 3.
15
SAUER, Allgemeine Strafrechtlehre, 1955.
16
NOLL, Tatbestand und Rechtswidrigkeit: die Wertabwägung als Prinzip der Rechtfertigung,
ZstW, 77 (1965), p. 1.
17
MEZGER, Strafrecht, 1949, p. 240 s.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

fazer a defesa necessária, e o princípio da afirmação do direito autoriza


a defesa mesmo na hipótese de meios alternativos de proteção, como
desviar a agressão ou chamar a polícia18; no estado de ne­­cessidade
defensivo, os princípios da proteção e da proporcionalidade, e no
estado de necessidade agressivo, os princípios da avaliação de bens
e da autonomia19; no consentimento do titular do bem jurídico, o
princípio da ausência de interesse na proteção do bem jurídico20 etc.

3. Conhecimento e erro nas justificações

A necessidade de elementos subjetivos nas justificações de


ações típicas dolosas (e na imprudência consciente), negada pela
dogmática causal e seu conceito objetivo de injusto da primeira
metade do século XX – e, ainda hoje, por alguns autores isolados,
como SPENDEL21 –, é reconhecida pela literatura e jurisprudência
contemporâneas, que discute apenas a natureza desses elementos22. As
ações justificadas são constituídas de elementos subjetivos e objetivos
como qualquer outra ação típica: se a unidade subjetiva e objetiva
da ação determina a estrutura subjetiva e objetiva da ação típica,
então a ação típica justificada contém, necessariamente, elementos
subjetivos e objetivos23. Existe, assim, como refere HAFT24, uma

18
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 41, p. 518.
19
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 41, p. 518-519.
20
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 79.
21
SPENDEL, Gegen den Verteidigungswillen als Notwehrerfordernis, Bockelmann-FS, 1979,
p. 245.
22
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 31, IV, p. 328-331;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 94-100, p. 539-542.
23
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 50.
24
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 77.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

relação de simetria entre tipos legais, ou tipos de proibição, e justi-


ficações, ou tipos de permissão. Como as justificações excluem não
somente o desvalor do resultado, mas o próprio desvalor da ação típica,
a ausência de elementos subjetivos nas justificações significa dolo não
justificado de realização do injusto25: a mulher que, pensando atirar
no marido que retornava da orgia noturna, atinge o ladrão armado
tentando entrar na casa, age com dolo não justificado de homicídio
– no caso, impunível por ausência de desvalor de resultado, segundo
formulações modernas.
Os elementos subjetivos nas justificações têm por objeto a
situa­ção justificante (por exemplo, a agressão atual e injusta a bem
jurídico, na legítima defesa), e toda discussão consiste em saber se é
suficiente o conhecimento da situação justificante ou se é necessária
também a vontade de defesa, de proteção etc., em conjunto com ou-
tros estados psíquicos, para a ação justificada: autores como KUHL,
OTTO e ROXIN afirmam ser suficiente o conhecimento da situação
justificante, embora com sentimentos de medo, raiva ou vingança con-
tra o agressor26; ao contrário, autores como WELZEL, JESCHECK/
WEIGEND e MAURACH/ZIPF exigem, além do conhecimento
da situação justificante, a vontade de defesa ou de proteção, também
com sentimentos de raiva ou vingança contra o agressor27. É possível
admitir a suficiência do conhecimento (ou consciência) da situação
justificante, como limiar subjetivo mínimo das ações justificadas, mas
a vontade (de defesa, de proteção etc.) é, sempre, a energia emocional
que mobiliza a ação de defesa ou de proteção, informada pela esfera
cognitiva do psiquismo individual.

25
Ver, entre outros, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 93, p. 539.
26
KUHL, Strafrecht, 1997, § 6, n. 11, p. 123; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 8,
n. 52, p. 107; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 93, p. 539.
27
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 14, I 3, p. 83-4; JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 31, n. IV, p. 328-331; MAURACH/ZIPF, Strafrecht
1, 1992, § 25, V, ns. 24-29, p. 348.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

Por outro lado, o erro constitui fenômeno psíquico em oposição


diametral ao conhecimento, como sua antítese negativa e, nas justifica-
ções, igualmente tem por objeto a situação justificante, também definida
como pressuposto objetivo das justificações: se a situação justificante é
objeto do conhecimento nas justificações, então é, necessariamente,
objeto do erro respectivo porque conhecimento e erro são fenômenos
psíquicos contrários e excludentes. As principais teorias do erro sobre
a situação justificante são a teoria limitada da culpabilidade, a teoria
rigorosa da culpabilidade e a teoria das características negativas do tipo,
a seguir sumariadas.
A teoria limitada da culpabilidade, amplamente majoritária
na dogmática contemporânea e incorporada na vigente legislação
penal brasileira (art. 20, § 1º, CP), distingue entre erro de proibição,
incidente sobre a natureza proibida ou permitida do fato, que pode
excluir ou reduzir a culpabilidade, e erro de tipo permissivo, incidente
sobre a verdade do fato, excludente do dolo. A crítica destaca a clareza
político-criminal da teoria limitada da culpabilidade, que equipara o
erro de tipo permissivo ao erro de tipo, sob o argumento de que o autor
quer agir conforme a norma jurídica – e, nessa medida, a representa-
ção do autor coincide com a representação do legislador –, mas erra
sobre a verdade do fato: a representação da existência de situação jus-
tificante exclui o dolo, que existiria como conhecimento da existência
das circunstâncias do tipo legal e da inexistência de circunstâncias
justificantes, cuja errônea admissão significa que o autor não sabe o
que faz – ao contrário do erro de permissão, em que o autor sabe o que
faz28. A teoria rigorosa (ou extrema) da culpabilidade considera o erro
sobre a situação justificante (ou sobre pressupostos objetivos de uma
causa de justificação) como erro de proibição, que exclui ou reduz a
culpabilidade conforme seja inevitável ou evitável, respectivamente –
e, assim, equipara erro sobre a realidade a erro sobre a juridicidade do

28
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 62-68, p. 526-529.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

fato29. Finalmente, a excitante teoria das características negativas do


tipo30 resolve o problema do erro sobre a situação justificante como
a teoria limitada da culpabilidade, mas com fundamentos diferen-
tes: considera os caracteres do tipo legal como elementos positivos e
as justificações como elementos negativos do tipo de injusto e, por
consequência, define o erro sobre a situação justificante como erro de
tipo, excludente do dolo – e, por extensão, do tipo –, se inevitável,
admitindo imprudência, se evitável31 (ver Teorias sobre conhecimento
do injusto e erro de proibição, adiante).

4. Efeito das justificações

Ações típicas justificadas são ações conformes ao direito porque


(a) excluem a antijuridicidade indicada no tipo legal (teoria triparti-
da), ou (b) excluem a tipicidade da ação (teoria bipartida), com duas
consequências necessárias: primeiro, uma ação justificada exclui outra
ação justificada contrária, ou seja, não há justificação contra justifi-
cação – exceto no estado de necessidade; segundo, o agressor deve ou
suportar a ação justificada, ou escapar dela, cessando, de qualquer
modo, a agressão32.

29
Comparar WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, III f, p. 168 s.; ROXIN, Strafrecht,
1997, § 14, n. 63, p. 527.
30
Ver, entre outros, SCHROTH, Die Annahme und das “Fur-Möglich-Halten” von
Umständem, die einen anerkannten Rechtfertigungsgrund begrunden, Arthur Kaufmann-
FS, 1993, p. 595; SCHUNEMANN, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach
der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars,
1. Teil: Tatbestands- und Unrechtslehere, GA, 1985, p. 341.
31
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 70, p. 529.
32
Assim, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 79-80; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 104-105,
p. 544.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

II. Justificações

O estudo das justificações pode ser simplificado pelo método


de organizar seus elementos constitutivos nas categorias de situação
justificante e de ação justificada: a) a situação justificante compreende
os pressupostos objetivos das justificações – por exemplo, a agressão
injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, na legítima
defesa; b) a ação justificada (de defesa, ou necessária, ou no exercício de
direito, ou em cumprimento de dever legal ou consentida pelo titular
do bem jurídico) contém elementos subjetivos e objetivos – às vezes,
também, elementos normativos, como a permissibilidade da defesa,
na legítima defesa.

A) Legítima defesa

A legítima defesa é direito de proteção individual enraizado


na consciência jurídica do povo, explicada por dois princípios: a) o
princípio da proteção individual para defesa de bens ou interesses e o
princípio social da afirmação do direito em defesa da ordem jurídica.
O princípio da proteção individual justifica ações típicas necessárias
para defesa de bens jurídicos individuais contra agressões antijurídicas,
atuais ou iminentes33. O princípio da afirmação do direito justifica
defesas necessárias para prevenir ou repelir o injusto e preservar a or-
dem jurídica, independentemente da existência de meios alternativos

33
Ver FRISTER, Die Notwehr im System der Notrechte, GA 1988, p. 291; HAFT,
Strafrecht, 1994, p. 82-84; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 1, p. 550.

223

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

de proteção34 porque o direito não precisa ceder ao injusto, nem o


agredido precisa fugir do agressor – excetuados casos de agressões não
dolosas, de lesões insignificantes ou de ações de incapazes, próprias da
legítima defesa com limitações ético-sociais35.

1. Situação justificante


A situação justificante da legítima defesa caracteriza-se pela existência
de agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio,
assim definida na lei penal:
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
O significado dos componentes elementares do conceito de
legítima defesa pode ser assim explicado:
1. Agressão é toda ação humana de violência real ou ameaçada dirigi-
da contra bens jurídicos do agredido ou de terceiro36. O conceito de
agressão inclui (a) a omissão de ação, porque não há exigência conceitual
de um fazer ativo (se a criança está ameaçada de morrer de fome por
omissão de ação atribuível à mãe, as alternativas são ou alimentar a
criança, ou obrigar a mãe a alimentar a criança)37, assim como (b) a
imprudência, porque o conceito de agressão não é restrito à violência

34
Ver HAFT, Strafrecht, 1994, p. 84; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 2, p. 550-551;
SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1984, 6/51.
35
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 2, p. 550-1 e n. 49-50, p. 573-574.
36
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 50.
37
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 6-11, p. 553-555.

224

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

dolosa (o motorista que insiste em manobras imprudentes do veículo


em parque repleto de crianças deve suportar a legítima intervenção
de terceiro para impedir as manobras e, se for o caso, tomar, tempo-
rariamente, a chave do veículo)38; mas exclui as chamadas não ações:
lesão de bens jurídicos relacionada a ataques epilépticos ou estados de
inconsciência (sono, desmaio ou embriaguez comatosa) – que podem,
todavia, fundamentar o estado de necessidade – porque movimentos
corporais meramente causais não constituem ações humanas39.
2. Injusta é a agressão imotivada ou não provocada pelo agredido e,
nesse sentido, marcada por desvalor de ação e de resultado40, o que
exclui ações conformes ao dever de cuidado ou ao risco permitido
e ações justificadas – não há legítima defesa contra legítima defesa,
embora se admita exculpação supralegal em determinados casos de
provocação da situação justificante41.
3. Atual é a agressão em realização ou em continuação; iminente é a
agressão de realização imediata – assim, a legítima defesa pressupõe
agressão em realização, em continuação ou imediata42. O problema
é definir os extremos desses conceitos (agressão imediata e em con-
tinuação) porque o conceito de agressão em realização, situado entre

38
Assim, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996,
§ 32, II, 1a, p. 338. No Brasil, no mesmo sentido, MESTIERI, Manual de Direito
Penal I, 1999, p. 147; em posição contrária, mas inconvincente, ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 330, p. 583, exigem
“agressão intencional”, excluindo a “agressão culposa”, porque seria “absurdo (...)
causar um dano sem proporção alguma com a magnitude do mal.”
39
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 8, p. 553-554, n. 8; em posição contrária,
DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1995, § 32, n. 4; também,
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 14, II 1, p. 84-85.
40
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 26, n. 8-21, p. 355-360.
41
Assim, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 84; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 14, p.
556-557.
42
Ver, entre outros, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 32, II,
1, p. 338; também, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, § 8, p. 97, n. 328.

225

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

aqueles limites extremos, não é problemática43. O conceito de imi-


nência é definido por duas teorias: a) a teoria do começo da tentativa
de JAKOBS44 pressupõe a maior proximidade possível da consuma-
ção – o que pode tornar a defesa ineficaz (muito tarde) ou a eficácia
da defesa pode implicar lesões mais graves do agressor; b) a teoria da
fase preparatória de SCHMID­HÄUSER45, com problemas na dire-
ção contrária: uma agressão anunciada para o dia seguinte pode estar
em fase preparatória, mas não é iminente (muito menos atual), nem
constitui agressão46. Um critério intermediário proposto por KUHL
e ROXIN47 define iminência como o momento final da preparação,
que integra o critério da defesa eficaz, inseparável do conceito de le-
gítima defesa, com o critério do desencadeamento imediato, inerente
ao conceito de tentativa: a aproximação do agressor com um porrete
na mão para agredir ou o movimento da mão do agressor em direção
à arma não configuram, ainda, tentativa, mas o último momento da
fase preparatória, suficiente para caracterizar a iminência da agressão
e, assim, justificar a defesa.
O conceito de agressão em continuação é mais simples: a conti-
nuação da agressão ocorre no intervalo entre a consumação formal e a
consumação material do tipo de injusto, como nos crimes de duração
ou permanência (sequestro, violação de domicílio etc.) ou de estado
(o furto, enquanto o ladrão foge com a coisa)48.
4. Direito próprio ou de outrem são os bens jurídicos, as necessi-
dades ou interesses individuais ou sociais que recebem proteção do
Direito. O bem jurídico distingue-se do objeto da ação precisamente

43
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 21, p. 560.
44
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 12/23, p. 389-390.
45
SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1984, 6/61.
46
Para a crítica dessas teorias, ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 22-23, p. 560-561.
47
KUHL, Strafrecht, 1997, § 7, n. 41; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 24-25, p.
561-562.
48
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 28, p. 563.

226

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

como o conceito de interesse distingue-se da coisa concreta em que se


realiza: a vida e a propriedade privada são bens jurídicos, enquanto
o homem concreto e a coisa respectiva constituem objetos de ação49.
Todos os bens jurídicos individuais são suscetíveis de legítima defesa
(vida, saúde, liberdade, honra, propriedade etc.), mas existe controvér-
sia quanto aos bens jurídicos sociais: a) bens jurídicos da comunidade
(ordem pública, paz social, regularidade do tráfego de veículos etc.) são
insuscetíveis de legítima defesa porque a ação violenta do particular
produziria maior dano que utilidade e, afinal, parece inconveniente
atribuir ao povo tarefas próprias da polícia50, embora alguns autores
admitam a defesa do ser social ou comunitário pelo indivíduo51;
b) bens jurídicos do Estado, como o patrimônio público (destruição de
cabines telefônicas, danos em trens de metrô etc.), admitem legítima
defesa do particular – mas não a pessoa jurídica do Estado porque
parece inadequado transformar o cidadão em guerreiro contra inimigos
do Estado (espiões ou traidores, por exemplo)52.

2. Ação justificada

A ação de defesa do agredido é a mesma unidade objetiva e


subjetiva examinada como ação, em seguida como ação típica e agora
como ação típica justificada (os adjetivos não modificam o substantivo).

49
Nesse sentido, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 72-74.
50
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 36-39, p. 566-568. No Brasil, ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 334, p. 588.
51
Por exemplo, MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 26, n. 12-13, p. 357;
SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1984, 6/80.
52
Ver BLEI, Strafrecht, 1983, § 39, II, 4; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 32, II, 1b, p. 339-340; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 40-41,
p. 568-569.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

A ação justificada de legítima defesa contém elementos subjetivos, ele-


mentos objetivos e, em casos especiais de legítima defesa com limitações
ético-sociais, o elemento normativo da permissibilidade da defesa.

2.1. Elementos subjetivos da ação de defesa

Os elementos subjetivos da legítima defesa têm por objeto a


situação justificante (agressão injusta, atual ou iminente, a bem ju-
rídico próprio ou de terceiro) e consistem no conhecimento da situ-
ação justificante para a teoria dominante53, representada por KUHL,
OTTO e ROXIN, ou no conhecimento da situação justificante e na
vontade de defesa para respeitável opinião minoritária54, representada
por WELZEL, JESCHECK/WEIGEND e MAURACH/ZIPF – em
qualquer hipótese, com outros componentes psíquicos e emocionais,
como medo, raiva, vingança etc. O conhecimento (ou consciência)
da situação justificante, como limiar subjetivo mínimo da legítima
defesa, pode ser suficiente, mas a vontade de defesa, informada pelo
conhecimento e condicionada pelas emoções do autor, é a energia
psíquica que mobiliza a ação de defesa.
A ausência do elemento subjetivo significa dolo não justificado
de realização do injusto e reduz a legítima defesa à existência objetiva
da situação justificante (a mulher pensa atirar no marido de retorno da
orgia noturna, mas atinge o ladrão armado tentando entrar na casa),
com os seguintes desdobramentos: a) a ação típica dolosa não justifica-

53
KUHL, Strafrecht, 1997, § 6, n. 11, p. 123; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 8,
n. 52, p. 107; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 111-112, p. 604-605.
54
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 14, II 3, p. 83-84, n. 3; JESCHECK/
WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 31, n. IV, p. 328-331; MAURACH/
ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 25, V, ns. 24-29, p. 348-349. No Brasil, FRAGOSO, Lições
de Direito Penal, 1985, n. 164, p. 193; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999,
p. 145; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n.
335, p. 588.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

da representa desvalor de ação atribuível à mulher, mas a existência da


situação justificante elimina o desvalor do resultado e, porque o desvalor
de ação não pode se converter em desvalor de resultado, a hipótese é
definível como tentativa inidônea (na legislação alemã, punível);
b) o desvalor de ação do comportamento típico doloso injustificado
da mulher não permite ação justificada do agressor porque o com-
portamento do agressor constitui a situação justificante que exclui o
desvalor do resultado na ação daquela55.

2.2. Elementos objetivos da ação de defesa

Os elementos objetivos da ação justificada consistem no emprego


moderado de meios de defesa necessários contra o agressor, eventual-
mente examinados do ponto de vista da permissibilidade da defesa.
1. A necessidade dos meios de defesa é definida pelo poder de excluir
a agressão com o menor dano possível no agressor: defesa protetora,
em vez de agressiva; ameaça de violência, em vez de violência; ferir,
em vez de matar56. Assim, a necessidade da defesa pode ser redefinida,
do ponto de vista estático, como necessidade dos meios de defesa em
face dos meios de agressão, e do ponto de vista dinâmico, como em-
prego moderado dos meios de defesa necessários. A definição da defesa
necessária naquela dupla direção utiliza um critério objetivo ex ante,
conforme o juízo de um observador prudente57: não atirar contra o
agressor, se é suficiente empurrá-lo ou fechar a porta para fazer cessar a
agressão. Erros inevitáveis sobre a necessidade ou a moderação dos meios

55
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 111-112, p. 604-605.
56
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 84-85; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 42-43, p.
569-570.
57
Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 32, II, 2b, p.
343; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 46, p. 572; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, § 14, II 2, p. 86.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

de defesa não afetam esse juízo objetivo anterior e, segundo difundida


orientação político-criminal, devem ser interpretados contra o agressor:
existe legítima defesa real – e não meramente putativa – no disparo da
vítima contra sequestrador que empunha arma descarregada porque
o juízo objetivo ex ante de um observador prudente representaria a
arma carregada58.
Mas a defesa necessária não exige proporcionalidade entre meios
de defesa e meios de agressão – a proporcionalidade na legítima defesa
não tem por objeto bens jurídicos ou correlações de dano ameaçado e
produzido –, excluída pelo princípio da afirmação do direito: é legítimo
apunhalar agressor para evitar uma surra violenta – até porque o direito
não precisa ceder ao injusto; não obstante, a ideia de proporcionalidade
entre meios de defesa e meios de agressão não pode ser inteiramente des-
cartada porque desproporcionalidades extremas são incompatíveis com
o conceito de necessidade da defesa: não é legítimo atirar em meninos
que furtam laranjas no quintal da casa59. BERNSMANN60, fundado
no dever do Estado de proteger a vida, limita o direito de matar em
legítima defesa às hipóteses de agressões contra a vida, o corpo (inclu-
ídas a tortura e as privações de liberdade duradouras) e a sexualidade,
com exclusão de todas as outras hipóteses: atirar no autor do furto,
por exemplo, mesmo que seja o único meio de recuperar a coisa –
como ainda admite a opinião dominante – não pode ser justificado
pela legítima defesa.
A defesa necessária pode determinar alguns efeitos indesejados,
cuja justificação depende de sua adequação aos meios necessários:
efeitos indesejados adequados ao meio necessário são justificados (um
soco necessário pode quebrar alguns dentes do agressor); efeitos indese-

58
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 46, p. 572.
59
Assim, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 84-86; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 47, p.
572-573. No Brasil, comparar MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 148.
60
BERSMANN, Uberlegungen zur tödlichen Notwehr bei nicht lebensbedrohlichen
Angriffen, ZStW, 104 (1992), p. 326.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

jados inadequados ao meio necessário não são justificados (a morte do


agressor com um tiro de advertência descuidado)61. Efeitos indesejados
de dispositivos de proteção – por exemplo, a lesão de inocentes em
armadilhas, cercas eletrificadas etc. – são sempre atribuíveis ao autor e,
em qualquer hipótese, o emprego de mecanismos de proteção mortais
é injustificável62.
2. A moderação no emprego de meios necessários é delimitada pela
extensão da agressão: enquanto persistir a agressão é moderado o uso
dos meios necessários; após cessada a agressão, a continuidade do uso
de meios definidos como necessários torna-se imoderada, configurando
excesso de legítima defesa – que pode admitir exculpação, se determi-
nado por medo, susto ou perturbação.

2.3. A permissibilidade da legítima defesa

O conceito de permissibilidade da defesa define limitações ético-


sociais excludentes ou restritivas do princípio social da afirmação do
direito que fundamenta – com o princípio individual da proteção de
bens ou interesses – a legítima defesa. A literatura contemporânea re-
conhece hipóteses de defesas necessárias não permitidas por limitações
ético-sociais relacionadas ao autor da agressão, às relações de garantia
entre agressor e agredido, ao comportamento do agredido e à natureza
da agressão63.
1. Agressões de incapazes (crianças, adolescentes, doentes mentais
ou, mesmo, bêbados sem sentido) criam para o agredido um leque
de atitudes alternativas prévias, nas quais se concretizam as limi-
tações ético-sociais da legítima defesa, válidas para os demais casos:

61
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 45, p. 571-572.
62
Assim, também, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 51, p. 575.
63
Conforme ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 53-90, p. 575-594.

231

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

primeiro, desviar a agressão; segundo, empregar defesas sem dano;


terceiro, pedir socorro aos pais, professores, polícia etc.; quarto, as-
sumir o risco de pequenos danos; quinto, se nada disso for possível,
então – mas somente então – a defesa necessária pode, também, ser
permitida64.
2. Agressões entre pessoas ligadas por relações de garantia fundadas
na afetividade, no parentesco ou na convivência (marido e mulher,
pais e filhos etc.), subordinam a legítima defesa às mesmas limita-
ções ético-sociais mencionadas e, em regra, excluem resultados de
morte ou de lesões graves – exceto no caso de risco de lesões sérias
(a mulher usa faca para defesa contra agressão do marido com objeto
contundente) ou de maus tratos físicos duradouros ou continuados
(a repetição de agressões e surras do marido contra a mulher, por
exemplo)65.
3. Agressão provocada pelo agredido para agredir o agressor constitui
agressão dolosa injustificada contra o agressor e exclui a legítima
defesa – mas para respeitável opinião minoritária não exclui a legí-
tima defesa, ou porque não afeta a antijuridicidade da agressão66, ou
porque o direito não pode criar situações sem saída, de renúncia à
vida ou integridade corporal, por um lado, e de punição, por outro
lado67. Entretanto, agressão provocada pelo agredido sem finalidade
de agredir o agressor condiciona a legítima defesa às limitações ético-
sociais indicadas, mas é preciso distinguir a qualidade da provocação:

64
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 57-58, p. 578.
65
Assim, GEILEN, Eingeschränkte Notwehr unter Ehegatten?, JR, 1976, p. 314;
MARXEN, Die “sozialethischen” Grenzen der Notwehr, 1979; ROXIN, Strafrecht,
1997, § 15, n. 83-84, p. 591.
66
Assim, BOCKELMANN, Notwehr gegen verschuldete Angriffe, Honig-FS, 1970, p. 19;
HILLENKAMP, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981.
67
Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 32, III, 2a,
p. 346-347; também, SCHÖNCKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 1991, § 32, n. 57.

232

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

se constitui comportamento antijurídico, como ocorre na maioria das


situações de injúria, vias de fato, violação de domicílio, dano etc., a
legítima defesa é, em princípio, excluída; se constitui comportamento
situado ainda no terreno jurídico, como ocorre com gozações, troças
ou pilhérias lesivas de valores ético-sociais, mas de antijuridicidade
menor, indefinida ou inexistente, subsiste a legítima defesa com as
referidas limitações ético-sociais68.
4. Agressões irrelevantes mediante contravenções, delitos de bagatela,
crimes de ação privada ou lesões de bens jurídicos sem proteção penal
também condicionam a legítima defesa às limitações ético-sociais refe-
ridas, especialmente em relação à exclusão da morte ou de lesões graves
no agressor, corolário da necessidade de proteção da vida e de rejeição
de desproporções extremas69 na justificação. A legítima defesa em relação
a coisas mostra a extensão do dissenso ideológico na dogmática penal:
para teóricos conservadores, como SCHMIDHÄUSER70, nenhuma
avaliação materialista de bens exclui a legítima defesa, justificando a
morte mesmo para proteger bagatelas; por outro lado, SCHROE-
DER71 afirma que a ideia de proporcionalidade na legítima defesa
exclui a morte ou lesões graves na defesa de bagatelas ou de outras
agressões irrelevantes.

68
Ver MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 26, n. 46, p. 368-369; OTTO,
Rechtsverteidigung und Rechtsmissbrauch im Strafrecht, Wurtemberger-FS, 1977, p. 129;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 69, p. 584. No Brasil, nesse sentido, FRAGOSO,
Lições de Direito Penal, 1985, n. 164, p. 192; comparar, também, MESTIERI, Manual
de Direito Penal I, 1999, p. 147; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito
Penal brasileiro, 1997, n. 331, p. 584-585.
69
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 79, p. 589.
70
SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, Studienbuch, 1984, 6/75.
71
SCHROEDER, Die Notwehr als Indikator politischer Grundanschauungen, Maurach-
FS, 1972, p. 139.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

3. Particularidades

a) Legítima defesa de outrem

A legítima defesa de outrem depende da vontade de defesa do


agredido: só é possível legítima defesa de outrem se existe vontade de
defesa do agredido. A impossibilidade de defesa contra a vontade do
agredido resulta do princípio da proteção individual porque o agredido
pode, por exemplo, ser contra o uso de arma de fogo contra autores
de furto, temer represálias na hipótese de intervenção de terceiro
(em caso de sequestro, por exemplo) ou, simplesmente, não desejar
a intromissão de terceiro, como em brigas de casal (com frequência,
para resolver problemas de relacionamento e reencontrar a harmonia
afetiva)72. Mas a vontade presumida do agredido autoriza a defesa de
outrem, independentemente da verificação negativa posterior, que não
deslegitima a ação de defesa já realizada, como indica um exemplo de
JAKOBS73: atua legitimamente quem salva vítima já inconsciente de
tentativa de homicídio matando o agressor, embora se esclareça depois
que a vítima reconhecera seu filho como agressor, e antes suportaria a
própria morte do que a morte do filho.

b) Extensão da justificação

A justificação da legítima defesa alcança exclusivamente os bens


jurídicos do agressor porque o princípio da proteção individual baseia-
se na correlação agressão/defesa, e o princípio da afirmação do direito
realiza-se sobre o agressor, e não sobre terceiro estranho à agressão74.

72
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 99, p. 599.
73
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 12/63, p. 408.
74
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 106-109, p. 602-603.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

c) Excesso de legítima defesa

O excesso intensivo de legítima defesa (uso de meio desnecessá-


rio) e o excesso extensivo de legítima defesa (uso imoderado de meio
necessário), bem como a legítima defesa putativa, não configuram
situações de justificação, mas hipóteses de exculpação legal ou de
erro de tipo permissivo, estudadas na categoria da culpabilidade (ver
Culpabilidade e exculpação, adiante).

B) Estado de necessidade

Historicamente, o estado de necessidade tem sido pensado a


partir de três diferentes pontos de vista: primeiro, como espaço livre do
direito, fundado na impossibilidade do ordenamento jurídico discipli-
nar conflitos determinados pelo instinto de sobrevivência; segundo,
como justificação de conduta típica, fundada na preponderância ou
equivalência do bem jurídico protegido; terceiro, como exculpação de
conduta antijurídica, fundada na inexigibilidade de comportamento
conforme ao direito, em hipóteses de bens jurídicos equivalentes75.
Atualmente, duas teorias definem a natureza jurídica do es-
tado de necessidade: a) a teoria diferenciadora disciplina o estado
de necessidade segundo um sistema duplo: como justificação (para
hipóteses de proteção de bem jurídico superior ao sacrificado) e como
exculpação (para hipóteses de proteção de bem jurídico equivalente ao
sacrificado) – teoria adotada pela legislação penal alemã, por exemplo,
que define expressamente o estado de necessidade justificante (§ 34,
CP) e o estado de necessidade exculpante (§ 35, CP); b) a teoria uni-

75
Ver HAFT, Strafrecht, 1994, p. 88.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

tária disciplina o estado de necessidade segundo um sistema único:


ou como justificação, ou como exculpação – independentemente de
superioridade ou equivalência do bem jurídico protegido em relação
ao bem jurídico sacrificado – teoria adotada pela lei penal brasileira,
que define o estado de necessidade exclusivamente como justificação,
no art. 23, I, CP76.

1. Situação justificante

A situação justificante do estado de necessidade caracteriza-se


pela existência de perigo para o bem jurídico – definido como atual,
involuntário e inevitável sem lesão de outro bem jurídico –, assim
conceituada na lei penal:
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
a) O conceito de perigo é definido pela probabilidade ou possibi-
lidade de lesão do bem jurídico ameaçado77, segundo um juízo objetivo
ex ante de um observador inteligente, combinado, eventualmente, com

76
Nesse sentido, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 167, p. 195-196;
HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 81; MESTIERI, Manual
de Direito Penal I, 1999, p. 149; TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p.
363; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 337,
p. 591.
77
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 13, p. 615; também, JAKOBS, Strafrecht,
1993, 13/12, p. 415; SCHÖNCKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 1991, § 34, n. 15.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

o juízo do especialista na área78, como propõe HIRSCH: o observador


inteligente é representado por cidadão do círculo social do autor, com
os conhecimentos e informações especiais deste; o especialista sobre
perigos, por exemplo, de fogo é o bombeiro, de construções o en-
genheiro, de doenças o médico etc. O perigo pode ser determinado
por acontecimentos naturais, como naufrágios, incêndios, inundações,
por fenômenos sociais como distúrbios civis, acidentes e, também, por
outros comportamentos humanos, desde que não constituam a agressão
injusta da legítima defesa79.
b) A atualidade do perigo no estado de necessidade não se con-
funde com a atualidade da agressão na legítima defesa: a atualidade
do perigo justifica a proteção imediata – mas não exige a existência de
dano imediato –, porque o adiamento da proteção ou seria impossível
ou determinaria maior risco ou dano, como no aborto necessário, por
exemplo, realizado no terceiro mês de gestação para evitar dano na
época do parto; igualmente, pode ocorrer em perigos contínuos ou durá-
veis, atualizáveis em dano a qualquer momento – segundo aquele juízo
objetivo ex ante –, como edifícios em ruína, doentes mentais perigosos
para a comunidade (neste caso, aguardar agressões antijurídicas para
proteção justificada pela legítima defesa pode ser ineficaz ou implicar
lesão maior na área dos bens jurídicos sacrificados) etc.80.
c) O perigo deve ser involuntário, ou seja, não pode ser provo-
cado intencionalmente pelo autor para proteção pessoal às custas da
vítima, mas admite produção imprudente porque a limitação legal
restringe-se à vontade própria81 e a antiga sentença quem cria perigo,

78
HIRSCH, Gefahr und Gefährlichkeit, Arthur Kaufmann-FS, 1993, p. 553.
79
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 13, p. 615 e § 19, n. 16, p. 833.
80
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 17, p. 617.
81
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 53; nesse sentido, também,
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 168, p. 196; MESTIERI, Manual de
Direito Penal, 1999, p. 149; com restrições, HEITOR COSTA JR., Teoria dos delitos

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

morra por isso82 está ultrapassada: o barqueiro não pode impedir salva-
ção de suicida arrependido em seu barco, sob argumento de culpa na
produção da situação de necessidade; o motorista causador do acidente
pode, justificadamente, fugir do local do fato para evitar perigo real
de agressão das vítimas83.
d) Enfim, o perigo deve ser inevitável de outro modo, ou seja,
não pode ser evitado conforme ao direito, ou não pode ser superado
sem lesão do bem jurídico sacrificado, ou, ainda melhor, que a lesão
do bem jurídico é necessária para evitar o perigo84. O conceito de
inevitabilidade de outro modo abrange as situações de estado de ne-
cessidade defensivo e agressivo: no estado de necessidade defensivo,
caracterizado pelo conflito entre o sujeito ameaçado pelo perigo e
o sujeito criador do perigo, os interesses ou bens jurídicos do ame-
açado prevalecem sobre interesses ou bens jurídicos do criador do
perigo (A mata/danifica o cachorro de B para evitar mordida); no
estado de necessidade agressivo, caracterizado pelo conflito entre
bens jurídicos do sujeito ameaçado pelo perigo e bens jurídicos
de sujeitos estranhos ao perigo, prevalece o interesse de proteção
do perigo contra o interesse do titular de bens jurídicos estranhos
ao perigo, cuja destruição/dano é necessária para evitar o perigo
(A destrói o valioso guarda-chuva de B, para evitar a mordida do
cachorro de C)85.

culposos, 1988, p. 83-84; também, TAVARES, Direito Penal da negligência, 1985, p.


163.
82
BINDING, Handbuch des Strafrecht I, 1885, p. 775.
83
Assim, KUPER, Der “verschuldete” rechtfertigende Notstand, 1983, p. 32 s.
84
LENCKNER, Das Merkmal der “Nicht-anders-Abwendbarkeit” der Gefahr in den
§§ 34, 35 StGB, Lackner-FS, 1987, p. 95; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 18,
p. 834.
85
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, C.F. Muller, 2000, n. 293 e 295, p. 95.

238

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

2. Ação justificada

A ação de proteção necessária também constitui a mesma unidade


subjetiva e objetiva estudada como ação, depois como ação típica e
agora como ação típica justificada, igualmente compreendendo ele-
mentos subjetivos, objetivos e normativos.

2.1. Elementos subjetivos da ação necessária

Os elementos subjetivos do estado de necessidade têm por objeto


a situação justificante (perigo atual, involuntário e inevitável de outro
modo) e consistem no conhecimento da situação justificante (teoria
dominante) ou no conhecimento da situação justificante e vontade de
proteção do bem jurídico (teoria minoritária) – em qualquer hipótese,
admitem outros componentes psíquicos e emocionais, como ambição,
pagamento, busca da glória, etc.86. Assim como na legítima defesa, o
conhecimento (ou consciência) da situação justificante, como limiar
subjetivo mínimo do estado de necessidade, pode ser suficiente, mas
a vontade de proteção, informada pelo conhecimento e condicionada
pelas emoções do autor, é a energia psíquica que mobiliza a ação de
proteção necessária.

86
Ver, entre outros, KUHL, Strafrecht, 1997, § 8, n. 183-184, p. 303; também, ROXIN,
Strafrecht, 1997, § 16, n. 91, p. 654. No Brasil, pela necessidade de consciência e vontade
de proteção, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 169, p. 197; MESTIERI,
Manual de Direito Penal I, 1999, p. 149; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de
Direito Penal brasileiro, 1997, n. 342, p. 597.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

2.2. Elementos objetivos e normativos da ação necessária

A ação de proteção do bem jurídico deve ser (a) necessária para


afastar ou excluir o perigo – como se deduz da exigência de constituir
o único modo de evitar o perigo – e (b) apropriada para proteger o bem
jurídico com a menor lesão em bens jurídicos alheios: em outras pala-
vras, o meio utilizado – ou o fato praticado – deve ser apropriado para
evitar o perigo sem agressões inúteis a bens jurídicos alheios, devendo
o autor (ao contrário da legítima defesa) considerar as alternativas pos-
síveis para evitar o perigo, inclusive a ajuda de terceiros87. Em síntese,
a evitação do perigo exige uma ação necessária determinada, que deve
ser apropriada para proteger o direito ameaçado, sem lesões inúteis em
bens jurídicos alheios, conforme ponderação de todas as circunstâncias
concretas ligadas aos bens jurídicos em conflito, à natureza do perigo
e à gravidade da pena88.
2.2.1. O critério do bem jurídico. A preponderância de certos valores
em relação a outros pode ser decidida pelo critério do bem jurídico:
a) a preponderância do perigo concreto em relação ao perigo abstrato ou
em relação a outro perigo concreto: transportar ferido grave para hos-
pital em velocidade excessiva (art. 311, CTB) ou sob a influência do
álcool, ou de outra substância psicoativa que determina dependência
(art. 306, CTB); b) a preponderância de valores da personalidade em
relação a valores materiais: tomar chave de motorista para evitar que
dirija embriagado; c) a preponderância dos bens jurídicos do corpo e
da vida, perante todos os demais: quebra de sigilo médico para evitar
infecção por HIV em relações sexuais ou uso da mesma seringa entre
dependentes de droga. O critério do bem jurídico compreende si-
tuações controvertidas, como a extração forçada de sangue do único
portador do tipo sanguíneo adequado para salvar uma vida humana:

87
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 19, p. 617-8 e § 19, n. 21, p. 835.
88
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 7, p. 611-612 e n. 22, p. 619-620.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

para um setor da doutrina, constitui injustificável lesão da dignidade


humana; para outro setor, a salvação da vida humana prepondera sobre
a lesão da dignidade humana, especialmente em agressões corporais
pequenas e não perigosas89.
2.2.2. O critério da pena. Em certas situações, o critério da pena90 –
determinante na teoria da ponderação de bens – pode ser importante,
como na extração não consentida de órgãos de cadáver para salvar vida
humana ou na violação de domicílio para evitar estupro etc.
3. O critério das relações autor/vítima. Situações de estado de necessidade
defensivo podem ser engendradas pelas relações autor/vítima: a) hipóteses
de perigo criado por não ação da vítima: lesão corporal leve em vítima sob
ataque epiléptico para evitar destruição de vaso valioso (mas não lesão
corporal grave, como fratura ou comoção cerebral); lesão grave ou morte
para proteger a vida ou saúde, como a morte da criança no ventre materno
para salvar a vida da mãe – porque se ninguém é obrigado a suportar lesões
sérias, e se não é possível desviar ou pedir ajuda, abre-se aquele espaço livre
do direito que admite ponderação de vida contra vida91; b) hipóteses de
legítima defesa preventiva: proprietário de bar coloca narcótico na bebida
de fregueses que ouvira combinarem assalto ao estabelecimento – porque
existe perigo atual (mas não existe agressão iminente para permitir legítima
defesa), cuja proteção posterior ou seria impossível, ou implicaria maior
risco de morte ou lesão grave dos agressores92.
4. O conflito de vida contra vida. A questão crucial do estado de
necessidade refere-se à ponderação de vida contra vida, que parece

89
Assim, BAUMANN/MITSCH, Strafrecht, 1995, § 17, n. 78; também, JAKOBS,
Strafrecht, 1993, 13/25, p. 422-423; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 43-45,
p. 629-630.
90
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 23, p. 620.
91
Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 68-70, p. 642-643.
92
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 73-6, p. 644-645.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

não caber em fórmulas comuns porque, entre vidas em conflito, não


existem diferenças de valor ou de quantidade:
a) não existe diferença de valor entre vidas diferentes que au-
torize desligar aparelho de respiração/circulação artificial de paciente
com menores chances de sobrevivência, para ligá-lo em outro com
maiores chances; ou que permita matar paciente de pequeno tempo
de sobrevivência para assegurar vida maior de outro com órgãos do
cadáver daquele; ou que justifique sacrificar vidas de valor inferior (as
chamadas vidas sem valor vital) em proveito de vida de maior valor:
sacrificar doente mental em favor do prêmio Nobel, ancião em favor
do jovem, criminoso em favor do cidadão socialmente útil93;
b) não existe diferença de quantidade que permita, no conhe-
cido exemplo de WELZEL, desviar um trem desgovernado da linha
principal, evitando a morte de muitos, para uma linha secundária,
determinando a morte de poucos94; ou admitir a morte de uma pessoa,
como exigência de quadrilha para evitar a morte de vários reféns95.
Situações de perigo comum extraídas da literatura podem ajudar a
esclarecer a controvérsia: a) dois alpinistas ficam pendurados em corda
capaz de sustentar apenas um deles – e o alpinista da posição superior
corta a corda abaixo dele, precipitando o companheiro no abismo96;
b) dois homens em balão defeituoso capaz de sustentar apenas um
deles – e um lança o outro no espaço97; c) barco com crianças em
corredeira, sob perigo de afundar por excesso de peso – e o barqueiro
joga algumas crianças na água para salvar a vida das demais98; d) após

93
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 29, p. 622-623.
94
WELZEL, Zum Notstandsproblem, ZStW, 63 (1951), p. 51.
95
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 30, p. 623.
96
MERKEL, Die Kollision rechtmässiger Interessen und die Schadenersatzpflicht bei
rechtmässigen Handlungen, 1895.
97
NEUBECKER, Zwang und Notstand in rechtsvergleichender Darstellung, Bd. 1, 1910.
98
KLEFISCH, Die nationalsozialistische Euthanasie im Blickfeld der Rechtsprechung und
Rechtslehre, MDR, 1950, p. 261.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

20 dias de fome e sede em jangada com pedaços de tronco do barco


naufragado, o capitão e seu imediato sacrificam a vida do já enfra-
quecido grumete para sobreviver com seu sangue (o famoso caso do
iate inglês Mignonette)99.
4.1. A teoria diferenciadora, que distingue entre estado de necessidade
justificante e estado de necessidade exculpante, admite apenas exculpação
nas situações descritas, afirmando ser injustificável qualquer pondera-
ção entre vidas humanas, com os seguintes argumentos: a) uma ética
racional do valor exclui cálculos avaliativos ou finalidades racionais em
relação à vida humana, segundo WELZEL100; b) valores jurídicos não
são valores utilitários, mas fusão de convicções morais fundamentais
da cultura, conforme GALLAS101; c) matar quem morrerá de qualquer
modo representa, do ponto de vista prático, uma arbitrária redução
da vida humana, segundo KUPER102, e, do ponto de vista teórico,
a morte matematicamente certa seria mera construção do pensamento
porque ninguém pode conhecer, com certeza, acontecimentos futuros,
conforme ROXIN103.
Não obstante, respeitável opinião minoritária da própria teoria
diferenciadora considera justificada a ação de reduzir um mal ine-
vitável, com argumentos poderosos: a) primeiro, o direito não pode
proibir salvar uma vida humana, se impossível salvar duas, como dizia
WEBER104; b) segundo, o princípio da “usurpação de chance”, desen-
volvido por OTTO, para casos semelhantes, proíbe aniquilar chances
de sobrevivência de vítimas escolhidas em grupo maior – o barco com

99
PRÖCHEL, Die Fälle des Notstands nach anglo-amerikanischem Strafrecht, 1975, p. 61.
100
WELZEL, Monatsschrift fur Deutsches Recht, 1949, p. 375.
101
GALLAS, Pflichtenkollision als Schuldausschliessungsgrund, Mezger-FS, 1954, p. 327.
102
KUPER, Grund- und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Strafrecht,
1979, p. 57.
103
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 34-35, p. 625.
104
WEBER, Das Notstandsproblem und seine Lösungen in den deutschen Strafgesetzentwurfen
von 1919 und 1925, 1925, p. 30.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

crianças em corredeira, por exemplo –, mas não se aplica a vítimas sem


chance de sobrevivência, previamente escolhidas pelo destino, como no
caso da corda dos alpinistas105; c) enfim, a irracionalidade de certas
situações existenciais permite qualificar todo comportamento, simul-
taneamente, como certo e errado, nos quais a decisão cabe à consciência
de cada um, como propõe MANGAKIS106.
4.2.  A teoria unitária da lei penal brasileira, que define estado de ne-
cessidade exclusivamente como justificação, admite todos os argumen-
tos da posição minoritária da teoria diferenciadora, com os seguintes
acréscimos: a) estudos recentes admitem áreas livres do direito em
conflitos relacionados com situações de perigo comum ou de colisão
de deveres – portanto, não podem ser injustas ações que estariam fora
da disciplina jurídica; b) admitir, na legislação brasileira, a hipótese
supralegal de estado de necessidade exculpante, nos moldes da teoria
diferenciadora da lei penal alemã, significa mutilar a hipótese legal
do estado de necessidade justificante da teoria unitária, reduzindo o
alcance de justificação legal em favor de hipotética exculpação supralegal,
em prejuízo do acusado107.
5. Cláusula de razoabilidade. A ação de proteção necessária de bem
jurídico em perigo depende de condição definível como cláusula de ra-
zoabilidade: a não razoável exigência – ou a razoável exigibilidade – de
sacrifício do bem jurídico protegido, nas circunstâncias (art. 24, CP).

105
OTTO, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1978, p. 29.
106
MANGAKIS, Die Pflichtenkollision als Grenzsituation des Strafrechts, ZStW, 84 (1972),
p. 475.
107
No sentido do texto, COSTA JÚNIOR, Comentários ao código penal I, 1989, p.
205; também, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 149-150 e 187;
em posição contrária, reduzindo a justificação legal à hipótese de simples exculpação
supralegal, na linha da teoria diferenciadora da lei penal alemã, FRAGOSO, Lições
de Direito Penal, 1985, n. 168, p. 196; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de
Direito Penal brasileiro, 1997, n. 340, p. 594 e n. 382-383, p. 654-657.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

Art. 24, § 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacri-


fício do di­­­­rei­­­to ameaçado, a pena poderá ser reduzida
de um a dois terços.
O conteúdo da cláusula de razoabilidade da lei penal brasileira
não se confunde com o conteúdo da cláusula de apropriação da legis-
lação alemã, mas é equivalente: a não razoável exigência refere-se ao
sacrifício do bem jurídico protegido e a apropriação do meio refere-se à
capacidade da ação para excluir o perigo, mas os dois casos representam
critérios de valoração para definir a juridicidade da ação porque exis-
tem ações necessárias para proteção do bem jurídico que são injustas,
como a extração forçada de rim para transplante, por exemplo, em
que seria razoável exigir o sacrifício do bem jurídico ameaçado ou em
que o fato praticado constitui meio inapropriado para excluir o perigo.
A contrapartida da cláusula da não razoável exigência de sacrifício do
bem jurídico ameaçado, para a justificação do estado de necessidade,
é a razoável exigência de sacrifício do bem jurídico ameaçado, para a
simples redução de pena.
A crítica de que tais cláusulas seriam ociosas108 ou de que reali-
zariam mera função de controle109 não parece prejudicar sua utilidade,
embora alguns critérios alternativos ofereçam maior precisão, como
a exigência de não lesionar a dignidade humana, por exemplo, um
valor absoluto vinculante de todos os critérios110.

108
Assim, SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar,
1991, § 34, n. 45.
109
Ver ESER/BURKHARDT, Strafrecht I, 1992, n. 39-46.
110
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 83-86, p. 650-651.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

3. Posições especiais de dever

As sociedades contemporâneas definem algumas posições especiais


de dever que obrigam determinados funcionários públicos ou cidadãos
comuns a assumir ou suportar o perigo: a) o dever jurídico de proteção
da comunidade; b) o dever jurídico fundado na produção do perigo;
c) o dever jurídico resultante da posição de garante; d) o dever jurídico
de suportar perigos somente evitáveis com danos desproporcionais a
terceiros.
Art. 24, § 1º. Não pode alegar estado de necessidade
quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
1. Dever jurídico de proteção à comunidade. O dever jurídico
especial de proteção à comunidade incumbe a certas categorias de
funcionários públicos que têm o dever legal de enfrentar o perigo,
como bombeiros e policiais, mas também se estende aos magis-
trados, em geral, que não estariam justificados a decidir deste ou
daquele modo lesivo ao dever, sob alegação de ameaça de morte,
por exemplo. Atualmente, esse dever legal de proteção à comu-
nidade inclui algumas profissões liberais, como a medicina: um
médico não pode deixar de atender um doente sob alegação de
perigo de contágio pessoal111. Os deveres de proteção à comunida-
de estão limitados aos perigos específicos da função ou profissão:
por exemplo, o policial em relação aos perigos da perseguição do
autor de um crime, o médico em relação ao perigo de contágio de
doenças etc. Não obstante, esse dever legal pode exigir estender o
perigo à família do obrigado: numa catástrofe, o policial não pode
deixar de proteger a comunidade para salvar a mulher ou filhos,
por exemplo112.

111
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 56-57, p. 636-637, e § 19, n. 40, p. 843.
No Brasil, ver MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 150.
112
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 41-43, p. 843-844, e n. 52, p. 848.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

2. Dever jurídico fundado na produção do perigo. O dever jurí-


dico fundado na produção do perigo é objeto de controvérsia sobre
os componentes objetivos e subjetivos do comportamento113: a pro-
dução do perigo deve ser objetivamente contrária ao dever (segundo a
opinião dominante)114 ou deve ser objetiva e subjetivamente contrária
ao dever (segundo a minoria)115. Segmento importante da literatura
critica ambas posições: o dever de suportar o perigo dependeria da
previsibilidade da situação de necessidade resultante da produção do
perigo – afinal, a simples autoexposição a perigo não pode ser proibida116:
o companheiro convidado pelo autor para passeio de barco em mar
agitado morre no naufrágio do barco porque o autor se apodera da
única boia do barco para se salvar.
Problemas podem ocorrer nas situações em que a determinação
e a exposição ao perigo relacionam-se a pessoas diferentes (o marido
coloca a família em perigo e, para proteger a família, produz dano em
terceiro) ou em que a pessoa protegida determina o perigo (a mulher
do autor produz o perigo, e este a protege com dano a terceiro): nes-
ses casos, a literatura reconhece a inexigibilidade do autor suportar
o perigo – logo, o dever resultante da produção do perigo difere dos
deveres legais especiais, que exigem suportar o perigo117.
3. Deveres jurídicos da posição de garante. Os deveres jurídicos
fundados na posição de garante relacionam-se às comunidades de
vida e de perigo: a) em comunidades de vida, a posição de garante

113
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 45-46, p. 845.
114
Assim, MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 34, n. 5; também, WESSELS/
BEULKE, Strafrecht, 1998, p. 126, n. 441.
115
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 44, III, 2a, p. 485-486;
SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 35,
n. 20.
116
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 45-46, p. 845-846; BAUMANN/WEBER,
Strafrecht, 1995, § 23, n. 27; HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer
Methode, 1988, 286.
117
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 50-51, p. 847-848.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

do pai/marido, em catástrofes como incêndio, naufrágio ou em


acidentes de trânsito, por exemplo, exige suportar pessoalmente
o perigo para proteger mulher e filhos – o pai/marido não pode
deixar de proteger membro da família sob alegação de perigo
para a saúde ou integridade corporal próprias118, exceto hipóteses
de especial gravidade do perigo; b) em comunidades de perigo, os
deveres de cuidado ou vigilância do guia de expedição na selva ou
nas montanhas em relação ao grupo ou do professor em relação aos
alunos exigem proteger membro do grupo ou da turma, suportando,
pessoalmente, o perigo119.
4. Dever jurídico de suportar perigos somente evitáveis com
danos desproporcionais a terceiros. O dever legal de evitar danos
desproporcionais a terceiros para excluir perigos próprios pode ser
assim equacionado: a) o autor não pode produzir a morte ou dano
grave em inocente para evitar dano corporal reparável – contudo,
parece justificada a morte de terceiro para evitar dano corporal grave
ou a morte de vários para evitar a própria morte; b) situações de
perigo para o corpo, como ameaça de quebrar um braço ou sofrer
uma contusão séria, admitem evitação mediante dano equivalente,
mas excluem matar ou aleijar; c) situações de perigo consistentes em
pequena probabilidade de perder a vida podem justificar lesão, mas
não a morte de terceiros120.
5. Limites do dever jurídico ligado às posições especiais de dever.
O dever jurídico ligado às posições especiais de dever possui limites,
podendo ser excluído ou reduzido por situações de conflito:
a) primeiro, o dever legal de enfrentar o perigo não é absoluto, ces-
sando em face de certeza ou de probabilidade de morte ou de lesão

118
SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 34,
n. 34.
119
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 54, p. 849.
120
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 54-55, p. 849-850.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

grave porque o direito não pode exigir renúncia à vida ou aceitação


de graves lesões à saúde ou ao corpo121;
b) segundo, conflitos de deveres de ação podem constituir, confor-
me a teoria dominante, hipóteses de justificação122: o pai só pode
salvar um dos dois filhos em perigo simultâneo de afogamento,
com perecimento do outro; o médico só pode atender um de dois
pacientes em simultâneo perigo de vida, com morte do outro. A
opinião de que constituiriam meros casos de exculpação123, sob ale-
gação de que escolhas pessoais representariam arbitrário abandono
de vidas humanas, parece inconsistente: a antijuridicidade supõe
a possibilidade de comportamento jurídico alternativo e, afinal,
existe diferença entre o esforço para salvar um e nenhum esforço
para salvar nenhum124;
c) terceiro, alguns critérios de justificação, como a relação entre os
deveres, o valor do bem jurídico, a gravidade do perigo etc. podem
ser decisivos: 1) a relação entre os deveres: se os deveres são desi-
guais, prevalece o maior; se iguais, qualquer deles; 2) o valor do
bem jurídico: em incêndio de museu, a salvação da criança, não
do quadro valioso; 3) a gravidade do perigo: proteger a vítima de
lesão grave, não a vítima de lesão leve; 4) relações entre dever es-
pecial de garantia e dever geral de solidariedade: o pai deve salvar
o filho, e não a criança alheia, na hipótese de perigo simultâneo
de afogamento, pela precedência do dever de garantia; o pai deve

121
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 56, p. 636-637. No Brasil, ver MESTIERI,
Manual de Direito Penal I, 1999, p. 150-151.
122
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 15/6-15, p. 445-449; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16,
n. 101-105, p. 658-660; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 1991, § 32, n. 7; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, § 16, p.
234-235, ns. 735-737.
123
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 33, V, p. 365-368;
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 101.
124
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 105-106, p. 660.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

salvar a criança alheia ferida gravemente, e não o filho ferido leve-


mente, pela precedência do valor do bem jurídico ameaçado em
relação ao dever de garantia125; 5) hipóteses de culpa na produção
da situação de necessidade, supondo igualdade do perigo, são
polêmicas: o médico pode atender primeiro o culpado e, depois, a
vítima, ou vice-versa, indiferentemente126; o médico deve atender
primeiro a vítima, depois o culpado127. Em qualquer caso, não há
diferença qualitativa (bom/mau, novo/velho, inteligente/bobo)
ou quantitativa (salvar um na direção sul, salvar dois na direção
norte) entre vidas humanas.
A lesão do dever jurídico de suportar o perigo determina re-
dução da pena, em todas as hipóteses mencionadas, embora alguns
autores excluam hipóteses de lesão de deveres jurídicos especiais, por
razões de prevenção geral128 ou por ser incompatível com o princípio
da culpabilidade129.

C) Estrito cumprimento de dever legal

O estrito cumprimento de dever legal constitui justificação


exclusiva do funcionário público: compreende hipóteses de inter-
venção do funcionário público na esfera privada para assegurar
o cumprimento da lei ou de ordens superiores da administração

125
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 109-111, p. 661-662.
126
SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 32,
n. 74.
127
BLEI, Strafrecht, 1983, § 88, I, 4a.
128
É a opinião de ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 56, p. 850.
129
Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 44, IV, 2,
p. 488.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

pública, que podem determinar a realização justificada de tipos


legais, como coação, privação de liberdade, violação de domicílio,
lesão corporal etc.

1. Situação justificante

A situação justificante do estrito cumprimento de dever legal é


constituída pela existência de lei em sentido amplo (lei, decreto, regula-
mento etc.) ou de ordem de superior hierárquico, determinantes de dever
vinculante da conduta do funcionário público ou assemelhado130.
O estrito cumprimento de dever determinado por lei exclui lesão
de direitos humanos fundamentais definidos em tratados e convenções
internacionais – por exemplo, homicídios dolosos para impedir fuga
de presos de estabelecimento penal.
O estrito cumprimento de dever fundado em ordem superior
pressupõe autoridade competente para emitir a ordem, objeto lícito e
forma adequada da ordem emitida, segundo os requisitos de validade
dos atos administrativos. Não obstante – e como é óbvio –, admite
um restrito direito de crítica do subordinado, cujo exercício é limitado
exclusivamente à legalidade da ordem, excluindo razões ou argumen-
tos relacionados a critérios de oportunidade, de conveniência ou de
justiça da ordem.

130
Comparar CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 55; também,
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, 151-152.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

2. Ação justificada

A ação justificada pressupõe atuação do funcionário público


nos estritos limites do dever criado por lei ou por ordem de superior
hierárquico. Nesse sentido, rupturas dos limites do dever na aplicação
da lei ou no cumprimento de ordens superiores excluem a justificação
da conduta.

2.1. Ruptura dos limites do dever na aplicação da lei

A ruptura dos limites do dever na aplicação da lei pelo funcio-


nário público, no emprego de coação ou na privação de liberdade,
por exemplo, é frequente e inevitável do ponto de vista estatístico,
e pode determinar duas consequências imediatas: primeiro, excluir
a justificação da conduta; segundo, permitir a legítima defesa do
cidadão agredido131. Para resolver esses problemas, a dogmática mo-
derna desenvolveu o conceito de uma antijuridicidade especial para o
funcionário público, cujos limites ampliados poderiam justificar ações
que, dentro dos limites comuns do conceito, seriam antijurídicas132.
Essa antijuridicidade especial do funcionário público teria alguns
pressupostos objetivos: a) competência material e territorial para a
ação, com exclusão de ações fora das atribuições ou fora do território
respectivo; b) forma prescrita em lei; c) observância dos princípios
da necessidade e da proporcionalidade133 – aliás, princípios de difícil
compreensão pelo funcionário público. A juridicidade da ação não
seria excluída por erros normais sobre tais pressupostos objetivos,

131
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 1-2, p. 667-668.
132
Assim, LENZ, Die Diensthandlung und ihre Rechtmässigkeit in § 113 StGB, Diss.
Bonn, 1987.
133
Nesse sentido, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 113.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

ocorridos em exame da situação conforme ao dever (por exemplo,


o oficial de justiça entra na casa errada para cumprir o mandado) –
portanto, somente erros graves indicadores de culpa grosseira seriam
capazes de deslegitimar a ação134.
Contudo, a teoria de uma antijuridicidade especial parece criti-
cável: primeiro, o conceito de antijuridicidade especial está em contra-
dição com a dogmática penal, que não trabalha com dois conceitos
de antijuridicidade – um normal para o comum dos mortais, outro
especial para o funcionário público; segundo, intervenções oficiais sem
observância dos pressupostos legais não geram dever de tolerância;
terceiro, a boa-fé do funcionário público não exclui a antijuridicidade
da ação – assim, não faz o injusto virar justo135; quarto, o sentimento
de imunidade do funcionário público ampliaria práticas ilegais ou
arbitrárias do poder136; quinto, o Estado Democrático de Direito
garante respeito às liberdades do cidadão, exige estrita observância
da legalidade pelo funcionário público, e não atribui ao funcionário
público o privilégio de errar137.
Em conclusão, pode-se dizer o seguinte: o erro inevitável do
funcionário público, ocorrido em exame da situação conforme ao
dever, ou seja, com o emprego do cuidado devido, exclui o dolo e
a imprudência – portanto, exclui o desvalor da ação, impedindo o
exercício da legítima defesa; mas o erro evitável do funcionário público
não exclui o desvalor da ação e autoriza o exercício da legítima defesa,
embora com as necessárias limitações ético-sociais138.

134
LACKNER, Strafgesetezbuch mit Erläuterungen, 1995, 21a edição, § 113, n. 12.
135
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 9, p. 671.
136
Ver THIELE, Zum Rechtmässigkeitsbegriff bei § 113, Abs. 3 StGB, JR, 1975, p. 353.
137
Assim pensava JELLINEK, Verwaltungsrecht, 1931, p. 373.
138
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 13-14, p. 673-674.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

2.2. Cumprimento de ordens antijurídicas

O cumprimento de ordens superiores antijurídicas é resolvido


conforme as alternativas de evidência/ou de não evidência da natureza
típica da ordem: a) ordens superiores ilegais de evidente natureza típica
não vinculam a conduta e não devem ser cumpridas pelo subordinado,
que responde pelo injusto praticado, se cumpre a ordem: a autoridade
policial ordena ao subordinado espancar suspeito para obter confissão;
o superior hierárquico determina ao subordinado embriagado dirigir
veículo automotor etc.; b) ordens superiores ilegais de natureza típica
oculta ou duvidosa vinculam a conduta e são obrigatórias para o subor-
dinado, que não responde pelo injusto praticado, se cumpre a ordem:
prisões processualmente admissíveis; disparo sobre sequestradores para
libertar reféns; prisão de inocente fundado em forte suspeita etc.139.
O cumprimento de ordens superiores ilegais obrigatórias para o
subordinado (natureza típica oculta ou duvidosa) é objeto de contro-
vérsia: a) constitui justificação, sob o argumento de que a obrigação
de cumprir a ordem é incompatível com a exposição do subordinado
à legítima defesa140; b) constitui exculpação porque o injusto não se
transforma em justo e o que o superior não pode, o inferior também
não pode141 – solução adotada pela lei penal brasileira (art. 22, CP),
que pune somente o autor da ordem (ver Culpabilidade e exculpação,
adiante).

139
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 113.
140
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 16/14, p. 458-459; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 35, II 3, p. 394-395.
141
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 29, n. 7, p. 408.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

3. Elementos subjetivos do estrito cumprimento de


dever legal

Os elementos subjetivos do estrito cumprimento de dever legal


consistem no conhecimento da situação justificante (a existência de
dever legal) ou no conhecimento da situação justificante e vontade
de cumprir o dever legal, como prender, coagir etc. – em qualquer
hipótese, com outros componentes psíquicos e emocionais, como
medo, perturbação etc.

D) Exercício regular de direito

O exercício regular de direito justifica ações do cidadão comum


definidas como direito e exercidas de modo regular pelo titular.

1. Situações justificantes

A dogmática moderna reconhece dois grupos de hipóteses como


situações justificantes do exercício regular de direito: a) a atuação pro
magistratu; b) o direito de castigo.
1. Atuação pro magistratu. A atuação pro magistratu compreende
situações em que o cidadão é autorizado a agir porque a autoridade
não pode atuar em tempo, como as hipóteses de prisão em flagrante
e de autoajuda.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

A prisão em flagrante realizada pelo cidadão comum requer deter-


minados requisitos, sem os quais não pode ser efetuada: a) certeza142 ou
forte suspeita143 de autoria; b) fato típico e antijurídico – exclui ações
preparatórias e justificadas; c) suspeita de fuga – no caso concreto,
um juízo de probabilidade problemático, mas normal em hipóteses
de crimes graves e clandestinos –, ou impossibilidade de identificação,
como falta ou recusa de apresentação de documento, exceto hipóteses
de conhecimento da identidade pessoal144.
A autoajuda parece melhor definível como hipótese de exercício
regular de direito, e compreende ações diretas sobre pessoas (prender,
eliminar a resistência) ou coisas (tomar, destruir), fora dos casos de
legítima defesa ou de prisão em flagrante: após o furto, o proprietá-
rio encontra o autor de posse da coisa furtada, prende-o e recupera a
posse da coisa145.
2. Direito de castigo. O direito de castigo tem por objeto a educação
de crianças no âmbito da família, compete exclusivamente aos titulares
do poder familiar em relação aos filhos, mas não se estende aos filhos
alheios – embora possa ser exercido, dentro de limites estritos, por
professores e educadores no âmbito da escola, com o consentimento
expresso ou presumido dos responsáveis.
Alguns autores consideram que o direito de castigo com fins
educativos exclui o próprio tipo146, mas para a opinião dominante

142
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 16/16, p. 459; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 35, IV, 2, p. 398.
143
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 24, p. 679.
144
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 27, p. 681.
145
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 29, p. 682.
146
EB. SCHMIDT, Bemerkungen zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage
des Zuchtigungsrechtes der Lehrer, 1959, p. 519; também, KIENAPFEL, Körperliche
Zuchtigung und soziale Adäquanz im Strafrecht, 1961, p. 101.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

constitui justificação147, embora o castigo corporal como método de


educação familiar não mereça aplausos.

2. Ação justificada

A ação justificada na prisão em flagrante e na autoajuda limita-se


às condutas típicas indispensáveis para conduzir o preso à autoridade
ou para recuperar a posse da coisa furtada, como lesão corporal leve,
privação da liberdade etc., excluindo lesão corporal grave e emprego
de armas148. A ação justificada no direito de castigo compreende, igual-
mente, ações típicas como lesões leves, privação da liberdade, coações
etc., excluindo sangramentos, fraturas ou violências indignificantes
(dar pontapés, deixar nu, chicotear, acorrentar etc.), que constituem,
em face da intangibilidade do direito à dignidade e à integridade
corporal, abuso não justificado do direito de castigo149.

3. Elementos subjetivos no exercício regular de direito

O elemento subjetivo do exercício regular de direito consiste no


conhecimento da situação justificante (prisão em flagrante, autoajuda
e direito de castigo) ou no conhecimento da situação justificante e
vontade de prender, de recuperar a coisa ou de corrigir – em qualquer

147
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 34, p. 684.
148
Ver MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 152.
149
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 115; também, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 17, n. 35,
p. 684-685.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

hipótese, com outros componentes psíquicos e emocionais, como


raiva, desgosto etc.

E) Consentimento do titular do bem jurídico

O consentimento do titular do bem jurídico – ou consentimento do


ofendido – constitui causa supralegal de exclusão da antijuridicidade ou
da própria tipicidade porque consiste na renúncia à proteção penal de
bens jurídicos disponíveis150 – ou seja, todos os bens jurídicos individuais,
inclusive a vida, em determinadas condições. O consentimento do
titular do bem jurídico pode ser real ou presumido, com divergências
na literatura sobre os efeitos do consentimento real, mas consenso sobre
a natureza justificante do consentimento presumido. A opinião domi-
nante, representada por JESCHECK/WEIGEND, MAURACH/ZIPF
e outros, baseada em distinção de GEERDS, define o consentimento
real de dois modos distintos: a) o consentimento real sob forma de
concordância (Einverständnis) teria efeito excludente do tipo; b) o con-
sentimento real sob forma de consentimento (Einwilligung), teria efeito
excludente da antijuridicidade151. A opinião minoritária, representada
por ROXIN, atribui ao consentimento real exclusivo efeito excludente do
tipo porque configura exercício de liberdade constitucional de ação do
portador do bem jurídico152: se o consentimento real do portador do
bem jurídico significa exercício de liberdade de ação, então não pode
significar ação típica, com suas funções de ratio essendi ou de ratio

150
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 17, III, 1, n. 36, p. 227.
151
Ver GEERDS, Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafrecht, in:
GA, Goltdammers Archiv fur Strafrecht, 1954, p. 262; JESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, I, p. 372-376; MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1,
1992, § 17, III, 1, n. 32, p. 225.
152
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 12, p. 462.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

cognoscendi da antijuridicidade, apesar de excluída pela justificação do


consentimento do ofendido.
Outros argumentos favoráveis à concepção do consentimento
real como excludente do tipo seriam os seguintes: a) o consen-
timento real, como renúncia à proteção penal de bens jurídicos
disponíveis, exclui o desvalor de resultado e, por consequência, a
ação consentida não representa desvalor de ação, descaracterizando
o próprio tipo de crime; b) o consentimento real exprime desin-
teresse do titular na proteção do bem jurídico, indicando situação
de ausência de conflito – ao contrário do sistema de justificações,
fundado na existência de situações de conflito; c) enfim, o argu-
mento de que não existe diferença semântica entre concordância
excludente do tipo e consentimento excludente da antijuridicidade
– por exemplo, na injúria, na privação de liberdade, na revelação
de segredos etc. –, parece decisivo153. Na prática, não há diferença
entre efeito destipificante e efeito justificante do consentimento
real porque o fundamento jurídico necessário para destipificar é
o mesmo exigido para justificar a ação, e porque a consequência
jurídica da exclusão do tipo é idêntica à da exclusão da antijuridi-
cidade. Mas, além dos argumentos teóricos, a própria economia
dogmática aconselha atribuir ao consentimento real efeito excludente
da tipicidade154, embora nada impeça atribuir-lhe efeito de exclusão
da antijuridicidade, como causa supralegal de justificação.

153
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 17-22, p. 464-467.
154
Outra posição, aqui modificada, em CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime,
p. 57.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

1. Consentimento real

O consentimento real do titular de bem jurídico disponível tem


eficácia excludente da tipicidade da ação porque o tipo legal protege
a vontade do portador do bem jurídico, cuja renúncia representa exer-
cício de liberdade constitucional de ação155. Todos os bens jurídicos
individuais, inclusive o corpo e a vida – como mostra a prática de
esportes marciais –, são disponíveis.

1.1. Objeto do consentimento

a) Liberdade, sexualidade e propriedade. O consentimento do titular


de bem jurídico individual disponível pode ter por objeto a liberdade
pessoal, no caso de sequestro ou cárcere privado consentido – pressu-
posta a capacidade civil do titular do bem jurídico; a liberdade sexual,
nas relações sexuais consentidas – se o titular do bem jurídico possui a
idade mínima de 14 anos, exigida para excluir a violência presumida,
exceto hipóteses de absoluta incapacidade de decisão válida; a proprie-
dade privada, em subtrações ou apropriações consentidas de coisa alheia
móvel etc.156 – se o titular é, pelo menos, relativamente capaz.
b) Corpo humano: saúde e integridade. O poder de disposição de
bens jurídicos relacionados ao corpo, como a saúde ou integridade
física, pode depender da extensão, da finalidade ou da adequação so-
cial da lesão respectiva: a) o consentimento real exclui a tipicidade de
lesões corporais graves em esportes marciais regulamentados, como

155
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 17, III, 1, n. 36, p. 227; ROXIN, Strafrecht,
1997, § 13, n. 11-14, p. 461-462.
156
CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 57; comparar FRAGOSO, Lições
de Direito Penal, 1985, n. 176, p. 199-100; MESTIERI, Manual de Direito Penal I,
1999, p. 152-153.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

boxe, caratê, judô etc., especialmente no gênero de competição co-


nhecido como vale-tudo, apresentado ao vivo em televisão, em redes
internacionais em competições de vale-tudo – embora não exclua a
tipicidade de lesões corporais graves em brigas de rua; b) admite-se
efeito excludente da tipicidade em lesões sadomasoquistas consentidas
entre adultos e sem dano social, realizadas na esfera inviolável da vida
privada da pessoa humana (art. 5o, X, CR).
A legislação penal alemã (§ 226 a, CP) expressamente admite
o consentimento da vítima como justificação/exclusão da tipicidade,
exceto em hipóteses contrárias aos bons costumes157 – um conceito
indeterminável, sujeito a profundas distorções ideológicas. No caso de
lesão corporal consentida, a liberdade de disposição do bem jurídico
prevalece sobre o valor do bem jurídico protegido: como esclarece a
literatura, o consentimento da vítima pode ter por objeto somente o
risco para o corpo ou para a vida – e não o resultado de lesão ou de
morte – porque espera-se que tudo corra bem158.
No Brasil, a proibição legal de tratamento médico e de interven-
ções cirúrgicas contrárias à vontade do paciente (art. 15, CC), mesmo
em casos de risco de vida, institui o consentimento real do titular do
bem jurídico como fundamento excludente da tipicidade nas cirurgias
médicas, incluindo esterilizações, extração de órgãos em pessoas vivas
para transplante, cirurgias corretivas de anomalias sexuais em indiví-
duos transexuais etc., que constituem lesões corporais graves159. A lei
civil brasileira proíbe a disposição do corpo em hipóteses de cirurgias
corretivas causadoras de redução permanente da integridade física

157
“Quem efetua uma lesão corporal com consentimento do lesionado somente atua de modo
antijurídico se o fato, apesar do consentimento, contraria os bons costumes” (§ 226 a, CP
alemão).
158
ARZT/WEBER, Strafrecht, BT, 2000, § 6o, n. 28 e 35.
159
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 38, p. 475; também, SCHÖNKE/
SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, 24a edição, § 226 a,
n. 6.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

ou contrárias aos bons costumes (art. 13, CC). Permite, contudo, a


extração em vida de órgão duplo, de parte de tecido ou partes do corpo
para transplante em cônjuge ou parente consanguíneo até 4o grau,
obedecidos os requisitos da legislação especial (Lei 9.434/97) sobre
capacidade do doador, gratuidade da remoção, necessidade terapêutica
comprovada do receptor, ausência de risco ou de mutilações ou de-
formações inaceitáveis para o doador e, finalmente, prévia autorização
judicial, exceto no caso de medula óssea. A limitação representada
pela exigência de conformidade aos bons costumes é inconstitucional,
por absoluta indeterminação do conceito: o que são bons costumes, e
segundo quais princípios ou critérios devem ser definidos?

1.2. A disciplina da Lei 9.434/97

A remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano, em


vida e post mortem, para fins de transplante e tratamento, é disciplinada
pela Lei 9.434/97. Entre as condições estabelecidas pela lei, estão as
seguintes: a) gratuidade da disposição de tecidos, órgãos e partes do
corpo humano (art. 10); b) exames prévios do doador e diagnóstico
de infecção e infestação, exigidos pelo Ministério da Saúde (art. 2o,
§ único); c) realização por equipe cirúrgica de remoção e transplante
autorizada pelo SUS, em estabelecimento de saúde pública ou privada
(art. 2o).
Além disso, a lei estabelece condições para remoção de tecidos,
órgãos ou partes do corpo humano, em vida e post mortem. No caso
de disposição de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano vivo
para transplante ou tratamento, a lei determina condições específicas
relacionadas ao doador, ao receptor e ao objeto de disposição, assim
definidas: a) capacidade jurídica do doador – que pode revogar a
doação a qualquer momento (art. 9o); b) o receptor deve ser cônjuge
ou parente consanguíneo até o 4o grau do doador – outras hipóteses,
somente com autorização judicial (art. 9o); c) o objeto de doação deve

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

constituir unidade de órgão duplo, ou partes de órgãos, tecidos ou


corpo humano cuja retirada não impeça a vida do doador, não crie
risco para sua integridade, não represente grave comprometimento de
suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou defor-
mação inaceitável (art. 9o, § 3o); d) finalmente, prova de necessidade
terapêutica indispensável do receptor (art. 9o, § 3o).
Complementarmente, a lei proíbe (a) publicidade de estabele-
cimento autorizado para transplantes e enxertos, (b) apelo público de
doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano para pessoas
determinadas ou indeterminadas, (c) apelo público para arrecadação
de fundos para financiamento de transplantes ou enxertos.
Entre as ações criminalizadas com pena de reclusão pela lei,
estão as seguintes: a) remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo
humano vivo ou em cadáver, contrária às normas legais (art. 14); b)
compra e venda de tecidos, órgãos e partes do corpo humano (art.
15); c) realização de transplante e/ou enxerto de tecidos, órgãos ou
partes do corpo humano, contrárias à legislação (art. 16); d) recolher,
guardar, transportar, distribuir partes do corpo humano, contrários
à legislação (art. 17); e) realizar transplante ou enxerto contrário ao
artigo 10 e §§ (art. 18). Outras ações criminalizadas com pena de de-
tenção ou somente com pena de multa estão na área da criminalidade
de bagatela (artigos 19 e 20).
Finalmente, a remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo
humano post mortem está submetida às seguintes condições comple-
mentares: a) diagnóstico prévio de morte encefálica, por 2 médicos
diferentes dos responsáveis pelo transplante/tratamento (art. 3o); b)
autorização do cônjuge ou parente em linha reta ou colateral até o 2o
grau da linha sucessória (art. 4o); c) recomposição condigna do cadáver,
para entrega aos parentes e sepultamento (art. 8o).

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

1.3. Capacidade e defeito de consentimento

O consentimento real pressupõe sujeito capaz de compreensão


concreta do significado e da extensão da ação consentida, ou seja, da
renúncia ao bem jurídico respectivo – o que significa conhecimento
concreto do risco consentido160 –, determinável como questão de
fato, independentemente da idade do portador do bem jurídico161
ou do critério de capacidade civil. Não obstante, a idade é o primeiro
indicador da capacidade de consentimento excludente do tipo ou da
antijuridicidade, como demonstram os crimes sexuais, em que a idade
de 14 anos delimita a incapacidade/capacidade.
Além disso, o consentimento real deve ser expressão de vontade
livre do titular do bem jurídico, o que significa exclusão do consen-
timento por defeitos de vontade determinados por engano, erro ou
violência. O engano exclui o consentimento se determinar erro do
ofendido sobre espécie e extensão do dano ao bem jurídico ou sobre
intensidade do perigo para o bem jurídico: B aplica injeção de tranqui-
lizante em A, omitindo informação sobre efeito prejudicial à saúde; o
erro da vítima exclui o consentimento sempre que exprimir equívoco
pessoal ou de engano provocado por terceiro; enfim, a violência real
ou ameaçada exclui o consentimento porque bloqueia a vontade do
titular do bem jurídico162.

160
ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 6, n. 34-35; HAFT, Strafrecht, 1994,
p. 102-105.
161
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, IV, 4, p. 382;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 51, p. 480.
162
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 107-108; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 68-72, p.
488-495.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

1.4. Manifestação do consentimento

A teoria da mediação psíquica – principal teoria sobre manifesta-


ção do consentimento – exige prévia comunicação do consentimento
do titular do bem jurídico ao autor163: a comunicação do consenti-
mento é decisiva porque a ação consentida deve se conter nos limites
do consentimento164, o que implica consentimento anterior ao fato
– consentimento posterior é irrelevante; por outro lado, assim como o
consentimento deve ser manifestado antes do fato, essa manifestação
de consentimento também pode ser revogada a qualquer momento.
Enfim, o consentimento do titular do bem jurídico pode ser expresso
por palavras ou sinais – ou pode ser simplesmente tácito, dispensando
o uso de palavras ou sinais: na relação sexual, por exemplo, o con-
sentimento pode ser manifestado de qualquer modo, como a reação
positiva do portador do bem jurídico protegido165.
Se o portador do bem jurídico é incapaz, o consentimento pode
ser manifestado pelos pais ou responsáveis, como nas cirurgias em filhos
menores: na hipótese de recusa abusiva de consentimento dos pais em
cirurgia necessária, o consentimento pode ser suprido pelo Curador
de Menores ou, se impossível, o próprio médico pode agir justificado
pelo estado de necessidade; na hipótese de conflito entre represen-
tante legal e adolescente relativamente capaz de consentir, prevalece
a vontade do adolescente – que, também, deve ser a referência para a
hipótese de consentimento presumido. Mas o representante legal não
pode consentir pelo portador do bem jurídico nas chamadas decisões
existenciais, como extração de órgãos para transplante ou relacionadas

163
Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, IV, 2, p. 382;
SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 32,
n. 43.
164
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 102-105.
165
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 45-50, p. 478-480.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

ao núcleo da personalidade, como autorização para injúrias, lesões


corporais etc.166.

2. Consentimento presumido

O consentimento presumido é construção normativa do psiquis-


mo do autor sobre a existência objetiva de consentimento do titular
do bem jurídico, que funciona como causa supralegal de justificação
da ação típica167 – ao contrário do consentimento real, expressão de
liberdade de ação do portador de bem jurídico disponível, que exclui
a tipicidade da ação. Não há consenso sobre a natureza dessa cons-
trução normativa: situa-se entre o consentimento real e o estado de
necessidade168, constitui subespécie do estado de necessidade169 ou
uma combinação do estado de necessidade, do consentimento real
e da gestão de negócios170. O consentimento presumido é subsidiário
em relação ao consentimento real: se o titular do bem jurídico mani-
festa consentimento real, então não há o que presumir; ao contrário,
se não existe consentimento real manifestado, então a existência
objetiva de consentimento pode ser presumida. A ação com base
no consentimento presumido do portador do bem jurídico é, nor-
malmente, ação no interesse alheio; a hipótese de consentimento
presumido justificador de ação no interesse próprio (por exemplo,
colher frutas que apodrecem no quintal do vizinho, que viajou em

166
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 13, n. 633-636, p. 486-488.
167
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, VII, p. 385-6;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 18, n. 3-4, p. 697.
168
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 18, n. 4, p. 697.
169
WELZEL, Strafrecht, 1969, § 14, V, p. 92.
170
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 15/17, p. 451.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

férias) é admitida pela opinião dominante171, mas rejeitada como


risco excessivo pela minoria172.
Enfim, o consentimento presumido pode ser definido
mediante duas hipóteses clarificadoras, como mostra HAFT 173:
a) o consentimento não foi obtido, mas o titular do bem jurídi-
co consentiria, se perguntado: por exemplo, cirurgia urgente em
vítima inconsciente de acidente; não obstante, o consentimento
não deve ser presumido, se a manifestação de vontade do paciente
pode, sem prejuízo, ser esperada); b) o consentimento do titu-
lar do bem jurídico poderia ser obtido, mas é desnecessário ou
mesmo absurdo: por exemplo, entrar na casa alheia para apagar
incêndio; contudo, o consentimento não pode ser presumido se o
autor conhece vontade contrária do portador do bem jurídico: o
proprietário não aceitaria, por razões pessoais, a entrada do autor
na casa, em nenhuma hipótese.

3. O problema da eutanásia

A discussão sobre eutanásia – do grego eu (boa) + thanatos


(morte) –, como morte fundada no consentimento real ou presumido
do titular do direito à vida, começa na controvérsia sobre o suicídio:
1) posição conservadora supõe um dever moral de viver a vida toda,
imposto pelo Direito natural a todos os seres humanos; 2) posição

171
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, VII, 1b, 386-387;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 18, n. 17, p. 703.
172
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 15/18, p. 451-452.
173
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 106.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

moderna afirma a liberdade de morrer em situações determinadas por


exigências morais ou por razões de dignidade humana174.
A decisão sobre eutanásia, como homicídio por desejo da vítima
– um fato de pequena frequência estatística –, depende de uma ques-
tão crucial: quem determina quem? O estudo da eutanásia começa
pelo exame da posição da vítima, caracterizada pela vontade real ou
presumida de morrer, e termina pelo exame do comportamento do
autor, fundado na exclusiva vontade da vítima, mediante ação (ou
ajuda ativa) ou omissão de ação (ou ajuda passiva).
3.1. Vontade real e presumida de morrer. A vontade real da vítima
deve exprimir um desejo atual de morrer, mediante clara comunica-
ção oral ou escrita; a vontade presumida da vítima, cuja relevância é
limitada a situações de inconsciência, pode ser inferida de indicadores
reais anteriores relativos a hipóteses futuras indesejáveis – por exemplo,
vida vegetativa, paralisia etc.175.
3.2. Ajuda ativa e ajuda passiva do autor. O papel do autor pode
assumir uma forma ativa (ação) ou uma forma passiva (omissão de
ação) na eutanásia.
A forma ativa de realização da vontade (real ou presumida) da
vítima é criminalizada, embora com redução de pena: ou homicídio
privilegiado (art. 121, § 1o, CP), ou participação em suicídio (art. 122,
CP) – em outras palavras, a extinção da vida por exigência da vítima,
mediante intervenção direta ou ativa colaboração do autor no suicí-
dio da vítima (entrega de meios, por exemplo), é proibida de modo
absoluto.
Em contrapartida, a forma passiva de realização da vontade da
vítima é objeto de interessante discussão na literatura, especialmente
na relação médico/paciente, cujas linhas centrais são as seguintes.

174
ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 3, n. 2.
175
ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 3, n. 11-12.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

3.2.1. Os deveres do médico. A posição do médico em relação ao


paciente é definida por dois deveres principais: o dever de prolongar a
vida do paciente e o dever de evitar/reduzir o sofrimento do paciente.
Esses deveres podem entrar em conflito quando a evitação/redução
do sofrimento é incompatível com o prolongamento da vida – ou
inversamente, quando o prolongamento da vida é incompatível com
a evitação/redução do sofrimento. Neste ponto, surge uma hipótese
interessante: se tratamentos contra a vontade do paciente são proi-
bidos, então nenhum paciente tem o dever de suportar intervenções
médicas para manutenção da vida – logo, a ajuda passiva consentida
em suicídio do paciente não pode ser proibida176.
3.2.2. Os direitos do paciente. A vontade real de pacientes capazes
de manifestação ou a vontade presumida de pacientes incapazes de
manifestação real, sobre continuar ou interromper o tratamento mé-
dico, merece respeito absoluto. Assim posta a questão, trata-se de
saber a extensão do direito/dever do médico de prolongar situações de
sofrimento indignas para o paciente – porque ampliar um sofrimento
indigno constitui tortura psíquica imposta ao paciente.
3.2.3. Princípios da lex artis médica. A relação médico/paciente é
disciplinada por princípios relacionados à terapia médica e à vontade
do paciente.
O princípio relacionado à terapia médica é definido pelos deve-
res de manutenção da vida e de redução do sofrimento já referidos
– e, no caso de conflito entre esses deveres, a prioridade compete à
redução do sofrimento, apesar do risco de redução da vida.
O princípio relacionado à vontade do paciente distingue o se-
guinte: a) em pacientes capazes de vontade declarada, respeito absoluto
à decisão de interromper ou reduzir o tratamento; b) em pacientes
inconscientes ou incapazes de declarar a vontade, respeito à vontade

176
ARZT/WEBER, Strafrecht (BT), 2000, § 3, n. 6.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

presumida de interromper ou reduzir o tratamento. Em nenhuma


hipótese a terminação da vida admite intervenções diretas, mediante
ajuda ativa no suicídio do paciente.
No caso de pacientes terminais, com lesões irreversíveis de ór-
gãos ou funções vitais, admite-se o seguinte: a) a omissão ou interrup-
ção de medidas de prolongamento da vida pressupõem concordância
do paciente; b) na hipótese de certeza de breve morte do paciente, por
lesões irreversíveis de órgãos ou funções vitais, é admissível a ajuda
passiva para permitir morte com dignidade – ainda que tecnicamente
possível protelar a morte.
No caso de pacientes com prognóstico desfavorável, mas ainda
indefiníveis como pacientes terminais, depende da vontade do pacien-
te: a) a decisão de mudança do tratamento, considerando a evolução da
doença e a redução do sofrimento; b) a decisão de manter/prolongar
a vida com medicina paliativa.

F) Justificação nos tipos de imprudência

O problema da justificação nos tipos de imprudência resulta da


combinação de duas ordens de fatores: primeiro, o entrelaçamento
ou interpenetração entre tipo e antijuridicidade é maior nos tipos de
imprudência do que nos tipos dolosos; segundo, a construção judicial
dos tipos abertos de imprudência leva em consideração a situação con-
creta que fundamenta as justificações177. Mas a literatura reconhece
algumas justificações, como a legítima defesa, o estado de necessidade
e o consentimento do titular do bem jurídico ofendido.

177
Ver DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, 1987, p. 76.

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Capítulo 11 Antijuridicidade e Justificação

1. A legítima defesa nos tipos de imprudência tem por objeto efeitos


não dolosos produzidos como riscos típicos dos meios empregados na
legítima defesa dolosa. Exemplos: a) o agressor é ferido por disparo
acidental de pistola utilizada pelo agredido como objeto contundente
contra o agressor; b) soco de defesa contra o braço atinge, não in-
tencionalmente, o queixo do agressor, determinando lesão cerebral;
c) o agressor é ferido acidentalmente por disparo de arma do agredido
com finalidade de intimidação. O fundamento da legítima defesa,
nessas hipóteses, é indiscutível: se o resultado não doloso da situação
de legítima defesa seria justificado por dolo, então, com maior razão,
é justificado por imprudência178.
A questão dos elementos subjetivos na legítima defesa impru-
dente não é clara: segundo HAFT, se o tipo de imprudência não tem
elementos subjetivos, então, por relação de simetria, as justificações
(e a antijuridicidade) também não têm elementos subjetivos179; para
ROXIN, o elemento subjetivo da legítima defesa imprudente consiste
na consciência da situação de legítima defesa e da necessidade da ação
de defesa – mas não do resultado indesejado porque excluiria a legítima
defesa da imprudência inconsciente180, em que não há representação
do resultado possível. Um problema sério relaciona-se à ação impru-
dente objetivamente justa, mas sem consciência da situação de legítima
defesa: a) disparo em manejo imprudente de arma fere o agressor no
momento da agressão, sem consciência do agredido sobre a situação
de agressão; b) em manobra lesiva do cuidado, e sem consciência da
situação de legítima defesa, motorista atropela assaltante que simu-
lava acidente de trânsito para realizar assalto. A teoria dominante diz
o seguinte: a ação imprudente não é justificada, mas também não é

178
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 93-94, p. 951-952. No Brasil, no mesmo sentido,
TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 363; comparar HEITOR COSTA
JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 78-80.
179
HAFT, Strafrecht, 1994, p. 78.
180
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 95, p. 953.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 11

punível porque não existe desvalor do resultado, apenas o insuficiente


desvalor de ação181.
2. O estado de necessidade nos tipos de imprudência pode ocorrer
em ações de proteção que lesionam proibição de perigo (abstrato ou
concreto) ou de resultado: a) bêbado atropela pedestre ao conduzir
acidentado grave para hospital, evitando morte certa deste; b) ciclista
desvia para o passeio, ao perceber aproximação perigosa de carro no
sentido contrário da ciclovia, ferindo pedestre182.
3. O consentimento do titular do bem jurídico nos fatos de impru-
dência também pode ser real ou presumido. O consentimento real do
ofendido em fatos de imprudência é raro porque não deve se limitar
ao perigo criado pelo autor, mas abranger o próprio resultado lesivo
representado como possível, e não exclui somente a antijuridicidade
– como afirma a opinião dominante –, mas a própria tipicidade da
ação imprudente, nos casos de exposição consentida a perigo criado por
outrem: a vítima, esclarecida pelo barqueiro sobre os perigos do mar
agitado, insiste no passeio de barco e morre afogada porque, de fato,
o barco emborca sob a violência das ondas (ver O tipo dos crimes de
imprudência, acima). O consentimento presumido do ofendido exclui a
antijuridicidade da ação: operação urgente no local do acidente, neces-
sária para salvar a vida de vítima inconsciente, mas com instrumental
inadequado e medidas de cuidado insuficientes, em que a concreta
violação da lex artis determina danos à saúde do paciente183.

181
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 96, p. 953-954; SCHÖNKE/SCHRÖDER/
LENCKNER Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 32, n. 99; STRATENWERTH,
Strafrecht, 1981, n. 1121.
182
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 97-99, p. 954.
183
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 100-101, p. 955.

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Capítulo 12
Culpabilidade e Exculpação

I. Conceito de culpabilidade

A dogmática penal contemporânea edifica o conceito de fato pu-


nível com base nas categorias elementares do tipo de injusto e da cul-
pabilidade, que concentram todos os elementos da definição analítica
de crime1. Essas categorias elementares do fato punível se relacionam
como objeto de valoração e juízo de valoração, segundo a conhecida fór-
mula de GRAF ZU DOHNA2: o injusto como objeto de valoração, a
culpabilidade como juízo de valoração3.
A culpabilidade, como juízo de reprovação, tem por objeto o
tipo de injusto, e por fundamento: a) a imputabilidade, como con-
junto de condições pessoais mínimas que capacitam o sujeito a saber
(e controlar) o que faz, excluída ou reduzida em hipóteses de menoridade
ou de doenças e anomalias mentais incapacitantes; b) o conhecimento
do injusto, como conhecimento concreto do valor que permite ao autor

1
Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 39, I, 1,
p. 425; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, III, 1, n. 23, p. 46.
2
GRAF ZU DOHNA, Zum neuesten Stande der Schuldlehre, ZStW, 32, 1911, p. 323.
3
No Brasil, JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 454, bem como DOTTI, Curso de Direito
Penal: parte geral, 2001, p. 336, não consideram a culpabilidade como elemento
do crime, mas como “pressuposto da pena”. Esse conceito é incomum na dogmática
contemporânea: primeiro, todos os “requisitos” ou “elementos” do crime são
pressupostos da pena, desde a ação típica até as condições objetivas de punibilidade,
e não parece existir qualquer razão para isolar a culpabilidade como único pressuposto
da pena; segundo, a proposição confunde crime com tipo de injusto que, em conjunto
com a culpabilidade, constitui o conceito de fato punível, na moderna teoria do Direito
Penal.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 12

imputável saber, realmente, o que faz, excluído ou reduzido em casos de


erro de proibição; c) a exigibilidade de conduta diversa, como expressão
de normalidade das circunstâncias do fato e concreta indicação do poder
de não fazer o que fez, excluído ou reduzido nas situações de exculpação.
Esse conceito de culpabilidade, como juízo de reprovação do
autor pela realização do tipo de injusto, parece representar a expressão
contemporânea dominante do conceito normativo de culpabilidade:
um juízo de reprovação sobre o sujeito (quem é reprovado), que tem
por objeto a realização do tipo de injusto (o que é reprovado) e por
fundamento (a) a capacidade geral de saber (e controlar) o que faz, (b) o
conhecimento concreto que permite ao sujeito saber realmente o que faz,
e (c) a normalidade das circunstâncias do fato que confere ao sujeito o
poder de não fazer o que faz (porque é reprovado).

1. Desenvolvimento do conceito de culpabilidade

O conceito normativo de culpabilidade é o produto de mais de


um século de controvérsia sobre sua estrutura, que começa com o con-
ceito psicológico de culpabilidade do século 19, evolui para o conceito
psicológico-normativo no início do século 20, transforma-se em conceito
exclusivamente normativo durante o século 20 – e hoje, no início do
século 21, parece imerso em profunda crise.

1.1. Conceito psicológico de culpabilidade

A atribuição dos elementos objetivos do fato punível à antijuri-


dicidade típica, como lesão causal do bem jurídico, e a atribuição dos
elementos subjetivos do fato punível à culpabilidade, como relação
psíquica do autor com o fato, próprio do modelo causal de LISZT/

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Capítulo 12 Culpabilidade e Exculpação

BELING/RADBRUCH4, dominante na primeira metade do século


20, indica as duas bases do conceito de fato punível: o injusto, como
dimensão objetiva, e culpabilidade, como dimensão subjetiva do fato
punível5.
O conceito psicológico de culpabilidade é formado por dois
elementos: a) a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), como
capacidade geral ou abstrata de compreender o valor do fato e de querer
conforme a compreensão do valor do fato, excluída ou reduzida em si-
tuações de imperfeição (imaturidade) ou de defecção (doença mental) do
aparelho psíquico; b) a relação psicológica do autor com o fato, existente
como consciência e vontade de realizar o fato ou como causação de um
resultado típico por imprudência, imperícia ou negligência.
Os defeitos do conceito psicológico de culpabilidade determina-
ram seu abandono: a culpabilidade como relação psíquica do autor com
o fato é incapaz de abranger a imprudência inconsciente, em que não
existe relação psicológica do autor com o fato; além disso, a estrutura
psicológica do conceito é insuficiente para valorar situações de anormal
motivação da vontade, hoje definidas como hipóteses de inexigibilidade
de comportamento diverso6.

1.2. Conceito normativo de culpabilidade

1.2.1. Culpabilidade e reprovação. A redefinição de culpabilidade


como reprovabilidade, proposta por FRANK em 1907, introduz um

4
LISZT, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, 1905; BELING, Die Lehre von Verbrechen,
1906, p. 112 s.; RADBRUCH, Uber den Schuldbegriff, ZStW, 24 (1904), p. 333.
5
BELING, Die Lehre von Verbrechen, 1906, p. 112 s.
6
Nesse sentido, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 59; também,
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 177, p. 201-203; MACHADO, Direito
criminal: parte geral, 1987, p. 138-139; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999,
p. 157-158; RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 31-37.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 12

componente normativo no conceito de culpabilidade, sob o argumento


de que “um comportamento proibido só pode ser atribuído à culpabili-
dade de alguém se é possível reprovar-lhe sua realização”7. Em seguida,
GOLDSCHMIDT propõe a célebre distinção entre norma de direito
(Rechtsnorm), como exigência objetiva de comportamento exterior,
e norma de dever (Pflichtnorm), como exigência subjetiva de atitude
pessoal conforme a norma de direito8 – o que permite reprovar o autor
pela violação da norma de dever, mas admite exculpar o autor por ine-
xigibilidade de motivação conforme a norma de dever.
1.2.2. Inexigibilidade e exculpação. No começo do século 20, FREU-
DENTHAL concebe o conceito de inexigibilidade como fundamento
geral supralegal de exculpação, sob um argumento poderoso: se evitar
fatos puníveis pressupõe uma capacidade de resistência inexigível do
homem do povo, então a incapacidade de agir conforme a norma de dever
exclui a exigibilidade de comportamento diverso, permitindo um juízo de
exculpação9. Hoje, a inexigibilidade como fundamento geral supralegal
de exculpação é admitida nos crimes de imprudência e de omissão de
ação10, mas ainda excluída dos crimes dolosos de ação, sob alegação de
criar insegurança jurídica11.
A introdução do componente normativo no conceito de culpabili-
dade produziu o conceito psicológico-normativo de culpabilidade, domi-
nante na primeira metade do século 20, assim definido: a) capacidade
de culpabilidade; b) relação psicológica concreta do autor com o fato,

7
FRANK, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 14.
8
GOLDSCHMIDT, Normativer Schuldbegriff, Frank-FS, v. I, 1930, p. 442; do mesmo,
Der Notstand, ein Schuldproblem, ÖstZStr, 1913, p. 129.
9
FREUDENTHAL, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, 1922, p. 7.
10
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 13, p. 730.
11
Nesse sentido, por exemplo, SCHAFFSTEIN, Die Nichtzumutbarkeit als allgemeiner
ubergesetzlicher Schuldausschliessungsgrund, 1933.

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Capítulo 12 Culpabilidade e Exculpação

sob as formas de dolo ou de imprudência; c) exigibilidade de compor-


tamento diverso, fundada na normalidade das circunstâncias do fato12.
1.2.3. Conceito normativo de culpabilidade. Na segunda meta-
de do século 20, a teoria finalista e o conceito pessoal de injusto de
WELZEL13 revolucionariam, simultaneamente, a teoria do tipo e a teoria
da culpabilidade, mediante deslocação do dolo (consciência e vontade
do fato) e da imprudência (lesão do cuidado objetivo exigido), da cate-
goria da culpabilidade para a categoria do tipo de injusto (subjetivo),
excluindo os componentes psicológicos da culpabilidade, reduzida aos
componentes normativos dos juízos de reprovação e de exculpação14.
Assim, o conceito normativo de culpabilidade inaugurado pela teoria
finalista da ação caracteriza-se pela seguinte estrutura: a) capacidade
de culpabilidade; b) conhecimento real ou possível do injusto; c) exi-
gibilidade de comportamento conforme a norma15. A universalidade
dessa estrutura do conceito não é gratuita: define culpabilidade como
reprovação de um sujeito imputável (o sujeito pode saber [e controlar] o
que faz) que realiza, com consciência da antijuridicidade (o sujeito sabe,
realmente, o que faz) e em condições de normalidade de circunstâncias
(o sujeito tem o poder de não fazer o que faz), um tipo de injusto.
Todavia, a redefinição de culpabilidade como reprovabilidade tem
a natureza de uma definição formal, com a substituição de uma palavra

12
Ver FRANK, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 14. No Brasil, o conceito
psicológico-normativo da culpabilidade, dominante até a reforma da parte geral do
Código Penal, ainda possui defensores, como, por exemplo, COSTA JÚNIOR,
Comentários ao código penal I, 1989, p. 170.
13
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 140.
14
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 30, ns. 22-23, p. 421-422.
15
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 13-14, p. 729-730. No Brasil, BRANDÃO,
Introdução ao Direito Penal, 2002, p. 141-149; FRAGOSO, Lições de Direito Penal,
1985, n. 177, p. 201-203; MACHADO, Direito criminal: parte geral, 1987, p. 140;
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 157-159; RODRIGUES, Teoria da
culpabilidade, 2004, p. 37-47; comparar ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de
Direito Penal brasileiro, 1997, n. 345-348, p. 605-608.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 12

por outra palavra, sem explicar porque o sujeito é culpável ou porque


o sujeito é reprovável. Explicar porque o sujeito é culpável ou porque é
reprovável significa mostrar a gênese real do juízo de reprovação, uma
tarefa atribuída às definições materiais do conceito de culpabilidade.

2. Definições materiais do conceito normativo de


culpabilidade

O fundamento material da culpabilidade (também chamado


fundamento ontológico da culpabilidade) é definido pela capacidade de
livre decisão do sujeito – e aqui está o problema: a tese da liberdade de
vontade do conceito de culpabilidade é indemonstrável16. Se a pena cri-
minal pressupõe culpabilidade e se a reprovação de culpabilidade tem por
fundamento um dado indemonstrável, então a culpabilidade não pode
servir de fundamento da pena. Por essa razão, o juízo de culpabilidade
não pode ser um conceito ontológico, que descreveria uma qualidade
do sujeito, mas um conceito normativo, que atribui uma qualidade ao
sujeito17. Hoje, a tese da culpabilidade como fundamento da pena foi
substituída pela tese da culpabilidade como limitação do poder de punir,
com a troca de uma função metafísica de legitimação da punição por uma
função política de garantia da liberdade individual18. Essa substituição
não representa simples variação terminológica, mas uma mudança de

16
Ver BARATTA, Imputación de responsabilidad en proceso penal, in Capítulo
Criminológico, n. 16, p. 69; CIRINO DOS SANTOS, Direito Penal, 1985, p. 161;
ver, também, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 161-162; TAVARES,
As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 100.
17
SACK, Neue Perspektiven in der Kriminologie, in KÖNIG, R./SACK, F.,
Kriminalsoziologie, 1968, p. 469-470.
18
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 9, p. 727; também, WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, p. 114.

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Capítulo 12 Culpabilidade e Exculpação

sinal no conceito de culpabilidade, com consequências político-criminais


relevantes: a culpabilidade como fundamento da pena legitima o poder
do Estado contra o indivíduo; a culpabilidade como limitação da pena
garante a liberdade do cidadão contra o poder do Estado porque se não
existe culpabilidade não pode existir pena, nem intervenção estatal com
fins exclusivamente preventivos19. A definição de culpabilidade como
limitação do poder de punir contribui para redefinir a dogmática penal
como sistema de garantias do indivíduo em face do poder punitivo do
Estado, capaz de excluir ou de reduzir a intervenção estatal na esfera de
liberdade do cidadão.
As principais teorias construídas para definir o conceito material
da culpabilidade são as seguintes: a) teoria do poder de agir diferente;
b) teoria da atitude jurídica reprovada ou defeituosa; c) teoria da res-
ponsabilidade pelo próprio caráter; d) teoria do defeito de motivação
jurídica; e) teoria da dirigibilidade normativa.
2.1. A teoria do poder de agir diferente (andershandelnkönnen) de WEL-
ZEL, ARTHUR KAUFMANN e outros, dominante na literatura e na
jurisprudência alemã, fundamenta a reprovação de culpabilidade no
poder atribuído ao sujeito de agir de outro modo20: o autor é reprovado
porque se decidiu pelo injusto, tendo o poder de se decidir pelo direito.
A base interna desse poder do autor reside na atribuída capacidade de
livre decisão, que assume como verdade a hipótese indemonstrável da
liberdade de vontade21, de início em perspectiva concreta, depois em
perspectiva abstrata: a) na variante concreta, o poder de agir diferente
atribuído ao autor individual é, simplesmente, indemonstrável; b) na

19
Comparar ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 49-50.
20
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 138; ARTHUR KAUFMANN, Das
Schuldprinzip, 1976, p. 279.
21
Ver, entre outros, a crítica de ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 20-22, p. 732-734;
também instrutivo, HASSEMER, Einfuhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 1990,
p. 226-234.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 12

variante abstrata, o poder de agir diferente é atribuído a uma pessoa


imaginária colocada no lugar do autor real22.
2.2. A teoria da atitude jurídica reprovada (rechtlich missbilligte Gesin-
nung) de JESCHECK/WEIGEND23 ou da atitude defeituosa (fehlerhaf-
te Einstellung) de WESSELS/BEULKE24 fundamentam a reprovação
de culpabilidade na livre autodeterminação de uma atitude reprovada
ou defeituosa do autor na realização do tipo de injusto. Esse critério,
uma variante da teoria do poder de agir diferente, também assume como
verdade a hipótese indemonstrável da liberdade de vontade, igualmente
sem mostrar a gênese real do juízo de reprovação – porque o autor é
reprovado –, parecendo outra definição formal de culpabilidade por
simples substituição de palavras: atitudes defeituosas ou atitudes repro-
váveis podem descrever, mas não podem explicar o conteúdo do juízo
de culpabilidade25.
2.3. A teoria da responsabilidade pelo próprio caráter (Einstehenmussen
fur den eigenen Charakter), cujas bases deterministas remontam a
SCHOPENHAUER26, fundamenta: a) a responsabilidade pelo compor-
tamento em características da personalidade; b) segundo ENGISCH27,
a responsabilidade pelo caráter implica o dever de tolerar a pena; c) con-
forme HEINITZ28, todos respondem pelo que são, independentemente da
multiplicidade de fatores condicionantes. O propósito louvável de excluir
a base metafísica do juízo de reprovação não evita problemas em face
do princípio da culpabilidade: primeiro, culpabilidade pelo caráter é cul-

22
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 22, p. 733-734; também, CEREZO MIR, Der
materiele Schuldbegriff, ZStW, 108 (1996), 9.
23
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 39, II, p. 426-427.
24
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 397, p. 114, e n. 401, p. 115-116.
25
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 23-24, p. 734.
26
SCHOPENHAUER, Uber die Freiheit des Willens, 1839.
27
ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin
der Gegenwart, 1965, p. 54.
28
HEINITZ, Strafzumessung und Persönlichkeit, ZStW, 63 (1951), 74.

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Capítulo 12 Culpabilidade e Exculpação

pabilidade sem culpa; segundo, culpabilidade pelo caráter parece supor


um Direito Penal com finalidades preventivas; terceiro, punição com
finalidades preventivas anula o significado político de garantia individual
(limitação do poder de punir) atribuído ao princípio da culpabilidade29.
2.4. A teoria da culpabilidade como defeito de motivação jurídica (Manko
an rechtlich Motivierung), de JAKOBS30, vinculada ao sistema funcional
de LUHMANN, fundamenta o Direito Penal na prevenção geral positiva
atribuída à pena criminal, consistente na estabilização das expectativas
normativas da comunidade, obtida mediante punição exemplar de fatos
puníveis. O conceito de defeito de motivação jurídica parece próximo
da teoria da atitude defeituosa de WESSELS/BEULKE ou da teoria do
poder de agir diferente de WELZEL, igualmente sem explicar a gênese
real da culpabilidade31.
2.5. A teoria da dirigibilidade normativa (normative Ansprechbarkeit),
cunhada por NOLL32, fundamenta a reprovação de culpabilidade (a)
na normal determinabilidade através de motivos, segundo LISZT33, ou
(b) no estado psíquico disponível ao apelo da norma existente na maioria
dos adultos saudáveis, conforme a fórmula moderna de ALBRECHT34,
ou (c) na capacidade de comportamento conforme a norma, segundo
ROXIN35 – situações que constituiriam dados da experiência científica
independentes da hipótese indemonstrável da liberdade e, em princípio,

29
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 29-32, p. 736-737.
30
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 17/18, p. 480-481.
31
Sobre esse aspecto, ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 34-35, p. 739-740.
32
NOLL, Schuld und Prävention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des
Strafrechts, H. Mayer-FS, 1966, 219.
33
LISZT, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, 1905, 43 s.
34
ALBRECHT, Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts, GA, 1983, p. 193.
35
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 36-46, p. 740-745. No Brasil, TAVARES, As
controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 100: “Na verdade, o fundamento
do juízo de censura da culpabilidade deve residir na capacidade de motivação do agente
conforme às exigências da ordem jurídica e não no seu a priori indemonstrável poder agir
de outro modo.”

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Teoria do Fato Punível Capítulo 12

aceitáveis por deterministas e indeterministas. A culpabilidade seria um


conceito formado pelo elemento empírico da capacidade de autodireção
e pelo elemento normativo de autodireção conforme normas, cumprindo
as tarefas simultâneas de fundamento da responsabilidade pelo compor-
tamento social e de garantia política de limitação do poder punitivo,
no moderno Estado Democrático de Direito. Mas existem críticas de
ambas direções: de deterministas, sobre a identidade conceitual entre
dirigibilidade normativa e liberdade de vontade36; de indeterministas,
porque a liberdade de vontade, definida como capacidade de autodeter-
minação espiritual, pode ser concretamente indemonstrável, mas seria
elemento de reconstrução comunitária da realidade37, acima de qualquer
questionamento38. Não obstante, a definição de culpabilidade como
dirigibilidade normativa parece digna de registro: preservaria a função de
garantia política do princípio da culpabilidade, como limitação do poder
de punir, e indicaria as bases empíricas e normativas da responsabilidade
pessoal pelo comportamento social, sem necessidade de pressupostos
metafísicos indemonstráveis.

3. O princípio da alteridade como base da


responsabilidade social

A responsabilidade pessoal pelo comportamento social – e o


reconhecimento do mérito por ações socialmente úteis – parece im-
prescindível à sobrevivência da sociedade contemporânea, mas juízos

36
FRISTER, Die Struktur des “voluntativen schuldelements”, 1993, p. 99 s.
37
SCHUNEMANN, Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht, in:
Schunemann (Hrsg.). Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, 163-166.
38
ARTHUR KAUFMANN, Unzeitgemässe Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im
Strafrecht, Jura, 1986, p. 226.

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Capítulo 12 Culpabilidade e Exculpação

de culpabilidade ou de reprovação fundados na liberdade de vontade


perderam toda e qualquer base científica: a ideia de livre-arbítrio como
expressão de absoluto indeterminismo foi excluída da Psicologia e da
Sociologia modernas e representaria, na melhor das hipóteses, um senti-
mento pessoal, segundo a Psicanálise39. Por outro lado, a responsabilidade
pelo próprio comportamento não pode ser uma questão metafísica,
dependente de pressupostos indemonstráveis, porque é um problema
prático ligado à realidade da vida social.
Na verdade, o homem é responsável por suas ações porque vive em
sociedade40, um lugar marcado pela existência do outro, em que o sujeito
é, ao mesmo tempo, ego e alter, de modo que a sobrevivência do ego só
é possível pelo respeito ao alter e não por causa do atributo da liberdade
de vontade: o princípio da alteridade – e não a presunção de liberdade –
deve ser o fundamento material da responsabilidade social41 e, portanto,
de qualquer juízo de reprovação pessoal pelo comportamento social.
O princípio da alteridade permitiria fundamentar a responsa-
bilidade pelo comportamento social na normalidade de formação da
vontade do autor de um tipo de injusto: em condições normais o sujeito
imputável sabe o que faz (conhecimento do injusto) e, em princípio,
tem o poder de não fazer o que faz (exigibilidade de comportamento
diverso); logo, condições anormais de formação da vontade concretizada
no tipo de injusto podem excluir a consciência da antijuridicidade (erro
de proibição) ou a exigibilidade de comportamento diverso (situações
de exculpação). Em última instância, o estudo da culpabilidade consiste

39
Ver, por todos, POTHAST, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, 1987, p. 321 s.
40
Assim, FERRI, Das Verbrechen als sociale Erscheinung, 1896, p. 297.
41
Ver a feliz intuição de BATISTA, Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro I, 2000,
p. 22: “Relações jurídicas são sempre relações entre mais de um sujeito. A categoria da
alteridade mereceria ter-se deslocado da metafísica de Aristóteles para um bairro central
da filosofia do direito, levando consigo a diferença (que não a constitui mas a assimila)
e a diversidade (que, ao romper a identidade a inaugura), até porque essa filosofia se
construiu muito sobre o solo sempre intersubjetivo do direito privado; um filosofar que
principiava pelo Meu e pelo Teu, como em Kant.”

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Teoria do Fato Punível Capítulo 12

na pesquisa de defeitos na formação da vontade antijurídica: a) na área


da capacidade de vontade, a pesquisa de defeitos orgânicos ou funcio-
nais do aparelho psíquico; b) na área do conhecimento do injusto, a
pesquisa de condições internas negativas do conhecimento real do fato,
expressas no erro de proibição; c) na área da exigibilidade, a pesquisa de
condições externas negativas do poder de não fazer o que faz: as situações de
exculpação produzidas por conflitos, pressões, perturbações, medos etc.42.

II. Estrutura do conceito de culpabilidade

A estrutura do conceito de culpabilidade é constituída por um


conjunto de elementos capazes de explicar porque o sujeito é reprovado:
primeiro, a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), excluída ou
reduzida pela menoridade ou por doenças e anomalias mentais; segundo,
o conhecimento do injusto, excluído ou reduzido pelo erro de proibição;
e terceiro, a exigibilidade de conduta diversa, excluída ou reduzida por
anormalidades configuradas nas situações de exculpação.

1. Capacidade de culpabilidade

O estudo do conceito de capacidade de culpabilidade (ou impu-


tabilidade) é necessário para esclarecer as situações de incapacidade de
culpabilidade ou de capacidade relativa de culpabilidade, bem como os
problemas político-criminais da emoção e da paixão e da chamada actio
libera in causa.

42
Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 66-67.

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Capítulo 12 Culpabilidade e Exculpação

A capacidade de culpabilidade é atributo jurídico de indivíduos


com determinados níveis de desenvolvimento biológico e de normalidade
psíquica, necessários para compreender a natureza proibida de certas
ações e orientar o comportamento conforme essa compreensão. A lei
penal brasileira exige a idade de 18 anos como marco de desenvolvi-
mento biológico mínimo para a capacidade de culpabilidade (art. 27,
CP) – um critério cronológico empírico, mas preciso; em complemen-
to, a lei penal pressupõe indivíduo portador de aparelho psíquico livre
de defeitos funcionais ou constitucionais, excludentes ou redutores da
capacidade de compreender a natureza proibida de suas ações ou de
orientar o comportamento de acordo com essa compreensão (art. 26 e
parágrafo único, CP) – um critério científico controvertido, por causa
do conflito da Psiquiatria sobre o conceito de doença mental43.
Por esses critérios, indivíduos com 18 anos de idade completos,
em condições de normalidade psíquica, são portadores da capacidade
geral ou abstrata de culpabilidade; a capacidade penal é excluída ou
reduzida em indivíduos portadores de psicopatologias constitucionais
ou adquiridas determinantes da exclusão ou da redução da capacidade
de compreender a proibição de ações ou de orientar o comportamento
de acordo com essa compreensão. Em conclusão: a capacidade de cul-
pabilidade é presumida em indivíduos com 18 anos de idade e excluída
ou reduzida em indivíduos portadores de psicopatologias excludentes ou
redutoras da capacidade de compreensão da proibição ou de orientação
correspondente. Assim, o critério legal para determinar a capacidade de
culpabilidade é negativo, funcionando como regra/exceção: o Estado
presume a capacidade de culpabilidade de indivíduos maiores de 18 anos
(regra), excluída ou reduzida em hipóteses de psicopatologias constitu-
cionais ou adquiridas (exceção).

43
Ver THOMAS S. SZASZ, The myth of mental illness, Paladin, 1975, p. 37. No
Brasil, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 169-173, sobre limitações e
insuficiências do conceito de doença mental.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 12

1.1. Incapacidade de culpabilidade

A incapacidade de culpabilidade (ou inimputabilidade penal), como


ausência das condições pessoais mínimas de desenvolvimento biológico
e de sanidade psíquica, ocorre nas seguintes hipóteses:
1. Indivíduos menores de 18 anos não possuem o desenvolvimento
biopsicológico e social necessário para compreender a natureza crimi-
nosa de suas ações ou para orientar o comportamento de acordo com
essa compreensão:
Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente
inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na
legislação especial.
O critério político-criminal do legislador é correto: menores de
18 anos são capazes de compreender o injusto de crimes graves, como
homicídio, lesões corporais, roubo, furto, estupro, por exemplo, mas
são incapazes de compreender o injusto da maioria dos crimes comuns
definidos no Código Penal e, praticamente, de nenhum dos crimes
definidos em leis especiais (crimes contra o meio ambiente, a ordem
econômica e tributária, as relações de consumo, o sistema financeiro
etc.); mais importante ainda: em todas as hipóteses acima referidas são
incapazes de comportamento conforme a eventual compreensão do
injusto, por insuficiente desenvolvimento do poder de controle dos
instintos, impulsos ou emoções44.
2. Igualmente, a doença mental e o desenvolvimento mental incompleto
ou retardado determinantes de incapacidade de compreender o injusto
do fato ou de agir conforme essa compreensão constituem hipóteses de
exclusão da capacidade de culpabilidade:
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,

44
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 52, p. 780.

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Capítulo 12 Culpabilidade e Exculpação

ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz


de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
A doença mental compreende as hipóteses de patologias consti-
tucionais ou adquiridas do aparelho psíquico, definidas como psicoses
exógenas e endógenas: a) as psicoses exógenas compreendem (1) as
psicoses produzidas por traumas (lesões) e por tumores ou inflamações
do órgão cerebral, (2) a epilepsia, e (3) a desagregação da personalidade
por arteriosclerose ou atrofia cerebral; b) as psicoses endógenas compre-
endem, fundamentalmente, a esquizofrenia e a paranoia45.
3. O desenvolvimento mental incompleto ou retardado compreende todas
as hipóteses de oligofrenias, como defeitos constitucionais do órgão
cerebral: a) as debilidades mentais, que admitem frequência a escolas
especiais ou realização de atividades práticas, mas não o exercício de
profissões; b) as imbecilidades, com exigência de cuidados especiais da
família ou de instituições, mas sem possibilidade de vida independente;
c) as idiotias, marcadas pela necessidade de custódia e, frequentemente,
pela incapacidade de falar46.
4. A embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, pelo álcool
ou substâncias análogas, também constitui estado psíquico patológico
excludente da capacidade de culpabilidade.
Art. 28, § 1o. É isento de pena o agente que, por em-
briaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força
maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteira-
mente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

45
Ver WITTER, Handbuch der forensischen Psychiatrie, editado por Göppinger e Witter,
1972, v. I, p. 477 s. e v. II, p. 1.039.
46
Assim, NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 1996, p. 60 s. No Brasil, ver MESTIERI,
Manual de Direito Penal I, 1999, p. 173.

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Teoria do Fato Punível Capítulo 12

5. Enfim, a atual lei de drogas também considera o efeito fortuito ou


de força maior de droga sobre o aparelho psíquico, e a dependência de
droga (estados psíquicos de angústia pela privação da droga, com pro-
fundas mudanças da personalidade) como situações patológicas agudas
ou crônicas excludentes da capacidade de culpabilidade.
Art. 45 (Lei 11.343/06). É isento de pena o agente que,
em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de
caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da
ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhe-
cendo, por força pericial, que este apresentava, à época do
fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput
deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu
encaminhamento para tratamento médico adequado.
A exclusão da capacidade de culpabilidade nas hipóteses (a) de
doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, (b)
de embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, (c) de efeito
fortuito ou por força maior de droga sobre o aparelho psíquico, e (d) de
dependência de droga, pressupõe dois momentos: primeiro, identifica-
ção da patologia constitucional ou adquirida do aparelho psíquico ou
de outro estado patológico, crônico ou agudo, produzido pelo álcool,
pela droga ou pela dependência da droga; segundo, verificação do efeito
excludente da capacidade de compreender o injusto do fato ou de agir
conforme essa compreensão, produzido pela patologia constitucional
ou adquirida respectiva, pelo álcool, pela droga ou pela dependência
da droga. Em teoria, ocorre divisão de trabalho entre peritos e juízes: os
peritos identificam a patologia psíquica e verificam seu efeito sobre as
funções de representação e de vontade do aparelho psíquico; os juízes
formulam um juízo definitivo sobre a capacidade de compreensão do

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Capítulo 12 Culpabilidade e Exculpação

injusto e de controle do comportamento conforme essa compreensão47;


na prática, os peritos são verdadeiros juízes paralelos, cujo poder reside
no exercício de um saber especializado, imune à crítica de leigos48.
6. A consequência legal da incapacidade de culpabilidade por doença
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado é a apli-
cação de medida de segurança de internação em casa de custódia e de
tratamento psiquiátrico ou de tratamento ambulatorial (artigos 96, I-II,
e 97, CP); no caso de incapacidade de culpabilidade por dependência
de droga, a consequência legal é o tratamento em regime de internação
hospitalar ou em regime extra-hospitalar (art. 52, parágrafo único