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DIREITO ADMINISTRATIVO

LICITAÇÃO E CONTRATOS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Livro Eletrônico
DIREITO ADMINISTRATIVO
Licitação e Contratos e Prestação de Serviços Públicos
Nilton Carlos de Almeida Coutinho

Sumário
Módulo V – Licitações e Contratos. ......................................................................................................... 4
Licitações............................................................................................................................................................. 4
Introdução........................................................................................................................................................... 4
Definição.............................................................................................................................................................. 5
Fundamento Constitucional....................................................................................................................... 7
Entidades Obrigadas a Licitar. ................................................................................................................... 9
Princípios Jurídicos da Licitação. ............................................................................................................ 12
Dispensa e Inexigibilidade de Licitação............................................................................................... 19
Modalidades.................................................................................................................................................... 24
Tipos de Licitação. ........................................................................................................................................ 30
Contratos Administrativos........................................................................................................................ 31
Contratos da Administração................................................................................................................... 33
Contratos Administrativos e Sua Natureza Jurídica.................................................................... 34
Contratos Administrativos e Contratos da Administração....................................................... 36
As Cláusulas Exorbitantes e os Contratos Celebrados pela Administração Pública.. ...37
O Contrato Administrativo no Direito Positivo Brasileiro.......................................................... 38
Legislação Ordinária................................................................................................................................... 39
Formalidades................................................................................................................................................... 41
Cláusulas Exorbitantes.............................................................................................................................. 45
Alteração Unilateral.................................................................................................................................... 45
O Equilíbrio Econômico-Financeiro. ......................................................................................................47
As Áleas Ordinárias..................................................................................................................................... 48
As Áleas Extraordinárias.......................................................................................................................... 49

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Teoria do Fato do Príncipe (Álea Administrativa)......................................................................... 50


Fato da Administração. ............................................................................................................................... 51
Poder de Alteração Unilateral das Cláusulas Regulamentares............................................. 52
Teoria da Imprevisão.................................................................................................................................. 53
Força Maior..................................................................................................................................................... 55
Sujeições Imprevistas................................................................................................................................. 56
Reajuste e Revisão do Contrato Administrativo.. ........................................................................... 57
Extinção dos Contratos Administrativos........................................................................................... 58
Fiscalização do Contrato. .......................................................................................................................... 62
Aplicação de Sanções por Inexecução. . .............................................................................................. 63
Ocupação Provisória de Bens, Pessoal e Serviços. . ...................................................................... 64
Alegação da Exceptio non Adimpleti Contractus............................................................................. 64
Exigência de Garantia................................................................................................................................. 65
Questões de Concurso............................................................................................................................... 67
Gabarito............................................................................................................................................................ 76
Gabarito Comentado....................................................................................................................................77

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MÓDULO V – LICITAÇÕES E CONTRATOS


Neste módulo abordaremos as questões mais relevantes em relação ao tema licitações e
contratos.
Trata-se de um texto profundo, elaborado a partir de textos escritos em livro por mim co-
ordenado, intitulado “Direito administrativo”.
O objetivo é deixar o aluno bem familiarizado com o tema licitação, de modo a compreen-
der sua importância, procedimento, hipóteses de dispensa e inexigibilidades modalidades e
tipos de licitação e peculiaridades inerentes aos contratos administrativos.
Esperamos que com este texto o futuro advogado possa responder, com segurança,
as questões eventualmente solicitadas no exame da OAB.
Sugerimos, ainda, a leitura do texto legal, a fim de se familiarizar com os procedimentos
mencionados neste módulo, bem como a realização dos exercícios de fixação de conteúdo
inseridos no final do módulo.

Licitações1

Introdução
A Administração Pública não goza da mesma liberdade que os particulares têm para firmar
contratos. O regime jurídico-administrativo impõe aos entes estatais o respeito incondicional
ao interesse público, obrigando-os à realização da avença mais vantajosa possível do ponto
de vista da eficiência, a combinar menor custo ao erário com maior qualidade da prestação.
O particular não tem esse dever. Pode contratar com quem quiser, pelo preço que quiser e
nem mesmo precisa se preocupar em adquirir o melhor produto ou serviço. No direito privado
a regra é a liberdade de contratação e a autonomia da vontade.
Já a Administração Pública, por exercer função administrativa, ou seja, por manejar pode-
res com vistas à satisfação do interesse coletivo, deve respeito ao princípio da vantajosidade
da contratação. Os entes estatais manejam recursos públicos, que devem ser utilizados com
racionalidade e objetividade, sempre que for necessária a aquisição de produto e serviço ou a
construção de determinada obra.

1
Para maiores detalhes sobre o tema, veja: LEVIN, Alexandre. Licitação. In: COUTINHO, Nilton Carlos de;
NAKAMURA, André Luis (coord.). Direito administrativo. Brasília: Coutinho, 2017.

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De outra parte, o  Poder Público não é livre para contratar com quem quiser. A  escolha
arbitrária do contratado pode ocultar um favorecimento indevido, fruto de tratativas não re-
publicanas. Como os recursos são públicos, deve ser concedida a todos os interessados a
oportunidade de firmar acordos com a Administração, e isso é feito por meio da realização do
certame licitatório. É a licitação que dá a todos os interessados a chance de contratar com os
entes estatais.
Pode-se dizer, portanto, que os fundamentos da licitação são os princípios constitucio-
nais da isonomia (art. 5º, caput) e da impessoalidade (art. 37, caput), e que o seu objetivo é a
efetivação da contratação mais vantajosa possível para a Administração Pública. Isonomia e
vantajosidade são, respectivamente, causa e finalidade do procedimento licitatório.

Definição

A licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo, disciplinado por lei
e por ato administrativo de cunho normativo, que deve anteceder, em regra, qualquer contra-
tação realizada pelo Poder Público, e que visa obter a proposta mais vantajosa, do ponto de
vista econômico e qualitativo, com observância do princípio constitucional da isonomia.
Desdobremos o conceito.
A licitação é um tipo de procedimento administrativo, constituído por uma sequência
de atos administrativos e de atos dos licitantes, que visa à produção de um ato final, qual
seja, a subscrição de um contrato administrativo. Esse procedimento é regulado por lei
e por um ato administrativo de cunho normativo, que é o instrumento convocatório da
licitação, o edital ou a carta-convite.2 O certame é, todo ele, regrado pelas disposições
do edital, o que garante a impessoalidade do procedimento e o julgamento objetivo das
propostas. É nesse sentido o preceito constante do art. 41 da Lei n. 8.666/1993, segundo
o qual a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada.

2
Na sempre citada lição de Hely Lopes Meirelles, o edital é a lei interna da licitação. (MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 259).

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De outra parte, ressaltou-se que, regra geral, a contratação realizada pelo Poder Público
deve ser precedida de licitação, especialmente nas hipóteses em que se trata de contratos
administrativos, espécie do gênero contratos da administração.3 Há casos, entretanto, em
que o certame prévio é dispensável, ou mesmo inexigível: são as hipóteses elencadas nos
arts. 17 e 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da Lei n. 8.666/1993.
Incluímos no conceito de licitação, também, o seu fundamento, o princípio da isonomia,
e a sua finalidade, a obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, aspectos já
acima abordados.
Por derradeiro, fundamental ressaltar que a Lei n. 12.349/2010 conferiu nova redação ao
art. 3º da Lei n. 8.666/1993, incluindo a promoção do desenvolvimento nacional sustentável
como uma das finalidades da licitação. Isso quer dizer que o procedimento licitatório visa não
somente à contratação mais vantajosa técnica e economicamente, mas também contribuir
para que o desenvolvimento econômico do país se dê de forma sustentável. Assim, deve a Ad-
ministração dar preferência à aquisição de bens produzidos de acordo com as normas de pro-
teção ao meio ambiente, como é o caso de veículos automotores movidos por combustíveis
menos poluentes ou de material de escritório fabricado a partir de processos de reciclagem.
Ao  exigir no edital da licitação que o objeto a ser contratado siga especificações técnicas
condizentes com a política ambiental, o Poder Público prestigia o desenvolvimento econômi-
co sustentável – os licitantes, para vencer o certame, serão obrigados a fornecer produtos e
serviços ambientalmente adequados.4

3
O contrato administrativo é uma espécie de contrato da administração firmado sob a égide do regime jurídico
de direito público. Mas a Administração Pública também pode subscrever contratos regidos pelo direito
privado, que constituem outra espécie do gênero contrato da administração.
4
No mesmo sentido, a Lei n. 12.462/11, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC
–, impõe à Administração contratante o respeito a diversas diretrizes de política ambiental. Assim, as con-
tratações realizadas com base no RDC devem respeitar as normas relativas à: a) disposição final ambiental-
mente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; b) mitigação por condicionantes e
compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; e c) utilização de
produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos natu-
rais (art. 4º, §1º).

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Fundamento Constitucional
O art. 22, XXVII, da Constituição Federal dispõe sobre a competência para legislar sobre
licitação e contratos administrativos. De acordo com o dispositivo, a União é competente para
editar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as adminis-
trações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Mu-
nicípios. Trata-se de competência legislativa concorrente: a União edita normas gerais e Es-
tados, Distrito Federal e Municípios editam leis suplementares, com fundamento nos arts. 24,
§ 2º, e art. 30, II, da Carta. No exercício de sua competência para a edição de normas gerais
sobre licitações, a União editou, dentre outros diplomas, a Lei n. 8.666/1993.

Cuidado com essa pegadinha da banca. A competência da União para legislar refere-se ao
estabelecimento de normas GERAIS de licitação. Logo, os demais entes também podem le-
gislar sobre o tema, respeitadas as regras constitucionais.

De acordo com o mesmo art. 22, XXVII, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda
Constitucional n. 19/98, as regras para a licitação realizada no âmbito da Administração di-
reta, autárquica e fundacional devem se submeter ao disposto no art. 37, XXI, da Constituição
Federal, enquanto que o procedimento licitatório aplicável na esfera das empresas públicas e
sociedades de economia mista deve ser pautado pelo disposto no art. 173, § 1º, III, da Carta.
A intenção do Texto Constitucional é permitir a criação de um procedimento licitatório simpli-
ficado para as estatais, tendo em vista sua natureza empresarial e a necessidade de competir
no mercado com empresas privadas, nos casos em que exerçam atividade econômica.
Com fulcro no art.  173, §  1º, da Constituição Federal, foi editada a Lei n. 13.303/2016,
que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e
de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O art. 1º da lei determina que suas prescrições são aplicáveis tanto às estatais que explorem
atividade econômica – ainda que sujeita ao regime de monopólio – quanto às que prestam
serviços públicos.

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De fato, a  redação do dispositivo é expressa ao determinar que as regras do estatuto


aplicam-se a qualquer empresa estatal federal, estadual, distrital ou municipal que explore
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de
prestação de serviços públicos.
Com isso, pôs-se fim à controvérsia doutrinária sobre a submissão das empresas estatais
que prestam serviços públicos ao regramento da Lei n. 8.666/1993 ou à disciplina a ser insti-
tuída pelo estatuto jurídico a que se refere o art. 173, § 1º, da Constituição. Parte da doutrina
entendia que a nova disciplina deveria ser aplicada tanto às entidades governamentais que
exercem atividade econômica quanto às que prestam serviço público.5 De acordo com outra
orientação doutrinária, há diferença de tratamento, por parte do Texto Constitucional, entre
atividade econômica (art. 173) e serviço público (art. 175). A primeira deve ser submetida ao
regime jurídico de direito privado, enquanto o segundo segue os cânones do direito público.
A licitação no âmbito das empresas estatais que prestam serviços públicos, portanto, deveria
ser realizada nos termos da disciplina imposta pela Lei n. 8.666/1993, que é a mesma aplicá-
vel à Administração direta, autárquica e fundacional. O estatuto a que se refere o art. 173, § 1º,
da Constituição, deveria ser aplicável, assim, apenas às estatais que exercem atividade eco-
nômica.6 Mas não foi esse entendimento que prevaleceu, como visto, a partir da edição da Lei
n. 13.303/2016. O Título II desta Lei, que contém os dispositivos que regulam o procedimento
licitatório das empresas governamentais (arts. 28 a 67), é aplicável tanto às estatais que exer-
cem atividade econômica, ainda que sujeita ao regime de monopólio da União, quanto às que
têm por finalidade a prestação de serviços públicos.
Ainda sobre o fundamento constitucional, há de se fazer referência ao art. 37, XXI, da Car-
ta Federal. Esse dispositivo impõe observância ao princípio da licitação: ressalvados os casos
especificados na legislação, a  contratação pelo Poder Público de obras, serviços, compras e
alienações devem ser precedidos de certame licitatório. Com exceção dos casos de dispensa e
inexigibilidade previstos na Lei n. 8.666/1993, a efetivação do procedimento licitatório é a regra.
O preceito constitucional determina, ainda, seja assegurada igualdade de condições a todos os

5
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 428-429.
6
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética,
2008, p. 27.

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concorrentes e sejam previstas no regulamento da licitação apenas as exigências de qualifica-


ção técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A finalidade
do constituinte é clara: garantir a ampla competitividade e o respeito ao princípio da isonomia.
Exigências de qualificação despropositadas levam à redução do número de participantes, o que
traz sérios riscos à vantajosidade da contratação, e podem ocultar o direcionamento do certame,
que será vencido pelo único participante capaz de atender aos requisitos indevidamente estabe-
lecidos no edital.
Necessário fazer referência, também, ao art. 175 da Constituição Federal, que impõe se-
jam os contratos de concessão e permissão de serviços públicos precedidos de procedimento
licitatório. As regras específicas para a licitação que antecede à celebração dessas espécies
de contratos administrativos constam das Leis 8.987/95 (concessão comum) e 11.079/04
(concessão administrativa e patrocinada).

Entidades Obrigadas a Licitar


Submetem-se ao regime licitatório estabelecido pela Lei n. 8.666/1993 os órgãos da ad-
ministração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indire-
tamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Lei n. 8.666/1993, art. 1º, pará-
grafo único).
Assim, além dos órgãos da Administração Direta, devem realizar licitação pública os fun-
dos instituídos e mantidos pelo Poder Público, se dotados de personalidade jurídica,7 as au-
tarquias,8 as fundações públicas,9 as sociedades de economia mista e as empresas públicas.
7
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética,
2008, p. 34.
8
Vale observar, no que tange ao regime licitatório aplicável às agências reguladoras (autarquias especiais), que o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar na Adin 1668/DF, decidiu não suspender a aplicação
do art. 54, parágrafo único, da Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), segundo o qual a Agência Nacional
de Telecomunicações – ANATEL – poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de con-
sulta e pregão, nas hipóteses de contratos que não versem sobre obras e serviços de engenharia. Em outras pala-
vras, decidiu o Tribunal Superior que é possível a criação de regime licitatório específico no âmbito da ANATEL, de
acordo com as regras básicas previstas nos arts. 55 a 58 da Lei n. 9.472/97, a afastar a aplicação da Lei n. 8.666/93.
9
Há divergência doutrinária sobre a questão, mas filiamo-nos à corrente que defende a possibilidade de o
Poder Público instituir fundações de direito público e fundações de direito privado. Não obstante a diferença
de regimes, entendemos que ambas estão submetidas à disciplina da Lei n. 8.666/93, posto que o art. 22,

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O procedimento licitatório das estatais, como visto no item anterior, é regulado pela Lei
n. 13.303/2016 (arts. 28 a 67), que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios. Essa Lei Federal foi editada com fulcro no art. 173, § 1º, da
Constituição Federal e é aplicável tanto às estatais que exercem atividade econômica, ainda
que sujeita ao regime de monopólio da União, quanto às que têm por finalidade a prestação
de serviços públicos (art. 1º, caput).
Contudo, as  empresas estatais estão dispensadas da observância do procedimento li-
citatório nos casos em que comercializem, prestem ou executem, de forma direta, produtos,
serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais (Lei n.
13.303/16, art. 28, § 3º, I). Tal prescrição está de acordo com o entendimento doutrinário e
jurisprudencial, segundo o qual a licitação é obrigatória apenas para a contratação das de-
nominadas atividades-meio e é dispensada para a realização das atividades-fim da entidade
governamental.10 Afinal, a  obrigatoriedade de licitar previamente à celebração de qualquer
contrato, inclusive aqueles diretamente ligados à sua finalidade precípua, inviabilizaria a atu-
ação da empresa estatal no mercado de bens e serviços, no seio do qual compete de igual
para igual com empresas privadas, que não estão sujeitas ao regime licitatório. Imagine-se
um banco estatal que fosse obrigado a licitar previamente à subscrição de um contrato de
empréstimo ou de conta corrente: o exercício da atividade empresarial que justificou sua cria-
ção restaria fatalmente impedido.
O art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993 refere-se, ainda, às demais entidades con-
troladas direta ou indiretamente pelo Estado. A finalidade do legislador foi abranger o maior
número possível de entidades que componham a organização administrativa. Possíveis no-
vas estruturas de entidades da Administração Indireta que sejam criadas, além daquelas já
conhecidas (sociedade de economia mista, empresa pública, fundação e outras), também

XXVII, da Constituição, impõe seja aplicado o art. 37, XXI, da Carta às licitações realizadas pelas adminis-
trações fundacionais, sem mencionar qualquer distinção entre as fundações de direito público e as de direito
privado criadas pelo Estado.
10
CARVALHO FILHO, José dos santos. Manual de direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 244.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 4.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 50.

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estarão submetidas às regras que definem o procedimento licitatório: basta que sejam con-
troladas pelo Poder Público.11
Sobre os denominados serviços sociais autônomos (SESC, SESI, SENAC, SENAI) prevale-
ce o entendimento que defende a submissão das contratações realizadas por essas entidades
aos princípios básicos da licitação pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,
publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento ob-
jetivo), mas não à rigidez do procedimento imposto pela Lei n. 8.666/1993. Essas entidades ma-
nejam recursos públicos, provenientes das contribuições parafiscais que recebem, e, portanto,
o  procedimento prévio às suas contratações deve ser fiscalizado pelos órgãos competentes,
especialmente pelo Tribunal de Contas, a verificar se os princípios da Administração Pública são
atendidos.12
Da mesma forma, as organizações sociais, criadas em âmbito federal pela Lei n. 9.637/98,
estão dispensadas de realizar a licitação regulada pela Lei n. 8.666/1993, mas, por recebe-
rem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, seu regime jurídico tem de ser
minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração
Pública (CF, art. 37, caput).13 Portanto, suas contratações devem ser pautadas por regras que
garantam objetividade, impessoalidade e vantajosidade.
Já quanto aos conselhos profissionais, há de se reportar à decisão proferida pelo Su-
premo Tribunal Federal que considerou que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não se
submete ao regime imposto à Administração Pública Direta e Indireta. Logo, não é obrigada
a realizar concurso para a contratação de pessoal e nem licitação.14 Aos conselhos de ou-
tras categorias profissionais permaneceria a exigência de licitar, em virtude de sua natureza
autárquica.15 Consideramos injustificável essa diferenciação, já que todas essas entidades
11
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética,
2008, p. 32.
12
Sobre a questão, as seguintes decisões: Tribunal de Contas da União (TCU), Decisão 907/1997, Plenário, rel.
Lincoln Magalhães da Rocha; TCU, Acórdão n. 3493/2010, 1ª Câmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues.
DOU, 23 jun. 2010.
13
Supremo Tribunal Federal, Adin 1.923-DF, Rel. Min. Ayres Britto, Redator do acórdão Min. Luiz Fux, j. 16.4.2015.
14
Supremo Tribunal Federal, Adin 3.026-DF, rel. Min. Eros Grau, DJ de 29.09.2006.
15
Marçal Justen Filho é contrário a essa tese: para o autor, a OAB e outras instituições profissionais são mani-
festações da autonomia dos grupos sociais em face do Estado. São titulares de poderes de natureza pública,
no âmbito de segmento específico da população e, portanto, não podem ser submetidos ao regime autárquico.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética,
2008, p. 25. Em sentido contrário, NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo.

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prestam serviço público indelegável, exercem poderes especiais de Estado, como o poder de
polícia, e  recebem as contribuições pagas compulsoriamente pelos profissionais, de modo
que o regime aplicável à OAB e aos outros Conselhos deve ser o mesmo.

A referência do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993 a entidades da Administração

Direta e Indireta, não significa que os órgãos dos Poderes Judiciário e Legislativo, o Ministério

Público e os Tribunais de Contas não estejam submetidos ao regime da Lei n. 8.666/1993. No

exercício de sua função administrativa (atípica) todos eles devem obediência ao regime licitató-

rio.

Princípios Jurídicos da Licitação

Há muito que a dogmática reconhece a força normativa dos princípios jurídicos. Não há

como considerá-los apenas recomendações do legislador. Assim como as regras, as normas

principiológicas servem de fundamento tanto para decisões judiciais como para atos admi-

nistrativos, ainda que sua aplicação se dê por meio de ponderação do aplicador da lei e não

por mera subsunção do fato à hipótese normativa.16

São aplicáveis ao procedimento licitatório os princípios da Administração Pública, como

os que estão previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Mas a doutrina costuma dis-

correr sobre princípios jurídicos próprios da licitação, tanto os que estão expressamente in-

dicados no ordenamento quanto outros que são extraídos do conjunto do sistema normativo.

Limitaremos o nosso estudo aos princípios elencados no art. 3º, caput, da Lei n. 8.666/1993,

sem prejuízo da abordagem eventual a outras normas principiológicas aplicáveis ao instituto

da licitação pública.

4.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 56. CARVALHO FILHO, José dos santos. Manual de direito administra-
tivo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 494-497.
16
Robert Alexy explica que o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas
que ordem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas
existentes. Princípios são, por conseguinte, mandados de otimização (...) (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de Virgílio Afonso da Silva, p. 90).

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Legalidade

Trata-se de princípio fundamental da atividade administrativa, previsto de forma explícita


no art. 37, caput, da Constituição Federal. A Administração Pública pode fazer apenas aquilo
que o sistema normativo, expressa ou implicitamente, permite, ao contrário do particular, que
pode fazer tudo o que a lei não proíba (CF, art. 5º, II). Ao particular é permitido defender seus
próprios interesses; a Administração deve perseguir, sempre, o  interesse público primário,
corporificado nos dizeres da lei.
A prevalência do princípio da legalidade evita que abusos sejam cometidos contra os in-
divíduos e garante a atuação objetiva do administrador. Na licitação, o respeito ao princípio
é fundamental. O certame licitatório deve ser pautado pela obediência às regras legais e edi-
talícias que definem o procedimento, a fim de que não prevaleçam favorecimentos escusos a
esse ou àquele licitante. É por essa razão que o art. 4º da Lei n. 8.666/1993 garante a todos
os que participam da licitação o direito público subjetivo à fiel observância do procedimento
estabelecido legalmente. O dispositivo prevê, ainda, que qualquer cidadão fiscalize o cumpri-
mento das regras do certame, preceito que é confirmado pelo disposto no art. 41, § 1º, da Lei
Geral de Licitações, que permite a qualquer um impugnar edital de licitação por irregularidade
na aplicação da lei.
As fases procedimentais, os  requisitos de habilitação e os critérios de julgamento são
definidos pela legislação e pelo instrumento convocatório, que é a lei da licitação. O respeito
às regras estabelecidas previamente garante a legitimidade do procedimento licitatório e o
alcance de suas finalidades.

Impessoalidade

O princípio da impessoalidade decorre do princípio da igualdade. A licitação deve ser pau-


tada pelo tratamento objetivo a todos os interessados em contratar com a administração.
Vedam-se favorecimentos a afilhados ou perseguições a desafetos políticos por parte da au-
toridade que licita. Por essa razão, é proibido estabelecer no instrumento convocatório exi-
gências de habilitação e critérios de julgamento que levem a vencedor escolhido de antemão;

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tal conduta, ao reduzir a nada a competitividade do certame, impede a consecução da finali-


dade precípua da licitação, qual seja, contratar com quem fornece à Administração a proposta
mais vantajosa do ponto de vista técnico e financeiro.

Moralidade e Probidade Administrativa

Os princípios da moralidade e da probidade administrativa estão previstos de forma se-


parada no texto do art. 3º da Lei n. 8.666/1993, mas podem ser estudados em conjunto. Isso
porque, de acordo com a melhor doutrina, a improbidade é a imoralidade administrativa es-
pecialmente qualificada.17 Em outras palavras, todo o ato ímprobo é imoral, mas nem todo o
ato imoral é ímprobo.
A definição de improbidade como imoralidade administrativa especialmente qualificada
harmoniza-se com a leitura combinada dos dispositivos constitucionais que preveem, res-
pectivamente, a obediência ao princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF) e as
sanções aplicáveis pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, CF).
Com efeito, o sobredito art. 37 da Carta, em seu caput, previu a moralidade administrati-
va como um dos princípios norteadores do exercício da função administrativa, e o seu § 4º
introduziu no ordenamento constitucional um novo sistema jurídico de responsabilidade,18
especial (e qualificada) em relação à responsabilização administrativa ordinária.19

17
Explica Márcio Cammarosano que a relação entre improbidade e imoralidade administrativa é de conteúdo e
continente, ou seja, toda a improbidade constitui ofensa à moralidade administrativa, mas não basta que haja
ofensa a esta para que, ‘ipso facto’, se tenha também como caracterizada aquela. (CAMMAROSANO, Márcio.
O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa. Belo Horizonte, Fórum, 2006,
p. 109). É a mesma posição de Marcelo Figueiredo. (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 5ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2004, p. 40).
18
É de José Roberto Pimenta Oliveira a afirmação no sentido de que a improbidade é um sistema jurídico de
responsabilidade com precisa identidade e inserção no ordenamento constitucional em vigor. (OLIVEIRA,
José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum,
2009, p. 147).
19
A proteção à probidade administrativa também é expressamente referida pelos artigos 14, §9º e 15, inc. V, da
Constituição Federal.

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Assim, pode o agente público que conduz o certame praticar ato imoral, contrário aos va-
lores morais juridicizados20 – como lealdade, boa-fé, veracidade – e sujeito, portanto, à anu-
lação por invalidade, inclusive por meio de ação popular (CF, art. 5º, LXIII, e Lei n. 4.717/65).
Mas pode o agente público atuar de forma ímproba e, nesse caso, estará sujeito às sanções
previstas na Lei n. 8.429/92, que classifica os atos de improbidade administrativa e elenca
vários deles, de forma exemplificativa (Lei n. 8.429/92, arts. 9º a 11).
Dentre todos, destaca-se o preceito que diz constituir ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo
para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevida-
mente (Lei n. 8.429/92, art. 10, VIII). Vê-se que o legislador considerou que a ilicitude da lici-
tação afeta diretamente sua vantajosidade, já que a espécie de ato ímprobo está classificada
dentre aquelas que causam dano ao erário. Entretanto, ainda que do certame tenha decorrido
contrato vantajoso para a Administração, a ilegalidade pode levar à sua anulação, no caso,
por exemplo, de ter sido desrespeitado o princípio da isonomia, o que enquadra o ato no dis-
posto pelo art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Igualdade

A igualdade é o fundamento principal da licitação. O procedimento licitatório existe jus-


tamente para garantir que seja permitido a todos os interessados contratar com a Adminis-
tração. Da contratação decorrem benefícios financeiros ao contratado e, portanto, deve ser
permitido a todos os indivíduos com condições de realizar o objeto contratual participar do
certame. Por outro lado, o respeito à isonomia promove a ampliação da quantidade de licitan-
tes, o que contribui sobremaneira para a vantajosidade da contratação, em razão do aumento
do número de competidores.

20
Seguimos, neste particular, a doutrina de Márcio Cammarosano, para quem violar a moralidade administrativa
é violar o Direito. É questão de legalidade. A só violação de preceito moral, não juridicizado, não implica inval-
idade do ato. A só ofensa a preceito que não consagra, explícita ou implicitamente, valores morais, implica
invalidade do ato, mas não imoralidade administrativa. (CAMMAROSANO, Márcio. O princípio constitucional
da moralidade e o exercício da função administrativa. Belo Horizonte, Fórum, 2006, p. 114).

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O princípio da isonomia está previsto no art. 5º, caput, da Constituição e sua aplicação


ao procedimento licitatório é determinada pelo art. 37, XXI, da Carta. Este dispositivo impõe
seja assegurada igualdade de condições a todos os concorrentes no processo de licitação
pública. Prescreve, ainda, que somente serão permitidas no edital do certame exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Ou seja, os requisitos para participar da licitação devem ter relação direta com o objeto da
contratação. Deve-se exigir apenas a habilitação necessária para garantir que o contrato seja
cumprido: exigências descabidas reduzem de forma ilegítima o número de participantes no
certame, o que atenta contra o princípio da isonomia.
Mas é conhecida a doutrina que ensina que a igualdade não é absoluta. Ao contrário, agir de
forma isonômica equivale a tratar os iguais de forma igual e os desiguais de maneira diversa.
Dessa forma, a lei e o instrumento convocatório da licitação podem criar discriminações, desde
que fundamentadas em princípios também albergados pelo ordenamento. O princípio da iso-
nomia não é absoluto e pode ceder em casos de confronto com outros valores juridicizados.21
Algumas dessas discriminações legítimas estão na própria Lei n. 8.666/1993. A lei, por
exemplo, permite estabelecer nos processos de licitação margem de preferência para bens e
serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de
cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social
e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação (Lei n. 8.666/1993, art. 3º,
§ 5º, II, com redação incluída pela Lei n. 13.146/2015). Criou-se, desse modo, uma preferên-
cia por empresas que respeitem as regras destinadas a garantir a presença de pessoas com
deficiência no mercado de trabalho. A discriminação é plenamente justificada, já que o trata-
mento especial a essas pessoas é valor albergado pelo Texto Constitucional (arts. 7º, XXXI,
37, VIII, 203, IV e V, 208, III, 227, § 1º, II, § 2º, art. 244, dentre outros).
Outro exemplo de discriminação legítima é a realizada em favor da microempresa e da
empresa de pequeno porte pela Lei Complementar n. 123/06, que criou, dentre outras van-
tagens, um critério de desempate favorável a essas empresas (art.44). O tratamento diferen-

21
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de Virgílio Afonso da
Silva, p. 93-103.

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ciado encontra fundamento na Constituição Federal (art. 170, IX); nesse caso, a igualdade no
certame licitatório cede espaço para o princípio da ordem econômica que permite tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que te-
nham sua sede e administração no País.
As discriminações previstas em lei devem ser pautadas pela razoabilidade.22 Não se ad-
mitem diferenciações desarrazoadas, isto é, regras que maximizam a incidência de um prin-
cípio a ponto de anular a força do princípio contraposto. Assim, seria desarrozoada e, por-
tanto, inconstitucional, por exemplo, regra que privilegiasse as empresas brasileiras a ponto
de impedir por completo a participação de empresas estrangeiras no certame licitatório.23 A
ponderação entre os princípios da isonomia e o da garantia do desenvolvimento nacional (CF,
art. 3º, II) não pode significar o completo afastamento do primeiro em benefício do segundo.
A regra que prevê a discriminação deve ser fruto de um sopesamento entre os princípios, pau-
tado pela proporcionalidade e pelo equilíbrio entre os fins perseguidos pelo Estado.24

Publicidade

Os atos da Administração devem ser públicos. A publicidade garante o controle sobre a


atividade administrativa, permitindo a todos os cidadãos saber como o Poder Público trata
a coisa pública. Na licitação, a publicidade dos atos que compõem o procedimento viabiliza,
também, a participação de todos os interessados em contratar com a Administração, assegu-
rando que o maior número possível de pessoas saiba que o certame foi iniciado e possa dele
participar, ampliando a competitividade e a chance de obter contratação vantajosa.
22
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.
83-84. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo:
Dialética, 2008, p. 67-68.
23
A Lei n. 8.666/93 veda o tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras no procedimento
licitatório, a  prestigiar o princípio da isonomia (art.  3, §1º, II). Prevê, entretanto, exceções a essa norma,
ao assegurar preferência aos bens e serviços produzidos no país e aos bens e serviços produzidos ou presta-
dos por empresas brasileiras, como critério de desempate do certame, em igualdade de condições (art. 3º,
§2º, II e III). Criou-se, desse modo, uma diferenciação legal a partir da ponderação entre os princípios da
isonomia e o do desenvolvimento nacional. A discriminação é proporcional, já que não afasta a participação
de empresas estrangeiras nas licitações ocorridas em território nacional.
24
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de Virgílio Afonso da
Silva, p. 116-120.

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São vários os dispositivos da Lei n. 8.666/1993 fundamentados no princípio da publicida-


de (arts. 15, § 2º; 21; 34, § 1º; 40, VIII; 43, § 1º; 53, § 4º, dentre outros). O art. 3º, § 3º, veda o
sigilo na licitação, impondo sejam públicos e acessíveis a todos os atos de seu procedimen-
to.25 É precisa a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no sentido de que a publicidade do
certame licitatório é tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela modalidade
de licitação utilizada; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que interessa à Admi-
nistração atrair o maior número possível de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, desti-
nada a contratos de menor valor.26 A licitação de maior vulto pressupõe maior publicidade, daí
a exigência de audiência pública para contratações com valor superior a R$ 150.000.000,00
(cento e cinquenta milhões de reais), nos termos do art. 39 da Lei n. 8.666/1993.

Vinculação ao Instrumento Convocatório

O princípio é de observância obrigatória tanto pelo ente licitante como pelos que parti-
cipam do certame. A  Administração pode exigir dos concorrentes apenas aquilo que está
expressamente previsto no instrumento convocatório. Não é possível, regra geral, alterar as
regras no decorrer do procedimento: qualquer modificação no edital, que deve ser devidamen-
te motivada, exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o
prazo inicialmente estabelecido para apresentação das propostas (|Lei n. 8.666/1993, art. 21,
§ 4º).
A vinculação ao instrumento convocatório visa garantir a lisura do procedimento. Regras
claras e objetivas contribuem para o alcance das finalidades da licitação e favorecem a pre-
sença de licitantes sérios e comprometidos com o bom andamento do certame. O desrespeito
às regras do edital pode ocultar favorecimentos indevidos e prejudica, em especial, os licitan-
tes que buscam cumprir à risca o que é exigido pelo instrumento convocatório.

25
A Lei n. 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, traz uma exceção ao
princípio da publicidade dos atos do procedimento licitatório, ao determinar que o orçamento previamente
estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação
(art. 6º). A intenção do legislador é obter contratos mais vantajosos para a Administração, visto que os lic-
itantes, por não conhecerem o orçamento produzido pelo órgão licitante, podem apresentar propostas com
valores mais baixos e mais condizentes com o mercado do bem ou serviço que se quer contratar.
26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 420.

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É por todas essas razões que a Lei n. 8.666/1993 prevê expressamente que a Adminis-
tração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada (art. 41), e que o julgamento e a classificação das propostas devem ser realizados
de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital (art. 43, V). De outro lado, a lei
determina que serão desclassificadas as propostas que não atendam às exigências do ato
convocatório da licitação (art. 48, I).

Julgamento Objetivo

O princípio do julgamento objetivo está diretamente ligado aos princípios da legalidade


e da vinculação ao instrumento convocatório. Decidir de forma objetiva é decidir de acordo
com as regras do certame, previstas na lei e no edital; é impedir que o resultado seja fruto de
subjetivismo; é evitar que a decisão seja marcada pela parcialidade no cotejo das propostas
apresentadas. O julgamento objetivo garante, ainda, a prevalência da isonomia, já que contri-
bui para que todos os licitantes sejam tratados de forma imparcial.
Por todas essas razões, a Lei n. 8.666/1993 preceitua que o julgamento das propostas
deve ser objetivo, devendo a Administração realizá-lo conforme os tipos de licitação, os cri-
térios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusiva-
mente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de
controle (art. 45). Os tipos de licitação (menor preço, melhor técnica, melhor técnica e preço e
maior lance ou oferta) estão previstos no § 1º do mesmo art. 45.

Dispensa e Inexigibilidade de Licitação


O art.  37, XXI, da Constituição Federal impõe sejam as contratações da Administração
precedidas de procedimento licitatório, que assegure igualdade de condições a todos os con-
correntes. A prescrição constitucional é expressão do princípio da isonomia e deve ser levada
em conta em todas as ocasiões em que o Poder Público pretenda contratar obras, serviços,
compras e alienações.
Todavia, o  próprio dispositivo admite a possibilidade de contratação direta, sem prévio
certame licitatório. A redação do artigo é expressa ao ressalvar da exigência de licitação os
casos especificados na legislação. Ou seja, a regra é a licitação, a exceção é a contratação
direta.

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O Texto Constitucional não previu as hipóteses de dispensa de licitação: conferiu à lei o


poder de elencar as hipóteses em que o certame não é obrigatório. Mas o legislador não é livre
para criar casos de dispensa sem uma razão de interesse público que os justifique. O valor
jurídico albergado pela regra que desobriga a Administração de realizar o certame deve ser
forte o suficiente para mitigar o princípio da isonomia, que fundamenta a necessidade de lici-
tação. Contratar diretamente significa que a Administração pode escolher o contratado sem
efetivar procedimento concorrencial prévio que possibilite a participação de todos os interes-
sados. Por exemplo, se realizar o certame representa perigo à segurança nacional, a licitação
não precisa ser efetivada (Lei n. 8.666/1993, art. 24, IX). O resultado da ponderação entre os
valores segurança nacional e isonomia, ambos juridicizados, é a edição da regra que dispensa
o Poder Público de promover o procedimento licitatório.
A ampliação descontrolada das hipóteses de dispensa pelo legislador ordinário subver-
teria a vontade do Poder Constituinte, que tornou obrigatório à Administração licitar antes de
contratar. A exceção (dispensa) não pode virar regra.27
Todas essas razões justificam, também, o preceito contido no art. 26 da Lei n. 8.666/1993,
que impõe ao Administrador a obrigação de justificar as decisões que dispensem ou consi-
derem inexigíveis o procedimento licitatório. A  licitação é a regra, a  exceção há de ser de-
vidamente motivada. Também por isso, o processo de dispensa ou inexigibilidade deve ser
instruído, no que couber, com os seguintes elementos, que se referem a diferentes hipóteses
legais de dispensa e inexigibilidade previstas na Lei Geral de Licitações: I – caracterização
da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II – ra-
zão da escolha do fornecedor ou executante; III – justificativa do preço; IV – documento de
aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. O art. 26 exige, ainda,
sejam comunicadas as situações de dispensa e inexigibilidade, dentro de 3 (três) dias, à au-
toridade superior, para ratificação e publicação no Diário Oficial, no prazo de 5 (cinco) dias,
como condição para a eficácia dos atos. Trata-se de procedimento que visa facilitar o contro-
le sobre as contratações diretas, que devem ser, como visto, excepcionais.

27
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 4.ed. Belo Horizonte: Fórum,
2015, p. 98.

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Dispensa versus Inexigibilidade

A diferença entre os dois conceitos está no fato de que a dispensa configura hipótese em
que é possível realizar a licitação, embora não seja a Administração obrigada a efetivá-la.
Licitar, nesses casos, passa a ser uma faculdade do Poder Público, inserida no âmbito da
competência discricionária da Administração.
Já a inexigibilidade refere-se a situações em que a competição é inviável: ainda que a
Administração pretenda licitar, não há competição possível, tendo em vista que só existe um
objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração.28 Nesse sentido, a re-
dação do art. 25, caput, da Lei n. 8.666/1993 que prescreve ser inexigível a licitação quando
houver inviabilidade de competição.

Licitação Dispensada, Dispensável e Inexigível

O art. 17, I, da Lei n. 8.666/1993 refere-se a hipóteses em que a licitação é dispensada. Há


na doutrina controvérsia a respeito da utilidade da distinção entre licitação dispensada (Lei
n. 8.666/1993, art. 17, I e II) e licitação dispensável (Lei n. 8.666/1993, art. 24). Para alguns
autores, a diferença é apenas terminológica: a Lei de Licitações utiliza dois termos diversos
para se referir ao mesmo instituto.29
Para outros,30 há diferenças entre as duas categorias jurídicas. Nas hipóteses de licitação
dispensada, a lei afasta a possibilidade de realização do certame: à Administração, nesses
casos, não é permitido escolher entre a contratação direta e a licitação. A competição, em
tese, é viável, mas a lei proíbe seja realizado o procedimento licitatório. Já nos casos de lici-

28
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 429.
29
Para Marçal Justen Filho, é  irrelevante a distinção terminológica entre licitação dispensada e licitação
dispensável: ambas as soluções são juridicamente equivalentes e comportam tratamento jurídico simi-
lar. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.ed. São Paulo:
Dialética, 2008, p. 214-215).
30
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 233-
234; PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública.
5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 258; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem lici-
tação. 7.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 205.

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tação dispensável, há a atribuição de competência discricionária: o Poder Público pode esco-


lher entre realizar ou não o certame, a depender de critérios de conveniência e oportunidade.
Ficamos entre os autores que consideram as expressões equivalentes. Tanto nas hipóte-
ses de licitação dispensada como nas de licitação dispensável a Administração pode escolher
entre realizar ou não a licitação. Ocorre que há situações descritas nas alíneas dos incs. I e II
do art. 17 da Lei n. 8.666/1993 que, na verdade, correspondem a casos de inexigibilidade de
licitação e não de licitação dispensada (ou dispensável), apesar da terminologia utilizada pelo
dispositivo. Nessas hipóteses, a licitação é inviável: não existe margem de discricionariedade
para o ente administrativo optar entre efetivar ou não o certame licitatório. Como exemplo do
afirmado, indica-se o disposto na alínea g do inc. I do art. 17: o ocupante da área pública tem
direito subjetivo à legitimação de posse (Lei n. 6.383/76, art. 29) e, por essa razão, a licitação
é inexigível, e não dispensada (ou dispensável).
Por outro lado, a  hipótese do art.  17, I, a, da Lei n. 8.666/1993 corresponde a caso de
dispensa de licitação, visto que, a depender da situação, poderá ser realizado procedimento
licitatório para a seleção do credor da Administração que ofereça as melhores condições para
a dação em pagamento do bem imóvel, na hipótese em que existam credores diversos com
interesse em extinguir seus créditos mediante esse instrumento.31
Em resumo, dentre as situações previstas nas alíneas dos incisos I e II do art. 17 da Lei n.
8.666/1993, há aquelas em que a Administração pode escolher entre realizar ou não a licita-
ção (dispensa) e outras em que a efetivação do certame é inviável (inexigibilidade).

Hipóteses de Dispensa de Licitação

As hipóteses de dispensa de licitação estão taxativamente previstas nos artigos 17 e 24


da Lei n. 8.666/1993. Como visto, o  art.  37, XXI, da Constituição atribui à legislação infra-
constitucional a função de especificar as situações em que a licitação é dispensável. Não há,
portanto, espaço para a criação de novos casos de dispensa por meio de ato administrativo.
Vale ressaltar que Estados, Distrito Federal e Municípios não podem criar novas hipóteses
legais de dispensa de licitação. A competência para a matéria é reservada à União Federal,
31
É a posição de Marçal Justen Filho. O autor afirma que, nesses casos, a escolha de um dentre os credores para
ser beneficiado pela dação em pagamento ofenderá a isonomia e pode representar operação que não seja a
mais vantajosa (para a Administração). (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 12.ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 221).

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que edita normas gerais de licitação e contratos, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição.
A competência suplementar reservada aos outros entes federativos (CF, art. 24, § § 1º e 2º,
e art. 30, II) não lhes dá o poder de criar, ainda que por meio de lei, novos casos de dispensa
de procedimento licitatório.32 É sabido que doutrina33 e jurisprudência entendem que nem
todas as regras previstas na Lei n. 8.666/1993 têm caráter de norma geral.34 Todavia, dentre
as normas editadas pela União que valem para todos os entes da Federação estão as que
definem as situações em que a licitação é dispensável (CF, art. 37, XXI, e Lei n. 8.666/1993,
art. 17 e 24).
Portanto, a licitação somente é dispensável nos casos elencados nos arts. 17 e 24 da Lei
n. 8.666/1993.
O art. 17 prescreve hipóteses de dispensa relacionadas à alienação de bens imóveis da Ad-
ministração. Esses bens, em regra, devem ser alienados por meio de licitação – precedida de
prévia avaliação e de autorização legislativa –, mas nas situações descritas no dispositivo o
certame não é obrigatório, como no caso da dação em pagamento (art. 17, I, a), abordado linhas
acima. Na realidade, muitas das hipóteses indicadas nas alíneas dos incisos I e II do art. 17 da
Lei n. 8.666/1993 correspondem a circunstâncias em que a licitação é inviável; são, portanto,
casos de inexigibilidade e não de licitação dispensada, como indica o texto legal. Como exemplo,
indicam-se as situações descritas nas alíneas f, g, h e i do inc. I do art. 17, todas elas relaciona-
das a programas de regularização fundiária de interesse social. Ora, a licitação, nesses casos,
não pode ocorrer, sob pena de inviabilizar o programa de regularização da posse. As concessões
de direito real de uso devem ser outorgadas às famílias de baixa renda que já ocupam as áreas
públicas. Abrir a todos os interessados a possibilidade de subscrever o contrato de concessão
retira completamente o caráter social do instrumento de regularização, pois o objetivo é, justa-
mente, manter os próprios ocupantes no imóvel – e não outros que vençam eventual certame

32
Nesse sentido: TJSP. Apelação com Revisão 0009194-15.2009.8.26.0000 – 893.359-5/4-00, 3ª Câmara de
Direito Público. Rel. Magalhães Coelho. Julg. 24.11.2009.
33
Adilson Abreu Dallari, por exemplo, afirma que disciplinar o uso de bens públicos em geral (como fez a Lei n.
8.666/93 no seu art. 17) não é matéria comportável entre as normas gerais de licitação. (DALLARI, Adilson
Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 9).
34
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar requerida na ADIn 927-3/RS, Rel. Min. Carlos
Velloso, julgado em 03.11.1993, conferiu interpretação conforme aos arts.  17, I, b e c e 17, II, b, da Lei n.
8.666/93, para esclarecer que seus preceitos têm eficácia apenas no âmbito dos órgãos e entidades da União
Federal, ou seja, não são normas gerais de licitação. Portanto, decidiu o STF que a vedação à doação de bens
imóveis a particulares tem aplicação somente no âmbito da União.

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licitatório –, garantindo-lhes o exercício do direito de moradia, constitucionalmente assegurado


(CF, art. 6º, caput).
Já o art. 24 da Lei n. 8.666/1993 elenca 34 (trinta e quatro) hipóteses em que certame
licitatório não é obrigatório. A doutrina costuma dividi-las em categorias, para facilitar o seu
estudo. Assim, a licitação é dispensável em razão: a) do valor reduzido do contrato (incs. I e
II); b) de situações excepcionais (incs. III, IV, VI, VII, IX, XVIII); c) do objeto da contratação (incs.
X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV, XXVII, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV); d) das carac-
terísticas pessoais do contratado (incs. VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV, XXVI); e) de licitação
deserta (inc. V); f) de rescisão contratual (inc. XI); e g) de acordo internacional (inc. XIV).

Hipóteses de Inexigibilidade

Há hipóteses em que a licitação não pode ser validamente realizada, tendo em vista a au-
sência de competição possível. São casos em que o certame é inexigível, por existir apenas
uma pessoa ou um objeto capaz de satisfazer as necessidades da Administração. A Lei n.
8.666/1993 indica 3 (três) dessas situações, no seu art. 25, quais sejam: Fornecedor exclusi-
vo, serviços técnicos de natureza singular e contratação de serviços artísticos.

Modalidades

A Lei n. 8.666/1993 previu cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de pre-


ços, convite, concurso e leilão (art.  22). Além dessas, há o pregão, disciplinado pela Lei n.
10.520/2002 e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), instituído pela Lei n.
12.462/2011. Iniciemos o estudo dos principais aspectos de cada uma dessas modalidades.

Concorrência

É modalidade de licitação aplicável para contratos de grande vulto. Exige-se a concorrên-


cia para contratação de obras e serviços de engenharia com valor superior a R$ 1.500.000,00
(um milhão e quinhentos mil reais) e para compras e serviços em geral com valor superior a
R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) (Lei n. 8.666/1993, art. 23, I, c, e II, c).

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Mas há situações em que não se considera o valor, mas sim a natureza do contrato a ser
celebrado. Assim, exige-se a concorrência para: a) compra e alienação de bens imóveis, qual-
quer que seja o valor (Lei n. 8.666/1993, art. 23, § 3º);35 b) concessões de direito real de uso
(art. 23, § 3º); c) licitações internacionais, com a ressalva para a tomada de preços e para o
convite (art. 23, § 3º);36 d) alienação de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em
quantia não superior a R$ 650.000,00 (art. 17, § 6º); e) escolha do detentor da ata de registro
de preços (Lei n. 8.666/1993, art. 15, § 3º, I), ressalvada a possibilidade de se utilizar o pregão
para aquisição de bens e serviços comuns (Lei n. 10.520/02, arts. 11 e 12); f) concessão de
serviço público (Lei n. 8.987/95, art. 2º, II); g) concessão patrocinada e concessão adminis-
trativa (Lei n. 11.079/04, art. 10); e g) concessão florestal (Lei n. 11.284/06, art. 13, § 1º).
A concorrência é modalidade de licitação caracterizada pela ampla divulgação do proce-
dimento e pela universalidade. Por ser procedimento destinado a contratações de maior vulto
ou maior complexidade, a participação do maior número possível de licitantes é estimulada,
na busca de vantajosidade para a Administração. Nesse sentido, o  art.  22, §  1º, da Lei n.
8.666/1993 prevê que da concorrência podem participar quaisquer interessados, desde que
comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução
de seu objeto. A publicidade é garantida pelo preceito contido no art. 21 da Lei Geral de Li-
citações, que regula a publicação dos avisos contendo os resumos dos editais nos Diários
Oficiais e em jornais de grande circulação.
Na concorrência, o prazo mínimo entre a data da última publicação do edital e a data–
limite para o recebimento das propostas é mais longo que o das demais modalidades (Lei
n. 8.666/1993, art. 21, § 2º, I, b, e II, a). A complexidade e os altos valores das contratações
exigem um lapso de tempo maior para os licitantes ofertarem suas propostas com seriedade.
As mesmas razões fazem com que o procedimento concorrencial seja iniciado com uma fase
de habilitação, em que se verifica a capacidade de cada licitante de cumprir o objeto contra-
tual.

35
Há ressalva para bens imóveis da Administração Pública adquiridos em procedimentos judiciais ou medi-
ante dação em pagamento, que podem ser alienados por meio de concorrência ou leilão (Lei n. 8.666/93,
art. 19, III).
36
Nas concorrências de âmbito internacional estão disciplinadas no art. 42 da Lei n. 8.666/93.

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Em arremate, cumpre ressaltar que, por ser a concorrência modalidade de licitação cabí-
vel qualquer que seja o valor de seu objeto (Lei n. 8.666/1993, art. 23, § 3º), a Administração
poderá utilizá-la em todos os casos em que couber o convite e a tomada de preços. Por outro
lado, sempre que couber o convite, aplicável será também a tomada de preços (art. 23, § 4º).

Tomada de Preços

Trata-se de modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados nos re-


gistros dos órgãos e entidades da Administração Pública ou que atenderem a todas as exi-
gências para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas
(Lei n. 8.666/1993, art. 22, § 2º). As normas gerais que regulam os registros cadastrais estão
previstas nos arts. 34 a 37 da Lei n. 8.666/1993.
O cadastro prévio torna desnecessária a fase de habilitação, já que os licitantes com-
provam sua capacidade de contratar com o Poder Público ao se inscreverem nos registros
de fornecedores. Aliás, ao requerer a inscrição no cadastro, o interessado deve fornecer os
elementos aptos a demonstrar sua habilitação jurídica, técnica, econômico-financeira e fis-
cal (Lei n. 8.666/1993, art. 35), de acordo com o objeto de cada registro. O inscrito que pre-
tende participar da tomada de preços precisa apenas apresentar o certificado de registro
(art. 36, § 1º), que já é o suficiente para demonstrar sua habilitação. O art. 34, caput, da Lei n.
8.666/1993 prevê que os registros cadastrais são válidos por, no máximo, um ano. É prevista,
ainda, a possibilidade de unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de
outros órgãos ou entidades da Administração Pública (art. 34, § 2º).
O formalismo menos acentuado da tomada de preços é decorrência da regra que destina
essa modalidade a contratações de menor vulto (Lei n. 8.666/1993, art. 23, I, b, e II, b). Por
essa mesma razão, o prazo mínimo entre a data da última publicação do edital do certame e a
data final para o recebimento das propostas é menor do que o fixado para a concorrência (Lei
n. 8.666/1993, art. 21, § 2º, II, b, e III).
Em princípio, o certame na modalidade tomada de preços deve contar apenas com a par-
ticipação dos licitantes previamente cadastrados nos registros dos entes públicos. Porém,
a Lei n. 8.666/1993 permite a participação dos interessados que atenderem aos requisitos
exigidos para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das pro-

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postas (art. 22, § 2º). A previsão aproxima a tomada de preços da concorrência, visto que a
comissão de licitação será obrigada a analisar os documentos dos licitantes que não sejam
previamente cadastrados, o que torna o procedimento mais complexo. Aliás, a Administração
somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a
31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital
(art. 22, § 9º). Nada mais lógico: se o registro cadastral substitui a habilitação, os interessa-
dos que não são cadastrados, mas que pretendem participar da tomada de preços, deverão
apresentar os mesmos documentos exigíveis na fase de habilitação regulada pelos arts. 27 a
33 da Lei Geral de Licitações.

Convite

O convite é a modalidade de licitação menos complexa. Destina-se a contratos de menor


vulto (Lei n. 8.666/1993, art. 23, I, a, e II, a). O certame ocorre entre interessados que atuam
no ramo pertinente ao objeto do futuro contrato, cadastrados ou não, escolhidos e convida-
dos em número mínimo de 3 (três) pelo órgão ou ente licitante, que deve afixar cópia do ins-
trumento convocatório (carta-convite) em local apropriado, para possibilitar a participação
de interessados não convidados, mas cadastrados junto aos órgãos administrativos (art. 22,
§ 3º). Portanto, o certame, a princípio, será realizado somente entre aqueles que tiverem sido
convidados pela Administração, mas esta é obrigada a aceitar a participação dos interessa-
dos cadastrados que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro)
horas da apresentação das propostas.
Por ser o convite destinado a contratações de menor vulto, o formalismo do seu proce-
dimento é menos acentuado. Não se exige publicação de edital – esse é substituído pela
carta-convite – e pode ser dispensada, no todo ou em parte, a  documentação referente à
habilitação dos convidados (Lei n. 8.666/1993, art. 32, § 1º).37 Por outro lado, o prazo mínimo

37
Maria Sylvia Zanella Di Pietro critica, a nosso ver com razão, a regra que permite seja dispensada a habil-
itação dos licitantes convidados. Isso porque, além desses, apenas os interessados cadastrados poderão
participar do certame. Portanto, será exigida a habilitação (apresentação do certificado de registro cadastral)
apenas dos interessados não convidados, o que fere, evidentemente, o princípio constitucional da isonomia.
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 452.)

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para apresentação das propostas é de apenas 5 dias úteis contados da expedição do convite
(Lei n. 8.666/1993, art. 21, § 2º, IV).
Outros dois dispositivos da Lei n. 8.666/1993 acerca do convite devem ser destacados.
O  art.  22, §  6º, determina que, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados,
a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite
a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas úl-
timas licitações. A finalidade da norma é evitar que sempre as mesmas pessoas contratem
com a Administração, permitindo que outros interessados participem do certame. Por sua
vez, o art. 22, § 7º, prevê a possibilidade de ser realizado o certame sem o número mínimo de
3 (três) participantes, nos casos em que houver limitações do mercado ou manifesto desin-
teresse dos convidados. Presentes essas circunstâncias, que devem ser devidamente justi-
ficadas, a lei permite seja o confronto realizado entre apenas duas propostas ou, na hipótese
em que apenas uma proposta for apresentada, seja o contrato celebrado diretamente com o
único proponente.

Concurso

O concurso é modalidade de licitação realizada entre quaisquer interessados para es-


colha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remu-
neração aos vencedores (Lei n. 8.666/1993, art. 22, § 4º). A finalidade dos participantes do
concurso, em princípio, não é contratar com a Administração, mas sim receber o prêmio ou
a remuneração. A contrapartida paga pelo Poder Público ao vencedor pode ser econômica
ou não. Como exemplo, imagine-se um concurso para escolha do melhor projeto arquitetô-
nico para a construção da sede de uma universidade pública. O vencedor do certame não
obrigatoriamente construirá a obra, mas ganhará um prêmio ou uma remuneração por ter
apresentado o melhor trabalho.
O amplo acesso ao concurso é garantido por meio da publicação do edital do certame na
imprensa oficial e em jornal de grande circulação (Lei n. 8.666/1993, art. 21). O prazo mínimo
entre a divulgação do concurso e a apresentação dos trabalhos não pode ser inferior a 45
(quarenta e cinco) dias (art. 21, § 2º, I, a, e art. 22, § 4º). Na verdade, a antecedência mínima

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deve ser calculada de acordo com a complexidade do trabalho técnico ou artístico a ser apre-
sentado. A fixação de um prazo reduzido para a entrega de um projeto complexo inviabiliza a
ampla participação dos interessados, em clara ofensa à isonomia.
O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, que deverá conter: I – a qualifica-
ção exigida dos participantes; II – as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; e III –
as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. (Lei n. 8.666/1993,
art.  52, §  1º). E  o vencedor deverá autorizar a Administração a executar o projeto quando
julgar conveniente (art. 52, § 2º). Aliás, o prêmio somente poderá ser pago se o autor ceder os
direitos patrimoniais relativos ao projeto ganhador à Administração, para utilização de acordo
com o previsto no regulamento do concurso (Lei n. 8.666/1993, art. 111).

Leilão

De acordo com o art. 22, § 5º, da Lei n. 8.666/1993, o leilão é a modalidade de licitação


aplicável para a alienação de bens móveis inservíveis para a Administração, bem como para a
venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados. Serve, também, para alienar bens
imóveis da Administração cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou de
dação em pagamento (art. 22, § 5º c/c art. 19).
Vence o leilão quem oferecer o maior lance, que deve ser igual ou superior ao valor da
avaliação do bem. Aliás, o art. 53, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 determina que todo bem a ser
leiloado deve ser previamente avaliado pela Administração, para fixação do preço mínimo de
arrematação. A finalidade é evidente: evitar os danos patrimoniais que a alienação por preço
inferior ao valor de mercado causaria ao Poder Público.
O leilão é procedimento marcado pela ampla divulgação: o edital deve ser publicado na
imprensa oficial e em jornal de grande circulação (Lei n. 8.666/1993, art. 21), especialmente
no Município em que se realizará a hasta (art. 53, § 4º). O objetivo é aumentar o número de
participantes e, com isso, a  chance de alienar o bem por um preço mais vantajoso para a
Administração. A praça pode ser realizada por leiloeiro oficial ou por servidor designado pela
Administração (art. 53, caput).

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Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual fixado no edital, que não pode
ser inferior a 5% (cinco por cento). Após a assinatura da ata lavrada no local do leilão, os bens
serão entregues ao arrematante, que se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipu-
lado no instrumento convocatório, sob pena de perder em favor da Administração o montante
já recolhido (art. 53, § 2º).

Pregão

Criado pela Lei n. 10.520/02, o pregão é modalidade aplicável para a contratação de bens
e serviços comuns. O conceito de bens e serviços comuns é definido no parágrafo único do
art. 1º da Lei n. 10.520/02: são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam
ser objetivamente definidos pelo instrumento convocatório, por meio de especificações usu-
ais de mercado. O pregão é aplicável qualquer que seja o valor da contratação – basta que os
bens ou serviços a serem adquiridos sejam comuns.
O art. 1º da Lei n. 10.520/02 prevê a facultatividade do uso do pregão: a Administração
Pública pode optar pelo emprego de outra modalidade licitatória, desde que adequada ao
valor da contratação. No entanto, o Decreto n. 5.450/05, que regulamenta o pregão na forma
eletrônica no âmbito da União, impôs a obrigatoriedade da modalidade pregão para aquisição
de bens e serviços comuns no âmbito federal, sendo preferencial a utilização de sua forma
eletrônica (art. 4º). Portanto, para os órgãos e entidades da Administração Pública Federal,
a regra é a utilização do pregão eletrônico.

Tipos de Licitação
As propostas classificadas serão, a seguir, julgadas, comparadas, para que seja selecio-
nada a mais vantajosa para a Administração (Lei n. 8.666/1993, art. 43, V). O julgamento será
realizado de acordo com os tipos de licitação previstos no art. 45, § 1º, da Lei n. 8.666/1993:
menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.
Na licitação do tipo menor preço, vence o licitante que apresentar a proposta de acordo
com as especificações do edital e ofertar o menor valor (Lei n. 8.666/1993, art. 45, § 1º, I).

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Trata-se do critério mais objetivo dentre os indicados na Lei Geral de Licitações. Os  tipos
melhor técnica e técnica e preço são utilizados exclusivamente para serviços de natureza
predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a ela-
boração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos (art. 46).
O procedimento das licitações do tipo melhor técnica segue o disposto no art. 46, § 1º,
da Lei n. 8.666/1993. Após a avaliação e classificação das propostas técnicas, são abertas
as propostas de preço. Segue-se a negociação das condições propostas com o concorrente
mais bem classificado no requisito da técnica, a fim de que realize o objeto contratual pelo
valor ofertado pelo candidato que tenha ofertado o melhor preço. No caso de impasse na ne-
gociação, procedimento idêntico será adotado com os demais licitantes, até a consecução do
acordo para a contratação (art, 46, § 1º, III). Já no caso das licitações do tipo melhor técnica
e preço, a classificação dos proponentes é feita de acordo com a média ponderada das valori-
zações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no edital
(Lei n. 8.666/1993, art. 46, § 2º).

Contratos Administrativos38
Os contratos celebrados pela Administração Pública diferem dos atos administrativos
unilaterais. Nestes, o estabelecimento de obrigações decorre de um ato dotado de imperativi-
dade, emanado com base no poder de império, enquanto nos contratos a produção de efeitos
jurídicos depende de manifestação de vontade expressa daquele que pretende se obrigar.
Na essência os contratos celebrados pela Administração não diferem dos contratos cele-
brados no âmbito privado, ambos são acordos de vontades contrapostas, que criam obriga-
ções recíprocas, cujas prestações são intrinsecamente equivalentes.
Trata-se de forma pacífica de composição de interesses, que faz lei entre as partes. As-
senta-se na ideia de consensualidade na formação do vínculo e na autoridade de seus ter-
mos, que se impõem, na mesma medida, às partes contratantes.
São aspectos que caracterizam o contrato:

38
Para maiores detalhes sobre o tema, veja: MAROLLA, Eugênia Cleto. Contratos administrativos. In: COUTINHO,
Nilton Carlos de; NAKAMURA, André Luis (coord.). Direito administrativo. Brasília: Coutinho, 2017.

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• Consensualidade – baseada na autonomia da vontade;


• Força obrigatória – faz lei entre as partes (pacta sunt servanda);
• Relatividade – em regra, não obriga nem prejudica terceiros estranhos à relação jurídi-
ca.

O princípio da autonomia da vontade, em sua formulação inicial, impunha a liberdade das


partes em contratar e fixar o conteúdo do contrato, sob a premissa de que elas se encontra-
vam em posição de igualdade. Típico do regime jurídico privado, o princípio foi amenizado,
especialmente em razão da sociedade de massa e de normas de ordem pública.
No âmbito do direito público, o princípio da autonomia da vontade nunca foi aplicado de
forma plena, em decorrência do princípio da legalidade, segundo o qual o administrador pú-
blico deve agir nos limites da lei. A liberdade da Administração Pública em matéria contratual
é reduzida, mas não eliminada em sua essência.
Não existe para a Administração Pública, tal como ocorre com os particulares, uma liber-
dade subjetiva de agir, de conteúdo externo ao Direito. A vontade da Administração é vinculada,
pautada em lei e de observância obrigatória por parte do administrador. Para os contratados,
de outro lado, a vontade restringe-se, na maior parte dos casos, em vincular-se ou não aos
termos do acordo, aquiescendo com a produção dos resultados. Quanto ao estabelecimento
dos termos do acordo, o contratado pode, no máximo, preencher os espaços permitidos pela
Administração Pública no edital, elaborando livremente sua proposta dentro de limites prees-
tabelecidos pela Administração.
O princípio da obrigatoriedade dos contratos, ou pacta sunt servanda, teve como base
o princípio da autonomia da vontade: como os indivíduos são livres para estabelecerem os
termos do acordo, vinculando-se deliberadamente às obrigações estabelecidas, devem cum-
pri-lo integralmente.
Este princípio foi atenuado no âmbito administrativo pela aplicação da cláusula rebus sic
stantibus e pela teoria da imprevisão, que permitem a adaptação de seus efeitos a novas cir-
cunstâncias surgidas após a sua celebração.
Assim, ocorrendo situações excepcionais, imprevisíveis e inevitáveis, alheias às partes
e cuja gravidade seja tal que possa gerar o comprometimento financeiro de um dos contra-

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tantes, prejudicando a execução do acordo, afasta-se a aplicação do princípio do pacta sunt


servanda, permitindo-se a alteração dos termos do acordo para adequá-lo à nova situação.
Sem a mitigação trazida pela cláusula rebus sic stantibus e pela teoria da imprevisão, não
haveria qualquer garantia de execução do avençado.
Já o princípio da relatividade dos contratos significava que a contratação produzia efei-
tos apenas entre os contratantes, que se vinculavam deliberadamente aos termos do acor-
do. Assim, os terceiros, que não exercitaram sua vontade, não poderiam sofrer os efeitos do
acordo. A autonomia da vontade também se encontrava na base desse princípio, que também
sofreu alteração na sua conformação ao longo do tempo, passando-se a admitir que acordos
efetuados por terceiros em relação ao contrato pudessem nele produzir alterações tal como
se verifica com as convenções coletivas de trabalho39. Nas concessões de serviços públicos
também é possível verificar a mitigação de tal princípio: usuários e investidores são direta-
mente afetados pelas disposições pactuadas pelos contratantes.

Contratos da Administração
Em sentindo amplo, utiliza-se a expressão contratos da Administração para designar to-
dos os contratos celebrados pela Administração Pública, sejam eles submetidos ao regime
jurídico de direito público, sejam ao regime de direito privado parcialmente derrogado por
normas de direito público.
Os contratos que a Administração Pública, valendo-se do seu poder de império, celebra
sob regime jurídico de direito público para a consecução do interesse público são denomina-
dos contratos administrativos.
Existência e natureza Jurídica dos contratos celebrados pela Administração Pública.
Atualmente é pacífico o entendimento de que a Administração Pública pode celebrar contra-
tos, mas nem sempre foi assim. Três correntes doutrinárias se formaram sobre essa questão:
• a que nega a existência de contratos administrativos;
• a que entende que os contratos da Administração Pública são sempre de natureza ad-
ministrativa;
39
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (coord.) Ainda existem os chamados contratos
administrativos? Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São
Paulo: Atlas, 2010, p. 398-411, p. 407.

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• a que admite a existência de contratos administrativos, integralmente submetidos ao


regime jurídico de direito público e os contratos de direito privado, parcialmente derro-
gados pelo direito público.

A corrente que nega a existência da categoria contratos administrativos entende que eles
não observam elementos essenciais à configuração dos contratos, como o princípio da igual-
dade entre as partes, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos acordos. Todos os
contratos celebrados pela Administração estariam sujeitos as regras do direito comum. Essa
posição é adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem as cláusulas regula-
mentares decorrem de ato unilateral da Administração, vinculado à lei, enquanto as cláusulas
econômicas seriam estabelecidas por contrato regido pelo direito comum40. Apenas a parte
econômica seria passível de avença. Como esta parte não integra o objeto principal do con-
trato, constituindo objeto meramente acessório, não haveria contrato administrativo.
A segunda corrente entende que todos os contratos celebrados pela Administração Pú-
blica são administrativos, porque sempre haverá a interferência do regime jurídico de direito
administrativo no que diz respeito à competência, forma, procedimento e a finalidade.
A posição que admite a existência de contratos administrativos com características dis-
tintas dos contratos de direito privado é a que prevalece no Brasil.

Contratos Administrativos e Sua Natureza Jurídica


A origem privada influenciou o desenvolvimento da concepção de contrato nos diversos
ordenamentos jurídicos. Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta três sistemas: o francês (seguido
no Brasil), o adotado no direito alemão e no italiano (dentre outros) e o sistema da common
law41.
No modelo francês admite-se a existência de contratos administrativos regidos pelo direi-
to público. Esses contratos diferem dos contratos de direito comum por possuírem cláusulas
exorbitantes, que reconhecem prerrogativas públicas, deixando a Administração em posição

40
Princípios gerais de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010,
41
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (coord.) Ainda existem os chamados contratos administrativos?
Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 398-411, p. 403-
407.

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de supremacia em relação ao particular. Por isso se diz que a relação entre Administração
Pública e contratado é vertical. Esse modelo também adota as teorias ligadas ao equilíbrio
econômico-financeiro do contrato (teoria da imprevisão, do fato do príncipe, da administra-
ção) reconhecendo o ius variandi e o direito do particular à recomposição do equilíbrio eco-
nômico-financeiro eventualmente rompido como suas características.
As cláusulas nesse tipo de contrato podem ser regulamentares – disciplinam o objeto do
contrato e contemplam as cláusulas exorbitantes, decorrem do poder regulamentar da Admi-
nistração e são fixadas e alteradas unilateralmente pela Administração – ou econômicas – es-
tas com natureza contratual, garantem o equilíbrio econômico-financeiro estipulando o prazo,
a remuneração, os casos de rescisão, ou outras condições que não estejam predeterminadas
em lei.
Um segundo sistema observado, entre outros, na Alemanha e na Itália, apega-se ao mo-
delo de contrato típico de direito privado, baseia-se em uma característica essencial do ins-
tituto: a igualdade entre as partes. Não se admite a possibilidade de serem celebrados con-
tratos em que a Administração exerça prerrogativa que infrinja esse princípio. A existência
de contratos públicos é admitida, mas em hipóteses bastante restritas, em que se verifique
igualdade entre as partes.
Nesse sistema, os contratos públicos somente podem ser utilizados quando a Adminis-
tração Pública puder atuar em igualdade com o particular; caso o exercício de suas funções
demande o uso de prerrogativas típicas de poder público deverá ser realizado por meio de atos
unilaterais, sendo-lhe vedado o recurso ao contrato. Não se admite cláusulas exorbitantes.
Outro sistema contratual é aquele dos países da common law. Nestes, rejeita-se a exis-
tência de contratos administrativos regidos pelo direito público; todos os contratos são regi-
dos pelo direito privado. Reconhece-se, todavia, a possibilidade de a Administração Pública
exercer prerrogativas de poder público durante a execução do acordo, as  quais podem ser
outorgadas por lei, definidas por normas administrativas de agências reguladoras ou impos-
tas por força de decisão judicial. Este modelo também não admite a existência de cláusulas
exorbitantes nos contratos da Administração Pública.

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Contratos Administrativos e Contratos da Administração

No Brasil, o sistema adotado é o francês, segundo o qual a Administração Pública pode


celebrar além dos contratos de Direito Privado da Administração, contratos administrativos.
Os chamados contratos de Direito Privado da Administração regem-se pelo Direito Priva-
do quanto ao seu conteúdo e aos seus efeitos. São exemplos desse tipo de contrato a compra
e venda de um imóvel, a locação de uma casa para nela instalar uma repartição pública etc.
Os contratos administrativos são aqueles que possuem cláusulas exorbitantes e são re-
gidos pelo direito púbico, admitindo-se a aplicação supletiva de normas privadas compatíveis
com a índole pública do instituto. A concessão de serviço público, o contrato de obra pública
e a concessão de uso de bem público exemplificam este tipo de contrato.
Todos os contratos celebrados pela Administração, inclusive os privados, sujeitam-se a
normas de direito público em relação às condições e formalidades para sua estipulação e
aprovação.
Isto em razão do regime de sujeições ao qual a Administração está sujeita em decorrência
do exercício da função pública, que não existe para o particular. A finalidade de consecução do
interesse público é dever que se impõe ao administrador e que baliza todo agir administrativo.
A atividade da Administração está, portanto, juridicamente condicionada ao atendimen-
to dessa finalidade, não sendo livre sob o ponto de vista jurídico. A  Administração está
adstrita aos princípios constitucionais próprios do regime jurídico de direito público, como
publicidade, legalidade, impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
os  quais, limitando sua atuação, colocam-na em posição desigual a do particular. Mas,
além de estar vinculada quanto à finalidade, a Administração Pública também pode sofrer
limitações quanto à forma requerida para a prática de seus atos, à competência e, eventu-
almente, quanto aos procedimentos.
Esse regime é elemento de diferenciação entre o sujeito público e o privado. As sujeições
limitam o agir administrativo como forma de garantir o respeito às finalidades públicas e os
direitos dos cidadãos. A Administração não pode dispor desse regime sem fundamento em
lei. Como consequência, sempre haverá derrogação perpetrada pelo direito administrativo ao
direito privado para aplicação de seus institutos à Administração Pública.

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A s C láusulas E xorbitantes e os C ontratos C elebrados pela

A dministração P ública

Além das sujeições, a finalidade de consecução do interesse público também confere à


Administração Pública algumas prerrogativas, isto é, poderes que a colocam em posição de
supremacia em relação ao particular.
As cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos decorrem dessas prerrogativas.
Elas permitem sobretudo, mas não somente, a possibilidade da Administração Pública, uni-
lateralmente, instabilizar o vínculo alterando unilateralmente as obrigações do contratado ou
extinguindo-o.
Ambas as formas de instabilização constituem direito da Administração, ressalvadas
a identidade do objeto da avença e a plena garantia dos interesses patrimoniais da outra
parte.
Maria Sylvia Zanella di Pietro define as cláusulas exorbitantes como aquelas que são in-
comuns ou que seriam consideradas nulas (ilícitas) nos contratos entre particulares, por en-
cerrarem prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação a outra.42
Todos os contratos administrativos possuem, ainda que implicitamente, cláusulas exorbi-
tantes, também chamadas cláusulas de privilégio ou de garantia.
Além de veicularem poderes exorbitantes da Administração (alterar e rescindir unilate-
ralmente o contrato, fiscalizá-lo, aplicar sanções ao contratado) elas também trazem as di-
retrizes necessárias à prestação do serviço ou da obra, definindo o objeto da contratação a
partir dos elementos necessários a consecução da finalidade de garantir o melhor interesse
público.
Estas cláusulas, segundo doutrina majoritária, constituem o elemento diferenciador entre
esta espécie de contrato e os regidos pelo direito privado. Elas asseguram a posição de su-
premacia do Poder Público sobre o contratado, do interesse público sobre o particular, neces-
sárias à consecução das finalidades estatais.

42
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2016.

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Em contrapartida, há nos contratos administrativos do modelo francês uma outra espécie


de cláusula contratual, as econômicas.
Ligadas à remuneração do contratado, essa espécie de cláusula constitui o verdadeiro
“elemento contratual”, não comportando alteração unilateral pela Administração Pública. Elas
são estabelecidas primordialmente em favor do contratado, garantindo-lhe a manutenção
da relação inicialmente estabelecida entre encargos e vantagens, que constituem a equação
econômico-financeira do acordo.
Pode-se conceituar contrato administrativo como a avença travada entre a Administração
e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanên-
cia do vínculo e as condições preestabelecidas podem ser alteradas em razão do interesse
público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.
Nos contratos de direito privado celebrados pela Administração, cujo objeto diz respeito
ao interesse geral apenas de forma indireta, esta não precisa se valer de sua supremacia, ra-
zão pela qual, em regra, as cláusulas exorbitantes não estão presentes. Isso não impede que,
excepcionalmente, se verifique nesses contratos privados a presença de algumas cláusulas
exorbitantes, que devem ser expressas e basear-se em lei que derrogue o direito comum.43
Nos contratos de direito privado celebrados pela Administração as cláusulas exorbitantes
podem existir, mas têm de estar expressamente previstas, com base em lei que derrogue o
direito comum. Isto decorre do regime jurídico ao qual a Administração Pública está sujeita,
que, como visto, a submete a restrições e lhe confere garantias inexistentes no direito comum.

O Contrato Administrativo no Direito Positivo Brasileiro

O artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal de 198844 inclui entre as matérias de
competência privativa da União as “normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empre-

43
DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA. Parcerias na administração pública. São Paulo: Atlas, 2015.
44
Com redação dada pela Emenda Constitucional no. 19, de 4-6-98.

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sas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”. Os demais
entes federados podem complementar as normas gerais fixadas pela União.
A Lei n. 8.666/1993 – Lei de Licitações e Contratos – é, em regra, a norma geral aplicável
aos contratos em que a Administração seja parte, inclusive os “privados”. Ela regulamenta o
artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, segundo o qual

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão


contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condi-
ções efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualifica-
ção técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta que a Lei n. 8.666/1993 exorbita a competência le-
gislativa federal ao estabelecer normas que se aplicam a todas as esferas de governos, sem
distinguir as normas gerais das demais.45

Legislação Ordinária

O regime veiculado pela Lei n. 8.666/1993 tem uma particularidade: ele praticamente
iguala os contratos privados celebrados pela Administração aos contratos essencialmente
públicos.
O parágrafo único do artigo 2º da Lei considera como contrato, para os seus efeitos:

Todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que
haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas,
seja qual for a denominação utilizada.

Já o artigo 62, parágrafo 3º dispõe que as cláusulas exorbitantes se aplicam, no que cou-
ber, aos contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por normas de direito pri-
vado.

45
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIreito administrativo, São Paulo, Atlas, 2016.\

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Apesar da existência das cláusulas exorbitantes, a lei prevê a preservação do núcleo eco-
nômico-financeiro pactuado, conforme se verifica nas disposições constantes dos artigos 57,
parágrafo 1º, 65, inciso II, alínea “d” e parágrafo 6º.
A existência de poderes exorbitantes, típica do regime jurídico de direito público, faz com
que a relação jurídica não seja horizontal, pois as partes não atuam em igualdade de condi-
ções, havendo prevalência do interesse público sobre o particular.
A Lei n. 8.666/1993 consolida a existência de cláusulas exorbitantes, prevendo-as em seu
artigo 58. O contrato administrativo, nestes termos, é aquele em que a Administração figura
como parte e é submetido a um regime exorbitante do Direito Privado.
Decorre daí que a Administração pode alterar unilateralmente o contrato, rescindi-lo
unilateralmente antes do prazo, fiscalizá-lo, aplicar sanções motivadas ao contratado pela
inexecução total ou parcial, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e servi-
ços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do
contrato administrativo.
O particular, de outro lado, ao contratar com a Administração Pública, objetiva a obtenção
de lucro. O fato de estabelecer uma relação contratual com um ente público não é suficiente
para alterar a essência da atividade por ele normalmente desenvolvida em âmbito privado.
A forma de compatibilizar os interesses da Administração e do particular, permitindo a
realização das alterações necessárias à consecução do interesse público com a preservação
da contrapartida econômica, é afiançar que a relação entre encargos e vantagens existente no
momento da celebração do acordo seja mantida por todo o período de execução.
O interesse público também faz com que a Administração seja chamada a garantir a exe-
cução do acordo nas hipóteses em que as condições econômicas previstas na origem se alte-
rem radicalmente, em decorrência de evento alheio à vontade das partes. Para tanto, também
neste caso, a relação entre encargos e vantagens existente no momento da celebração do
acordo deve ser restabelecida.

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A Lei n. 8.666 se refere à proteção ao equilíbrio econômico-financeiro, nos artigos 57,


§ 1º, 58, § § 1º e 2º, e 65, II, “d”, § § 5º e 6º, podendo ser referido ainda, por ter igual finalidade,
o art. 40, XI e XIV, “a” e “c”.
Assim, os  contratos privados da Administração são regidos basicamente pelas regras
desse ramo do direito (privado), com sujeição a algumas normas de direito público previstas
na lei. Os contratos administrativos são, nos termos do artigo 54, caput, da Lei n. 8.666/1993,
regidos por preceitos de direito público, aplicando-se, supletivamente, os princípios da teoria
geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Os contratos de concessão e de permissão de serviços públicos, assim como os de parce-
ria público-privada, obedecem a regime jurídico específico previsto, respectivamente, nas leis
8.987/95 e 11.079/04. A Lei n. 8.666/1993 aplica-se subsidiariamente à lei de concessões e,
em relação a lei de parcerias público-privada, apenas no que diz respeito à licitação.
Características dos contratos administrativos:
• presença da Administração Pública como Poder Público;
• finalidade pública;
• obediência à forma prescrita em lei;
• procedimento legal;
• presença de cláusulas exorbitantes;
• mutabilidade;
• direito ao equilíbrio econômico-financeiro, parte intangível do contrato, não sujeita à
alteração unilateral.

Formalidades

O formalismo é a regra em sede de contrato administrativo tendo como finalidade a ga-


rantia da transparência e do controle da Administração.
O contrato e seus aditamentos, sempre na forma escrita, têm que ser lavrados nas repar-
tições interessadas, exceto aqueles relativos a direito real sobre imóveis, que se formalizam

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por instrumento lavrado em cartório de notas, sendo registrado com cópia do processo que
lhe deu origem.
Os contratos verbais com a Administração são nulos de pleno direito, nos termos do arti-
go 60, parágrafo único da Lei n. 8.666/1993, ressalvados os de pequenas compras de pronto
pagamento, nos limites legais, feitas em regime de adiantamento.
A Administração deve manter arquivo cronológico dos contratos celebrados.
A minuta do contrato a ser celebrado deve integrar o instrumento convocatório da licita-
ção. A publicação resumida do contrato e de seus aditamentos na impressa oficial é condição
de eficácia do contrato, nos termos do artigo 61, parágrafo único da Lei n. 8.666/1993.
A exigência de publicidade garante a qualquer interessado o conhecimento dos termos do
contrato e do respectivo processo licitatório.
O contrato pode ser materializado, nos termos do artigo 62 da Lei n. 8.666/1993, por meio
de instrumento de contrato, sendo este obrigatório nos casos de concorrência e de tomada
de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos
nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos casos em que a Adminis-
tração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de
empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. O “termo de
contrato” é dispensável sendo facultada a substituição, a critério da Administração e inde-
pendentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens
adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
O artigo 55 da Lei n. 8.666/1993 traz as cláusulas essenciais dos contratos administrati-
vos. São as que estabelecem:
• o objeto e seus elementos característicos;
• o regime de execução ou a forma de fornecimento;
• o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do rea-
justamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimple-
mento das obrigações e a do efetivo pagamento;
• os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega;

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• o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional pro-
gramática e da categoria econômica;
• as garantias, quando exigidas;
• os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das
multas;
• os casos de rescisão;
• os direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa;
• as condições de importação, a  data e a taxa de câmbio para conversão, quando for
o caso;
• a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite
e à proposta do licitante vencedor;
• a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
• a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em com-
patibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação.

Além disso, são de presença obrigatória nos contratos administrativos, de acordo com o
artigo 61 da Lei n. 8.666/1993:
• o nome das partes e de seus representantes;
• a finalidade;
• o ato que autorizou sua lavratura;
• o número do processo de licitação, da dispensa ou inexigibilidade;
• a sujeição dos contratantes às normas da Lei n. 8.666/1993 e às cláusulas contratuais
estabelecidas.

Contratos com prazos de vigência indeterminados não são permitidos. Os contratos ad-
ministrativos têm duração adstrita à vigência dos créditos respectivos orçamentários, nos
termos do artigo 57, caput, da Lei n. 8.666/1993. O artigo 57 prevê quatro exceções a essa
regra:

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• projetos contemplados no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se hou-


ver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convoca-
tório;
• prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua
duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços
e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
• aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a dura-
ção estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência
do contrato;
• nos casos de comprometimento da segurança nacional; de material padronizado das
Forças Armadas, mediante parecer; de bens e serviços, produzidos ou prestados no
País, que envolvam alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer;
produtos e processos inovadores, conforme a Lei n. 10.973/04, cujos contratos poderão
ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada
pela autoridade competente para celebrar o contrato.
A prorrogação do contrato não se confunde com a prorrogação do prazo para a execução
do seu objeto. Este envolve os prazos de início das etapas de execução, de conclusão e de
entrega, desde que previstos no art. 57, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/1993, relacionadas com
situações provocadas pela Administração, a  saber: alteração do projeto ou especificações,
pela Administração; superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade
das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; interrup-
ção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse
da Administração; aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites
permitidos por esta Lei; impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro re-
conhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; omissão ou
atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos
de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem pre-
juízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

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Cláusulas Exorbitantes
Como já assinalado, as cláusulas exorbitantes constituem o elemento diferencial dos con-
tratos administrativos, na medida em que consubstanciam prerrogativas da Administração Pú-
blica.
Nos termos do artigo 58 da Lei de Licitações e Contratos, as cláusulas exorbitantes pos-
sibilitam que a Administração Pública:
• modifique, unilateralmente, o contrato para melhor adequá-lo às finalidades de interes-
se público, respeitando-se os direitos do contratado;
• rescinda, unilateralmente, os contratos nos casos especificados em Lei;
• fiscalize a execução do contrato;
• aplique sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
• nos casos de serviços essenciais, ocupe provisoriamente bens móveis, imóveis, pesso-
al e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese
de rescisão do contrato administrativo.

Além dessas, podem ser apontadas como outras manifestações dos poderes exorbitantes
do Poder Público nos contratos administrativos as restrições impostas ao particular em rela-
ção à oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) e a
possibilidade de exigência de garantia, na forma da lei.

Alteração Unilateral

O poder de alteração unilateral das cláusulas contratuais é uma das cláusulas exorbi-
tantes, conferida à Administração pelo ordenamento jurídico em razão da cura do interesse
público, que é a finalidade última da atividade administrativa.
O interesse público é dinâmico. Ele muda de acordo com a realidade dos fatos, razão que,
ao mesmo tempo, legitima e exige o reconhecimento da supraordenação da Administração
em relação ao contratado, dando-lhe a possibilidade de impor alterações às cláusulas con-
tratuais, sem necessária anuência do contratado.

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Essa prerrogativa conferida à Administração Pública é limitada, não podendo ser utilizada
indiscriminadamente. Os  motivos que levam a Administração Pública a realizar alterações
em cláusulas contratuais são passíveis de controle, pelo que deverão estar explicitadas na
motivação. Ademais, essas alterações não podem alterar o objeto da avença e a garantia dos
direitos patrimoniais do particular, casos em que serão consideradas ilícitas.
O artigo 65, inciso I, da Lei n. 8.666/1993 estabelece duas hipóteses de alteração unilate-
ral:
• qualitativa – quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
• quantitativa – quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.

A Lei n. 8.666/1993 limita a possibilidade de alteração unilateral dos contratos adminis-


trativos. O contratado é obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acrésci-
mos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por
cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso de reforma de edifício ou de equipa-
mento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
As supressões que acarretem modificação do valor inicial do contrato além dos limites
legais constituem motivo para rescisão, nos termos do artigo 78, inciso XIII da lei. Apenas se
houver acordo entre as partes contratantes é que poderá ser mantida a execução do contrato.
As alterações impostas unilateralmente pelo Poder Público podem alterar as condições do
pacto inicial, criando obrigações a que o contratado não se vinculou voluntariamente. O con-
tratado não pode se eximir do cumprimento das prestações as quais se vinculou, em razão do
regime jurídico de direito público ao qual o contrato está submetido. A Administração Pública
deve, em contrapartida, garantir a manutenção da equivalência entre encargos e vantagens
inicialmente estabelecida. Havendo aumento dos encargos com maiores ônus ao contratado
por ato da Administração deverá sobrevir um proporcional aumento das vantagens a que ele
faz jus, de forma a se restabelecer a proporcionalidade inicial.

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No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os


materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos
custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber
indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regular-
mente comprovados.
A alteração unilateral possibilita a modificação das cláusulas regulamentares, ligadas ao
objeto do contrato ou com seu modo de execução. As  cláusulas econômico-financeiras e
monetárias não podem ser alteradas unilateralmente. Sua modificação depende, sempre, da
anuência do contratado, nos termos do artigo 58, § 1º da Lei n. 8.666/1993.

O Equilíbrio Econômico-Financeiro

O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal46 prescreve que os contratos de obras,
serviços, compras e alienações devem conter cláusulas que estabeleçam obrigações de pa-
gamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei.
Do preceito constitucional não é possível extrair uma regra jurídica que especifique de
forma peremptória e automática a equação econômico-financeira dos contratos administra-
tivos.
Igualmente, não se consegue obter qualquer especificação de conteúdo nas disposições
existentes nas normas infraconstitucionais. A Lei n. 8.666/199347 e a 8.987/95 apenas tratam
de aspectos atinentes à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro sem, contudo, espe-
cificar no que consiste esse equilíbrio.
A doutrina, por sua vez, se atém a indicar que a equação econômico-financeira correspon-
de à relação estabelecida no momento da celebração do acordo entre encargos e vantagens
das partes.

46
Este preceito constitucional, embora não faça referência expressa ao equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos administrativos, é  apontado pela maior parte da doutrina como sendo a sede constitucional do
princípio.
47
Na lei 8.666/93 é possível encontrar referência à necessidade de manutenção do equilíbrio econômico– finan-
ceiro nos artigos 57, §1º e 65, II, d e 65, §6º, enquanto que na Lei n. 8.987/95 a referência está em seu artigo
10, o qual cinge-se a indicar que, uma vez atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu
equilíbrio econômico-financeiro.

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Os encargos e vantagens são definidos em cada contrato, porque a relação entre eles
somente pode ser estabelecida à luz das disposições editalícias e contratuais, não havendo
como se definir de antemão, apenas com base na lei ou na garantia constitucional, o conte-
údo dessa equação. Tal impossibilidade diga-se, é fática. Do mesmo modo, as condições de
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e o modo de realização de sua recomposição
também são definidos no contrato.
O que o princípio visa garantir é a equivalência da relação e não a garantia das cláusulas
que tenham expressão econômica em si mesmas consideradas, pois as obrigações recípro-
cas que figuram nos contratos não têm valor absoluto, mas proporcional e é esta proporção
que deve ser mantida.
A norma constitucional determina que o restabelecimento da equação inicial seja integral,
afastando a aplicação da teoria da onerosidade excessiva, segundo a qual a modificação
quantitativa da prestação deve ser de tal monta que, para satisfazê-la, o devedor seja obriga-
do a se sacrificar economicamente.
Além da rentabilidade global do contrato, a garantia também abarca o aspecto financeiro,
implicando na manutenção do equilíbrio entre as entradas e saídas de recursos financeiros no
patrimônio do contratado, na forma e no tempo inicialmente previsto pelo contrato.
Há fatos que alteram a relação inicial entre encargos e vantagens produzindo perdas ou
ganhos econômicos não previstos nem queridos pelas partes, mas que não geram direito à
recomposição. A garantia é, portanto, juridicamente condicionada, ou seja, depende da obser-
vância de alguns requisitos, sem os quais o direito não se verifica.
A modificação na relação entre encargos e vantagens pode se dar em razão de alterações
unilaterais realizadas pelo contratante, ou em decorrência de evento extraordinário e alheio à
vontade das partes. Aos contratos administrativos regidos pela Lei n. 8.666/1993 aplica-se a
teoria das áleas, que podem ser de duas ordens, ordinárias ou extraordinárias.

As Áleas Ordinárias
Consideram-se ordinárias as inerentes à própria atividade do contratado, seja por estar
relacionada à sua atuação, conforme determinado no contrato, seja porque decorre de uma
situação a que estariam sujeitos todos os empresários, ainda que no âmbito estritamente
privado. Esses riscos devem ser suportados integralmente pelo particular.

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As Áleas Extraordinárias
As áleas extraordinárias podem ser administrativas, ou econômicas.
As administrativas decorrem de atuação da administração pública, desde que modifique a
situação econômica contratual gerando ônus ou bônus para o contratado. Por independerem
de qualquer ação ou omissão do contratado e resultarem de ato do Poder Público, ainda que
não propriamente do contratante, elas são inteiramente suportadas por este.
Por seu turno, as  áleas ou riscos extraordinários de caráter econômico originam-se em
evento extracontratual e alheio à vontade dos contratantes, que altere a relação entre encar-
gos e vantagens inicialmente estabelecida, seja para agravar a posição da parte que sofre as
consequências de sua materialização, seja para beneficiá-la. Além dos fatos imprevisíveis,
os previsíveis de consequências incalculáveis, o caso fortuito ou de força maior e o fato do
príncipe também são considerados álea econômica extraordinária por expressa disposição
legal (art. 65, II, “d” da Lei n. 8.666/1993). Nesses casos, o risco também é atribuído ao Poder
Público.
Algumas hipóteses específicas de responsabilidade por áleas extraordinárias foram posi-
tivadas pelo legislador: o artigo 65, parágrafo 5º da Lei n. 8.666/1993 e o artigo 9º, parágrafo
3º da Lei n. 8.987/95 determinam a revisão do contrato com vistas ao restabelecimento da
equação econômico-financeira quando ocorrer a criação, alteração ou extinção de quaisquer
tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta.
Não gera direito à recomposição a ocorrência de eventos que eram previsíveis no mo-
mento da celebração do acordo. Se o fato era previsível, deveria ter sido considerado na for-
mulação da proposta. Ao  não levar em conta fato previsível, o  contratado age com culpa
exclusiva, respondendo por sua omissão. Nesta hipótese, apenas se as consequências forem
incalculáveis, o que depende de prova geralmente feita em sede judicial, é que haverá direito
a recomposição.
Às parcerias público-privadas não se aplica essa teoria. A Lei n. 11.079/04, além de não
atribuir previamente a nenhuma das partes a responsabilidade por riscos, permite que elas
dividam objetivamente às áleas a que estão sujeitas no contrato celebrado.

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No caso das PPPs deve-se buscar no contrato o responsável por arcar com o ônus da
materialização do risco e apenas no caso da estipulação determinar que a responsabilidade
não é da parte que o suportou é que haverá direito à recomposição.
Caso a recomposição deva se dar em favor do contratado deve-se observar, ainda, se o
evento que gerou o descompasso na equação econômico-financeira não foi fruto de ação ou
omissão dolosa ou culposa a ele imputável, hipótese em que o direito à recomposição não se
realiza.
Constatado o desequilíbrio e o direito à recomposição, devem ser adotadas as medidas
necessárias ao restabelecimento da equação contratual, o que pode ser feito com o incre-
mento das vantagens, ou com a diminuição das obrigações impostas ao contratado.
Também quanto as formas de recomposição da equação econômico-financeira não há
fórmula preestabelecida, cabendo ao contrato discipliná-las. No caso das concessões de ser-
viços públicos é comum utilizar a alteração da tarifa, do prazo, recursos do tesouro, ou a dimi-
nuição dos valores pagos pela concessão (outorga) e pela fiscalização do cumprimento das
obrigações pelo contratado. Já nos contratos administrativos regidos pela Lei n. 8.666/1993
a recomposição normalmente se dá por meio da alteração da contraprestação paga pela Ad-
ministração Pública ao contratado.

Teoria do Fato do Príncipe (Álea Administrativa)

O fato do príncipe abrange apenas as medidas de ordem geral tomadas pela Adminis-
tração Pública contratante, exteriores ao contrato, mas que nele repercutam, tornando mais
onerosa a execução de seu objeto, alterando o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente
estabelecido.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta que a teoria do fato do príncipe somente se aplica
se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera de governo em que se
celebrou o contrato (União, Estados e Municípios); se for de outra esfera, aplica-se a teoria da
imprevisão.
Não se confunde com a alteração unilateral, que influi diretamente no contrato, produ-
zindo alterações nas prestações das partes tornando responsabilidade do Poder Público

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a recomposição da equação econômico-financeira contratual. Nas hipóteses de fato do


príncipe a atuação da Administração não se refere específica e diretamente ao contrato,
nele repercutindo apenas de maneira reflexa. A responsabilidade do Poder Público, nessa
hipótese, é extracontratual.
O fato do príncipe pode ser caracterizado como uma determinação geral, jurídica ou mate-
rial da própria Administração, que atinge o contrato apenas reflexamente, sendo imprevisível
às partes quando da celebração do acordo.48
Para a caracterização do fato do príncipe, o ato que altera o equilíbrio econômico-finan-
ceiro do contrato deve ser praticado pela própria autoridade contratante, não podendo advir
de pessoa diversa.
O ressarcimento pelos encargos nos casos de fato do príncipe deve ser integral e será
suportado pela Administração Pública que foi a causadora, ainda que de maneira indireta, do
desequilíbrio contratual.

Fato da Administração

Consiste em uma ação ou omissão ilícita do Poder Público contratante, que atinge direta
e concretamente o contratante.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a aplicação da teoria do fato da Administração para
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro rompido não demanda que o fato tenha
impedido ou retardado a execução do contrato, bastando a ocorrência do comportamento
violador da Administração e do dano ao contratado.49 Contudo, para Maria Sylvia Zanella di
Pietro, o  fato da Administração “compreende qualquer conduta ou comportamento da Ad-
ministração que, como parte contratual, pode tornar impossível a execução do contrato ou
provocar seu desequilíbrio econômico”.50
Diferentemente do que ocorre no fato do príncipe, em que o ato perturbador não consiste
em medida diretamente relacionada ao contrato, no fato da administração, o ato que interfere

48
ARAGÃO. Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013..
49
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2016..
50
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

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na economia da avença, praticado pela própria Administração Pública contratante, relaciona-


-se diretamente a ele.
No que tange à responsabilidade, assim como ocorre com o fato do príncipe, não se admi-
te a repartição dos prejuízos oriundos dos fatos da administração. Tendo dado causa ao de-
sequilíbrio inicialmente estabelecido cabe a Administração Pública arcar integralmente com
os prejuízos provocados. A responsabilidade pelo ressarcimento é contratual, uma vez que
a conduta que gera o dano é praticada pela Administração Pública, como parte do contrato.
Vale anotar que no caso das PPPs, regidas por legislação especial, pode haver estipulação
contratual atribuindo ao contratado o ônus pela ocorrência do fato da administração.

Poder de Alteração Unilateral das Cláusulas Regulamentares

O poder de alteração unilateral dos contratos confere à Administração Pública a possibi-


lidade de alterar as condições de funcionamento do serviço, seja em relação a sua organiza-
ção, a seu funcionamento ou até mesmo quanto as tarifas cobradas dos usuários.
Lúcia Valle Figueiredo adverte que o poder de modificar as cláusulas do contrato é nuclear
para a Administração Pública, que não pode ficar inerte aos reclamos do interesse público.51
O poder de alteração, necessário à adaptação da execução do serviço público, de que é
titular a Administração Pública, afronta diretamente um dos pressupostos básicos da institui-
ção contratual, o pacta sunt servanda, (contractus lex inter partes), razão pela qual a demons-
tração da existência de interesse público na realização da alteração é essencial, sob pena de
ilegalidade. Não se trata, portanto, de um poder livre e ilimitado da Administração Pública. Em
contrapartida, surge, para o contratado, o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do con-
trato.
As alterações unilaterais promovidas nas cláusulas regulamentares pelo Poder Público
deverão ter como causa e finalidade exclusiva o atendimento do interesse público.
Se a alteração unilateral do contrato, promovida pela Administração Pública, ocasionar al-
teração no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, deverá haver o seu restabelecimento.
Como o ato é imputável exclusivamente à Administração, ela deverá arcar integralmente com

51
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 538.

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o ônus dessa recomposição. Novamente chama-se a atenção para o caso das PPPs, hipótese
em que as partes podem pactuar acerca da responsabilidade pelo ônus advindo da alteração
das cláusulas regulamentares.

Teoria da Imprevisão
A teoria da imprevisão é aplicável aos contratos quando se verificar a ocorrência de um
evento imprevisível e inevitável, externo ao contrato e estranho à vontade das partes que cau-
se um gravame muito severo no seu aspecto econômico, de forma a tornar sua execução ex-
tremamente onerosa para uma das partes. Trata-se da mesma fórmula encontrada na teoria
geral dos contratos e que excepciona a aplicação do princípio da força vinculante.
A teoria da imprevisão foi criada pelo Conselho de Estado Francês e corresponde à apli-
cação da cláusula rebus sic stantibus, condicionando a execução das prestações futuras ou
continuadas dos contratos à manutenção dos pressupostos fáticos da época de sua celebra-
ção. Segundo a jurisprudência desse Conselho.
A imprevisão não é caso de força maior. O cocontratante deve perseguir a execução do
contrato, cometendo uma falta se interromper suas prestações. Em contrapartida, ele possui
o direito de ser indenizado, senão da totalidade, ao menos da maior parte do encargo extra-
contratual, a  dizer, do montante do deficit provocado pela execução do contrato durante o
período no qual ocorreu a turbação no contrato em razão da ocorrência de circunstâncias
imprevisíveis. Duas figuras podem surgir: ou o equilíbrio contratual se restabelece pelo de-
saparecimento das circunstâncias imprevisíveis, ou se deve realizar um novo arranjo entre
as partes. Se a turbação da economia do contrato se revelar definitiva a imprevisão se trans-
forma em força maior justificando a rescisão do contrato. É interessante notar que a teoria
da imprevisão conduziu a Administração Pública e seus cocontratantes a introduzir em seus
contratos cláusulas de revisão, que permitem uma adaptação às evoluções da situação eco-
nômica e financeira, conferindo, assim um caráter subsidiário à imprevisão.
Dessa forma, o Poder Público deve arcar parcialmente com os prejuízos que resultam de
acontecimento imprevisível, a que os contratantes não tenham dado causa e que provoquem
profundo e substancial desequilíbrio na equação econômico-financeira, tornando ruinosa,
embora não impossível, a prestação para o contratado.52
52
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.

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O acontecimento que dá ensejo à aplicação da teoria da imprevisão deve ser transitório.


De acordo com a jurisprudência francesa, a turbação definitiva deve levar à realização de novo
pacto ou à rescisão do contrato por impossibilidade de execução do seu objeto.
A utilização da teoria da imprevisão tem origem na cláusula rebus sic stantibus, que re-
monta ao direito romano, tendo praticamente desaparecido após a Revolução Francesa com a
expansão do individualismo e do liberalismo. Nessa fase, o princípio norteador dos contratos
era o pacta sunt servanda, ou o princípio da força obrigatória dos contratos. Tendo as partes
contratantes manifestado livremente sua vontade, obrigam-se, uma com a outra, em razão
dessa livre manifestação, devendo cumprir integralmente o avençado. A livre manifestação de
vontade nos contratos é fonte de direito. Segundo Maria Helena Diniz, esse princípio faz com
que os contratos celebrados tenham força vinculante, pois, se não tivesse obrigatoriedade
em relação aos contratantes, jamais poderia desempenhar sua função jurídica econômica.
O contrato tem, portanto, força de lei entre as partes, vinculando-as ao que pactuaram, como
se essa obrigação fosse oriunda de um dispositivo legal.53
Até a primeira guerra mundial, o princípio do pacta sunt servanda era rigidamente aplica-
do, não sofrendo qualquer tipo de atenuação. Entretanto, as flutuações econômicas advindas
do desequilíbrio social e político gerados pela guerra no continente europeu levaram a um
grande aumento no preço das matérias primas, como o carvão, inviabilizando a execução dos
contratos celebrados antes da eclosão do conflito. Tal situação levou os tribunais a reverem
a aplicação irrestrita do princípio pacta sunt servanda, de forma a mitigá-lo em situações ex-
cepcionais, restabelecendo-se a utilização do princípio rebus sic stantibus.
A utilização da cláusula rebus sic stantibus e da teoria da imprevisão constituem exceção
à regra da força obrigatória dos contratos, valor extremamente importante e caro na manu-
tenção da segurança jurídica das relações contratuais.
Para que exista segurança entre os contratantes, deve haver a maior certeza possível em
relação à execução do acordo, nos termos em que foi pactuado. A vontade das partes inicial-
mente manifestada deve ser mantida até o final. Apenas situações excepcionais, imprevisí-
veis e inevitáveis, alheias às partes e de tal gravidade que possam gerar o comprometimento

53
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São
Paulo: Saraiva, 2016, v.3.

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financeiro de um dos contratantes são capazes de afastar o princípio do pacta sunt servanda.
Sem esse princípio, não haveria qualquer garantia de execução do avençado.
A excepcionalidade da aplicação da teoria da imprevisão aos contratos demanda a verifi-
cação da ocorrência concomitante de certos requisitos.
O fato gravoso deve ser imprevisível quando da celebração do contrato, alheio a qualquer
ato ou vontade das partes, inevitável e causador de um grave e grande desequilíbrio na eco-
nomia do contrato. A execução do contrato deve continuar a ser possível, mas economica-
mente ruinosa para uma das partes.54 Sem a observância desses requisitos, não há que se
falar em aplicação da teoria da imprevisão.
Se o fato era previsível, ele deveria ter sido considerado pelo contratado na formulação
de sua proposta. Assim, não há que se falar em quebra da equação econômico-financeira
quando ocorre um evento previsível, pois ele corresponde a uma álea ordinária. Nesse caso,
se o contratado não tiver incluído a previsão da ocorrência do evento em sua proposta, deverá
arcar de per si com as consequências do evento. Ao não levar em conta fato previsível, age
com culpa exclusiva, não podendo imputá-la ao Poder Público. Cabe ao contratado prever e
empreender esforços para evitar a ocorrência de eventos previsíveis.
Se o evento não afetar gravemente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, isto é,
se não extrapolar o “preço-limite, a margem de variação que o particular deveria ter como um
risco normal e inerente à atividade desempenhada”, deverá ser suportado pelo próprio contra-
tado. Apenas se este limite for ultrapassado, haverá o direito à indenização.55

Força Maior
A força maior constitui fato estranho à vontade das partes, inevitável e imprevisível, que
altera as condições de execução do contrato. A força maior torna absolutamente impossível
a execução do avençado.
Nesse caso, as partes são liberadas de quaisquer ônus, inclusive a mora e responsabili-
dades pelo inadimplemento, pois o impedimento para a execução da avença é fático e inde-
pende de sua vontade.

54
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 385.
55
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 386.

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A teoria da imprevisão não é aplicável a essas situações pois, ainda que haja a indeniza-
ção do contratado, a execução da avença é materialmente impossível. A solução é a resolu-
ção do contrato, sem ônus para as partes.
Com a ocorrência da força maior, há impossibilidade absoluta de se prosseguir com a
execução do contrato. Nos termos do artigo 78, inciso XVII da Lei n. 8.666/1993, a força maior
constitui fundamento para a rescisão do contrato, com efeito meramente declaratório de uma
situação de fato impeditiva da execução.56

Sujeições Imprevistas
Toda vez em que o contratado se deparar com uma dificuldade material na execução do
objeto, exterior à vontade das partes e imprevisível, mas que onere a execução da prestação,
deverá ser indenizado.
As sujeições imprevistas são fatos anteriores à contratação, que não eram conhecidos
pelas partes, mas que são revelados durante a execução da avença. Marçal Justen Filho cita
como exemplo de sujeição imprevista a falha geológica do terreno, que inviabiliza a execução
da obra de engenharia tal como originalmente concebida.57 A falha geológica é fato preexis-
tente ao contrato, desconhecido pelas partes. Sua existência gera um encargo adicional na
execução do objeto pactuado, interferindo na relação entre vantagens e encargos, implicando
na necessidade de indenização integral pelo encargo.
As sujeições imprevistas não se confundem com as hipóteses de aplicação da teoria da
imprevisão, como adverte Celso Antônio Bandeira de Mello. Para a aplicação da teoria da
imprevisão, o pressuposto é a existência de fatores econômicos que alterem o equilíbrio do
contrato. Nas sujeições materiais, a  execução contratual é obstada pela ocorrência de um
incidente técnico, um fato material.58
O que se visa é evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública, pois o con-
tratado não poderia arcar sozinho com o ônus adicional, proveniente da alteração nas con-
dições contratuais, alheias a sua vontade, para manter a prestação de um serviço estatal. Se
56
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2016.
57
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Revista dos
Tribunais 2014.
58
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo., São Paulo: Malheiros, 2016.

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isso fosse possível, a Administração, sem qualquer dispêndio extra, manteria a prestação de
um serviço de sua responsabilidade às custas do particular. O contratado tem direito à remu-
neração pelas prestações suplementares, necessárias à execução do pacto.

Reajuste e Revisão do Contrato Administrativo

Reajuste e revisão são instrumentos de verificação e recomposição do equilíbrio econô-


mico-financeiro que não se confundem e podem ser aplicados simultaneamente.
Evento não previsto e alheio à vontade das partes, que cause grave ônus ao contratado,
colocando em risco a execução do contrato pode ocorrer na mesma época da realização do
reajuste, demandando a realização da revisão contratual. As causas que ensejam a revisão
e o reajuste são diversas, assim como são diferentes seus procedimentos e a sua finalidade.
O reajuste é mecanismo contratualmente estabelecido para preservar o valor real da re-
muneração ao longo da execução do contrato. Normalmente, esse mecanismo é aplicado
automaticamente pela utilização de índices de reajuste.
A Lei n. 8.666, atualizada pela Lei n. 8.883, no art. 40, ao mencionar o que deve constar
obrigatoriamente do edital, refere, no inciso XI, o “critério de reajuste, que deverá retratar a
variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais,
desde a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta
se referir, até a data do adimplemento da parcela”. Uma vez que a lei fala que o reajuste deverá
retratar a variação efetiva do custo de produção.
O reajuste não se confunde com a simples aplicação de correção monetária. Nesta o valor
devido permanece constante, alterando-se apenas a quantidade de moeda que o expressa,
enquanto no reajuste, em consideração aumenta-se o valor do pagamento porque houve al-
teração do próprio custo da prestação ajustada.
A revisão destina-se à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em situações
excepcionais, nas quais tal equilíbrio se mostre abalado em razão da ocorrência de fatos im-
previsíveis e extraordinários.

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Extinção dos Contratos Administrativos

Os contratos administrativos podem ser extintos de forma ordinária, com o cumprimento


das obrigações ou término do prazo de vigência ou extraordinária, em razão da inexecução
total ou parcial do acordo por uma das partes com ou sem culpa.
Nos casos em que o contrato se encerra com o cumprimento das obrigações é necessário
realizar o recebimento do objeto contratado, recebimento este que ocorrerá em duas etapas:
o recebimento provisório e o definitivo.
O recebimento provisório é realizado diretamente pelo responsável pelo acompanhamen-
to do empreendimento. Todas as pendências relativas à execução do serviço deverão estar
saneadas. O  responsável deverá realizar uma relação detalhada dos vícios encontrados e
fixar prazo para que o contratado realize a sua correção.
Nos casos em que o valor não exceder ao limite definido para a contratação por carta
convite, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à
verificação de funcionamento e produtividade; de gêneros perecíveis e alimentação prepara-
da; de serviços profissionais não é necessário realizar o recebimento provisório, este poderá
ocorrer por meio de recibo.
O recebimento definitivo se dá após o decurso do prazo de observação, ou vistoria
que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais. Ele é feito por servidor ou
comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, as-
sinado pelas partes.
A extinção extraordinária dos contratos administrativos poderá ocorrer por:
• decisão unilateral da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do
artigo 78 da Lei n. 8.666/1993;
• mútuo acordo – amigável, reduzido a termo no processo da licitação, desde que haja
conveniência para a Administração;
• decisão judicial, a requerimento de qualquer das partes.

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Além disto, embora a lei não o diga, o contrato administrativo pode ser extinto pela própria
Administração, se esta verificar que a relação jurídica foi invalidamente constituída. Neste
caso, o princípio da legalidade imporá a invalidação, se não couber convalidação.
Quando a inexecução se der por culpa do contratado deverão ser aplicadas as sanções
legais ou contratuais. Nesses casos, o Poder Público poderá, de acordo com o artigo 80 da
Lei n. 8.666/1993:
• assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar;
• ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados
na execução do contrato, necessários à sua continuidade, caso em que o ato deve ser
precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente ou do Secretário
Estadual ou Municipal;
• executar a garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das
multas e indenizações a ela devidos;
• reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administra-
ção.

Se ela for sem culpa não haverá responsabilização, podendo haver alegação da teoria da
imprevisão.
A rescisão contratual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegu-
rado o contraditório e a ampla defesa.
As hipóteses de inexecução que ensejam a extinção extraordinária do contrato estão pre-
vistas de modo exaustivo no artigo 78 da Lei n. 8.666/1993, podendo ser agrupadas em sete
categorias. São elas:
1) Não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais:
• não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
• cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
• subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem,
a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação,
não admitidas no edital e no contrato;

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• descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais


cabíveis.

2) Não cumprimento de prazos pela empresa:


• lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade
da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
• atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
• paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comuni-
cação à Administração.

3) Descumprimento de ordens da Fiscalização:


• desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompa-
nhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
• cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas em registro próprio.

4) Em relação à constituição societária da empresa:


• decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
• dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
• alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que preju-
dique a execução do contrato.

5) Interesse Público (regime exorbitante):


• razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e
determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado
o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato.

6) Causados pela Administração:


• supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando
modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 des-
ta Lei;

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• suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior
a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo
prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessi-
vas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas,
assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumpri-
mento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
• atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração de-
correntes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou exe-
cutados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou
guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento
de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
• não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de
obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de mate-
riais naturais especificadas no projeto.

7) Caso fortuito ou força maior:


• ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da
execução do contrato.

Da decisão unilateral da Administração Pública rescindindo o contrato cabe recurso no


prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato.
Nos casos em que a rescisão se dá por fato atribuído à Administração, sem culpa do con-
tratado, este terá direito, de acordo com o artigo 79, § 2º:
• ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido;
• devolução de garantia;
• pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
• pagamento do custo da desmobilização.

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Fiscalização do Contrato
O interesse público que justifica a celebração do acordo permite que a Administração Pú-
blica acompanhe e fiscalize a execução do contrato.
Nos termos do artigo 67, da Lei n. 8.666/1993 essa fiscalização deverá ser feita por um re-
presentante especialmente designado pela Administração Pública, sendo permitida a contra-
tação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
O representante da Administração deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências
relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização
das faltas ou defeitos observados. O contratado, nos termos do artigo 69 da lei, é obrigado
a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte,
o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da exe-
cução ou de materiais empregados.
O desatendimento das determinações da autoridade designada para acompanhar e fisca-
lizar a execução contratual constitui, nos termos do artigo 78, inciso VII da lei, causa para a
rescisão unilateral do contrato pela Administração.
As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão
ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Em contrapartida à designação do representante da Administração, o contratado deverá
manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo
na execução do contrato.
A fiscalização ou acompanhamento da execução do contrato pela Administração não
afasta nem diminui a responsabilidade do contratado pelos danos causados diretamente à
Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato.
O artigo 71 da lei determina que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato e seu parágrafo
1º assevera que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu paga-
mento, tampouco pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das
obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

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Aplicação de Sanções por Inexecução


A aplicação de sanções por inexecução total ou parcial do contrato também constitui ga-
rantia da Administração Pública, constituindo cláusula exorbitante.
As penalidades previstas somente podem ser aplicadas após processo administrativo,
com direito à ampla defesa e ao contraditório.
O artigo 87 da Lei n. 8.666/1993 prevê a possibilidade de aplicação das seguintes san-
ções:
• advertência;
• multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
• suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
• declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública en-
quanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

A advertência, a  suspensão de contratação e a declaração de inidoneidade podem ser


aplicadas de forma cumulativa com a multa.
As sanções devem ser aplicadas de acordo com a gravidade da infração praticada, haven-
do gradação nas sanções a serem aplicadas.
Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, res-
ponderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventual-
mente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
Há possibilidade de recurso, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato,
nos casos de aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. No
caso de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar cabe pedido de reconsideração
endereçado ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal no prazo de dez dias
da intimação do ato de declaração.

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Ocupação Provisória de Bens, Pessoal e Serviços

Também se insere nas cláusulas exorbitantes da Administração aplicando-se aos casos


de serviços essenciais para acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo con-
tratado ou nas hipóteses de rescisão do contrato administrativo.
O objetivo da ocupação provisória é o de garantir a continuidade dos serviços públicos
cujo objetivo possa ser obstado com a rescisão contratual.
Marçal Justen Filho e Irene Nohara apontam que a ocupação provisória para acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais afigura-se inconstitucional por violar o devido
processo legal.59

Alegação da Exceptio non Adimpleti Contractus

A supremacia do interesse público incompatibiliza-se, muitas vezes, com a possibilidade


de o contratante privado invocar a exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato
não cumprido), donde não se lhe reconhecer tal direito.
A definição é trazida pelo artigo 476 do Código Civil segundo o qual “nos contratos bilate-
rais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento
da do outro”.
Os contratos administrativos satisfazem finalidade de interesse público sendo que os
maiores prejudicados com o não cumprimento das obrigações pactuadas são os cidadãos
que precisam da prestação. A exceção também não se coaduna com o princípio da continui-
dade do serviço público, tendo este prioridade em relação aos interesses dos particulares.
O princípio foi mitigado na Lei n. 8.666/1993. O art. 78, XV, expressamente estabelece que,
se a Administração atrasar por mais de 90 dias os pagamentos devidos em decorrência de
obras, serviços, fornecimentos ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo no caso
de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o contratado poderá

59
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética
2008,p. 682. NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 4a ed, 2014, p. 424.

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suspender o cumprimento de suas obrigações, até a normalização destes pagamentos, ou


então obter a rescisão do contrato.
Assim também o inciso XIV – sempre com a ressalva das situações excepcionais aludi-
das – autoriza-o, no caso de suspensão da execução do contrato, por ordem escrita da Admi-
nistração, por prazo superior a 120 dias, ou por repetidas suspensões que totalizem o mesmo
tempo, a suspender o cumprimento de suas obrigações ou a obter rescisão do contrato.
Não existe na lei previsão de rescisão unilateral por parte do contratado. Caso este queira
rescindir o contrato, ainda que seja por inadimplemento da Administração, deverá pleitear
administrativa ou judicialmente.

Exigência de Garantia

A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento


convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras. Ao contratado cabe a opção pela modalidade de garantia.
Três são as modalidades de garantia previstas na lei:
• caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob
a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custó-
dia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos,
conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
• seguro-garantia;
• fiança bancária.

O valor da garantia não poderá exceder, via de regra, a 5% (cinco por cento) do valor do
contrato, salvo na hipótese de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo
alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por parecer tec-
nicamente aprovado pela autoridade competente, em que tal percentual pode ser elevado a
até 10%.

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Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais
o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens,
podendo exceder os limites gerais de valor de garantia.
A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do con-
trato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. Mas, se houver rescisão por ato uni-
lateral da Administração poderá haver, independentemente da aplicação de sanções, a exe-
cução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas
e indenizações a ela devidos.

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QUESTÕES DE CONCURSO
Questão 1 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXX/PRIMEIRA FASE/2019) Determi-
nado Estado da Federação passa por grave problema devido à superlotação de sua população
carcerária, tendo os órgãos de inteligência estatal verificado a possibilidade de rebelião e fuga
dos apenados.
Visando ao atendimento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e tendo
em vista a configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública, o ente fede-
rativo instaurou processo administrativo e, em seguida, procedeu à contratação, mediante
inexigibilidade de licitação, de certa sociedade empresária para a execução de obras de am-
pliação e reforma de seu principal estabelecimento penal. Diante das disposições da Lei n.
8.666/1993, no que tange à obrigatoriedade de licitação, o Estado contratante agiu
a) corretamente, diante da impossibilidade fática de licitação decorrente do iminente risco de
rebelião e grave perturbação da ordem pública.
b) corretamente, haja vista que, apesar de ser possível a licitação, seu demorado trâmite pro-
cedimental acarretaria risco à ordem social.
c) erradamente, eis que as circunstâncias do caso concreto autorizariam a dispensa de licita-
ção, observados os trâmites legais.
d) erradamente, uma vez que a prévia licitação é obrigatória na espécie, diante das circuns-
tâncias do caso concreto.

Questão 2 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXX/PRIMEIRA FASE/2019) Determi-


nada empresa pública estadual, com vistas a realizar a aquisição de bens necessários para
o adequado funcionamento de seus serviços de informática, divulgou, após a devida fase de
preparação, o respectivo instrumento convocatório, no qual indicou certa marca, que é co-
mercializada por diversos fornecedores, por considerá-la a única capaz de atender ao objeto
do contrato, e adotou a sequência de fases previstas na lei de regência.
No curso da licitação, a proposta apresentada pela sociedade empresária Beta foi considera-
da a melhor, mas a sociedade empresária Alfa considerou que houve um equívoco no julga-
mento e apresentou recurso administrativo para impugnar tal fato, antes da habilitação, que
não foi aceito. Foi dado prosseguimento ao certame, com a inabilitação da sociedade Beta, de
modo que a vencedora foi a sociedade empresária Sigma, consoante resultado homologado.

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Considerando o regime licitatório aplicável às empresas estatais e as circunstâncias do caso


concreto, assinale a afirmativa correta.
a) Existe vício insanável no instrumento convocatório, pois é vedada a indicação de marca,
mesmo nas circunstâncias apontadas.
b) A homologação foi equivocada, na medida em que a empresa pública não observou a
sequência das fases previstas em lei ao efetuar o julgamento das propostas antes da habi-
litação.
c) O recurso da sociedade Alfa foi apresentado em momento oportuno e a ele deveria ter sido
conferido efeito suspensivo com a postergação da fase da habilitação.
d) A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do
contrato em favor da sociedade empresária Sigma.

Questão 3 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVIII/PRIMEIRA FASE/2019) O Mu-


nicípio Sigma pretende realizar obras de restauração em uma praça e instalar brinquedos
fixos de madeira para o lazer das crianças. A obra foi orçada em R$ 100.000,00 (cem mil re-
ais), razão pela qual o ente federativo optou pela modalidade convite, remetendo o respectivo
instrumento convocatório para três sociedades cadastradas junto ao registro pertinente e,
para uma quarta, não cadastrada. Além disso, a carta-convite foi afixada em local apropriado
para o conhecimento dos demais interessados.
Na sessão de julgamento, compareceram apenas duas convidadas, certo que a sociedade
Alfa apresentou a melhor proposta e preencheu os requisitos para a habilitação.
Diante dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.
a) O Município Sigma não poderia ter se utilizado da modalidade convite para a situação
descrita.
b) A licitação é inválida, pois o resumo do instrumento convocatório deveria ser publicado
em jornal de circulação no Município Sigma.
c) Se o Município Sigma não justificar a presença de apenas duas licitantes, diante da exis-
tência de limitações de mercado ou pelo desinteresse dos convidados, deverá repetir o con-
vite.
d) Não é cabível realizar o convite de sociedades que não estejam cadastradas no registro
pertinente.

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Questão 4 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVII/PRIMEIRA FASE/2018) Com a


finalidade de contratar obras públicas relacionadas à melhoria da mobilidade urbana, o Es-
tado X optou pela adoção do Regime Diferenciado de Contratação. Após a abertura das pro-
postas, constatou-se que houve empate entre as sociedades Ômega S/A e Gama S/A, duas
grandes empresas que atuam no setor de referência, sendo, a primeira, empresa brasileira e,
a segunda, sociedade estrangeira com sede no Brasil.
Considerando a ordem de critérios de desempate estabelecida na legislação específica, assi-
nale a afirmativa correta.
a) O Estado X deverá, de plano, proceder a sorteio para promover o desempate.
b) A preferência por serviços realizados por empresa brasileira, em nenhum momento poderá
ser utilizada como critério de desempate.
c) As sociedades deverão ser consideradas vencedoras e ratear, igualmente, o objeto do con-
trato, mediante a constituição de consórcio.
d) Os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo à
classificação.

Questão 5 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXII/PRIMEIRA FASE/2017) A Admi-


nistração Federal irá realizar sucessivos contratos de compra de produtos de papelaria, de
uso contínuo nos órgãos para os quais os bens estão destinados. Para tanto, pretende fazer
uso dos mecanismos legais que melhor atendam ao princípio da eficiência. No caso, acerca
da modalidade de licitação a ser adotada, assinale a afirmativa correta.
a) É cabível a utilização do regime diferenciado de contratações públicas (RDC).
b) Deverá ser utilizada a modalidade leilão para cada uma das compras a contratar.
c) É possível o processamento das compras pelo sistema de registro de preços, mediante a
utilização da modalidade pregão.
d) É obrigatória a utilização da modalidade convite, independentemente do valor orçado.

Questão 6 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVIII/PRIMEIRA FASE/2015) Após


celebrar contrato de gestão com uma organização social, a União pretende celebrar, com a
mesma organização, contrato de prestação de serviços para a realização de atividades con-
templadas no contrato de gestão.

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Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.


a) É obrigatória a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de servi-
ços.
b) É dispensável a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de
serviços.
c) É inexigível a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de servi-
ços.
d) Não é possível celebrar contrato de prestação de serviços com entidade qualificada como
organização social.

Questão 7 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO VI/PRIMEIRA FASE/REAPLICA-


ÇÃO/2012) A licitação tem como um de seus princípios específicos o do julgamento objetivo,
que significa
a) a vedação de cláusulas ou condições que comprometam a ideia de proposta mais vanta-
josa à Administração.
b) a vedação ao sigilo das propostas, de forma a permitir a todos, antes do início da licitação,
o conhecimento objetivo das ofertas dos licitantes.
c) ser vedada a utilização, no julgamento das propostas, de elemento, critério ou fator sigilo-
so, secreto, subjetivo ou reservado.
d) ser impositivo o julgamento célere e oral das propostas, a acarretar a imediata contratação
do licitante vencedor.

Questão 8 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XV/TIPO 1/BRANCA/2014) A Agência


Reguladora de Serviços Públicos Estaduais, autarquia do Estado ABC, identificou um imóvel,
no centro da cidade XYZ (capital do Estado) capaz de receber as instalações de sua nova
sede. O  proprietário do imóvel, quando procurado, demonstrou interesse na sua alienação
pelo preço de avaliação da Administração Pública.
Considerando a disciplina legislativa a respeito do tema, assinale a opção correta.
a) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, dispensada a licitação no caso de
as necessidades de instalação e localização condicionarem a sua escolha.

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b) Não é possível a celebração de contrato de compra e venda, pois a única forma de aquisi-
ção de bem imóvel pelo Estado é a desapropriação.
c) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, mas tal aquisição deve ser, obriga-
toriamente, precedida de licitação, na modalidade de concorrência.
d) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, mas tal aquisição deve ser, obriga-
toriamente, precedida de licitação, na modalidade de leilão.

Questão 9 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XIII/PRIMEIRA FASE/2014) A União


licitou, mediante concorrência, uma obra de engenharia para construir um hospital público.
Depois de realizadas todas as etapas previstas na Lei n. 8.666/1993, sagrou-se vencedora a
Companhia X. No entanto, antes de se outorgar o contrato para a Companhia X, a Administra-
ção Pública resolveu revogar a licitação. Acerca do tema, assinale a afirmativa correta.
a) A Administração Pública pode revogar a licitação, por qualquer motivo, principalmente por
ilegalidade, não havendo direito subjetivo da Companhia X ao contrato.
b) A revogação depende da constatação de ilegalidade no curso do procedimento e, nesse
caso, não pode ser decretada em prejuízo da Companhia X, que já se sagrou vencedora.
c) A revogação, fundada na conveniência e na oportunidade da Administração Pública, deverá
sempre ser motivada e baseada em fato superveniente ao início da licitação.
d) Quando a Administração lança um edital e a ele se vincula, somente será possível a anula-
ção do certame em caso de ilegalidade, sendo-lhe vedado, pois, revogar a licitação.

Questão 10 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XII/PRIMEIRA FASE/2013) A Admi-


nistração Pública estadual pretende realizar uma licitação em modalidade não prevista na
legislação federal.
Nesse caso, é correto afirmar que
a) a intenção é viável, pois o Estado tem ampla competência para legislar sobre licitações.
b) a intenção somente é viável caso seja realizada a combinação de modalidades de licitação
já previstas na Lei n. 8.666/1993.

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c) a intenção não é viável por expressa vedação da Lei n. 8.666/1993.


d) a intenção é viável por expressa autorização da Lei n. 8.666/1993.

Questão 11 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XI/PRIMEIRA FASE/2013) Em um pre-


gão presencial promovido pela União, foram abertas as propostas de preço, constatando-se
que o licitante “M” ofereceu preço de R$ 10.000,00; “N”, o preço de R$ 10.001,00; “O” ofertou
R$ 10.150,00; “P”, o preço de R$ 10.500,00; “Q” apresentou proposta de R$ 10.999,99 e “R”,
por fim, ofereceu R$ 12.000,00.
Diante da hipótese sugerida, assinale a afirmativa correta.
a) Devem ser classificados para a fase de lances verbais os licitantes “M”, “N”, “O”, “P” e “Q”,
uma vez que ofereceram a proposta mais baixa e as propostas com preço até dez por cento
superiores àquela.
b) Para a fase de lances verbais, somente devem ser classificados os licitantes “M”, “N”, “O”
e “P”, uma vez que ofereceram a proposta mais baixa e as três outras melhores propostas.
c) Todos os licitantes devem ser classificados para a próxima fase, uma vez que restringir a
participação de algum deles significaria ofensa ao caráter competitivo da licitação.
d) A Administração deve realizar média de todos os preços ofertados e poderão participar da
fase seguinte os licitantes com propostas inferiores a esta média e aqueles que aceitarem
reduzir seu preço para este limite.

Questão 12 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XI/PRIMEIRA FASE/2013) Nenhuma


proposta foi apresentada na licitação promovida por uma autarquia federal para a aquisição
de softwares de processamento de dados. Com relação a esse caso, assinale a afirmativa
correta.
a) Um novo procedimento licitatório deve ser realizado no prazo de até 180 dias do término
do procedimento anterior.
b) A hipótese é de licitação dispensada, ainda que ela possa ser repetida sem prejuízo para a
Administração.

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c) A hipótese é de inexigibilidade de licitação, desde que a contratação se faça no prazo de até


180 dias do término do procedimento anterior.
d) A contratação direta é admitida, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração.

Questão 13 (CESPE/OAB/EXAME DE ORDEM 1/PRIMEIRA FASE/2007) Quanto às licitações,


assinale a opção correta.
a) De acordo com o princípio da adjudicação compulsória, o licitante contratado deve obede-
cer não apenas aos termos do contrato, mas também às determinações da administração.
b) Nos termos da Constituição Federal, as empresas estatais (sociedades de economia mista
e empresas públicas), quando prestadoras de serviço público, podem elaborar ato normativo
sobre licitação, observados os princípios da administração pública.
c) A contratação de empresa de publicidade pode ser feita sem licitação, diante da natureza
singular do serviço.
d) É dispensável a licitação na hipótese de celebração de contrato de programa entre entes
da Federação ou com entidades da administração indireta, para a prestação de serviços pú-
blicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em
convênio de cooperação.

Questão 14 (CESPE/OAB/EXAME DE ORDEM 1/PRIMEIRA FASE/2006) Texto associado


A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Admi-
nistrativos, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes
a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos
Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Estão subordinados
ao regime dessa Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as au-
tarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e
municípios.

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Na hipótese de um órgão da administração pública resolver contratar um artista popular de


grande sucesso para as festas de final de ano, essa contratação deve ser precedida de
a) licitação, em qualquer uma de suas modalidades.
b) ato de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição.
c) ato de dispensa de licitação, por inviabilidade de competição.
d) pregão eletrônico.

Questão 15 (CESPE/OAB/EXAME DE ORDEM 1/PRIMEIRA FASE/2006) Texto associado


A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Admi-
nistrativos, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes
a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos
Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Estão subordinados
ao regime dessa Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as au-
tarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e
municípios.
Assinale a opção que não corresponde a modalidade de licitação definida pela Lei n.
8.666/1993.
a) concorrência
b) leilão
c) pesquisa de preço
d) convite

Questão 16 (ND/OAB-SC/EXAME DE ORDEM 1/PRIMEIRA FASE/2007) De acordo com a Lei


n. 8.666/1993, em sua redação atual, o recebimento provisório do objeto do contrato adminis-
trativo, poderá ser dispensado:
a) Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto.
b) Nos casos de obras de engenharia até R$ 150.000,00.
c) Nos casos de gêneros perecíveis e alimentação preparada.
d) Nos casos de compras até R$ 150.000,00.

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Questão 17 (ND/OAB-SC/EXAME DE ORDEM 1/PRIMEIRA FASE/2007) Para a contratação


de empresa para efetuar a restauração de prédio público de notável valor artístico, integrado
ao patrimônio histórico, pode a Administração:
a) Autorizar a eventual alienação, a  particulares, de parte dos prédios públicos tombados,
assegurando-se assim a recuperação das quantias despendidas na contratação da empresa.
b) Deixar de realizar licitação, se a restauração demandar trabalho técnico e artístico alta-
mente especializado, só passível de execução, em território nacional, por um único arquiteto,
de grande experiência e renome.
c) Prever no edital, caso se realize concorrência, que a habilitação dependerá de prévia inscri-
ção em cadastro administrativo.
d) Exigir que os restauradores e outros empregados da empresa contratada professem a
mesma fé dos construtores do prédio, se este houver sido originalmente destinado a culto
religioso específico.

Questão 18 (ND/OAB-DF/EXAME DE ORDEM 3/PRIMEIRA FASE/2006) A ordenação das pro-


postas de acordo com uma “média ponderada” envolvendo critérios técnicos e de preço ca-
racteriza um(a):
a) tipo de licitação;
b) princípio aplicável ao processo licitatório;
c) modalidade de licitação;
d) hipótese de dispensa de licitação.

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GABARITO
1. c
2. d
3. c
4. d
5. c
6. b
7. c
8. a
9. c
10. c
11. a
12. d
13. d
14. b
15. c
16. c
17. b
18. a

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GABARITO COMENTADO
Questão 1 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXX/PRIMEIRA FASE/2019) Determi-
nado Estado da Federação passa por grave problema devido à superlotação de sua população
carcerária, tendo os órgãos de inteligência estatal verificado a possibilidade de rebelião e fuga
dos apenados.
Visando ao atendimento do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e tendo
em vista a configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública, o ente fede-
rativo instaurou processo administrativo e, em seguida, procedeu à contratação, mediante
inexigibilidade de licitação, de certa sociedade empresária para a execução de obras de am-
pliação e reforma de seu principal estabelecimento penal. Diante das disposições da Lei n.
8.666/1993, no que tange à obrigatoriedade de licitação, o Estado contratante agiu
a) corretamente, diante da impossibilidade fática de licitação decorrente do iminente risco de
rebelião e grave perturbação da ordem pública.
b) corretamente, haja vista que, apesar de ser possível a licitação, seu demorado trâmite pro-
cedimental acarretaria risco à ordem social.
c) erradamente, eis que as circunstâncias do caso concreto autorizariam a dispensa de licita-
ção, observados os trâmites legais.
d) erradamente, uma vez que a prévia licitação é obrigatória na espécie, diante das circuns-
tâncias do caso concreto.

Letra c.

Art. 24. É dispensável a licitação: XXXV – para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimo-


ramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à
segurança pública.

Questão 2 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXX/PRIMEIRA FASE/2019) Determi-


nada empresa pública estadual, com vistas a realizar a aquisição de bens necessários para
o adequado funcionamento de seus serviços de informática, divulgou, após a devida fase de
preparação, o respectivo instrumento convocatório, no qual indicou certa marca, que é co-
mercializada por diversos fornecedores, por considerá-la a única capaz de atender ao objeto
do contrato, e adotou a sequência de fases previstas na lei de regência.

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No curso da licitação, a proposta apresentada pela sociedade empresária Beta foi considera-
da a melhor, mas a sociedade empresária Alfa considerou que houve um equívoco no julga-
mento e apresentou recurso administrativo para impugnar tal fato, antes da habilitação, que
não foi aceito. Foi dado prosseguimento ao certame, com a inabilitação da sociedade Beta, de
modo que a vencedora foi a sociedade empresária Sigma, consoante resultado homologado.
Considerando o regime licitatório aplicável às empresas estatais e as circunstâncias do caso
concreto, assinale a afirmativa correta.
a) Existe vício insanável no instrumento convocatório, pois é vedada a indicação de marca,
mesmo nas circunstâncias apontadas.
b) A homologação foi equivocada, na medida em que a empresa pública não observou a sequ-
ência das fases previstas em lei ao efetuar o julgamento das propostas antes da habilitação.
c) O recurso da sociedade Alfa foi apresentado em momento oportuno e a ele deveria ter sido
conferido efeito suspensivo com a postergação da fase da habilitação.
d) A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do con-
trato em favor da sociedade empresária Sigma.

Letra d.
Vide Lei n. 13.303/2016:

Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 60. A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do con-
trato em favor do licitante vencedor.

Questão 3 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVIII/PRIMEIRA FASE/2019) O Mu-


nicípio Sigma pretende realizar obras de restauração em uma praça e instalar brinquedos
fixos de madeira para o lazer das crianças. A obra foi orçada em R$ 100.000,00 (cem mil re-
ais), razão pela qual o ente federativo optou pela modalidade convite, remetendo o respectivo
instrumento convocatório para três sociedades cadastradas junto ao registro pertinente e,
para uma quarta, não cadastrada. Além disso, a carta-convite foi afixada em local apropriado
para o conhecimento dos demais interessados.
Na sessão de julgamento, compareceram apenas duas convidadas, certo que a sociedade
Alfa apresentou a melhor proposta e preencheu os requisitos para a habilitação.

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Diante dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.


a) O Município Sigma não poderia ter se utilizado da modalidade convite para a situação des-
crita.
b) A licitação é inválida, pois o resumo do instrumento convocatório deveria ser publicado em
jornal de circulação no Município Sigma.
c) Se o Município Sigma não justificar a presença de apenas duas licitantes, diante da existên-
cia de limitações de mercado ou pelo desinteresse dos convidados, deverá repetir o convite.
d) Não é cabível realizar o convite de sociedades que não estejam cadastradas no registro
pertinente.

Letra c.
Vide Lei n 8.666/1993:

Art. 22. São modalidades de licitação:


I – concorrência;
II – tomada de preços;
III – convite;
IV – concurso;
V – leilão.
§  3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade admi-
nistrativa, a  qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá
aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados,
a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no
mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licita-
ções.
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível
a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no §  3º deste artigo, essas circunstâncias
deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

a) Errada. Lei n. 8.666/1993:

Art.  23. As  modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão
determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I – para obras e serviços de engenharia: (Vide Decreto n. 9.412, de 2018)

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a) convite – até R$ 150.000,00; (Vide Decreto n. 9.412, de 2018)


Decreto (federal) n. 9.412/18
Art. 1º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei n. 8.666, de 21 de junho
de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos:
I – para obras e serviços de engenharia:
a) na modalidade convite – até R$ 330.000,00;

b) Errada. Lei n. 8.666/1993:

Art. 22.
§  3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela unidade adm., a qual
afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadas-
trados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até
24 horas da apresentação das propostas.

c) Certa. Lei n. 8.666/1993:

Art. 22.
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível
a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no §  3º deste artigo, essas circunstâncias
deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

d) Errada. Lei n. 8.666/1993:

Art. 22.
§  3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela unidade adm., a qual
afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadas-
trados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até
24 horas da apresentação das propostas.

Questão 4 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXVII/PRIMEIRA FASE/2018) Com a


finalidade de contratar obras públicas relacionadas à melhoria da mobilidade urbana, o Es-
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a segunda, sociedade estrangeira com sede no Brasil.
Considerando a ordem de critérios de desempate estabelecida na legislação específica,
assinale a afirmativa correta.
a) O Estado X deverá, de plano, proceder a sorteio para promover o desempate.
b) A preferência por serviços realizados por empresa brasileira, em nenhum momento poderá
ser utilizada como critério de desempate.
c) As sociedades deverão ser consideradas vencedoras e ratear, igualmente, o objeto do con-
trato, mediante a constituição de consórcio.
d) Os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo à
classificação.

Letra d.
Questão que exigia o conhecimento da Lei n. 12.462/2011 – que cuida do Regime Diferencia-
do de Contratação. Foi cobrado o art. 25 da referida lei. VEJA-SE:

Art. 25. Em caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, serão utilizados os seguintes crité-
rios de desempate, nesta ordem:
I – disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em
ato contínuo à classificação;
II – a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo
de avaliação instituído;
III – os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do
art. 3º da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993; e
IV – sorteio.
Parágrafo único. As regras previstas no caput deste artigo não prejudicam a aplicação do disposto
no art. 44 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.

Questão 5 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXII/PRIMEIRA FASE/2017) A Admi-


nistração Federal irá realizar sucessivos contratos de compra de produtos de papelaria, de
uso contínuo nos órgãos para os quais os bens estão destinados. Para tanto, pretende fazer
uso dos mecanismos legais que melhor atendam ao princípio da eficiência. No caso, acerca
da modalidade de licitação a ser adotada, assinale a afirmativa correta.

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a) É cabível a utilização do regime diferenciado de contratações públicas (RDC).


b) Deverá ser utilizada a modalidade leilão para cada uma das compras a contratar.
c) É possível o processamento das compras pelo sistema de registro de preços, mediante a
utilização da modalidade pregão.
d) É obrigatória a utilização da modalidade convite, independentemente do valor orçado.

Letra c.
a) Errada. Da simples leitura do rol de hipóteses legalmente previstas como passíveis de uti-
lização do Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei n. 12.462/2011, art. 1º), extrai-se
que a simples necessidade de se efetuar compras sucessivas de determinados bens (no caso,
de papelaria) não se encontra ali estabelecida, razão pela qual esta opção está claramente
equivocada.
b) Errada. Leilão constitui modalidade licitatória destinada à alienação de bens móveis e imó-
veis (Lei n. 8.666/1993, art. 22, § 5º). Ora, na espécie, a intenção da Administração Pública
não é a de vender bens, mas sim adquirir produtos, de modo que, por óbvio, jamais poder-se-
-ia lançar mão de tal modalidade de certame.
c) Certa. O sistema de registro de preços, disciplinado no art. 15, II e § § da Lei n. 8.666/1993,
de fato, tem por objetivo permitir que a Administração realize sucessivas compras de bens,
valendo-se de apenas uma licitação, o que, sem dúvida alguma, atende ao princípio da efici-
ência, na medida em que desburocratiza-se o procedimento de aquisição, pelos entes públi-
cos, agilizam-se as aquisições, evita-se que a Administração tenha de estocar grande quan-
tidade de produtos etc.
d) Errada. O  convite não constitui modalidade que independe do valor do contrato. Bem
ao contrário, só é cabível se observados os limites de valor previstos na Lei n. 8.666/1993,
art. 23, I, “a” e II, “a”. Ademais, para fins de compras sucessivas, como desejado pela Ad-
ministração nesta questão, o  convite não seria a modalidade adequada, sob o ângulo do
princípio da eficiência, porquanto o melhor caminho seria a utilização do sistema de registro
de preços, como acima pontuado, sistema este que exige o manejo da concorrência (Lei n.

8.666/1993, art. 15, § 3º, I).

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Questão 6 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVIII/PRIMEIRA FASE/2015) Após


celebrar contrato de gestão com uma organização social, a União pretende celebrar, com a
mesma organização, contrato de prestação de serviços para a realização de atividades con-
templadas no contrato de gestão.
Com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.
a) É obrigatória a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de servi-
ços.
b) É dispensável a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de
serviços.
c) É inexigível a realização de licitação para a celebração do contrato de prestação de servi-
ços.
d) Não é possível celebrar contrato de prestação de serviços com entidade qualificada como
organização social.

Letra b.
Vide artigo 24, XXIV da Lei n. 8666/1993:

É dispensável a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organi-


zações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades CON-
TEMPLADAS NO CONTRATO DE GESTÃO.

Questão 7 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO VI/PRIMEIRA FASE/REAPLICA-


ÇÃO/2012) A licitação tem como um de seus princípios específicos o do julgamento objetivo,
que significa
a) a vedação de cláusulas ou condições que comprometam a ideia de proposta mais vanta-
josa à Administração.
b) a vedação ao sigilo das propostas, de forma a permitir a todos, antes do início da licitação,
o conhecimento objetivo das ofertas dos licitantes.
c) ser vedada a utilização, no julgamento das propostas, de elemento, critério ou fator sigilo-
so, secreto, subjetivo ou reservado.
d) ser impositivo o julgamento célere e oral das propostas, a acarretar a imediata contratação
do licitante vencedor.

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Letra c.
Princípio do Julgamento Objetivo: É defeso ao legislador proibir utilização de qualquer ele-
mento, fator sigiloso ou critério secreto, que diminua a igualdade entre os licitantes, lei n.
8.666, Art.  44, §  1º: “É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso,
secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igual-
dade entre os licitantes”.

Questão 8 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XV/TIPO 1/BRANCA/2014) A Agência


Reguladora de Serviços Públicos Estaduais, autarquia do Estado ABC, identificou um imóvel,
no centro da cidade XYZ (capital do Estado) capaz de receber as instalações de sua nova
sede. O  proprietário do imóvel, quando procurado, demonstrou interesse na sua alienação
pelo preço de avaliação da Administração Pública.
Considerando a disciplina legislativa a respeito do tema, assinale a opção correta.
a) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, dispensada a licitação no caso de
as necessidades de instalação e localização condicionarem a sua escolha.
b) Não é possível a celebração de contrato de compra e venda, pois a única forma de aquisi-
ção de bem imóvel pelo Estado é a desapropriação.
c) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, mas tal aquisição deve ser, obriga-
toriamente, precedida de licitação, na modalidade de concorrência.
d) É possível a compra de bem imóvel pela Administração, mas tal aquisição deve ser, obriga-
toriamente, precedida de licitação, na modalidade de leilão.

Letra a.
Vide Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993:

Art. 24. É dispensável a licitação:


[...]
X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da
administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde
que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

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Questão 9 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XIII/PRIMEIRA FASE/2014) A União


licitou, mediante concorrência, uma obra de engenharia para construir um hospital público.
Depois de realizadas todas as etapas previstas na Lei n. 8.666/1993, sagrou-se vencedora a
Companhia X. No entanto, antes de se outorgar o contrato para a Companhia X, a Administra-
ção Pública resolveu revogar a licitação. Acerca do tema, assinale a afirmativa correta.
a) A Administração Pública pode revogar a licitação, por qualquer motivo, principalmente por
ilegalidade, não havendo direito subjetivo da Companhia X ao contrato.
b) A revogação depende da constatação de ilegalidade no curso do procedimento e, nesse
caso, não pode ser decretada em prejuízo da Companhia X, que já se sagrou vencedora.
c) A revogação, fundada na conveniência e na oportunidade da Administração Pública, deverá
sempre ser motivada e baseada em fato superveniente ao início da licitação.
d) Quando a Administração lança um edital e a ele se vincula, somente será possível a anula-
ção do certame em caso de ilegalidade, sendo-lhe vedado, pois, revogar a licitação.

Letra c.
a) Errada. A questão possui dois erros: primeiro que não pode revogar por qualquer motivo,
deve ser fundamentado e motivado. O outro erro é que não ser pode revogar ato eivado de
vício. Neste caso o ato deve ser anulado.
b) Errada. Tratando-se de ilegalidade o ato deve ser anulado.
d) Errada. É possível revogar a licitação, nos termos estabelecidos na Lei n. 8.666/1993.
BASE LEGAL:

Lei n. 8.666/1993
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá REVOGAR a
licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprova-
do, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou
por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Art.  109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I – recurso, no
prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
c) anulação ou REVOGAÇÃO da licitação;

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Questão 10 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XII/PRIMEIRA FASE/2013) A Admi-


nistração Pública estadual pretende realizar uma licitação em modalidade não prevista na
legislação federal.
Nesse caso, é correto afirmar que
a) a intenção é viável, pois o Estado tem ampla competência para legislar sobre licitações.
b) a intenção somente é viável caso seja realizada a combinação de modalidades de licitação
já previstas na Lei n. 8.666/1993.
c) a intenção não é viável por expressa vedação da Lei n. 8.666/1993.
d) a intenção é viável por expressa autorização da Lei n. 8.666/1993.

Letra c.
A Lei n. 8.666/1993 determina expressamente ser vedada a criação de outras modalidades de
licitação ou a combinação das já previstas na referida lei.
BASE LEAL:

CRFB
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administra-
ções públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios
Lei n. 8.666/1993
Art. 22. São modalidades de licitação
I – Concorrência;
II – Tomada de preço;
III – Convite;
IV – Concurso;
V – Leilão
Art. 22. § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas
neste artigo.

Questão 11 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XI/PRIMEIRA FASE/2013) Em um pre-


gão presencial promovido pela União, foram abertas as propostas de preço, constatando-se
que o licitante “M” ofereceu preço de R$ 10.000,00; “N”, o preço de R$ 10.001,00; “O” ofertou
R$ 10.150,00; “P”, o preço de R$ 10.500,00; “Q” apresentou proposta de R$ 10.999,99 e “R”,
por fim, ofereceu R$ 12.000,00.

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Diante da hipótese sugerida, assinale a afirmativa correta.


a) Devem ser classificados para a fase de lances verbais os licitantes “M”, “N”, “O”, “P” e “Q”,
uma vez que ofereceram a proposta mais baixa e as propostas com preço até dez por cento
superiores àquela.
b) Para a fase de lances verbais, somente devem ser classificados os licitantes “M”, “N”, “O”
e “P”, uma vez que ofereceram a proposta mais baixa e as três outras melhores propostas.
c) Todos os licitantes devem ser classificados para a próxima fase, uma vez que restringir a
participação de algum deles significaria ofensa ao caráter competitivo da licitação.
d) A Administração deve realizar média de todos os preços ofertados e poderão participar da
fase seguinte os licitantes com propostas inferiores a esta média e aqueles que aceitarem
reduzir seu preço para este limite.

Letra a.
a) Certa. A lei de regência do pregão (Lei n. 10.520/02) determina que sejam classificados à
fase de lances orais o licitante que tenha apresentado a melhor proposta, bem como todos os
que apresentarem propostas cujos valores não ultrapassem 10% do menor valor. Para funda-
mentar, vejamos o art. 4º, VIII:

VIII – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até
10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a pro-
clamação do vencedor.

Como o licitante “M” ofereceu o menor preço (de R$ 10.000,00), está automaticamente clas-
sificado à fase de lances orais. Na sequência, para verificar quais os demais classificados,
deve-se verificar os detentores de lances até R$ 11.000,00, independente da quantidade.
b) Errada. Também o licitante “Q” apresentou proposta que o classifica à fase de lances orais,
com base no disposto no art. 4º, VIII da Lei n. 10.520/02.
Saliente-se, ademais, que a regra de classificação de ao menos 3 (três) licitantes ocorre ape-
nas caso configurada a situação descrita no art. 4º, IX da Lei n. 10.520/02:

IX – não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão
os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e su-
cessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos.

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c) Errada. O licitante “R” está fora do limite legalmente previsto à classificação para ofere-
cimento de lances orais. O critério que determina sua exclusão é legal e não viola o caráter
competitivo do certame.
d) Errada. A hipótese apresentada não tem respaldo legal.

Questão 12 (FGV/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XI/PRIMEIRA FASE/2013) Nenhuma


proposta foi apresentada na licitação promovida por uma autarquia federal para a aquisição
de softwares de processamento de dados. Com relação a esse caso, assinale a afirmativa
correta.
a) Um novo procedimento licitatório deve ser realizado no prazo de até 180 dias do término
do procedimento anterior.
b) A hipótese é de licitação dispensada, ainda que ela possa ser repetida sem prejuízo para a
Administração.
c) A hipótese é de inexigibilidade de licitação, desde que a contratação se faça no prazo de até
180 dias do término do procedimento anterior.
d) A contratação direta é admitida, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração.

Letra d.
A questão trata de hipótese de LICITAÇÃO DESERTA, que ocorre quando a licitação é convo-
cada e não aparece nenhum interessado.
Nesse caso, torna-se DISPENSÁVEL a licitação, e a Administração pode contratar diretamen-
te, desde que demonstre que a realização de uma nova licitação acarretará prejuízo, e desde
que sejam mantidas as condições constantes dos instrumentos convocatórios
Sobre o tema, veja-se:

Lei n. 8.666/1993
Art. 24. É dispensável a licitação: Vide Lei n. 12.188, de 2.010 Vigência
[...]
V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder
ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;

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Questão 13 (CESPE/OAB/EXAME DE ORDEM 1/PRIMEIRA FASE/2007) Quanto às licitações,


assinale a opção correta.
a) De acordo com o princípio da adjudicação compulsória, o licitante contratado deve obede-
cer não apenas aos termos do contrato, mas também às determinações da administração.
b) Nos termos da Constituição Federal, as empresas estatais (sociedades de economia mista
e empresas públicas), quando prestadoras de serviço público, podem elaborar ato normativo
sobre licitação, observados os princípios da administração pública.
c) A contratação de empresa de publicidade pode ser feita sem licitação, diante da natureza
singular do serviço.
d) É dispensável a licitação na hipótese de celebração de contrato de programa entre entes
da Federação ou com entidades da administração indireta, para a prestação de serviços pú-
blicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em
convênio de cooperação.

Letra d.
a) Errada. Pelo princípio da adjudicação compulsória ao vencedor, entende-se estar impedida
a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribuir o seu objeto a outrem que não
o legítimo vencedor.
b) Errada. VIDE CF, art. 173:

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e
de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;

c) Errada. Vide Lei n. 8.666/1993:

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões


e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular,
com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços
de publicidade e divulgação;

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d) Certa. Vide art. 24 Lei n. 8.666/1993:

É dispensável a licitação:
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua
administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do
autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

Questão 14 (CESPE/OAB/EXAME DE ORDEM 1/PRIMEIRA FASE/2006) Texto associado


A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Admi-
nistrativos, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes
a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos
Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Estão subordinados
ao regime dessa Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as au-
tarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e
municípios.
Na hipótese de um órgão da administração pública resolver contratar um artista popular de
grande sucesso para as festas de final de ano, essa contratação deve ser precedida de
a) licitação, em qualquer uma de suas modalidades.
b) ato de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição.
c) ato de dispensa de licitação, por inviabilidade de competição.
d) pregão eletrônico.

Letra b.
Lei n. 8.666/1993

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:


I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por pro-
dutor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do
comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação
ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular,
com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços
de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empre-
sário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

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Questão 15 (CESPE/OAB/EXAME DE ORDEM 1/PRIMEIRA FASE/2006) Texto associado


A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei de Licitações e Contratos Admi-
nistrativos, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes
a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos
Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Estão subordinados
ao regime dessa Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as au-
tarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e
municípios.
Assinale a opção que não corresponde a modalidade de licitação definida pela Lei n.
8.666/1993.
a) concorrência
b) leilão
c) pesquisa de preço
d) convite

Letra c.
Na Lei n. 8666/1993 – Lei de Licitações são 5 as modalidades.

Art. 22. São modalidades de licitação:


I – concorrência;
II – tomada de preços;
III – convite;
IV – concurso;
V – leilão.

Na lei 10.520/2002 foi acrescentado mais 1: pregão.

Questão 16 (ND/OAB-SC/EXAME DE ORDEM 1/PRIMEIRA FASE/2007) De acordo com a Lei


n. 8.666/1993, em sua redação atual, o recebimento provisório do objeto do contrato adminis-
trativo, poderá ser dispensado:
a) Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto.
b) Nos casos de obras de engenharia até R$ 150.000,00.

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c) Nos casos de gêneros perecíveis e alimentação preparada.


d) Nos casos de compras até R$ 150.000,00.

Letra c.
Vide Lei n. 8.666/1993:

Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos:


I – gêneros perecíveis e alimentação preparada;
II – serviços profissionais;
III – obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea “a”, desta Lei, desde que não
se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento
e produtividade.

Questão 17 (ND/OAB-SC/EXAME DE ORDEM 1/PRIMEIRA FASE/2007) Para a contratação


de empresa para efetuar a restauração de prédio público de notável valor artístico, integrado
ao patrimônio histórico, pode a Administração:
a) Autorizar a eventual alienação, a  particulares, de parte dos prédios públicos tombados,
assegurando-se assim a recuperação das quantias despendidas na contratação da empresa.
b) Deixar de realizar licitação, se a restauração demandar trabalho técnico e artístico alta-
mente especializado, só passível de execução, em território nacional, por um único arquiteto,
de grande experiência e renome.
c) Prever no edital, caso se realize concorrência, que a habilitação dependerá de prévia inscri-
ção em cadastro administrativo.
d) Exigir que os restauradores e outros empregados da empresa contratada professem a
mesma fé dos construtores do prédio, se este houver sido originalmente destinado a culto
religioso específico.

Letra b.
Vide Lei n. 8.666/1993:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:


III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empre-
sário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

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Questão 18 (ND/OAB-DF/EXAME DE ORDEM 3/PRIMEIRA FASE/2006) A ordenação das pro-


postas de acordo com uma “média ponderada” envolvendo critérios técnicos e de preço ca-
racteriza um(a):
a) tipo de licitação;
b) princípio aplicável ao processo licitatório;
c) modalidade de licitação;
d) hipótese de dispensa de licitação.

Letra a.
BASE LEGAL:

Art. 45. § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade con-
curso: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)
I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administra-
ção determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especi-
ficações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II – a de melhor técnica;
III – a de técnica e preço.
IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real
de uso.
Art. 46. § 2º Nas licitações do tipo “técnica e preço” será adotado, adicionalmente ao inciso I do
parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:
II – a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações
das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento con-
vocatório.

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