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A INOBSERVÂNCIA À INSTRUÇÃO NORMATIVA STN Nº 01/97 E IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

Raphael Perissé Rodrigues Barbosa


Procurador da República

A pretensão do presente estudo é analisar se a conduta que


não cumpre as disposições da Instrução Normativa 01/97, da STN/MF, na
execução de convênio ou contrato de repasse pode caracterizar ato de
improbidade administrativa.

É de se recordar, para que faça sentido o trabalho


desenvolvido, que a IN 01/97 é ato expedido pela Secretaria do Tesouro
Nacional, e tem por objeto “Disciplina(r) a celebração de convênios de natureza
financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou realização de
eventos e dá outras providências.”, sendo igualmente aplicável aos contratos de
repasse, consoante o art. 39, § único, do mesmo ato normativo.

Analisando-se de forma mais detida as disposições da referida


instrução normativa, percebe-se que houve uma preocupação de delinear todo o
iter relativo à consecução do convênio, desde o momento que antecede a sua
celebração (art. 2º, que traz os requisitos para a celebração), passando pelo
acompanhamento (art. 7º, VIII, que impõe ao convenente o dever de apresentar
relatórios de execução físico-financeira), até momento ulterior à realização do
objeto (art. 28, § 5º, que estabelece o prazo para a prestação de contas dos
valores recebidos). Fica evidente a preocupação de desenhar uma seqüência de
atos que viabilize rígido controle sobre a verba disponibilizada pelo concedente.
Mais do que mero formalismo, preocupou-se em desenhar segurança – finalística -
na execução de projetos decorrente de transferência voluntária de recursos.
Inobstante a disposição normativa, os preceitos vêm sendo
malbaratados, ou solenemente ignorados, tanto pelo responsável pela liberação
dos recursos do convênio ou contrato de repasse (atualmente a imensa maioria
da transferência voluntária de recursos, gênero do qual os convênios e contratos
de repasse são espécies, é feito por intermédio da Caixa Econômica Federal),
que autoriza a saída dos recursos sem que tenham sido atendidas as exigências
da IN 01/97, quanto por parte do representante legal dos convenentes (no mais
das vezes, os municípios), sob a alegação de desconhecimento de suas
disposições, ou de dificuldade no atendimento das mesmas.

Os exemplos são corriqueiros e se avolumam, podendo ser


citados, por amostragem: a) celebração de convênio sem a existência de plano
de trabalho, em afronta ao art. 2º, caput, da IN 01/97, ou quando existente, sem
nível de precisão mínimo, em dissonância do que preconiza o art. 2º, § 1º, da IN
01/97 c/c art. 6º, IX, da Lei 8666/93; b) não observância da exigência de
movimentação dos recursos oriundos do convênio em conta corrente específica,
conforme prevê o art. 7º, XIX, IN 01/97; c) utilização dos recursos provenientes
de contrato de repasse em finalidade diversa da avençada, em estridente
infringência ao que preconiza o art. 8º, IV, IN 01/97, ou aditamento com
alteração do objeto, em desrespeito ao mesmo artigo, inciso III; d) realização de
saque de recursos do convênio “na boca do caixa”, menosprezando a vedação
contida no art. 20, IN 01/97; e) não prestação de contas dentro do prazo de
sessenta dias após o término do convênio, burlando o comando contido no art.
28, § 5º, IN 01/97.

Curiosamente, somente esta última conduta vem sendo


alvejada pela propositura de demanda de improbidade administrativa,
acoimando-se violação ao art. 11, VI, da Lei 8429/92, embora os atos
exemplificados possam ser classificados como operação financeira, tomando-se,
por empréstimo, o parâmetro da Lei Complementar 105/01, que possui em seu
art. 5º, § 1º, definição de operação financeira “§ 1º. Consideram-se operações
financeiras, para os efeitos deste artigo: I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em
conta de poupança; II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques; III –
emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados; IV – resgates em contas de
depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança; (...)”

Inobstante, o espectro de incidência da Lei de Improbidade


Administrativa sobre comportamentos tais quais os exemplificados é bem mais
amplo. Neste sentido, deve-se rememorar a conduta tipificada pelo art. 10, VIII,
da Lei 8429/92, que assim dispõe:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa


que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e
notadamente:
(...)
VI - realizar operação financeira sem
observância das normas legais e regulamentares ou
aceitar garantia insuficiente ou inidônea; (...)”

A maior parte dos doutrinadores, ao comentar o dispositivo1,


cinge-se a tecer considerações sobre a conseqüência jurídica do descumprimento
da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00). Porém, não se pode olvidar que o
dispositivo legal em destaque refere-se à inobservância não apenas de normais
legais, mas também das regulamentares, categoria onde possui assento a IN
01/97.

Para corroborar a assertiva supra, basta uma sintética


reconstrução na hierarquia normativa atinente à IN 01/97, para perceber de
onde o diploma infralegal aufere legitimidade.

1
MARINO Pazzaglini Filho. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. SP: Atlas, 2002, pg. 80;
PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade Administrativa. SP: Malheiros, 2001, pg. 106;
GARCIA, Emerson et ali. Improbidade Administrativa. RJ: Lumen Juris, 2006, pg 263
A instrução normativa, conforme extrai-se de seu preâmbulo,
foi editada pelo Secretário do Tesouro Nacional, valendo-se de atribuição
outorgada pelo art. 155 do Decreto 93.872/86, que confere ao titular daquele
cargo a atribuição de expedir instruções necessárias à unificação dos recursos de
caixa do Tesouro Nacional, bem como do art. 9º do Decreto 1.745/95, que
estabelece as competências da Secretaria do Tesouro Nacional, sendo que ambos
os decretos são decorrência direta do poder regulamentar do Presidente da
República, previsto no art. 84, IV e VI da vigente Constituição da República e 81,
III e V, da Carta Política que lhe antecedeu, sendo hipóteses amplamente
admitidas pela doutrina de decreto autônomo2.

Reconhecida a validade da instrução normativa como ato


regulamentar, resta evidente que a realização de operação financeira sem a
observância de seus preceitos possui subsunção hipotética ao art. 10, VI, da Lei
8429/92.

Entender de outro modo implicaria deixar o cumprimento da


instrução normativa – e o atendimento à sua finalidade – ao inteiro talante do
administrador, além de amesquinhar o caráter de proteção que o Direito
empresta às suas normas, pois seu traço distintivo da Moral é justamente ser ele
armado de garantias específicas3.

Restaria ainda enfrentar ainda a questão da lesão ao erário,


referida no caput do art. 10, cuja solução pode ser obtida por duas vertentes: a)
sustentar, como faz MARCELO FIGUEIREDO4, que a referência à lesão econômica
não fica adstrita à perda patrimonial, mas alcança também o patrimônio moral
da Administração Pública; b) alinhar-se ao entendimento preconizado por
EMERSON GARCIA, no sentido de que a “a noção de dano não se encontra adstrita

2
por todos, Diógenes Gasparini, na monografia Poder Regulamentar, mimeo, 1976, pg. 60.
3
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. SP: Saraiva, 27. ed., 2004, pg. 42
4
Probidade Administrativa. SP: Malheiros, 2000, 4ª ed., pg 80
à necessidade de demonstração de diminuição patrimonial, sendo inúmeras as
hipóteses de lesividade presumida previstas na legislação”5.

Já o enfrentamento à tese freqüentemente argüida por


aqueles que gerem a res publica em pequenos municípios, no sentido de que o
aparato administrativo existente não é capacitado para atender às exigências da
IN 01/97, ou que o normativo não é compatível com a relação dinâmica que rege
a atividade municipal, reclama socorro à lição de KONRAD HESSE6 ,segundo
quem "o significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente
pode ser apreciado se ambas - ordenação e realidade - forem consideradas em
sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco.”;
ou seja, os mecanismos de controle devem ser tão mais rígidos conforme
superlativamente poluta e corrupta seja a realidade fática onde aplicados, o que
- a experiência largamente demonstra – é o caso do Brasil.

Assim, à guisa de conclusão, uma vez demonstrada a validade


jurídica da Instrução Normativa STN/MF 01/97, a alta finalidade a que se propõe,
bem como sua integral compatibilidade com os fins esperados da Administração
Pública, e, mais importante, a possibilidade de adequação típica ao art. 10, VI,
da Lei 8429/92, pode-se asseverar que caracteriza ato de improbidade
administrativa a realização de operação financeira em dissonância com aqueles
preceitos legais, além de sujeitar o seu responsável a ter as contas julgadas
irregulares pelo Tribunal de Contas da União, consoante o art. 16, III, b, da Lei
8443/92.

5
in Improbidade Administrativa. RJ: Lumen Júris, 2006, pg. 265
6
A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre, Sergio Fabris, 1991, pg. 13