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INSTITUTO BRASILIENSE DE DIREITO PÚBLICO – IDP

ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO

AS MEDIDAS DE SEGURANÇA E OS DIREITOS E


GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

o limite temporal do poder de custódia estatal

LUCIANO DE SOUSA DIAS

BRASÍLIA / DF
2005
LUCIANO DE SOUSA DIAS

AS MEDIDAS DE SEGURANÇA E OS DIREITOS E


GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

o limite temporal do poder de custódia estatal

Monografia apresentada à Banca Examinadora do


Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP,
como exigência parcial para obtenção do grau de
Especialista em Direito Público, sob a orientação
do Professor e Mestre Paulo Gustavo Branco
Gonet.

BRASÍLIA / DF
2005
LUCIANO DE SOUSA DIAS

AS MEDIDAS DE SEGURANÇA E OS DIREITOS E


GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

O limite temporal do poder de custódia estatal

Monografia apresentada à Banca Examinadora do


Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP,
como exigência parcial para obtenção do grau de
Especialista em Direito Público, sob a orientação
do Professor e Mestre Paulo Gustavo Branco
Gonet.

Aprovado pelos membros da Banca Examinadora em ____/____/2005, com menção_____


(__________________________________________).

Banca Examinadora:

______________________________
Presidente: Prof. Dr.
Instituto Brasiliense de Direito Público

Integrante: Prof. Dr. Integrante: Prof. Dr.


Instituto Brasiliense de Direito Público Instituto Brasiliense de Direito Público
Dedico o presente trabalho ao meu filho Leonardo.
Agradeço à Ivana, minha esposa, pela inestimável compreensão.
Grato especialmente pelo carinho e atenção dos professores e funcionários do IDP.
“As pessoas têm muito pouco apreço pela norma constitucional. Um decreto do
Executivo já é conhecido. Uma portaria ministerial é que realmente é respeitada. Agora,
um telefonema direto do ministro todo mundo obedece.”
Geraldo Ataliba
RESUMO

DIAS, Luciano de Sousa. As Medidas de Segurança e os Direitos e Garantias


Fundamentais: o limite temporal do poder de custódia estatal. 2005. 152 fls. Monografia
de conclusão do Curso de Especialização em Direito Público – Instituto Brasiliense de
Direito Público - IDP, Brasília-DF, 2005.

A execução das medidas de segurança, baseada em velhos preceitos positivistas de defesa


social, na quase totalidade dos casos tem implicado na legalização da internação perpétua,
em razão da indeterminação expressa do limite máximo de duração dessa espécie de
sanção penal. Assim, pressupondo que a pena de prisão perpétua é terminantemente
repelida pela Constituição Federal da República do Brasil, parte-se em busca da
compreensão da estrutura do ordenamento jurídico do nosso Estado Democrático de
Direito, cuja base está erigida sobre o pilar ético-jurídico-político do respeito e da
promoção dos direitos fundamentais, para, numa investigação de toda a dogmática penal
que rege a aplicação do instituto das medidas de segurança, vir a estabelecer o limite
temporal do exercício do poder de custódia estatal, de sorte a preservar a
constitucionalidade das normas penais correspondentes, por meio de uma interpretação
lógico-sistemática e constitucionalmente adequada.

Palavras-chave: medida de segurança, crime, limite, direitos fundamentais, execução penal,


prisão perpétua, legalidade, isonomia, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade,
solidariedade.

ABSTRACT
DIAS, Luciano de Sousa. The Security Measures and The Fundamental Rights: the time
limit of the power of detention by the state. 2005. 152 p. Monography presented to
conclusion Specialization Course on Public Right – Instituto Brasiliense de Direito Público
- IDP, Brasília-DF, 2005.

In almost all cases, the execution of security measures, based on old positivist precepts of
social defense, has resulted in perpetual internment, due to the lack of a definition of the
maximum period for this type of penalty. Thus, considering that the life sentence is
absolutely forbidden by the Brazilian Constitution, this paper aims at reaching an
understanding of the structure of the legal system of the Brazilian democratic state, which
is based on ethical, juridical and political tenets of respect and promotion of fundamental
rights, so as to, by examining the legal framework that governs the enforcement of this
institute, be able to, by means of a constitutionally adequate logical-systematic approach,
establish the time limit of the power of detention by the state, in order to preserve the
constitutionality of the pertinent penal laws.

Word-keys: security measure, crime, limit, fundamental rights, criminal execution,


perpetual internment, legality, isonomy, dignity of the human person, proportionality,
solidarity.
LISTA DE ABREVIATURAS, SIGLAS E SÍMBOLOS

ABREVIATURAS

Art. por artigo


Id por idem
Ibid. por ibidem
Cf. por confronte ou confira
Ed. por edição
Fls. por folhas
Nº. por número
Obs. por observação
Op. cit. por obra citada
P. por página
Trad. por tradução
V. por volume

SIGLAS

CF Constituição Federalesso Penal


CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
LEP Lei de Execuções Penais
LJECC Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais
MP Ministério Público
ONU Organização da Nações Unidas
STF Supremo Traibunal Federal

SÍMBOLOS

> maior
+ mais (sinal de adição)
= igual (sinal de igualdade)
§ parágrafo
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO_____________________________________________________________12
CAPÍTULO I_______________________________________________________________17
ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL_______________________17
1.1. Ordenamento Jurídico e Constituição___________________________________________17
1.1.1. Conceito e Objeto da Constituição____________________________________________________18
1.1.2. Interpretação Constitucional e a Aplicação das Normas Jurídicas____________________________22
1.1.3. O Princípio da Interpretação das Leis em Conformidade com a Constituição________25
CAPÍTULO II______________________________________________________________26
O SISTEMA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS________________________________26
2.1. Compreensão Jurídico-Dogmática dos Direitos Fundamentais______________________26
2.1.1. Caracterização e Conceito__________________________________________________________27
2.1.2. Características dos Direitos Fundamentais______________________________________________30
2.1.3. Estrutura dos Direitos Fundamentais__________________________________________________33
2.1.4. Colisão de Direitos Fundamentais____________________________________________________35
2.2. Princípios e Garantias no Âmbito de Proteção dos Direitos Fundamentais____________36
2.2.1. Princípio da Igualdade Constitucional_________________________________________________37
2.2.2. Princípio da Legalidade____________________________________________________________43
2.2.3. Princípio da Proporcionalidade______________________________________________________47
2.2.4. Princípio da Solidariedade__________________________________________________________52
2.2.5. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana_____________________________________________54
2.2.6. Princípio da Proteção ao Núcleo Essencial_____________________________________________57
2.2.7. Princípio da Clareza e Determinação das Normas Restritivas_______________________________58
CAPÍTULO III_____________________________________________________________59
LEGALIDADE PENAL E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS_____________________59
3.1. O Poder Punitivo do Estado e os Direitos Fundamentais___________________________59
3.2. Os Princípios Limitadores do Poder Punitivo do Estado___________________________61
3.2.1. Princípio da Igualdade_____________________________________________________________63
3.2.2. Princípio da Humanidade___________________________________________________________65
3.2.3. Princípio da Legalidade____________________________________________________________68
3.2.4. Princípio da Personalidade__________________________________________________________70
3.2.5. Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal_______________________________________71
3.2.6. Princípio da Culpabilidade__________________________________________________________73
3.2.7. Princípio da Individualização________________________________________________________75
3.2.8. Princípio da Proporcionalidade______________________________________________________77
CAPÍTULO IV_____________________________________________________________80
As Medidas de Segurança____________________________________________________80
4.1. Introdução_________________________________________________________________80
4.1.1. Conceito________________________________________________________________________80
4.1.2. Origem Histórica e Evolução das Medidas de Segurança no Brasil__________________________81
4.2. Natureza Jurídica das Medidas de Segurança____________________________________90
4.2.1. Diferenças Conceituais entre Penas e Medidas de Segurança_______________________________90
4.2.2. Culpabilidade e Periculosidade______________________________________________________96
4.2.3. Finalidade das Medidas de Segurança_________________________________________________98
4.2.4. Pressupostos de Aplicação das Medidas de Segurança____________________________________99
4.3. Extinção da Punibilidade, Prescrição e as Medidas de Segurança___________________102
4.3.1. Extinção da Punibilidade__________________________________________________________102
4.3.2. Prescrição______________________________________________________________________106
4.3.3. Peculiaridades da Prescrição nas Medidas de Segurança__________________________________107
4.4. As Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro____________________________109
4.4.1. Alguns Aspectos Fundamentais do Sistema____________________________________________109
4.4.2. Natureza Jurídica da Sentença Judicial Impositiva de Medida de Segurança__________________110
4.4.3. Requisitos para a Imposição da Medida de Segurança___________________________________112
4.4.4. Espécies de Tratamento___________________________________________________________114
4.4.5. Conversão do Tratamento__________________________________________________________116
4.4.6. Início da Execução da Medida de Segurança e Local de Tratamento________________________117
4.4.7. Os Direitos da Pessoa Submetida à Medida de Segurança_________________________________118
4.4.8. Execução e Revogação das Medidas de Segurança e o Exame de Verificação da Cessação da
Periculosidade______________________________________________________________119
4.4.9. Superveniência de Doença Mental do Condenado à Pena Privativa de Liberdade______________122
4.5. Duração das Medidas de Segurança___________________________________________124
4.5.1. O Limite Máximo das Medidas de Segurança Aplicadas aos Semi-Imputáveis________________125
4.5.2. O Limite Máximo das Medidas de Segurança Aplicadas aos Imputáveis no Curso da Execução
Penal______________________________________________________________________127
4.5.3. Limite Máximo das Medidas de Segurança Impostas aos Inimputáveis______________________127
4.5.4. Fundamentos da Indeterminação das Medidas de Segurança e suas Críticas__________________133
4.5.5. A Crueldade na Execução das Medidas de Segurança____________________________________134
CONCLUSÃO_____________________________________________________________139
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS_________________________________________148
INTRODUÇÃO

A sociedade brasileira muito tem se agitado contra a criminalidade num

movimento voltado para a reforma da legislação penal, acreditando que, com a mudança

dessas normas, o Estado se tornará mais eficiente na tarefa de interromper a escalada da

delinqüência. Todavia, sabe-se que a contenção da criminalidade, por meio da ação estatal,

deve necessariamente estar dirigida aos cidadãos mediante a diminuição das injustiças e

desigualdades sociais e por meio de maior acesso aos bens e serviços e, sobretudo, pelo

recrudescimento dos valores éticos e morais dessa sociedade, fortalecendo a consciência

coletiva de cidadania, e preservando o ser humano de qualquer processo de degradação.

Surge o desafio de construir sistemas sociais capazes de impedir o crescimento

das desigualdades e reduzir os riscos de desagregação no tecido social, muitas vezes

causados pelo individualismo exarcebado.

O momento histórico está a exigir uma profunda reflexão acerca da crença no

valor supremo da individualidade. Os direitos sociais, de acordo com os valores de nossa

cultura jurídica, torna-se tema privilegiado na agenda estatal. A idéia de exclusão torna-se

quase um lugar-comum nas análises sobre problemas sociais contemporâneos, implicando

em uma revisão das concepções mais conservadoras e em um pacto de inclusão que

restaure os vínculos sociais e atribuam às normas um conteúdo mais humanitário.

Com a promulgação, em 6 de abril de 2001, da Lei Federal nº 10.216, que

dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, todo o

tratamento psiquiátrico foi reformulado. Houve uma inversão copernicana no modelo

assistencial, com uma mudança no padrão de intervenção do Estado na assistência à saúde

mental. A reforma psiquiátrica teve início com o reconhecimento da cidadania dos


indivíduos portadores patologias mentais. As reivindicações para a transformação

assistencial psiquiátrica se deveram à total ineficiência terapêutica do modelo anterior,

assim como o reconhecimento do seu caráter excludente e segregador. Esse novo

paradigma no tratamento mental vem privilegiar os serviços extra-hospitalares, com a

conseqüente superação dos muros do manicômio. A palavra de ordem é

desinstitucionalização, que significa tratar o sujeito em sua existência e em relação às suas

concretas condições de vida. O doente mental, antes excluído do mundo dos direitos e da

cidadania, agora deve se tornar um sujeito e não um objeto do saber psiquiátrico e dos

profissionais do Direito.

Essa nova mentalidade reconhece o direito das pessoas mentalmente enfermas

de terem um tratamento efetivo, de receberem um cuidado verdadeiro, uma terapêutica

cidadã e não apenas um cativeiro.

A loucura aponta para a possibilidade da diversidade, revelando uma

multiplicidade de formas para a existência do sujeito. Desta maneira, a reforma psiquiátrica

implica no reconhecimento de que a loucura deve ser percebida como uma outra

experiência possível, uma outra forma de ver e de estar no mundo e que deve na medida do

possível, ser respeitada em sua diferença, não estigmatizada pura e simplesmente.

Nesse diapasão, surge a necessidade de se discutir o tema do limite temporal do

exercício do poder de custódia estatal sobre o indivíduo que está submetido à medida de

segurança. Por força do artigo 97 do Código Penal brasileiro, a medida de segurança

persiste por tempo indeterminado, até que se comprove a cessação da periculosidade do

paciente. O tema ganha maior relevo em razão de estar em curso no Supremo Tribunal

Federal o julgamento do Habeas Corpus nº 84.219, cujo debate gravita em torno da tese de

que as medidas de segurança também se sujeitam ao limite máximo de trinta anos para o
cumprimento das penas privativas de liberdade, estabelecido no art. 75 do Código Penal

brasileiro.

Também tramita nos escaninhos do Congresso Nacional diversos projetos que

pretendem fazer profundas modificações na disciplina da execução das medidas de

segurança, entre os quais está o Projeto de Lei nº 5.075, de 2001, de autoria do Poder

Executivo Federal, que busca estabelecer que o tempo de duração das medidas de

segurança não será superior à pena máxima cominada ao tipo legal do crime ensejador

desse modelo de resposta penal.

Numa outra vertente, far-se-á uma breve incursão nas políticas de saúde

mental, implementadas a partir da Lei de Reforma Psiquiátrica, que estabelece o direito de

o paciente de transtorno mental ser tratado, preferencialmente, em serviços extra-

hospitalares, diretriz essa que ainda não foi percebida na esfera judicial no que tange aos

chamados hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico. Ainda hoje, na esfera da Justiça

Criminal, os portadores de transtorno mental que comentem qualquer delito continuam a

receber apenas dois tipos de tratamento: o ambulatorial e a internação em manicômio

judiciário, por tempo indeterminado, até que se considere cessada a periculosidade daquele

que está submetido à medida de segurança. Essa política, estabelecida fundamentalmente

no argumento da necessidade da preservação da segurança social contra a ação dos

portadores de transtornos mentais, se mostra anacrônica, degradante, tendo como pano de

fundo a vingança institucionalizada, contrária, portanto, a um projeto de inclusão social.

O que se percebe é que o instituto das medidas de segurança, tal como previsto

hoje no Código Penal, não vem cumprindo sua finalidade primordial de cunho preventivo e

terapêutico. Urge, portanto, que as normas jurídicas relacionadas às medidas de segurança

se tornem cada vez mais garantidoras dos direitos humanos, seja por meio de uma
interpretação conforme à Constituição, seja por meio de modificações legislativas que

imponham um limite máximo ao poder de custódia estatal na execução da medida de

segurança, seja por meio de ações administrativas que dêem efetividade à reinserção social

daquele que está submetido à medida, não somente no campo assistencial, mas também no

conceitual, cultural e político.

Os princípios constitucionais da legalidade, do direito à vida e a saúde, da

dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e razoabilidade, da solidariedade, da

igualdade, do respeito à integridade física e moral do preso, da proibição de penas cruéis

ou de caráter perpétuo, entre outros, são parâmetros balizadores para qualquer a leitura

normativa e ponto de partida para qualquer ação legislativa.

Com essas considerações, analisa-se questões relacionadas à aplicação das

medidas de segurança, especialmente no aspecto referente ao tempo de duração dessas

medidas, à luz do Código Penal e da Lei de Execuções Penais, mas também a partir de uma

leitura constitucional adequada, pois, nos dias de hoje, não se pode mais conviver em um

Estado Democrático de Direito com a idéia de um Direito Penal dissociado das normas de

garantia dos direitos humanos que foram recepcionadas pela Carta Constitucional de 1988.

Na abordagem do tema, são analisados aspectos da política prisional no Brasil,

que demonstra que a segregação social pura e simples dos delinqüentes não tem se

mostrado eficaz na prevenção do crime e inapta, conseqüentemente, a promover a

reinserção dos egressos ao meio social, incluindo-se nesse grupo também os portadores de

patologias mentais que estão submetidos à medida de segurança. A análise dessas questões

envolve o estudo da natureza jurídica da medida de segurança, da imputabilidade penal dos

doentes mentais, assim como a questão da prescribilidade das medidas de segurança, tanto

no campo dogmático como no campo doutrinário.


O debate sobre a internação compulsória se mostra campo fértil para uma

discussão acerca do modelo de atenção nos hospitais de custódia e tratamento. Entretanto,

devemos partir do pressuposto de que o hospital psiquiátrico não tem sido lugar de

tratamento, e sim de exclusão. Nos hospitais de custódia, onde o grau de violência e

iatrogenia é ainda mais pungente, faz-se necessária uma intervenção jurídico-legislativa

que venha a substituir esse tipo de tratamento por um modelo terapêutico que possibilite a

reinserção social posterior, tal como objetiva a Lei de Execuções Penais.

O questionamento da periculosidade presumida das pessoas acometidas por

transtornos psíquicos e da inimputabilidade, assim como a garantia dos direitos desses

sujeitos são temas de inevitável enfrentamento, haja vista que o “louco infrator”

inevitavelmente tem sido vítima das chamadas “prisões perpétuas” em que se transformam

as medidas de segurança, o que está a exigir uma releitura das normas legais sobre o

assunto e a revisão do Código Penal brasileiro.


CAPÍTULO I

ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

1.1. Ordenamento Jurídico e Constituição

Como pretende-se fazer um estudo das medidas de segurança sob a égide das

normas e princípios constitucionais, torna-se necessário conhecer um pouco da estrutura do

ordenamento jurídico, cuja base é a constituição, tendo em vista a especial relevância que

esse tema tem para a interpretação e aplicação das normas ordinárias em geral.

A idéia de ordenamento jurídico está indissociavelmente ligada à idéia de

constituição, compreendendo essa não só como um mero estatuto organizatório ou

instrumento de governo, mas um plano normativo global, sob o qual se estrutura todo o

ordenamento jurídico de um Estado.

O ordenamento jurídico, enquanto tal, nos remete às idéias de constituição e de

norma fundamental. Qualifica-se como norma fundamental aquela que, numa determinada

comunidade política, unifica e confere validade às suas normas jurídicas, as quais, em

razão e a partir dela, se organizam e/ou se estruturam em sistema.1

Pelo fato de se situar na base do ordenamento jurídico, há de ser pressuposta,

cuja validade não pode ser derivada de outra e cujo fundamento não pode ser posto em

questão2. Essa norma hipotética fundamental confere validade à constituição e, a partir,

1
Sobre os sentidos e funções da norma fundamental, AMADO, Juan Antonio García. in Hans Kelsen y la
Norma Fundamental. Madrid: Marcial Pons, 1996.
2
COELHO, Inocêncio Mártires. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília
Jurídica, 2002, p. 23.
dessa, validade a todas as normas que integram o ordenamento jurídico, normas que se

entrelaçam precisamente pelo conceito de validade, forma e derivativa, que cada uma

recebe da que lhe é superior, formando um complexo e harmônico sistema hierarquizado

de normas e princípios que se destinam a realizar, em ultima ratio, a vontade da

constituição.

1.1.1. Conceito e Objeto da Constituição

Segundo Gomes Canotilho3:

“constituição é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política,


plasmada num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos
fundamentais e se organiza, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o
poder político”.

Coloca-se a idéia de constituição como centro de um conjunto normativo, ativo

e finalístico, regulador e diretivo da sociedade.4

Aristóteles formulou um conceito de constituição diretamente ligado à idéia de

cidade-estado, significando o próprio modo de ser da polis, ou seja, a totalidade da

estrutura social da comunidade. No conceito aristotélico de constituição juntam-se dois

aspectos modernos, quais sejam: 1) a constituição como ordenamento fundamental de uma

associação política e 2) a constituição como o conjunto de regras organizatórias destinadas

a disciplinar as relações entre os vários órgãos de soberania.5

3
CANOTILHO, José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993, p.
12-13.
4
CANOTILHO, op. cit., p. 12-13.
5
Op. cit., p. 58-59.
O constitucionalismo da República Romana nos ofereceu o conceito de

constituição como sendo a organização jurídica de um povo, dando conotação jurídico-

política à forma como se organizavam a comunidade em torno da cidade.6

Na Idade Média surge a noção de lei fundamental, limitativas dos poderes

soberanos, que vinculavam reciprocamente o rei a as várias classes sociais, não podendo

ser violadas pelo titular do poder soberano.

Com o triunfo do movimento constitucional , surge o chamado conceito ideal

de constituição. Esse conceito consagra a constituição como um sistema de garantias da

liberdade, essa essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos

individuais e da participação dos cidadãos nos atos do poder legislativo, fundada no

princípio da divisão de poderes e plasmada em um documento escrito7.

Orlando Bitar, buscando a formulação de um conceito inatacável de

constituição, chegou a seguinte concepção; “é um sistema de normas, que regulam a

organização, o funcionamento e a proteção de um determinado Estado e os direitos e

deveres fundamentais de seus jurisdicionados”.8

Konrad Hesse diz que a constituição deve ser entendida como a “ordem

jurídica fundamental de uma comunidade ou plano estrutural para a conformação jurídica

de uma comunidade, segundo certos princípios fundamentais”. 9

José Afonso da Silva10 nos ensina que as constituições:

“têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus


órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de
6
Op. cit., p. 62-63.
7
Idem.
8
BITAR, Orlando. Jornal Themis, Belém, Ano I, nº 1, Março-1965, p. 1-4.
9
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2 ed. São Paulo:
Celso Bastos Editor, 1999, p. 37.
10
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p.
44.
sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime
político e disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado, bem como os
fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais”.

Em relação à Constituição Federal brasileira, diz também aquele

constitucionalista, que por ser rígida e ser a nossa lei fundamental e suprema, toda

autoridade só nela encontra fundamento e todas as normas que integram a ordenação

jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição

Federal.11

A partir desses conceitos, podemos entender a norma constitucional também

como limitação aos poderes públicos, que não podem agir senão de acordo com ela. A

constituição apresenta limites à atividade dos órgãos competentes para elaborar normas. Os

elementos limitativos, que se manifestam nas normas atinentes aos direitos democráticos,

aos direitos fundamentais, às garantias constitucionais, restringem a ação dos poderes

estatais e dão a tônica do Estado de Direito.

A constituição também apresenta preceitos sobre a produção de outras normas,

sendo que nenhuma norma, seja de direito público, seja de direito privado, pode contrariar

o comando constitucional. As normas constitucionais são supremas e a elas todas as outras

devem se adequar.

Uma determinada constituição deve refletir exatamente a experiência social de

uma comunidade, os fatores reais de poder, os valores e anseios dessa sociedade. Caso esta

constituição esteja em harmonia com a realidade social subjacente, ela se tornará efetiva e

estará dotada de uma força normativa. É essa força normativa e vinculante que dá

superioridade a lei constitucional, conferindo-lhe supremacia sobe as demais.12

11
Ibid., p. 47.
12
Sobre os fatores reais de poder cf. LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Trad. de Walter
Stönner. Rio: Liber Juris, 1998.
Mas a força normativa da constituição não reside, tão-somente, na adaptação

de uma dada realidade, mas na sua força ativa que consiste em concretizar a vontade e a

consciência geral, sobretudo vinculando os principais responsáveis pela ordem

constitucional, preservando a vontade coletiva de constituição. Essa vontade de

constituição baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa

inquebrantável, que está em permanente processo de legitimação, e que só logra ser eficaz

quando está em sintonia com a vontade humana da sociedade sobre a qual se estrutura.13

Preservar a força normativa de uma constituição significa em última análise

preservar a eficácia jurídica dessa constituição. Do contrário, a constituição será apenas

uma folha de papel, tal como caracterizada por Lassale.14

A necessidade de se garantir a eficácia da constituição é tônica do

Constitucionalismo moderno. Mister, portanto, que busca-se a maior eficácia possível das

normas constitucionais, propiciando o desenvolvimento da dogmática e da interpretação

constitucional, de forma a realçar e preservar a vontade da constituição, que,

indubitavelmente, constitui a maior garantia de preservação do ordenamento jurídico como

um todo.

O princípio da supremacia da constituição requer que todas as situações

jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Qualquer ação do

Estado, seja positiva ou negativa, que esteja desconforme com os ditames constitucionais

constitui conduta inconstitucional e, portanto, rechaçada pela ordem jurídica

constitucional.15

13
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1991, p. 19.
14
Op. cit., passim.
15
SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 48.
1.1.2. Interpretação Constitucional e a Aplicação das Normas Jurídicas

A Hermenêutica Jurídica, nas palavras de Carlos Maximiliano, tem por objeto o

estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance

das expressões do Direito.16

No entendimento de Savigny, a interpretação é a reconstrução do conteúdo da lei

de modo a revelar o sentido do texto obscuro.17 Trata-se da verificação do exato significado

da norma jurídica, nem sempre clara ou precisa, estabelecendo o sentido objetivamente

válido de uma regra de direito. Não há norma jurídica que prescinda de interpretação, pois

a mera aplicação da lei já representa, por si mesma, um ato interpretativo.

Por outro lado, realizar a constituição significa tornar juridicamente eficazes as

normas constitucionais, pois a constituição só é juridicamente eficaz quando todos os

partícipes da ordem constitucional realizam a tarefa por essa última preconizada. Essa

realização e uma tarefa de todos os órgãos constitucionais que, no exercício da atividade

legislativa, administrativa e judicial, aplicam as normas da constituição. Participam, ainda,

todos os cidadãos que, fundamentados na constituição, exercitam de forma direta e

imediata os seus direitos e deveres.

Interpretar a constituição significa procurar o direito contido nas normas

constitucionais. Interpretar as normas infraconstitucionais significa também, em última

análise, interpretar a constituição, haja vista que essas normas devem estar em completa

perfeição e compatibilidade com o ordenamento jurídico e, portanto, com a constituição.

Cabe ao aplicador do direito a tarefa de afastar a incidência de normas incompatíveis com

16
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.
1.
17
SAVIGNY, Friedrich Karl Von, Juristische Methodenlehre, Stuttgart: Gerhard Wesenberg, 1955, p. 18-20.
o todo harmônico normativo. Não há nenhuma experiência com a verdade que não seja de

cunho hermenêutico-interpretativo.

A interpretação constitucional é um conjunto de métodos desenvolvidos pela

doutrina e jurisprudência e não apenas um método unitário. A multiplicidade de caminhos

causa, a priori, uma perplexidade ao intérprete. Qualquer interpretação jurídico-normativa

deve necessariamente estar centrada no valor “Justiça”. Todos os critérios de realização do

direito estão situados no eixo do “justo”, que é o referencial de “justiça”. Já o objeto da

interpretação é quem vai definir o método, não o contrário. O método é o instrumento de

aquisição do conhecimento. A pré-compreensão também acaba por guiar o intérprete na

escolha dos métodos e princípios de interpretação constitucional, prenunciando a

compreensão do problema que lhe é posto.

Normas gerais não fazem justiça a casos particulares, cabendo ao intérprete e

aplicador do direito a tarefa de extrair da norma a regulação para o caso concreto, de forma

a realizar o direito, a constituição e a justiça.

O trabalho é complexo e por isso requer instrumentos variados. Essa

multifacetária forma de trabalho é uma virtude e não um defeito do sistema de

interpretação. Contudo, deve-se levar em conta que a constituição não é apenas um

instrumento do Estado, mas sobretudo um instrumento da sociedade, cujos interesses e

valores devem prevalecer.

A constituição, sob a ótica da lei em sentido estrito, deve ser interpretada também

pelos métodos clássicos de interpretação das leis, combinando-os de sorte a extrair o

verdadeiro sentido da constituição, essa assim entendida como um instrumento integrador

de todo um conjunto de normas, regras e princípios que formam o sistema normativo

vigente.
A interpretação é uma só. Conquanto, o intérprete deve se valer de todos os meios

que estiverem ao seu alcance, de modo que possa realizar a leitura da norma que mais se

aproxime do ideal de justiça e que mais se harmonize com a ordem jurídica vigente,

mantendo íntegro e coerente todo o sistema jurídico, preservando a função normogenética

dos princípios estruturantes desse ordenamento. Isso, significa, em ultima ratio, preservar

os fundamentos da ordem constitucional subjacente, entre os quais estão os direitos

humanos fundamentais.

O intérprete pode se valer dos processos de interpretação gramatical, histórica,

doutrinária, autêntica, lógica, sistemática, teleológica, jurisprudencial etc. Porém, qualquer

interpretação que chegue a um resultado desagregador é desconforme com a constituição.

Tem ele, assim, uma função prática a percorrer, daí porque se fala que todo intérprete é um

aplicador da lei. Toda norma tem pretensão de normatividade. Essa normatividade é a

energia que a lei dispõe para que seus preceitos sejam observados e conseqüentemente haja

normalidade jurídica e social.

1.1.3. O Princípio da Interpretação das Leis em Conformidade com a Constituição

Esse princípio tem a função de assegurar a constitucionalidade da interpretação e

ganha relevância quando, mesmo após a utilização dos vários processos interpretativos, o

intérprete não obtém o sentido inequívoco da norma interpretada, dado os vários

significados que se apresentam. Daí, nos casos de normas polissêmicas ou

plurissignificativas deve se dar preferência à interpretação que lhe dê um sentido em

conformidade com a constituição.18


18
CANOTILHO, José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993, p.
229-230.
Para a compreensão do conteúdo das normas que disciplinam as medidas de

segurança, deve-se antes conhecer os princípios fundamentais de um Estado Social e

Democrático de Direito, os quais são limitadores do controle penal, pois esses princípios,

que estão sediados formal e materialmente na Constituição, estão a regular a atividade

estatal e servem para garantir os direitos dos cidadãos contra eventuais excessos do poder

punitivo estatal.
CAPÍTULO II

O SISTEMA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O estudo dos direitos fundamentais é uma questão necessária ao desenvolvimento

do trabalho ora que se pretende empreender. Em princípio, é bom repisar que a expressão

direitos fundamentais está reservada aos direitos humanos reconhecidos e positivados na

esfera da ordem constitucional de um determinado Estado e se referem, numa concepção

clássica, àquelas posições jurídicas que reconhecem e asseguram ao cidadão uma esfera de

liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público.

É a partir do reconhecimento da vinculação do Poder Público aos direitos

fundamentais garantidos na Constituição de 1988 e dos efeitos que esses direitos exercem

sobre a ordem jurídica infraconstitucional que poderemos compreender os limites do poder

punitivo do estado no que tange às medidas de segurança, e mais especificamente o limite

temporal do exercício do poder de custódia estatal na aplicação dessas medidas.

2.1. Compreensão Jurídico-Dogmática dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais são elementos essenciais de cada ordem jurídica

nacional e se sobrepõem a esse próprio sistema, pois sua substância passaram a ter

validade universal, conferida pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de

dezembro de 1948. Qualquer leitura da dogmática penal deve estar balizada pelo equilíbrio

mais justo entre os direitos fundamentais do ser humano e as exigências de uma justiça
penal essencialmente eficiente, capaz de apresentar soluções à temática do comportamento

criminoso. O homem delinqüente não pode ser considerado mero objeto do processo penal,

sendo merecedor de inúmeras garantias materiais e processuais plasmadas na Constituição,

que se apresentam como limitações ao direito de punir e se destinam à garantia da paz

social, à prevenção do crime e à busca da reinserção social do agente delituoso, sempre

com respeito à dignidade de pessoa humana.

2.1.1. Caracterização e Conceito

O que é direito fundamental? Na concepção teórica de Jorge Miranda, os

direitos fundamentais são as posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais,

individualmente ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, tendo-se por

pressuposto o princípio da universalidade, pois têm como destinatários todos aqueles que

fazem parte de uma certa comunidade jurídico-política.19

Alexandre de Moraes assume a terminologia “direitos humanos fundamentais”,

definindo-os como:

“o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem


por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção
contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de
vida e desenvolvimento da personalidade humana”.20

Ingo Sarlet faz uma distinção entre direitos do homem (como direitos naturais

ainda não positivados), direitos humanos (como os direitos positivados na esfera do Direito

Internacional) e direitos fundamentais (como direitos reconhecidos ou outorgados e

protegidos pelo Direito Constitucional de cada Estado). Destaca, ainda, que o critério mais

19
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV. 2 ed.. Coimbra: Coimbra, 1993, p.7.
20
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1997, p. 39.
apropriado para diferenciar direitos humanos e direitos fundamentais é o da concreção

positiva, tendo em vista que os direitos humanos têm contornos mais amplos e imprecisos

que o termo direitos fundamentais, tendo este último um sentido mais preciso e restrito, na

medida em que constitui o

“conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e


garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto,
de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao
seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de
Direito”.21

Os direitos fundamentais, além de direitos subjetivos, são, como já dito antes,

elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Segundo ensinamento de Carl

Schmitt22,os direitos fundamentais são essencialmente direitos que o indivíduo tem frente

ao Estado, decorrendo o caráter absoluto da pretensão, cujo exercício não depende, em

princípio, de previsão em legislação infraconstitucional, cercando-se o direito de diversas

garantias com força constitucional, objetivando-se sua imutabilidade jurídica e política.

Paulo Bonavides entende que desmembrar a Constituição da norma,

desvalorizando sua normatividade, sujeitando-a a um decisionismo político extremo,

significa desfazer a juridicidade das constituições, submetendo-a inteiramente ao valor do

poder político.23 Isso redundaria em retirar a força normativa da constituição,

transformando-a em uma folha de papel, sujeita tão-somente aos fatores reais de poder. As

leis, inclusive as da Constituição, valem por se fundamentarem na Constituição e têm por

pressuposto essa Constituição.

E o qual seria o fundamento absoluto dos direitos fundamentais? Para Bobbio,

a tentativa de encontrar esse fundamento absoluto e comum a todos eles seria ilusório, haja

21
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 32.
22
SCHIMITT, Carl. Teoria de la Constituición. Madrid: Alianza Editorial, 1996, p. 190.
23
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 514.
vista a variedade de direitos tidos como fundamentais. 24 Assim, os direitos humanos seriam

frutos de momentos históricos diferentes e a sua própria diversidade já apontaria para a

conveniência de não se concentrarem esforços na busca de um fundamento absoluto,

válido para todos os direitos, em todos os tempos.25

A natureza jurídica dos direitos fundamentais exsurge da expressão que diz

serem os direitos fundamentais do homem situações jurídicas objetivas ou subjetivas,

definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa

humana.26

O certo é que os direitos fundamentais são hoje padrão de aferição do grau de

desenvolvimento sócio-político de uma sociedade, sendo a democracia condição

imprescindível para a eficácia dos direitos fundamentais. A compreensão das normas

constitucionais não pode se afastar do conteúdo essencial traçado pelo constituinte quando

da estruturação de um Estado de Democrático de Direito, que certamente deve estar erigido

sobre o pilar ético-jurídico-político do respeito e da promoção dos direitos fundamentais.27

Assim, nenhuma interpretação se faz adequadamente sem o arrimo oferecido

pela teoria dos direitos fundamentais.

2.1.2. Características dos Direitos Fundamentais

Diz-se dos direitos fundamentais que eles são universais e absolutos. Não é

impróprio dizer, portanto, que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que
24
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 17.
25
Ibid., p. 24.
26
SILVA, Jospe Afonso da. Op. cit., p.164.
27
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília
Jurídica, 2002, p. 104.
a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses

direitos. Porém, alguns são específicos e não se ligam a toda e qualquer pessoa. Há os

direitos que são comuns a todos e outros que são reconhecidos à determinada categoria de

pessoas. Os direitos fundamentais têm como obrigados tanto os Poderes Públicos como

também, em certos casos, os particulares.28

Por absoluto, entende-se que os direitos fundamentais se situam no patamar

máximo de hierarquia jurídica, todavia podem ser objeto de restrições ou limitações

quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos

fundamentais. Até mesmo no âmbito internacional, as declarações de direitos humanos

admitem expressamente limitações “que sejam necessárias para proteger a segurança, a

ordem, a saúde ou a moral pública ou os direitos e liberdades fundamentais de outros” (art.

18 da Convenção de Direitos Civis e Políticos de 1966, da ONU).

Como não são absolutos, no sentido de não poderem ser objeto de qualquer

restrição ou limitação, também não tiveram esse status em todo o tempo e em todo lugar,

podendo-se afirmar que os direitos fundamentais são um conjunto de faculdades e

instituições que somente fazem sentido num determinado contexto histórico.29

Para Norberto Bobbio, tudo está a evidenciar que os direitos não nascem todos

de uma só vez, pois, conforme leciona:

“Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder


do homem sobre o homem cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou
permite novos remédios para a suas indigências de poder; remédios que são
providenciados através da exigência de que o mesmo poder intervenha de
modo protetor”.30

28
Ibid., p. 119-120.
29
LUCAS, Javier de. “Alguns equívocos sobre el concepto y fundamentación de los derechos humanos”. In
BALLESTEROS, Jésus. Derechos Humanos. Madrid: Tecnhos, 1992, p. 15.
30
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 6.
Alguns autores sustentam que os direitos fundamentais seriam inalienáveis e

indisponíveis, afirmando que essa característica decorreria da fundamentação do direito no

valor da dignidade humana.31 Contudo, considerando que a indisponibilidade se funda na

dignidade humana e esta se vincula à potencialidade do homem de se autodeterminar e de

ser livre, nem todos os direitos fundamentais possuiriam tal característica.

Como característica dos direitos fundamentais está o de serem esses direitos

consagrados em preceitos de ordem constitucional, característica essa, como já

mencionado anteriormente, que serve de traço diferencial ente direitos fundamentais e

direitos humanos.

Essa característica da constitucionalização dos direitos fundamentais faz com

que as normas que os abrigam se imponha a todos os poderes constituídos e se irradiam

sobre toda a ordem jurídica vigente. Por conseguinte, os direitos fundamentais vinculam os

Poderes Públicos, tanto na atividade legislativa, judicial ou administrativa. A vinculação da

atividade judicial aos direitos fundamentais significa que as cortes de justiça devem

conferir a máxima eficácia possível a esses direitos, até mesmo negando a aplicação de

preceitos que com eles conflitem.32

Na maioria dos sistemas jurídicos democráticos há a preocupação de se

proteger a eficácia dos direitos fundamentais. Esses direitos, firmados quase sempre no

texto constitucional, quedariam neutralizados pela falta de regulamentação do legislador

ordinário em caso de inação desse, caso não fossem dotados de aplicabilidade imediata.

Desse modo, visando a proteção judicial dos direitos fundamentais, firma-se em princípio a

31
Cf. MARTINEZ-PUJALTE, Antonio Luis. “Los derechos humanos como derechos inalienables”. In
BALLESTEROS. Op. cit., p. 87.
32
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 284.
aplicação direta e imediata destes, independentemente de tradução jurídica pelo

legislador.33

Ressalta-se, assim, que as normas que definem direitos fundamentais se

fundam na Constituição. Não são normas apenas programáticas, mas sim normas

preceptivas.

A Constituição brasileira de 1988 estabelece em seu art. 5º, §1º, que as normas

definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Esse dispositivo

autoriza que os operadores do direito, mesmo com a ausência de comando legislativo,

venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mais do

que isso, podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela não se

conformar ao sentido constitucional daqueles.34

Todavia, conforme ensina Celso Bastos, quando a norma de direito

fundamental não contiver os elementos mínimos indispensáveis que lhe assegurem

aplicabilidade, o princípio da auto-aplicabilidade, estampado no §1º do art. 5º da

Constituição Federal brasileira, deve ceder.35

2.1.3. Estrutura dos Direitos Fundamentais

No âmbito dos direitos frente ao Estado, os direitos a ações negativas

correspondem aos denominados direitos de defesa, Já os direitos frente ao Estado a ações

positivas coincidem parcialmente com os direitos a prestações. Assim, a estrutura dos

33
cf. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos Fundamentales y Dessarrollo Legislativo. Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 10-11.
34
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 134-135.
35
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 393.
direitos fundamentais frente ao Estado ficaria estabelecida como: a) direitos de defesa; b)

direitos à prestação; e c) direitos de participação.

Os direitos de defesa se caracterizam como sendo um dever de não-intromissão

no espaço de autodeterminação do indivíduo.36 Esses direitos limitam a ação do Estado

sobre os bens jurídicos protegidos e fundamentam a pretensão de reparo pelas agressões

eventualmente consumadas.

Os direitos à prestação impõem ao Estado uma atuação no sentido de atenuar

desigualdades e libertar os indivíduos das necessidades. São também chamados de direitos

de promoção. Surgem da vontade de se estabelecer uma igualdade efetiva e solidária entre

os membros da comunidade política e se efetivam por intermédio da ação estatal.37

Podem esses direitos se referir a uma prestação material ou a uma prestação

jurídica.

Os primeiros são tidos como os direitos sociais por excelência, concebidos para

atenuar as desigualdades de fato e para ensejar a libertação das necessidades e promover o

gozo de uma liberdade efetiva pelo maior número de indivíduos. Seu objeto consiste numa

utilidade concreta, tais como bens ou serviços. Como exemplo pode-se citar o direito à

educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à infância, entre

outros.

Os direitos fundamentais à prestação jurídica têm como objeto uma prestação

normativa , por meio da emissão de normas jurídicas penais ou de normas de organização e

de procedimento.

36
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1987, p. 192.
37
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 98.
Já os direitos fundamentais de participação estão orientados a garantir a

participação dos cidadãos na formação da vontade do país.

Levando-se em conta a evolução histórica e conceitual, os direitos fundamentais

podem ser classificados em quatro categorias38:

Os direitos fundamentais da primeira geração são os direitos da liberdade e têm

por titular o indivíduo e são oponíveis ao Estado. São também denominados direitos

negativos, tendo como elemento caracterizador a abstenção do Estado em face do âmbito

de liberdade individual do cidadão.

Os direitos fundamentais de segunda geração são os direitos sociais, culturais e

econômicos, em que o Estado assume uma indiscutível função promocional. São os

direitos à igualdade, onde o Estado deve promover a justiça social. Como exemplo estão os

direitos à saúde e à educação.

Os direitos fundamentais de terceira geração são os direitos da solidariedade

humana, pois não se destinam a pessoas determinadas ou a grupos de pessoas, mas têm por

destinatário toda a coletividade, em sua acepção difusa, como o direito à paz, ao meio

ambiente e ao patrimônio comum da humanidade.

Já os direitos fundamentais de quarta geração representam a própria globalização

política na esfera da normatividade jurídica.

38
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 516-531.
2.1.4. Colisão de Direitos Fundamentais

Outra questão importante diz respeito às colisões entre direitos fundamentais, bem

assim desses direitos com outros valores constitucionais. Como solver esses conflitos? Para

solucionar esses problemas a doutrina tem se valido da classificação das normas jurídicas

em dois grandes grupos, o dos princípios e o das regras.

As regras correspondem às normas que, diante da ocorrência da hipótese fática,

exigem, proíbem ou permitem algo em termos categóricos.39

Os princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma

possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. 40 São os princípios mandatos

de otimização, razão pela qual podem ser aplicados em graus diferenciados. No caso dos

direitos fundamentais, as normas que configuram princípios são mais comuns.

No conflito que envolva apenas regras, o problema pode ser resolvido em termos

de validade, haja vista que duas normas não podem conviver simultaneamente no

ordenamento jurídico.

No conflito entre princípios, deve-se buscar um juízo de ponderação de forma que

os princípios envolvidos no caso concreto se conciliem de tal forma que nenhum deles

tenha que ser excluído do ordenamento jurídico. Nesse juízo de ponderação entre

princípios aparentemente conflitantes, exige-se a análise do caso concreto sob a ótica da

proporcionalidade estrito senso, preservando-se assim, o núcleo essencial dos direitos

fundamentais em embate e, conseqüentemente, a integridade do sistema e a noção de

justiça.
39
Sobre colisão de direitos fundamentais cf. ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema
fundamental da dogmática dos direitos fundamentais. Palestra proferida na Fundação Casa Rui Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Rio de Janeiro, em 10.12.98.
40
CANOTILHO, Op. cit., p. 1.123.
Para Alexy não existem catálogos de direitos fundamentais sem colisão. Há que se

observar, portanto, que pode haver tanto a colisão de direitos fundamentais de titulares

diferentes, como um conflito entre direitos fundamentais e outros valores consagrados

constitucionalmente.

2.2. Princípios e Garantias no Âmbito de Proteção dos Direitos Fundamentais

Intrínseca à noção de direitos fundamentais está a característica da

fundamentalidade que aponta para a especial dignidade e proteção dos direitos, seja no

sentido formal ou seja no sentido material. No primeiro aspecto, a fundamentalidade está

ligada ao direito constitucional positivo, por fazer parte da constituição escrita como norma

que se encontra no ápice de todo o ordenamento jurídico. No aspecto material, a

fundamentalidade decorre de serem os direitos fundamentais elementos constitutivos da

própria Constituição material.

Embora não haja mais dúvida quanto ao efeito vinculante dos direitos

fundamentais, enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de

liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do

Executivo, do Legislativo ou, mesmo do Judiciário. Se o Estado viola esse princípio,

dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir em uma abstenção,

revogação ou anulação.41

Todavia, o constituinte, não raras vezes, remete ao legislador ordinário o

disciplinamento do exercício dos direitos fundamentais, que pode estabelecer restrições ao

41
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2 ed. São Paulo:
Celso Bastos Editor, 1999, p. 37.
âmbito de proteção desses direitos. Quando a norma constitucional reclama que eventual

restrição seja prevista em lei, tem-se aí a reserva legal. Essas restrições são limitadas e

decorrem da própria Constituição, que baliza a ação do legislador, ao estabelecer a

necessidade de proteção ao núcleo essencial do direito fundamental quanto à clareza,

determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas.42

Os direitos fundamentais enquanto garantias positivas do exercício das liberdades

e, portanto, contra medidas legais restritivas dos direitos de liberdade não se afiguram

suficientes para assegurar o pleno exercício dessas liberdades, sendo necessário buscar

apoio em certos princípios da doutrina constitucional, de sorte a garantir a eficácia dos

direitos fundamentais consagrados na Constituição.

2.2.1. Princípio da Igualdade Constitucional

O princípio da igualdade é uma das principais vertentes do constitucionalismo

moderno, a fonte primária e legitimadora das restrições aos direitos fundamentais, uma vez

que a convivência harmônica de diversas posições individuais e coletivas pressupõe o gozo

racional e impeditivo do aniquilamento dos direitos de cada um assegurados. Esse

princípio reclama a idéia de responsabilidade social.43

Prescreve o caput do art. 5º da Constituição Federal brasileira:

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, a segurança e a propriedade...".

42
Ibid., p. 38.
43
SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 67.
Veja-se, portanto, que o princípio da igualdade tem sede explícita no texto

constitucional, sendo também mencionada inclusive no Preâmbulo da Constituição.

O insigne José Afonso da Silva44 já dizia que, “porque existem desigualdades, é

que se aspira à igualdade real ou material que busque realizar a igualização das condições

desiguais”. Portanto, o fim igualitário há muito já era buscado.

Todavia, um desafio existe, qual seja: as efetivas desigualdades, de várias

categorias, existentes e eventualmente estabelecidas por lei, entre os vários seres humanos,

desafiam a inteligência dos juristas a determinar os conceitos de "iguais" e "iguais perante

a lei". Assim, cumpre como papel do jurista a interpretação do conteúdo dessa norma,

tendo em vista a sua finalidade e os princípios consagrados no Direito Constitucional, para

que desta forma o princípio realmente tenha efetividade. Cabe aqui, ainda, a lembrança de

que o significado válido dos princípios é variável no tempo e espaço, histórica e

culturalmente. E como bem ensina David Schnaid, o hermenêuta deverá penetrar e

interpretar a norma, ou seja, primeiro ele deverá penetrar no íntimo da norma visando a sua

exata compreensão, para dela extrair todas suas virtualidades e depois revelar o sentido

apropriado para a vida real, e conducente a uma decisão reta. 45 Vale aqui, também, a

lembrança da lição magistral de Carlos Maximiliano quando, se referindo a interpretação

da norma nos adverte de que "deve ser o Direito interpretado inteligentemente, não de

modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescrevendo inconveniências, e vá a ter

conclusões inconsistentes ou impossíveis". E prossegue o ilustre autor afirmando que:

"desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça


flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo,
impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões
impróprias, inadequadas, e buscar um sentido eqüitativo, lógico e acorde com
o sentir real e o bem presente e futuro da comunidade". 46
44
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: RT, 1993, p.195.
45
SCHNAID, David. A Interpretação Jurídica Constitucional e Legal. in RT 733:35.
46
MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., p. 166.
A igualdade de todos os seres humanos, proclamada na Constituição Federal, deve

ser encarada e compreendida, basicamente sob dois pontos de vista distintos, quais sejam:

o da igualdade material e o da igualdade formal.

O entendimento da igualdade material, deve ser o de tratamento eqüânime e

uniformizado de todos os seres humanos, bem como a sua equiparação no que diz respeito

à possibilidades de concessão de oportunidades. Portanto, de acordo com o que se entende

por igualdade material, as oportunidades, as chances devem ser oferecidas de forma

igualitária para todos os cidadãos, na busca pela apropriação dos bens da cultura.

A igualdade material teria por finalidade a busca pela equiparação dos cidadãos

sob todos os aspectos, inclusive o jurídico, podendo-se afirmar: "Todos os homens, no que

diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres".47

A instauração da igualdade material é um princípio programático, contido em

nosso Direito Constitucional, o qual, como visto, se manifesta através de numerosas

normas constitucionais positivas, que em princípio, são dotadas de todas as suas

características formais.

De acordo com Willis Santiago Guerra Filho, o princípio da isonomia é um

princípio constitucional geral, deve ser considerado de forma abstrata na medida em que

não disciplina nenhuma situação específica, sendo que, com base em tal princípio, "no seu

sentido estrito, enquanto afirmação da igualdade formal de todos perante a lei, se atribui

direitos civis e políticos, enquanto a distribuição dos deveres e ônus correlatos deve se dar

obedecendo a ‘igualdade relativa ou proporcionalidade’”.48

47
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1978, p.225.
48
FILHO, Willis Santiago Guerra. Sobre Princípios Constitucionais Gerais: Isonomia e Proporcionalidade.
in RT nº. 719:58-59.
O art. 5º da Constituição Federal de 1988 prescreve "igualdade de todos

perante a lei". Esta igualdade formal é a que mais imediatamente interessa ao jurista. Essa

igualdade seria a pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da

coletividade através dos textos legais. De acordo com Hatscheck, citado por Pinto Ferreira,

"o preceito da igualdade da lei não se esgota com a aplicação uniforme da norma jurídica,

mas que afeta diretamente o legislador, proibindo-lhe a concessão de privilégio de

classe".49

De acordo com o professor Ingo Wolfgang Sarlet, o princípio da igualdade

encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, não sendo por outro

motivo que a Declaração Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos são

iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da

dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que,

portanto, não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela

qual não podem ser toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por motivo

de religião, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla

dimensão formal e material.50

Para o ilustre autor espanhol Fernando Rey Martinez, "a idéia de igualdade

serve para determinar, razoavelmente e não arbitrariamente, que grau de desigualdade

jurídica de trato entre dois ou mais sujeitos é tolerável. A igualdade é um critério que mede

o grau de desigualdade juridicamente admissível".51

49
Para Pinto Ferreira esta igualdade perante a lei "deve ser entendida como igualdade diante da lei vigente e
da lei a ser feita, deve ser interpretada como um impedimento à legislação de privilégios de classe, deve ser
entendida como igualdade diante dos administradores e dos juízes". Apud PINTO FERREIRA. Luís.
Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno. São Paulo: Saraiva. 1983. p.770.
50
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado. 2001. p. 89.
51
MARTINEZ, Fernando Rey. El Principio de Igualdad y el Derecho Fundamental a no ser Discriminado
por Razón de Sexo. In: LA LEY, Ano XXI, nº. 4984, febrero 2000. p.3
Acreditamos que a doutrina tradicional tem um posicionamento que é

praticamente igual à máxima de Aristóteles, para o qual o princípio da igualdade consistiria

em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se

desigualam".52

Essa posição certamente deveria de ter como princípio norteador da sua

hermenêutica a instauração de uma igualdade material, pois, caso contrário, não teria

conteúdo sustentável.

O ilustre Kelsen já lecionava que:

"a igualdade dos indivíduos sujeitos a ordem pública, garantida pela


Constituição, não significa que aqueles devem ser tratados por forma igual nas
normas legisladas com fundamento na Constituição, especialmente nas leis.
Não pode ser uma tal igualdade aquela que se tem em vista, pois seria absurdo
impor os mesmos deveres e conferir os mesmos direitos a todos os indivíduos
sem fazer quaisquer distinções, por exemplo, entre crianças e adultos, sãos de
espírito e doentes mentais, homens e mulheres". 53

Contudo, Kelsen não deixou explicitado a possibilidade de que o princípio da

igualdade se aplicasse essencialmente no momento da elaboração da lei, apresentando-se

como algo lógico e coerente.54 Entretanto, a sua colocação nos permite ver que é absurdo

supor que seja inconstitucionalmente vedado a lei discriminar. Pois "as leis nada mais

fazem senão discriminar".55

O próprio STF preconiza exceções ao princípio da igualdade afirmando de que

"a igualdade perante a lei que a Constituição Federal assegura aos brasileiros e estrangeiros

residentes no País, não compreende a União e as demais pessoas de direito público, em

52
BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p.229.
53
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Arménio Amado, 1974, p. 203.
54
"(...) a doutrina como a jurisprudência já firmaram, há muito, a orientação de que a igualdade perante a lei
tem sentido que, no estrangeiro, se dá à expressão igualdade na lei, ou seja: “o princípio tem como
destinatários tanto o legislador como o aplicador da lei". Apud SILVA, José Afonso. Op. cit., p.196-197.
55
MELLO, Celso A. Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros,
1993, p.11.
cujo favor pode a lei conceder privilégios impostos pelo interesse público sem lesão a

garantia constitucional".56

Destarte, a doutrina vem reconhecendo que o princípio da isonomia traz a

autorização, mesmo que implícita, para que o Estado erija tratamento desigual desde que o

faça justificadamente.

Então a grande questão a se fazer é: em que casos é vedado a lei estabelecer

discriminações e em que casos o discrímen é perfeitamente possível? Respondendo a essa

indagação, o problema do conteúdo real da isonomia, insolúvel anos a fio, terá recebido

substancioso subsídio para nortear-lhe o deslinde.

Para Canotilho, haverá observância da igualdade "quando indivíduos ou

situações iguais não são arbitrariamente (proibição do arbítrio) tratados como desiguais.

Por outras palavras: o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de

tratamento surge como arbitrária". E segue o ilustre autor, esclarecendo que "existe uma

violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num: (I)

fundamento sério; (II) não tiver um sentido legítimo; (III) estabelecer diferenciação

jurídica sem um fundamento razoável".57

Podemos afirmar que a isonomia ou igualdade não é apenas um princípio de

Estado de Direito, mas também um princípio de Estado Social; é o mais vasto dos

princípios constitucionais, sendo impositivo em todos os recantos, constituindo-se num

princípio jurídico informador de toda a ordem constitucional. Está inserido na

Constituição, não com função meramente estética, ou servindo como adorno dela, mas

constitui-se princípio que tem plena eficácia e deve ser respeitado, pois, caso contrário,

56
Cf. Revista Forense, nº. 201, p. 118.
57
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra:
Almedina. 1995. p. 401.
estaremos diante de uma inconstitucionalidade, cabendo ao Poder Judiciário o dever de

sufragá-la, para que não cheguemos ao nível da banalização dos princípios constitucionais.

O referido princípio é norma voltada quer para o legislador, quer para o

aplicador da lei, pois não é só diante da norma posta que se devem nivelar os indivíduos,

mas também no momento de elaboração desta norma. Seu conteúdo é de máxima

amplitude, abrangendo todas as normas do ordenamento jurídico, inclusive aquelas que

dizem respeito a igualdade material. Por fim, a igualdade deve dar-se não só perante a lei,

mas também perante o Direito, perante a justiça, perante os escopos sociais e políticos,

perante, enfim, às dimensões valorativas do Direito.

2.2.2. Princípio da Legalidade

O princípio constitucional da legalidade é princípio essencial, específico e

informador do Estado de Direito, que o qualifica e lhe dá identidade.

O inciso II do artigo 5º da Constituição Federal consagrou o princípio da

legalidade nos seguintes termos: "ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei".

A regra, pois, aos particulares, é a liberdade de agir. As limitações, positivas ou

negativas, deverão estar expressas em leis. Aos agentes públicos, todavia, tal princípio é

inverso. A liberdade de agir encontra sua fonte legítima e exclusiva nas leis. Não havendo

leis outorgando campo de movimentação, não há liberdade de agir. Os agentes públicos, na

ausência das previsões legais para seus atos, ficam irremediavelmente paralisados, inertes,

impossibilitados de atuação.
Assim, o princípio da legalidade apresenta-se como um freio aos abusos e

autoritarismos e personalismos, restringindo a atuação pública aos ditames legais e

resguardando diretos pessoais e coletivos.

No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello 58, “enquanto o princípio da

supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer

Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o princípio da

legalidade é o específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que

lhe dá identidade própria”.

O princípio da legalidade contrapõe-se visceralmente a quaisquer tendências de

exarcebação personalista dos governantes. Ele é o antídoto natural do poder monocrático

ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da

cidadania.59

Por fim, observe-se que o princípio da legalidade não incide só sobre a

atividade administrativa. É extensivo, portanto, às demais atividades do Estado. Aplica-se,

pois, às atividades legislativas, judiciais e administrativas. O mesmo se pode dizer das

cortes de contas. Em suma, ninguém está acima da lei.

Fixada a noção de que todos os Poderes e órgãos do aparato estatal devem

subserviência ao princípio constitucional da legalidade e a de que nenhum particular é

obrigado a qualquer ação ou omissão senão mediante previsão legal, cabe estabelecer a

característica de, mais que um direito individual, ser o princípio da legalidade uma garantia

constitucional.

58
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. São Paulo: Malheiros
Editora, 1996, p. 56.
59
Ibid., p. 56-57.
A sua significação é dúplice. De um lado representa o marco avançado do

Estado de Direito, que procura jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos

órgãos estatais, às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. Nesse

sentido, o princípio da legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções

entre o Estado constitucional e o absolutista. Com o primado da lei cessa o privilégio da

vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei, que se presume ser a

expressão da vontade coletiva.

De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis

desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma

mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito a apenas um deles, qual seja

o Legislativo, obrigar aos particulares.

Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela lei.

A obediência suprema dos particulares, pois, é para com o legislativo. Os outros, o

Executivo e o Judiciário, só compelem na medida em que atuam a vontade da lei. Não

podem, contudo, impor ao indivíduo deveres ou obrigações calcados na sua exclusiva

autoridade.

No fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma

garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela,

especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de repelir as

injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei.60

Wallace Paiva Martins Júnior61, tentando definir a extensão de tal princípio,

registra que a expressão "legalidade não significa nem se reduz, absolutamente, à lei em

sentido formal (uma vez que concentrado o cabimento desta em matéria referente à
60
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 172.
61
MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 72-74.
intervenção estatal na esfera das liberdades e direitos fundamentais do administrado,

concebendo-se conceitos de legalidade estrita e ampla) e que, concomitantemente, o

princípio da legalidade foi evoluindo para um sentido que admite outras formas de

expressão jurídica: princípio da juridicidade, abarcando Constituição, Leis, princípios

jurídicos, regulamentos, decretos-leis, atos normativos inferiores, compatibilizados, tanto

estes como aquelas, com as prescrições constitucionais de cada ordenamento jurídico”.

Essa depuração do princípio da legalidade permite, portanto, inferir uma

profunda distinção entre a legalidade propriamente dita (reserva de lei, legalidade absoluta

ou estrita), suas espécies, níveis e juridicidade – este, sim, um princípio de maior

abrangência, contendo a legalidade, os princípios jurídicos (como a moralidade) e, mais do

que isso, os princípios constitucionais e outras formas de expressão jurídica.62

2.2.3. Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade tem a função primária de preservar direitos

fundamentais. Sabe-se que os direitos fundamentais, dada a carga axiológica neles

inseridas, vivem em uma tensão permanente, limitando-se reciprocamente, ou seja, ora um

prevalecerá em detrimento do outro, ora ocorrerá o contrário. De fato, as normas

constitucionais de um modo geral, sobretudo as definidoras de direitos fundamentais,

muitas vezes, parecem conflitantes e antagônicas.

Essa tensão existente entre as normas é conseqüência da própria carga

valorativa inserta na Constituição, que, desde o seu nascedouro, incorpora os interesses das

diversas classes componentes do Poder Constituinte Originário, em uma sociedade


62
Ibid., p. 74.
pluralista. Esses interesses, como não poderia deixar de ser, em diversos momentos não se

harmonizam entre si em virtude de representarem a vontade política de classes sociais

antagônicas. Surge, então, dessa pluralidade de concepções - típica em um “Estado

Democrático de Direito” que é a fórmula política adotada - um estado permanente de

tensão entre as normas constitucionais.

Em conseqüência disso, vê-se, sem muita dificuldade, que não há de se cogitar,

num sistema constitucional democrático, a existência de direitos fundamentais absolutos,

vale dizer, direitos que sempre prevalecem em detrimento de outros. A esse respeito,

assinalando a relatividade dos direitos fundamentais, assim se manifestou o Pretório

Excelso:

“Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que


se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante
interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência
das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por
parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas
individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos
pela própria Constituição.
O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime
jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que
as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem
jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse
social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades,
pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da
ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros”.
(MANDADO DE SEGURANÇA 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello).

Se é fácil aceitar a tese de que os direitos fundamentais não são absolutos,

tendo em vista que se limitam entre si, difícil é aceitar que o legislador infraconstitucional

possa limitar a abrangência desse direito, que, dada a sua hierarquia constitucional, serve

de fundamento de validade para a elaboração das normas inferiores (natureza

normogenética das normas constitucionais).


Porém, afigura-se de fácil assimilação compreender que, dentro do critério da

proporcionalidade, os direitos fundamentais podem ser limitados pelo legislador

infraconstitucional, desde que a limitação seja para preservar um outro direito

fundamental.

Nesse ponto, o princípio da proporcionalidade surge como uma verdadeira

arma de proteção do indivíduo contra as investidas do Poder Público, sobretudo o

legiferante. Como assevera Paulo Bonavides, citando Grabitz, a principal função do

princípio da proporcionalidade é exercitada na esfera dos direitos fundamentais, servindo

ele, antes de mais nada (e não somente para isto), à atualização e efetivação da proteção da

liberdade aos direitos fundamentais.63

Dessa maneira, ao se limitar um direito fundamental, mesmo através de uma lei

infraconstitucional, esta limitação somente será legítima (e possível) se tiver por fim

proteger um outro direito fundamental. Ou seja, na colisão de direitos fundamentais, o

legislador poderá, desde que o faça com base no princípio da proporcionalidade, limitar o

raio de abrangência de um direito fundamental, visando dar maior efetividade a outro

direito fundamental. Ressalte-se que essa limitação ocorre com freqüência.

É preciso ter cuidado, porém, para não fazer com que a relatividade dos

direitos fundamentais (e dos princípios constitucionais, portanto) esvazie o seu conteúdo,

ou seja, atinja seu núcleo essencial. O direito fundamental, dentro do seu limite essencial

de atuação, é inalterável e, por isso mesmo, seu núcleo é intangível. Daí a necessidade de

colocar, reflexivamente, a proporcionalidade como uma limitação à limitação dos direitos

fundamentais.

63
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 359.
Portanto, somente será possível haver limitações às normas constitucionais

definidores de direitos, se - e somente se - o poder público se pautar estritamente dentro da

tripla dimensão da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade

em sentido estrito.

Toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos

apropriados não há a adequação. Para aferir a adequação há de se perguntar: o meio

escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado almejado?

Na proporcionalidade, está embutida a idéia de vedação ao excesso, ou seja, a

medida há de ser estritamente necessária. Invoca-se o velho jargão popular: dos males o

menor. Portanto, para aferir a necessidade deve-se perguntar: o meio escolhido foi o “mais

suave” entre as opções existentes?

Deve, também, haver um sopesamento de valores, a fim de que se busque a

proporcionalidade, ou seja, verificar-se-á se a medida trará mais benefícios ou prejuízos.

Pergunta-se: o benefício alcançado com a adoção da medida sacrificou direitos

fundamentais mais importantes (axiologicamente) do que os direitos que a medida buscou

preservar?

Em resumo, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim

almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em

sentido estrito, se as vantagens que traz superam as desvantagens.

A aplicação do princípio da proporcionalidade repousa, portanto, na

necessidade de construir-se o Direito pela utilização da norma positivada de forma

coerente, harmonizando, sempre que possível, os vários interesses antagônicos que

coadjuvam uma mesma relação jurídica. Quando ocorre uma colisão de princípios é

preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstâncias concretas,
implicando regras cujo estabelecimento depende de uma ponderação. O dever de

proporcionalidade, deste modo, deve ser resultante de uma decorrência coesa do caráter

principal das normas. Assim, o princípio da proporcionalidade representa a exata medida

em que deve agir o Estado, em suas funções específicas. Deste modo, este não deve agir

com demasia, da mesma forma que não pode agir de modo insuficiente na realização de

seus objetivos. Além da força de limitação da intervenção do Estado, o princípio de

proporcionalidade também está relacionado à proteção substancial do indivíduo.

Os princípios constitucionais possuem atuação determinante na efetivação de

todo o ordenamento jurídico, uma vez que atuam como ponto de partida para a

interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais. O princípio da

proporcionalidade, por ser um princípio que pode ser empregado em sentido amplo, possui

íntima relação com os outros, dentre os quais pode-se destacar o princípio da isonomia, o

princípio da razoabilidade e o princípio da legalidade.

A vinculação do princípio da proporcionalidade por via dos direitos

fundamentais justifica o entendimento de que qualquer manifestação do poder público

deve render-lhe obediência, pois se modera pela necessidade que o operador jurídico tem

de analisar o caso concreto em cotejo com a norma aplicável, e, ao utilizá-la, deverá

adequá-la à realidade vigente em determinado período e para determinada realidade.

É por meio deste princípio que se verifica se os fatores de restrição tomados em

consideração são adequados à realização ótima dos direitos colidentes ou concorrente. É

em razão desse motivo que o princípio da proporcionalidade aufere um grande prestígio,

afinal o que se almeja é a garantia aos indivíduos de direitos fundamentais que não podem

ser menosprezados a qualquer título.


A doutrina argumenta a necessidade de se precisar a sede material do cânone

da proporcionalidade nos sistemas de direito em que ele não está inserto no texto da

Constituição, exatamente para respaldar a sua aplicação e a conseqüente imposição. Nesse

sentido, o princípio da proporcionalidade complementa o princípio da reserva legal,

contido no art. 5º, II, CF/1988, e, ao complementá-lo, a ele se incorpora, de modo a

converter-se no princípio da reserva legal proporcional ou, ainda, no devido processo legal

substancial, tendo sua sede material no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal da

República Federativa do Brasil.64

2.2.4. Princípio da Solidariedade

Solidariedade é o princípio segundo o qual cada um cresce em valor e

dignidade na medida em que investe suas capacidades e seu dinamismo na promoção do

outro.

Foi justamente para corrigir e superar o individualismo próprio da civilização

burguesa, fundado nas liberdades privadas e na isonomia, que o movimento socialista fez

atuar, a partir do século XIX, o princípios da solidariedade como dever jurídico, ainda que

inexistente no meio social a fraternidade como virtude cívica.

A solidariedade é o necessário elemento corretivo da liberdade. A utilização

desmedida desta se faz sempre em detrimento de outrem. Por isso, uma ordem comunitária,

para ser duradoura, tem que reconhecer a solidariedade entre os seus membros como

64
BARROS, Suzana Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das
Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 95-96.
princípio fundamental e repartir uniforme e eqüitativamente as vantagens, isto é, a

prosperidade e os custos.

A solidariedade prende-se à idéia de responsabilidade de todos pelas carências

ou necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social. É a transposição, no plano da

sociedade política, da obligatio in solidurri do direito privado romano. O fundamento ético

desse princípio encontra-se na idéia de justiça distributiva, entendida como a necessária

compensação de bens e vantagens entre as classes sociais, com a socialização dos riscos

normais da existência humana.

Com base no princípio da solidariedade, passaram a ser reconhecidos como

direitos humanos os chamados direitos sociais, que se realizam pela execução de políticas

públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres, ou

seja, aqueles que não dispõem dos recursos indispensáveis para viver dignamente.

Não raro são os casos em que pessoas com características especiais ainda hoje

se deparam com os mais diversos obstáculos, erguidos pelo abandono e pelo preconceito,

que os impedem de exercer plenamente os seus direitos e liberdades, e restringem a sua

participação na vida social.

Segundo o princípio da solidariedade, todos os Estados Democráticos de

Direito são responsáveis pela adoção de medidas adequadas tendentes à eliminação desses

obstáculos, assumindo, no contexto de uma sociedade solidária, justa e autenticamente

democrática, o significado de uma exigência social e política que constitui, não só a

tradução do valor da solidariedade, mas também a dos valores da democracia e da justiça

social. Mas é igualmente direito e dever dos interessados desempenhar um papel ativo e

co-participativo neste processo.


Entre os sub-princípios que integram o conceito da Solidariedade podemos

citar os princípios da inclusão, da participação, reabilitação e o da proteção social.

O primeiro diz respeito à igualdade das pessoas especiais relativamente aos

demais seres humanos, recusando, liminarmente, toda a exclusão baseada na preconceito

que essa diversidade possa causar e que se traduza em exclusão e na violação dos direitos

da pessoa especial.

O sub-princípio da participação proclama o direito de todos disporem

livremente da sua pessoa, de participarem plenamente na vida social e política, a tomarem

parte, de forma efetiva e sem quaisquer constrangimentos, em qualquer atividade lícita.

A idéia de reabilitação está ligada à possibilidade efetiva das pessoas

usufruírem de programas de recuperação, concebidos e executados com base nas suas

necessidades reais e destinados a proporcionar a recuperação de sua autonomia, com a

conseqüente inserção social.

Já a proteção social é a garantia dada pelo Estado aos hipossuficientes, como

medida de compensação das desvantagens decorrentes da deficiência, bem como qualquer

proteção e assistência que garanta um nível de vida condigno a todos os indivíduos.

Como já dito antes, a força normativa dos princípios é muito maior que a das

simples regras de direito, porque estas vigem na exata medida em que não colidem com

aqueles. A função própria dos princípios consiste, justamente, em dar unidade ao sistema

jurídico, direcionando a interpretação e a aplicação de suas normas e gerando novas regras

em caso de lacunas.

No que tange à sua função, os princípios fundamentais do ordenamento

jurídico classificam-se em axiológicos ou finalísticos. São desta última espécie, por

exemplo, os princípios enunciados no art. 3º da Constituição brasileira de 1988, entre os


quais se encontra implícito o princípio da solidariedade, haja vista estar estabelecido ser

objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre,

justa e solidária, promovendo o bem estar de todos, sem preconceito de qualquer natureza.

2.2.5. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Em Kant, o que caracteriza o ser humano e o faz dotado de dignidade especial

é que ele nunca pode ser meio para os outros, mas fim em si mesmo. Como diz Kant, "o

homem e, de uma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não só

como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade".65

Conseqüentemente, cada homem é fim em si mesmo. E se o texto

constitucional diz que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República

Federativa do Brasil, importa concluir que o Estado existe em função de todas as pessoas e

não estas em função do Estado. Aliás, de maneira pioneira, o legislador constituinte, para

reforçar a idéia anterior, colocou, topograficamente, o capítulo dos direitos fundamentais

antes da organização do Estado.

Assim, toda e qualquer ação do ente estatal deve ser avaliada, sob pena de

inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, considerando que cada pessoa é

tomada como fim em si mesmo. Ela é, assim, paradigma avaliativo de cada ação do Poder

Público e "um dos elementos imprescindíveis de atuação do Estado brasileiro".66

65
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edições
70, s.d, p. 68.
66
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem
versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 51.
A pessoa é, nesta perspectiva, o valor último, o valor supremo da democracia,

que a dimensiona e humaniza. É, igualmente, a raiz antropológica constitucionalmente

estruturante do Estado de Direito.

Ernst Bloch, citado por Pérez Luño67, destaca que a dignidade da pessoa

humana possui duas dimensões que lhe são constitutivas: uma negativa e outra positiva.

Aquela significa que a pessoa não venha ser objeto de ofensas ou humilhações. Daí o nosso

texto constitucional dispor, coerentemente, que "ninguém será submetido a tortura nem a

tratamento desumano ou degradante"(art. 5º, III, CF).

Impõe-se, por conseguinte, “a afirmação da integridade física e espiritual do

homem como dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente responsável;

a garantia da identidade e integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da

personalidade; e a libertação da angústia da existência da pessoa, mediante a garantia de

condições existenciais mínimas".68

A proclamação do valor distinto da pessoa humana teve como conseqüência

lógica a afirmação de direitos específicos de cada homem. A dignidade da pessoa humana

é, por conseguinte, o núcleo essencial dos direitos fundamentais, a "fonte jurídico-positiva

dos direitos fundamentais".69

Daí falar-se, em conseqüência, na centralidade dos direitos fundamentais

dentro do sistema constitucional, que eles apresentam não apenas um caráter subjetivo mas

também cumprem funções estruturais, são "conditio sine qua non del Estado

constitucional democrático".70
67
BLOCH, Ernst. Apud PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitucion. 3 ed. Madrid: tecnos, 1990.
68
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. Op. cit., p. 363.
69
FARIAS, Edilsom Pereira de. Op. cit., p. 54.
70
FERNANDEZ SEGADO, Francisco. Teoria jurídica de los derechos fundamentales en la Constitución
Española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional. Revista de Informação Legislativa:
Brasília, nº. 121, 1994, p. 77.
Dessa maneira, a interpretação dos demais preceitos constitucionais e legais há

de fazer-se à luz daquelas normas constitucionais que proclamam e consagram direitos

fundamentais, as normas de direito fundamental. Com razão, Canotilho fala "que a

interpretação da Constituição pré-compreende uma teoria dos direitos fundamentais".71

Neste sentido, defende-se que a pessoa humana, enquanto valor, e o princípio

correspondente, de que aqui se trata, é absoluto, e há de prevalecer, sempre, sobre qualquer

outro valor ou princípio.

O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida

e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma

existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde

a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais

não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade

da pessoa humana e esta, por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e

injustiças.72

Seguindo os ensinamentos de Sarlet, “o principio da dignidade da pessoa

humana assume posição de destaque, servindo como diretriz material para a identificação

de direitos implícitos (tanto de cunho defensivo como prestacional) e, de modo especial,

sediados em outras partes da Constituição”.73

Finalmente, ainda em Sarlet, podemos dizer que a Dignidade da Pessoa

Humana está na qualidade intrínseca e indissociável de todo ser humano, por este ser

titular de direitos e deveres fundamentais, que, sendo respeitados e assegurados pelo

71
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. Op. cit., p. 505.
72
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 59.
73
Ibid., p. 101.
Estado, proporcionam condições mínimas para uma vida digna em harmonia com os

demais seres humanos.74

2.2.6. Princípio da Proteção ao Núcleo Essencial

Esse postulado constitucional deriva da supremacia da Constituição e do

significado dos direitos fundamentais na estrutura constitucional dos Estados Democráticos

de Direito e destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo material do direito

fundamental por meio de leis descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.75

2.2.7. Princípio da Clareza e Determinação das Normas Restritivas

Esse princípio, segundo lição de Gilmar Ferreira Mendes, está atrelado ao

princípio da segurança jurídica, o qual é elemento fundamental do Estado de Direito. Daí,

as normas restritivas devem necessariamente serem dotadas de clareza e precisão,

permitindo que o destinatário da norma possa identificar a nova situação jurídica e os

efeitos decorrentes. Nesse sentido, a clareza e a determinação significariam a

cognoscibilidade dos propósitos do legislador.76

74
Ibid., p. 101-109.
75
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 38.
76
Ibid., p. 40
CAPÍTULO III

LEGALIDADE PENAL E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS

3.1. O Poder Punitivo do Estado e os Direitos Fundamentais

Sabe-se que o Estado, enquanto repressor daqueles que infringem as leis, busca

alternativas de como proceder com estes infratores que lesam e/ou colocam em perigo bens

e indivíduos da sociedade. Apoiado na ilusão de sua eficiência punitiva, em um sistema

baseado na "vingança", o mesmo Estado, não raras vezes, viola garantias constitucionais

penais, colocando em questão a sua própria legitimidade punitiva. O modelo

ressocializador, que parte da tese de que a função da pena é a de controle da criminalidade

através da intervenção sobre a figura do condenado, no sentido da sua transformação,

sustenta a possibilidade de intervenções arbitrárias sobre a individualidade do condenado,

impondo a ele uma transformação no seu ser. Permite que a pena se refira a sua pessoa e

não ao fato crime por ele praticado, violando o princípio basilar, sob o qual construiu-se a

Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88), o princípio da Dignidade da

Pessoa Humana.

O artigo 1° da Constituição Federal de 1988 estabelece que "a República

Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do

Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores

sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político", asseverando que "todo


o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente"

(parágrafo único, art. 1°).

É clara a disposição do legislador constituinte em adotar o regime do Estado

Democrático de Direito para nortear os ditames da República Brasileira, reunido, destarte,

os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, não apenas na reunião formal

dos elementos que os compõem, mas engendrando um novo conceito, revolucionário, que

os supera.

Rege-se o Estado Democrático de Direito pelos seguintes princípios: princípio

da constitucionalidade, princípio democrático (art. 1°, CF/88); princípio da justiça social

(art. 170, caput, e 193, CF/88); princípio da igualdade (art. 5°, caput, I, CF/88); princípio

da divisão de poderes, princípio da independência do juiz (arts. 2° e 95, CF/88); princípio

da legalidade (art. 5°, II, CF/88); princípio da segurança jurídica (art. 5°, XXXVI a

LXXIII, CF/88); e sistema de direitos fundamentais (Títulos II, VII e VIII, da CF/88).

Ensinam os juristas que o sistema punitivo do Estado visa prevenir a

criminalidade, protegendo certos valores essenciais da vida social, sem esquecer nunca as

exigências fundamentais de respeito à dignidade da pessoa humana. O processo penal visa

realizar a pretensão punitiva em face da ocorrência de um crime, mas visa também garantir

o direito de liberdade, protegendo o cidadão contra qualquer ação arbitrária do Estado ou

seus agentes, assegurando amplamente ao acusado o direito de defesa. Os direitos de

liberdade são direitos humanos. O processo penal, em conseqüência, é instrumento de

defesa de direitos humanos.

Nos Estados modernos proclamam-se numerosos princípios de garantia sobre a

elaboração do sistema punitivo e sobre o seu funcionamento. Diz-se que a justiça é

independente e imparcial e que se faz em nome do povo, fonte originária de todo poder.
Diz-se que todos são iguais perante a lei e que se presume a inocência do acusado, até que

os tribunais o declarem culpado. Diz-se que todos têm o direito a um processo justo e

eqüitativo e que ninguém pode ser submetido à tortura ou a tratamento cruel, desumano ou

degradante. Afirma-se que ninguém pode ser arbitrariamente preso ou detido e também

que todos têm direito à defesa efetiva, com todos os recursos a ela inerentes, em igualdade

de condições com a acusação. Proclama-se ainda que o regime penitenciário consistirá de

tratamento, cuja finalidade essencial será a reforma e readaptação social dos condenados.

Essas afirmações constam em geral das leis e aparecem na Declaração Universal dos

Direitos do Homem e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

3.2. Os Princípios Limitadores do Poder Punitivo do Estado

Na formulação ou interpretação de qualquer norma proibitiva não se pode

olvidar aqueles que constituem a máxima garantia em matéria de Direito Penal que são,

justamente, os princípios fundamentais. Observa-se que o respeito a referidos institutos

urge ser realizado como forma de compatibilizar qualquer espécie de incriminação frente

aos mais basilares fundamentos do próprio Estado Democrático de Direito.

O conceito de Constituição que orientou o pensamento jurídico brasileiro na

construção da Constituição da República de 1988 foi o desenvolvido pelo

Constitucionalista Canotilho, para o qual “como patamar jurídico maior de um país, a

Constituição é compromissória, representando uma direção vinculante para a sociedade e o

Estado. É, assim, resultado de um constituir social, representação das aspirações maiores


de um povo, de conteúdo normativo substancial, de acentuada carga axiológica, dirigente

para o campo da formulação, interpretação e aplicação das leis”.77

Como se percebe claramente, os atuais mandamentos Constitucionais têm por

objetivo construir uma sociedade mais justa e menos desigual, em que o princípio da

dignidade e do respeito à pessoa humana ocupe lugar de destaque. Este pensamento deve

afetar todos os ramos do direito, em especial o Direito Penal.

Logo, como manifestação da soberania do Estado, o direito e, em especial o

direito penal, parte da anatomia política, devem expressar essa conformação político-

jurídica ditada pela Constituição, mas, mais do que isso, devem traduzir os valores

superiores da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da justiça e da igualdade, uma

vez que o catálogo de direitos fundamentais constitui o núcleo específico de legitimação e

limite da intervenção penal e que, por sua vez, delimita o âmbito punitivo em relação às

condutas delitivas.78

O Estado Democrático de Direito inovou, no sentido de romper com o conceito

de que os homens vivem em perfeita harmonia quando em sociedade e em absoluta

condição de igualdade, aceitando o fato de que os homens são sujeitos submetidos à

desigualdades e à falta de liberdades materiais para, sobre isso, reclamar uma ação política

e jurídica destinada a superar essas desigualdades e a carência de liberdades.79

Por isso, o Estado Democrático de Direito é um plus ao Estado Liberal e

Social, constituindo-se em mola propulsora da implementação de uma justiça social que,

sem detrimento da liberdade, avance para a obtenção da igualdade substancial, da redução

77
Apud QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 77.
78
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 18.
79
Ibid., p. 18.
das diferenças sociais, da pobreza, enfim, da concretização dos valores indispensáveis a

uma sociedade justa.80

A partir deste pensamento, pode-se afirmar que os Princípios penais e

processuais, dispostos em nossa Constituição Federal, não são apenas leis, mas o direito

em toda a sua plenitude, e têm o objetivo de limitar o poder de punir que o Estado detém,

pautando todas suas práticas punitivas no sentido da consecução dos fins do Estado

Democrático de Direito.

3.2.1. Princípio da Igualdade

Este princípio vem sendo discutido e observado desde a Grécia Antiga. Foi

reconhecido como princípio basilar nas Cartas Constitucionais nos modernos Estados

Democráticos de Direito. Isso não significa, contudo, que o mesmo seja observado, pois no

campo do direito penal é um dos princípios mais violados.

Segundo Boschi81, a igualdade das pessoas pode ser vista de três formas: a) a

não existência de diferenças como pessoas; b) igualdade perante a lei (ninguém está acima

dela); c) igualdade na lei, no sentido de que ela não pode consagrar desigualdade.

A Igualdade perante a lei exige que todos recebam dela um tratamento

eqüitativo. Isso não exige, contudo, que a lei negue as diferenças existentes no plano

material ou natural. Assim, a igualdade perante a lei exige que os diferentes devem ser

considerados sempre e necessariamente iguais, como propõe o enunciado do artigo 5° da

80
SBARDELOTTO, Fábio Roque. Direito Penal no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001, p. 82.
81
BOSCHI, José Antonio Paganella. Das Penas e Seus Critérios de Aplicação. 2 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2002, p. 43.
CF, no sentido de que não podem eximir-se das conseqüências civis ou penais dos atos

ilícitos que eventualmente cometerem. Segue-se, então, que o princípio da igualdade

perante a lei não tem conteúdo material, e sim meramente formal.82

O princípio da igualdade perante a lei deve servir para vedar as diferenciações

arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento dos casos desiguais, na medida

em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, é, ao fim e ao cabo, o

pano de fundo em que se desenha o princípio da igualdade perante a lei e se exerce a

justiça distributiva, que realimenta, continuamente, a legitimidade do direito criminal.83

Outra forma de igualdade é a "igualdade na lei" e esta tem como destinatários

os legisladores que não podem editar leis que criem ou que aumentem as diferenças entre

as pessoas.84

Trata-se de uma igualdade que se constrói a partir do reconhecimento das

diferenças e das desigualdades materiais que existem entre as pessoas e que exige da lei

um esforço não só no sentido de reconhecimento da primeira (diferença) como de

superação da segunda (desigualdade).

A idéia de igualdade na Lei é impeditiva de um sistema punitivo que se baseia

na opressão institucionalizada. A lei não pode estar a serviço de dominação de grandes

maiorias humanas por pequenas minorias. A lei não deve de forma alguma estar a serviço

da exploração do homem pelo homem. A lei não serve para fundamentar a injustiça.

O poder público, em decorrência da observância do princípio da igualdade,

deve estar constantemente empenhado na diminuição das desigualdades materiais

existentes em nosso sistema jurídico.

82
Ibid., p. 48.
83
Ibid., p. 49.
84
Ibid., p. 49.
3.2.2. Princípio da Humanidade

Este princípio tem origem no Iluminismo e busca um direito penal humanitário,

contrariando a idéia das penas de morte e cruéis. Infelizmente, até hoje, em muitas partes

do mundo, este princípio não é observado. Damásio de Jesus entende esse princípio como

sendo o dever do Estado de tratar o réu como pessoa humana. A Constituição Federal

brasileira reconhece esse princípio em vários dispositivos (arts. 1.°, III, 5.°, III, XLVI e

XLVII). Deve ser observado antes do processo (art. 5.°, LIII, LIV, LV, LVI e LVII) e na

execução da pena (proibição de penas degradantes, cruéis, de trabalhos forçados, de

banimento e da sanção capital - art. 5.°, XLVII, XLVIII, XLIX e L).85

No mesmo sentido, observa Bitencourt que “O princípio de humanidade do

Direito Penal é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. Esse

princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a

dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos

condenados”.86

Já Queiroz assevera que a incisiva limitação ao jus puniendi decorre do art. 1°,

III, da Constituição Federal, ao declarar que constitui fundamento do Estado Democrático

a dignidade da pessoa humana, proibitivo, dentre outras coisas, da adoção de penas que,

por sua natureza, conteúdo ou modo de execução, atentem contra esse postulado,

envilecendo o cidadão infrator ou inviabilizando definitivamente a sua reinserção social

ou, ainda, submentendo-o a um sofrimento excessivo, proibitivo, enfim, de penas

desumanas ou degradantes.87

85
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal Parte Geral. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 1, p. 11.
86
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993, p. 15.
87
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Introdução Crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 31.
Cesare Beccaria foi o pioneiro a apresentar a necessidade da moderação das

penas e a defender a humanização das sanções penais. Segundo ele, os castigos deveriam

ter por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e

afastar os seus patrícios do caminho do crime, de modo que, qualquer excesso de

severidade tornaria a pena supérflua e por isso mesmo tirânica. Como uma reação

humanitária e útil, em sua época, à excessiva crueldade das punições arbitrárias e bárbaras

que dominaram a Idade Média, ele sustentou a necessidade da doçura das penas,

asseverando que não é pelo rigor dos suplícios que se previnem mais seguramente os

crimes, porém pela certeza das punições.88

Seu entendimento difundiu-se para o mundo, sendo aplicado na Declaração dos

Direitos da Virgínia, na Emenda VIII da Constituição de Filadélfia e com tamanha

expressão na Declaração dos Direitos do Homem.

A Constituição Federal de 1988, em vários dispositivos, consagrou o princípio

da humanidade das penas, como se pode extrair dos incisos XLIX e L, do art. 5°,

assegurando respeito à integridade física e moral dos presos e garantindo às mulheres

condenadas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de

amamentação. É, entretanto no inciso XLVII do citado artigo, que se visualiza, com maior

ênfase, o referido princípio, com a proibição das penas cruéis, de morte, salvo em caso de

guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados e banimento.89

No entanto, o princípio da humanidade representa um dos principais

instrumentos de limitação do poder punitivo do Estado e deve ser respeitado desde o

momento da elaboração da lei penal, proibindo-se a edição de penas que atentem contra a

dignidade humana, até o momento da execução penal.


88
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e Das Penas. Tradução de Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa.
2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 44.
89
BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 52.
Como assevera Queiroz, são

“inadmissíveis, por atentarem contra a dignidade humana, a castração, a


mutilação de membros, a esterilização de órgãos e toda sorte de pena que
converta o infrator num inválido, parcial ou totalmente ou, ainda, que o
impossibilite de, cumprida a pena, reintegrar-se à vida social. Disso resulta,
também, que as penas constitucionalmente admitidas, em especial as privativas
de liberdade, hão de ser executadas condignamente, em condições mínimas de
higiene, salubridade etc., assegurando-se o livre exercício dos direitos não
atingidos pela privação da liberdade, sob pena de se tornarem
inconstitucionais na sua execução por degradarem a condição humana,
inviabilizando a reintegração social do cidadão infrator”..90

Significa dizer, noutros termos, que a execução da pena privativa de liberdade

há de ser programada de tal modo que se evitem, na medida do possível, os efeitos

negativos, dessocializadores, próprios da pena de prisão.

Neste norte, doutrinadores indagam não só a aplicação de penas, como também

das medidas de segurança que desrespeitam o princípio da humanidade, em face de sua

aplicação sem determinação de tempo máximo de duração, como prescreve o artigo 97,

parágrafo 1°, do Código Penal, já que, segundo seus termos, "a internação ou tratamento

ambulatorial perdurará enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação

da periculosidade".91

Se, desta forma, forem aplicadas ou executadas penas que atentem contra a

dignidade da pessoa humana, deverá ser questionada a sua constitucionalidade. Assim,

resta às autoridades competentes, a concessão do habeas corpus, pois estas penas

transgridem, de forma vergonhosa, o princípio da humanidade, desrespeitando também o

princípio maior da dignidade da pessoa humana.

90
QUEIROZ, Paulo. Op. cit. p. 32
91
Ibid., p. 33.
3.2.3. Princípio da Legalidade

Pode-se dizer que este princípio restringe o poder estatal de interferir no campo

das liberdades individuais, sem a existência prévia de lei que defina a conduta criminosa e

a pena a ser aplicada ao agente.

Funda-se na idéia de que há direitos inerentes à pessoa humana que não são

nem precisam ser outorgados pelo Estado. Sendo assim, e como não se pode negar ao

Estado o poder de estabelecer certas limitações ou proibições, o que não estiver proibido

está permitido.92

Segundo Toledo "o princípio da legalidade costuma ser enunciado por meio da

expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que, durante sua longa história, já

foi palco de muitas interpretações, desempenhando um papel político de ênfase. Nos dias

atuais este princípio desdobra-se em outros quatro princípios: Lex previa significa

proibição de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex

scripta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito

consuetudinário. Lex stricta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da

punibilidade pela analogia (analogia in malam partem). Lex certa, a proibição de leis

penais indeterminadas”.93

Com a aplicação simultânea destes quatro princípios implícitos no princípio da

legalidade, temos como autêntica a função de garantia individual das cominações penais.94

Em nosso meio, tal princípio foi abrigado em todas as constituições, tendo sido

repetido no art. 5°, inciso XXXIX, da atual Constituição, bem como no artigo 1° do

92
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 22.
93
Ibid., p. 21-22
94
Ibid., p. 23.
Código Penal, traduzindo, como dissemos antes, a verdade de que a lei é a única fonte do

direito de punir, não podendo suas falhas, suas lacunas, ser supridas contra o réu, por

quaisquer outras fontes, como os costumes ou a analogia.95

Assim, seguindo a orientação moderna, a Constituição brasileira de 1988, ao

proteger os direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5°, inc. XXXIX, determina que

“não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.96

Outro aspecto fundamental refere-se à análise frente à recepção Constitucional

da legislação penal, ou seja, a legalidade formal e legalidade material. Schimdt 97 demonstra

de forma incomparável:

“...Denomino tal fenômeno de recepção formal da lei, que tem por objetivo
assegurar a não-transitoriedade do ordenamento jurídico e, por conseqüência,
proporcionar segurança à sociedade. Assim, p. ex., pode-se afirmar que, no
plano formal, o nosso Código Penal foi recepcionado pela Constituição
Federal de 1988, visto que a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de
1937, autorizava, em seus arts. 12 e 13, com a ampliação contida no art. 180, a
edição de decretos-leis mesmo que fora das situações de relevância ou
urgência, nas matérias de competência legislativa da União. Assim, pode-se
concluir que este diploma legal (cuja Parte Especial ainda hoje está em vigor)
foi recepcionado formalmente pela Constituição Federal de 1988...”

“....Situação diversa e, contudo, a avaliação da legalidade em relação aos


valores constantes nos editos penais. Mesmo que uma lei tinha obedecido ao
processo legiferante da época de sua edição - e, nesse aspecto, a
incompatibilidade do procedimento anterior com o atual é irrelevante para a
legalidade formal -, há que se analisar, agora, se o seu conteúdo é condizente
com a nova ordem constitucional, e, aqui, a adequação superveniente impõe-se
(recepção material). Assim, por exemplo, se um diploma legal foi publicado,
nos anos 70, por autoridade competente àquela época, mais incompetente nos
dias atuais, a lei é formalmente válida. Contudo, se esta lei, apesar de
formalmente válida, trouxer em sua substância valores que, no passado, eram
admitidos pela Constituição, mas que, atualmente, deixaram de sê-lo, passa
essa lei a ser materialmente inválida....”

95
BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 54.
96
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 10.
97
SCHMIDT, Andrei Z. Crise de Legalidade na Execução Penal. Apud CARVALHO, Salo de (org.). Crítica
à Execução Penal: Doutrina, Jurisprudência e Projetos Legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.
253-254.
É Indiscutível que o fenômeno da recepção formal das leis é um instituto que

assegura a necessária segurança jurídica, mas deve ser observada a sua legalidade sob pena

de ser considerada inválida.

3.2.4. Princípio da Personalidade

O princípio da personalidade compreende que a responsabilidade de um ato

não pode ser transferida a um terceiro inocente. Neste norte, Capez assegura que "ninguém

pode ser responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. A pena não pode passar da

pessoa do condenado (CF, art. 5°, XLV)".98

A punição divina atingia a todos, ou seja, os inocentes pagavam pelos

pecadores. No Brasil, o Decreto de 17 de junho de 1759, possibilitava as penas passar para

os filhos ou descendentes. Tal princípio evolui lentamente na história da humanidade,

vindo a constar em 1789, na Declaração dos Direitos dos do Homem, sendo reeditado na

Declaração dos Direitos Humanos, em 1948, e tem em nosso meio, base constitucional.

Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, diz o artigo XLV do artigo 5° da Lei

Maior, pondo, desse modo, a salvo, toda e qualquer pessoa sem vínculo com o fato, do

dever de cumprir qualquer espécie de pena.99

98
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 97.
99
BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 54.
3.2.5. Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal

Atualmente, os estudiosos do direito penal distribuem-se em grupos que

trilham caminhos distintos, ou seja, no primeiro grupo estão os abolicionistas, que

postulam a substituição do direito penal por outros instrumentos políticos e administrativos

de resolução de conflitos; em segundo lugar encontram-se os que defendem a ampla

atuação do direito penal, como forma de resposta do Estado ao crescimento da violência e

da criminalidade; por fim, o terceiro grupo, que defende o princípio da intervenção

mínima, o qual implica na redução das penas, mas compromete a criação de políticas

destinadas à maximização do Estado social.100

Bitencourt ressalta que o princípio da intervenção mínima, também conhecida

como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a

criminalização de uma conduta só se legitima se esta se constituir em meio necessário à

proteção de determinado bem jurídico.101

Como se percebe, segundo o princípio da intervenção mínima, o direito penal

só deveria intervir em ultima ratio e na defesa de bens jurídicos relevantes, e não de

qualquer bem jurídico suscetível, mas só depois que as políticas públicas falhassem.

O princípio propõe então a ampla revisão dos tipos penais a partir dos bens

protegidos, pois, evidentemente, carece de sentido o sancionamento criminal de condutas

de mínimas lesividade, que podem ser objeto de sanção administrativa ou civil.

Referindo-se a tal princípio, Damásio ensina que, procurando restringir ou

impedir o arbítrio do legislador, no sentido de evitar a definição desnecessária de crimes e

a imposição de penas injustas, desumanas ou cruéis, a criação de tipos delituosos deve


100
BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 59.
101
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 11.
obedecer à imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, por intermédio do Direito

Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita.102

Este princípio tem como ponto de partida a fragmentariedade do Direito Penal.

"Trata-se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidade,

enquanto o crime é um náufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa

achegar".103

Analisando atentamente o processo de elaboração das normas incriminadoras, a

partir do dado histórico e depois do objetivo jurídico por elas perseguido, bem como o

próprio enunciado típico das ações proibidas ou mandadas, chega-se à conclusão inicial,

embora trágica, de que, efetivamente, na maioria das vezes, não há critérios para essa

elaboração. Isto pode parecer panfletário, à primeira vista, mas retrata fielmente a atividade

de elaboração legislativa. Estudos de Haferkamp na Alemanha e Weinberger na França

demonstram que, com a institucionalização do poder político, a elaboração das normas se

expressa como evento do jogo de poder efetuado no marco das forças hegemônicas

atuantes no Parlamento. A norma, portanto, deixaria de exprimir o tão propalado interesse

geral, cuja simbolização aparece como justificativa do princípio representativo para

significar, muitas vezes, simples manifestação de interesses partidários, sem qualquer

vínculo com a real necessidade da nação.104

Outra imperfeição encontra-se na construção abstrata, objetiva e impessoal da

norma, alcançando um vasto campo de situações diversas, ou seja, os tipos nesse sistema

fragmentário transportam desde gravíssimas violações operadas no caso concreto até

ínfimas agressões. Quando se descreve como infração penal "subtrair para si ou para

102
JESUS, Damásio E. de. Op. cit., p. 10.
103
CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 18.
104
Apud CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 20.
outrem coisa alheia móvel", incrimina-se tanto o furto de centenas de milhões de uma

instituição bancária, com nefastas conseqüências para milhares de correntistas, quanto a

subtração de uma estatueta oca de gesso em uma feira de artesanato.105

Vale lembrar que o princípio da intervenção mínima deriva do princípio da

dignidade humana e seu bom emprego apresenta uma justiça mais equilibrada.

3.2.6. Princípio da Culpabilidade

Como se percebe, no Direito Penal, a responsabilidade recai sobre o agente e

tem como pressuposto sua culpabilidade. Damásio de Jesus conceitua este princípio como

nullum crimen sine culpa. A pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa,

e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico. É um fenômeno

individual: o juízo de reprovabilidade (culpabilidade), elaborado pelo juiz, recai sobre o

sujeito imputável que, podendo agir de maneira diversa tinha condições de alcançar o

conhecimento da ilicitude do fato (potencial consciência da antijuridicidade). O juízo de

culpabilidade, que serve de fundamento e medida da pena, repudia a responsabilidade

penal objetiva (aplicação de pena sem dolo, culpa e culpabilidade).106

Na mesma esteira, Bitencourt ensina que, segundo o princípio da culpabilidade,

em sua configuração mais elementar, não há crime sem culpabildade. No entanto, o Direito

Penal primitivo caracterizou-se pela responsabilidade objetiva, isto é, pela simples

produção do resultado. Porém, essa forma de responsabilidade objetiva está praticamente

105
CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 20.
106
JESUS, Damásio E. de. Op. cit., p. 10-11.
erradicada do Direito Penal contemporâneo, vigendo o princípio nullum crimen sine

culpa.107

As primeiras considerações sobre a culpabilidade foram abordadas no século

XVI, com as investigações científicas de Galileu. Já Beccaria trouxe as primeiras idéias de

proporcionalidade e humanidade das penas, o que, conseqüentemente, levou a pensar em

culpabilidade. No entanto, foram os Clássicos, apoiados no jusnaturalismo, que afirmaram

que a punibilidade do homem depende da comprovação do livre arbítrio. 108 Entendiam o

livre arbítrio como uma forma de decisão do homem em infringir a lei. Desta forma tal

entendimento torna-se um pressuposto da culpabilidade.

Assim, para a Escola Clássica, o criminoso, dotado de livre arbítrio,

normalmente constituído, psicológica e mentalmente são (imputabilidade), é culpável

porque pode discernir entre o certo e o errado e de agir como todos os outros. Ao mal do

crime, arcará o autor com o mal da pena. 109

Em 1876, surge a Escola Positiva, fundada por César Lombroso, que contrariou

tal afirmação, deslocando os questionamentos do crime para a pessoa do criminoso.

Lombroso pregava que:

"o homem não é dotado deste poder arbitrário e soberano de decisão livre
entre a luta de motivos diversos que atuam sobre ele, mas está sujeito à lei da
causalidade, e os seus atos são conseqüência inevitável das circunstâncias
internas e externas que lhe influenciam a vontade [...] Esta é sempre
determinada pelos motivos mais fortes: como o fiel de uma balança há de
pender necessariamente para o lado em cujo prato exista mais peso, assim a
vontade é levada a se inclinar fatalmente por onde a arrastarem razões mais
poderosas.”110

107
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p 13.
108
BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 62.
109
Ibid., p. 65.
110
LOMBROSO, César . Apud BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p 63.
Assim, para a Escola Positiva, o criminoso é um ser anormal e com

dificuldades de adaptação ao meio social, constituindo, pelas anomalias orgânicas e

psíquicas, hereditárias e adquiridas, uma classe especial, uma variedade da espécie

humana. A sociedade em perigo, com o crime, defende-se do mal com a pena.111

Os clássicos e positivistas discordavam quanto aos pressupostos do direito de

punir, porém defendiam as finalidades preventivas da pena. Para contrapor tais posições,

surgiu a Escola Eclética que defendia que o crime não é filho da vontade de quem o

praticou, conforme pensam os clássicos, mas é o produto do meio externo, resulta

exclusivamente ou quase sempre que exclusivamente da ação dos múltiplos fatores de

ordem social.112

Em nosso meio, tal princípio encontra-se disposto no artigo 29 do Código

Penal, que limita a imposição e mensuração da pena, em conexão com outros princípios,

que considerem as diferenças entre cada acusado, propiciando, assim, um verdadeiro

conceito de justiça.

3.2.7. Princípio da Individualização

No direito penal deve-se individualizar a pena, pois cada pessoa é uma e cada

fato tem suas singularidades. Neste norte, o princípio da individualização está presente no

artigo 5°, inciso, XLVI, da Constituição Federal com o objetivo da não eliminação das

diferenças. Capez assegura que a função do Estado consiste em proteger bens jurídicos

contra comportamentos externos, efetivas agressões previamente descritas em lei como

111
BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 65.
112
Ibid., p. 64.
delitos, bem como estabelecer um compromisso ético com o cidadão para o melhor

desenvolvimento das relações intersociais. Não pode castigar meros pensamentos, idéias,

ideologias, manifestações políticas ou culturais discordantes, tampouco incriminar

categorias de pessoas. Os tipos devem definir fatos, associando-lhes penas, e não

esteriotipar autores.113

Pode-se falar de individualização da pena em três momentos distintos: a) na

primeira, a de sua cominação em abstrato, função do legislador, com o etiquetamento da

conduta e a definição da espécie de pena e dos limites extremos, supostamente atento às

conveniências sociais e políticas; b) depois, num plano imediato, a fase de sua aplicação,

quando, na sentença, o magistrado, aprecia o caso concreto e a culpabilidade do autor,

determina a espécie de pena dentre as legalmente previstas e, dentro dos limites

correspondentes, fixa a quantidade necessária e suficiente à repressão e prevenção; e c),

quando da execução, já no contexto da nova relação, que se inaugura com transito em

julgado da sentença, entre o Estado e o condenado e na qual intervêm, além do juiz e do

MP, outros órgãos da administração pública.114

Segundo Capez, historicamente este princípio revela a superação do direito

medieval (modelo de penas fixas) pelo direito penal moderno (penas com margem máxima

e mínima). Outra vantagem trazida por este princípio é o fato de que o juiz, ao aplicar a

pena, tem de levar em consideração as diferenças entre um e outro indivíduo, isto é, o

magistrado não pode cominar qualquer pena ou aplicar a pena que entender. Referente à

execução da pena, já na fase da execução, a individualização da pena, consoante determina

o art. 6° da Lei 7.210/84, deverá desenvolver-se - embora não se desenvolva -, conforme

programa de tratamento individualizado elaborado por Comissão Técnica de Classificação,

113
CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 27.
114
BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 66.
de modo a que, também nessa fase, fiquem resguardadas as diferenças próprias dos

condenados e dos fatos respectivamente cometidos.115

Muito embora as eloqüentes determinações legais, os condenados, contudo,

não são classificados para a individualização da execução, mas recolhidos às penitenciárias

para cumprimento de penas em ambientes coletivos, sem infra-estrutura condigna, sem

trabalho, ficando na maioria das vezes entregues à própria sorte.116

3.2.8. Princípio da Proporcionalidade

Chocando-se com o direito pré-iluminista, Beccaria foi quem apresentou o

princípio da proporcionalidade. Se o prazer e a dor são a força motora dos seres sensíveis,

se entre os motivos que impelem os homens às ações mais sublimes foram colocados pelo

Legislador invisível o prêmio e o castigo, a distribuição desigual destes produzirá a

contradição, tanto menos evidente quanto mais é comum, de que as penas punem os delitos

que fizeram nascer. Se uma pena igual é destinada a dois delitos que ofendem

desigualmente a sociedade, os homens não encontrarão um obstáculo forte o suficiente

para não cometer um delito maior, se dele resultar uma vantagem maior.117

Damásio de Jesus acentua que tal princípio proíbe a utilização excessiva da

resposta penal e determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade

pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí

dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena.118

115
CAPEZ, Fernando. Op. cit., passim.
116
BOSCHI, José Antonio Paganella. Op. cit., p. 70.
117
BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 52.
118
JESUS, Damásio E. de. Op. cit., p. 10.
Sempre que o legislador define um novo delito ele comina uma ameaça de

punição a todos. Por outro lado, esta situação traz a vantagem da proteção da coletividade

em relação ao bem jurídico tutelado.

Assim, para o princípio da proporcionalidade, quando o custo for maior do que

a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de

Direito. Em outras palavras: a criação de tipos incriminadores deve ser uma atividade

compensadora para os membros da coletividade. Com efeito, um Direito Penal

democrático não pode conceber uma incriminação que traga mais temor, mais ônus, mais

limitação social do que benefício à coletividade.

Somente se pode falar na tipificação de um comportamento humano, na medida

em que isto se revele vantajoso em uma relação de custos e benefícios sociais. Em outras

palavras, com a transformação de má conduta em infração penal, impõe-se a toda

coletividade uma limitação, a qual precisa ser compensada por uma efetiva vantagem: ter

um relevante interesse tutelado penalmente.119

Este princípio, como ensina Queiroz, agrega três destinatários, o legislador, o

juiz e os órgãos de execução penal, podendo ainda ser concebido sob os seguintes prismas:

a) proporcionalidade abstrata (ou legislativa), que ocorre quando se tem de eleger as

sanções (penas e medidas de segurança) mais apropriadas (seleções qualitativa), bem assim

ao estabelecer a graduação (mínimo e máximo) dos castigos aos crimes (seleção

quantitativa); b) proporcionalidade concreta ou judicial (ou individualização), que deve

orientar o juiz quando do julgamento da lide penal, promovendo o ajustamento e

individualização da pena ao caso concreto, podendo, inclusive, chegar, em alguns casos, à

absolvição mesma, se se entender, por exemplo, pela aplicação do perdão judicial (quando

119
CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 23.
cabível) ou do princípio da insignificância; c) proporcionalidade executória, que

corresponde à individualização gradual da pena, durante a execução penal, segundo o

mérito do condenado, progredindo ou, eventualmente, regredindo de regime.120

Portanto, a presença de tal princípio em nosso ordenamento jurídico torna-se

fundamental para garantir que as penas impostas aos autores de condutas criminosas não

violem o princípio da humanidade.

120
QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 28.
CAPÍTULO IV

AS MEDIDAS DE SEGURANÇA

4.1. Introdução

4.1.1. Conceito

As medidas de segurança são “uma espécie de sanção penal imposta pelo

Estado aos inimputáveis, visando à prevenção do delito, com a finalidade de evitar que o

criminoso que apresente periculosidade volte a delinqüir”.121

Constitui a medida de segurança uma providência do poder político que

impede que determinada pessoa, ao cometer um ilícito-típico e se revelar perigosa, venha a

reiterar na infração, necessitando de tratamento adequado para a sua reintegração social.

São meios empregados pelo Direito Penal para a defesa social e o tratamento

do indivíduo que comete o crime e é considerado inimputável, ou seja, inteiramente

incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento.122

A medida de segurança é uma forma de reação do ordenamento jurídico à

periculosidade criminal revelada pelo delinqüente após a prática delitiva e que é orientada

por razões de prevenção especial. segundo o magistério de João Mestieri, “são verdadeiras

121
ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Curso de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 1999. p. 135.
122
LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: Parte Geral: Livro de Aulas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993. p. 239.
sanções penais, pois participam da natureza da pena, tendo, porém, existência em função

da perigosidade do agente”.123Têm elas, portanto, cunho eminentemente preventivo, pois

seu fim é o de evitar novos delitos.

Assim, podemos concluir que as medidas de segurança são instrumentos

utilizados pelo Direito Penal para a defesa da sociedade contra o potencial ofensivo

daqueles que são considerados perigosos ao convívio social, e visam, basicamente, à

remoção dessa periculosidade, seja por meio da segregação do agente perigoso, seja por

meio da inocuização de tais indivíduos.

4.1.2. Origem Histórica e Evolução das Medidas de Segurança no Brasil

Ao longo da história humana os comportamentos desviantes dos membros do

grupo foram interpretados de maneiras diferentes. Os comportamentos que hoje são

classificados como transtornos mentais foram, em outras épocas, classificados de formas

diferentes e inseridos no seio da cultura através de mecanismos diversos. Assim, aqueles

que apresentavam um tipo de comportamento manifestamente diferente e incompreensível

para seus semelhantes, foram denominados “feiticeiros”, “bruxos”, “possuídos”,

“psicopatas”, e, dependendo da época, foram considerados seres sagrados ou queimados

vivos em fogueiras.124

123
Cf. MESTIERI, João. Teoria Elementar do Direito Criminal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora J.
Mestieri, 1990.
124
CARVALHO, Lais Batista de. Noções de Psicologia. Apud Manual Básico do Guarda de Presídio.
Superintendência de Organização Penitenciária, Secretaria de Estado da Justiça e de Direitos Humanos de
Minas Gerais, 1991.
O crime faz parte da própria existência humana. Desde sempre ele se fez

presente na história da humanidade e o homem, a todo custo, vem buscando medidas não

só para reprimi-lo, mas também para prevenir que ele se enraíze no seio da sociedade.

Deste modo, é certo que, desde a Antigüidade, se observam medidas cautelares

objetivando prevenir a criminalidade. O professor Luiz Flávio Borges D´Urso, citando

Álvaro Mayrink, ensina que “no Direito Romano já os menores impúberes ficavam sujeitos

a verberatio, que consistia em uma medida de admoestação. Na época clássica, os furiosus

eram equiparados aos infans, submetendo-os a medidas ad securitatem proximorum”.125

Pode-se dizer, assim, que é no direito romano que se encontram os primórdios

das medidas de segurança, em que pese já se houvesse sido observado dispositivos de

caráter preventivo em ordenamentos anteriores como, por exemplo, nas Leis de Manu.

A respeito, ensina Moacyr Benedicto de Souza que “as Leis de Manu

continham dispositivos de caráter preventivo que não se assemelhavam às penas, enquanto

que nas antigas leis romanas já aparecia, entre outros, o instituto da relegação, e que,

segundo Foynistsky, era aplicado pelo poder consular com a finalidade de afastar os

indivíduos perigosos à ordem pública.”126

Nesse sentido, Rabinowicz acredita que a origem das medidas de segurança

está nas Pandectas, elucidando que “quanto ao conhecimento de Marco Aurélio, um pretor

levou a trágica notícia de um parricídio, praticado por um indivíduo que havia perdido a

razão, o Imperador Romano, depois de ponderar que ao criminoso faltava capacidade de

imputação, em face de seu estado mental patológico, ordenou, todavia, que o pusesse em

125
MAYRINK, Álvaro. Apud D'URSO. Luiz Flávio Borges. Medidas de Segurança no Direito Comparado.
São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 3, p. 114.
126
SOUZA. Moacyr Benedicto. O problema da unificação da pena e da medida de segurança. São Paulo:
Editora José Bushatski, 1979.
custódia para evitar a reprodução de outros fatos criminosos e em garantia da ordem

coletiva”.127

O Direito Canônico, por sua vez, reforçou o entendimento de que os doentes

mentais eram incapazes de delinqüir, entretanto, nas palavras de Álvaro Mayrink, era

tétrico o quadro dessa época, “pois se não eram mortos eram encarcerados nas piores

condições físicas e sociais, nos asilos de loucos.”128

Como se pode observar, desde a Antigüidade, passando pelo Direito Romano e

Canônico, se fizeram presentes medidas de defesa social que objetivavam, acima de tudo,

resguardar o interesse da coletividade, sancionando os doentes mentais, em face do perigo

que representavam à ordem pública.

Todavia, foi o Código Penal Suíço de 1893129, elaborado por Carlos Stoos, que

sistematizou pela primeira vez as medidas de segurança, codificando-as com o objetivo de

suprir a ausência de responsabilidade penal frente à inexistência de culpabilidade pessoal.

Destinavam-se aos irresponsáveis e semi-responsáveis, sendo aplicadas também sobre os

alcoólatras, menores, vagabundos e criminosos habituais, surgindo, nesta época, o critério

vicariante (pena ou medida de segurança).

Prosseguindo, deve-se dizer que o Código Zanardelli de 1889 130, embora não

de forma sistematizada, também incorporou as medidas de segurança a um código penal,

sendo que, somente com o Código Italiano de 1930 é que as medidas de segurança

encontraram plena consolidação em um direito positivado, inspirando legislações por todo

o mundo.

127
Apud D'URSO, Luiz Flávio. Op. cit., p. 114.
128
Ibid., p. 114.
129
Ibid., p. 114.
130
Ibid., p. 115.
No Brasil, já as Ordenações Filipinas contemplavam circunstância voltada aos

doentes mentais, não lhes imputando ilícitos por entender que não podiam atuar com dolo

ou culpa.

O Brasil colonial não deixou marcas do atendimento à saúde mental. O louco

vivia a céu aberto ou em cárcere privado, não havendo registro significativo a esse respeito

e não se estabelecendo relação do crime com a loucura. Não há vestígio do saber

psiquiátrico. As Santas Casas recolhiam os loucos em seus porões-asilo e contavam com a

misericórdia de religiosos caridosos para prestarem assistência a eles.

É, portanto, a partir de 1830 que se inicia, mais sistematicamente, o

questionamento à respeito dessa maneira de viver dos loucos, que culmina com a

determinação, por D. Pedro II, em 1841, da criação de um hospício destinado ao

tratamento de alienados no Rio de Janeiro.

No Código do Império a família tinha responsabilidade sobre os doentes

mentais e com eles deveria ficar, a não ser que os mesmos fossem internados em

estabelecimentos adequados para tanto. Era o magistrado quem, de forma discricionária,

impunha a forma de execução da medida, podendo, a seu critério, entender que o melhor

era o recolhimento residencial ou, então, a internação em asilos voltados à esta finalidade.

Este mesmo entendimento, vale registrar, foi prestigiado pelo nosso ordenamento por

ocasião do Código Penal de 1890. 131

De 1903 a 1930 são criadas no Brasil colônias agrícolas para os loucos,

coexistindo várias formas de estabelecimentos em regimes fechados: colônia, asilos,

dispensários. A questão do louco infrator se resolve com os manicômios judiciários que

recebem a grande influência de César Lombroso (1835- 1909), que afirmava, em sua tese,

131
Ibid., p. 115.
que os indivíduos que apresentam algum defeito no cérebro já nascem com o fatalismo

biológico de se tomarem criminosos. Lombroso, usando a ciência, criou uma ideologia

científica do destino biológico fatal de se tornar criminoso.

Já em 1927, Sá Pereira estabeleceu as chamadas “medidas de defesa social”,

organizando-as dentro de um sistema, embora não de forma tão ordenada. Com este

projeto impôs-se a obrigação de o juiz internar o agente inimputável.132

O Código de 1940, por sua vez, foi aquele que adotou o critério bio-

psicológico quando da imposição das medidas de segurança, excetuando menores de 18

anos, para os quais se deveria utilizar exclusivamente o critério biológico. A averiguação

acerca da imputabilidade do agente era tratada de forma diferenciada nesta legislação,

podendo, de acordo com o grau de entendimento do agente, ser ele absolvido, com a

conseqüente imposição da medida de segurança, ou então ter sua pena reduzida diante da

anomalia mental que reduziu sua capacidade de apreciação no momento da prática do ato

ilícito.133

Tal fato é coincidente com o início da psiquiatria em nosso país, que se

constitui no seio da medicina social, cuja nova palavra de ordem é lançada em 1830 pela

recém criada Sociedade de Medicina e Cirurgia: aos loucos, o hospício. Nos meados do

século XIX surgem no Brasil os primeiros trabalhos teóricos sobre alienação mental. São

as teses apresentadas às faculdades de medicina do Rio de Janeiro e da Bahia visando a

obtenção do grau de doutor e versam sobre a produção francesa a respeito de doença

mental tendo, como referência básica, o pensamento de Esquirol.

Esquirol foi discípulo de Pinel, que classificou a loucura em mania (delirante),

melancolia, idiotia, demência, perda progressiva das funções, numa época em que a
132
Ibid., p. 116.
133
Ibid., p. 117.
loucura era doença do cérebro, a doença cerebral, geralmente crônica, que cursava sem

febre.

Esquirol acrescentou às monomanias, que seriam a mania sem delírio, a mania

homicida. É no século XIX que a loucura passa de fenômeno humano para alvo da área

médica. O século XIX marca o momento em que a loucura recebe definição médica como

alienação mental, sendo assim integrada ao campo da Medicina, de uma Medicina especial,

a Psiquiatria.

No Brasil, já nos códigos de 1830 e 1890, e em outras leis que lhe seguiram,

encontram-se diversas providências relativas a inimputáveis, estendendo-se a outros tipos

de delinqüentes como os vadios, os anarquistas, os toxicômanos, etc., que,

substancialmente, pouco se diferenciavam das modernas medidas de segurança.

Na justificativa que apresentou em 1926, encaminhando projeto de lei que

reorganizava a Assistência aos Psicopatas do Distrito Federal, Afrânio Peixoto assim se

manifestava: “urge, agora mais do que nunca, elevar o louco à dignidade de ‘doente’ sim, à

dignidade dos ‘outros doentes’, que entram e saem dos hospitais à vontade, sem exame

pericial de médicos legistas, sem curador de órfãos, nem comissão de inspetores , sem

interdição nem compulsão, simplesmente para se tratarem”.

Dos projetos de Código Penal, o de Sá Pereira, de 1927, foi o primeiro a

acolher um conjunto de medidas denominadas de “Medidas de Defesa Social” associadas

ao estado perigoso do indivíduo. Todavia, apareceram sem adequada coordenação e muito

tímidas. O segundo Projeto Sá Pereira substituiu a expressão “estado perigoso” como

condição das referidas medidas por “temibilidade” e a designou-as de “medidas de

segurança”.
Em 1930 ocorre a criação do Serviço Nacional de Doenças Mentais.. Nesse

período são poucas as clínicas privadas existentes, as quais atuavam, na maioria das vezes,

apenas como centro de estudos.

Até 1950 os loucos são tratados com banhos (quente e frio), métodos físicos de

tratamento (cadeira giratória, eletrochoque - a partir de 1940) e as receitas dos psiquiatras

que recomendavam a permanência no leito. Nos anos cinqüenta inicia-se a utilização da

medicação psiquiátrica e a denominação de “pacientes”.

O “Projeto Alcântara Machado” de Colégio Criminal (1938) foi discutido e

apreciado nos mais avançados centros de cultura jurídica de todo o mundo. Com as

modificações propostas pela comissão revisora, foi convertido no Código Penal Brasileiro

de 1940. Este Código estabeleceu um sistema de Medidas de Segurança equilibrado, tendo

grande influência nos estatutos penais latino americanos, especialmente no Código da

Costa Rica. De acordo com o Código Penal de 1940, as medidas de segurança eram

aplicadas a imputáveis e inimputáveis.

A periculosidade devia ser constatada, em cada caso, pelo juiz , levando-se em

conta os critérios fixados naquela lei relativos à personalidade e os antecedentes do agente,

além dos motivos e circunstâncias do crime.

Excepcionalmente, a periculosidade era presumida legalmente. Presumiam-se

perigosos os inimputáveis, os semi-inimputáveis que, ao tempo da ação ou da omissão, em

virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou

retardado, não possuíssem plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de

determinar-se de acordo com esse entendimento. Também estariam nessa presunção os

condenados por crime cometido em estado de embriaguez habitual pelo álcool ou

substancias de efeitos análogos, os reincidentes em crime doloso e os condenados por


crime cometido enquanto partícipe de associação, quadrilha ou bando. Previa a lei os casos

em que tal presunção não prevalecia e que eram, relativamente aos inimputáveis, o decurso

do prazo de 10 anos após o fato até a data em que a sentença era proferida e, relativamente

aos demais casos, o decurso do prazo de 05 anos após o fato e a data em que a sentença era

proferida.

Assim, decorridos tais prazos, a medida de segurança só poderia ser imposta

com a verificação da periculosidade, desde que não extinta a punibilidade ou não

executada a medida durante o tempo de 05 anos contados do cumprimento da pena se o

condenado, nesse período, não cometesse novo crime.

Em geral a medida de Segurança era aplicável após o delito. Em dois casos,

porém, a medida era imposta sem que houvesse a prática de delito: tentativa inidônea ou

crime impossível e participação delituosa impunível. Assim, o Código Penal de 1940

adotou o sistema de aplicação da medida de segurança ao lado da pena, o chamado duplo

binário que, finalmente foi abolido pela reforma penal de 1984, - Lei 7.209 de 11 julho de

1984 – entrando em vigor o sistema vicariante, isto é, aplica-se a pena ou a medida de

segurança, desde que haja entendimento de que a pena restaria pouco eficaz.

Aboliu-se a medida de segurança para o imputável, instituindo-se para o semi-

imputável ou fronteiriço, o sistema vicariante. De acordo com a lei atual, a periculosidade,

como pressuposto de aplicação da medida de segurança, é sempre presumida por lei para

inimputáveis, devendo ser comprovada no caso dos semi-imputáveis.

Não há mais medidas de segurança sem delito: o mínimo exigido para sua

aplicação é o delito. São previstas duas espécies de medidas de segurança: internação em

hospital de custódia e tratamento psiquiátrico - ou, na falta deste, outro estabelecimento

adequado - e tratamento ambulatorial.


A primeira medida, isto é, a de internação, é determinada ao inimputável se,

para o fato por ele praticado, for prescrita pena de reclusão. Se a pena prevista para o fato

for detenção, a medida a ser executada será a de tratamento ambulatorial. Ambas as

medidas são por tempo indeterminado, perdurando enquanto não se verificar a cessação da

periculosidade, mediante perícia médica. A lei fixa o limite mínimo de duração: de um a

três anos.
4.2. Natureza Jurídica das Medidas de Segurança

4.2.1. Diferenças Conceituais entre Penas e Medidas de Segurança

Penas e medidas de segurança são duas formas de reação penal, tendo como

destinatários os autores dos delitos praticados, e visam a preservação dos bens

coletivamente elegidos como relevantes à sociedade.

Luiz Flávio Gomes elucida que:

“Até o surgimento do positivismo italiano (século XIX, segunda parte),


as penas constituíam a forma básica (senão única) de reação penal; os
positivistas italianos (Lombroso, Ferri e Garofalo), no entanto, baseados
no naturalismo e no determinismo, criaram e desenvolveram a idéia de
que o homem criminoso deve ser tratado por meio de medidas até que
alcance a cura. Duas, portanto, as fundamentais características das
medidas de segurança então idealizadas: elas devem ocupar o lugar da
pena que tem por fundamento a culpabilidade (os positivistas negavam a
culpabilidade e, assim, preconizavam a abolição da pena) e, ademais,
devem durar o tempo necessário para a cura (tempo indeterminado). Se
a História do Direito Penal terminasse aí, diríamos que o único sistema
de reação penal teria sido o monista, que consiste na contemplação
positiva de uma conseqüência única ao delito: pena, baseada na
culpabilidade, conforme os clássicos, ou medida de segurança, baseada
na periculosidade, segundo os positivistas italianos. Ocorre que desde o
projeto de Código Penal suíço, elaborado por Karl Stoos em 1893,
ambas as formas de reação penal passaram a ser previstas
conjuntamente nos Códigos Penais de incontáveis nações: aí está a
origem do denominado sistema dualista ou dualismo (ou, ainda, doble
via), que significava a previsão em conjunto das duas modalidades de
sanção penal: pena e medida de segurança.”134
A partir desta exposição, cumpre o esclarecimento de que o dualismo vigente

em ordenamentos jurídicos mundo afora não é único, ou seja, existem sistemas de

compatibilização da pena e da medida de segurança dentro do ordenamento penal.


134
GOMES, Luiz Flávio. Duração das Medidas de Segurança. São Paulo: Revista dos Tribunais., nº. 663, p.
257, janeiro de 1991.
Sobre este aspecto, René Ariel Dotti expõe que:

“Desde o tempo da institucionalização das medidas de segurança, dois


sistemas disputaram a preferência dos códigos penais: a) o duplo
binário; b) o vicariante. O primeiro foi assim designado em atenção à
origem italiana da expressão doppio binario, ou seja, duplo trilho ou
dupla via. E significava a imposição sucessiva da pena e da medida de
segurança em conseqüência do mesmo fato. Cumprida aquela, aplicava-
se esta se persistisse o estado de periculosidade. Ao enfatizar a
eliminação do sistema dualista em favor do sistema unitário, a
Exposição de Motivos da nova Parte Geral do CP afirma que ao réu
perigoso e culpável ‘não há razão para aplicar o que tem sido, na
prática, uma fração da pena eufemisticamente denominada de medida de
segurança’ (item n.º 087). Os notórios inconvenientes determinados por
esse sistema, que desde os primeiros tempos de sua implantação através
do CP Italiano, o famoso Codice Rocco (1930), já motivava abertas e
contundentes críticas. O sistema vicariante, também chamado binário
único, consiste na imposição exclusiva da pena ou da medida de
segurança. Não se admite mais a aplicação e a execução cumulativa das
duas reações penais, funcionando a medida de segurança como um
complemento da pena e gerando o paradoxo: se uma das finalidades da
pena de prisão é ressocializar ou reeducar o infrator, sob o pálio da
prevenção especial, como se justificar um complemento que pressupõe a
periculosidade, ainda persistente? Trata-se de uma contraditio in adjecto
e, portanto, a negação de um dos objetivos da pena, assim declarados em
textos constitucionais e leis ordinárias. O art. 98 do CP consagra o
sistema vicariante ao estabelecer que, quando o agente submetido à
regra do parágrafo único do artigo 26 necessitar de especial tratamento
curativo, a pena privativa de liberdade pode (rectius: deve) ser
substituída pela internação ou tratamento ambulatorial. Como o próprio
vocábulo está a indicar (do latim vicariu = que faz as vezes de outrem ou
de outra coisa), diante de tal quadro o juiz determina uma providência
de natureza curativa em lugar da pena.”135
Conclui-se, portanto, que o sistema vicariante é o mais adequado, se for levado

em conta a possibilidade de ressocialização do agente, tendo em vista a execução, seja da

pena ou da medida de segurança.

O sistema chamado de duplo binário possui máculas grandiosas no que diz

respeito à forma de execução, sendo que a possibilidade de se impor pena e medida de

segurança conjuntamente sobre o autor da conduta típica, acarreta complexidade que

prejudica a execução da pena e da medida, observando-se o aspecto prático. Nas palavras

135
DOTTI, René Ariel. Penas e Medidas de Segurança no Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.
621-622.
do professor Luiz Flávio Gomes, este sistema “está em franca extinção e totalmente

desacreditado, porque não passa de um ‘fraude de etiquetas’”.136

Frise-se que isto se deve ao fato de, na prática, somar-se o quantum cominado a

título de pena àquele aplicado com fundamento na medida de segurança, não submetendo o

agente a qualquer tipo de tratamento, conforme indicava sua periculosidade.

O sistema vicariante, a seu turno, privilegia, pelo menos teoricamente, o

tratamento do agente, deixando claro que as penas se voltam aos imputáveis, fundadas na

culpabilidade, enquanto que a medida de segurança dirige-se aos inimputáveis e semi-

imputáveis, alicerçada que está na periculosidade demonstrada pelo infrator.

Entende-se, por fim, que o sistema vicariante, de fato, é o mais justo e

adequado. Todavia, há que se dizer que a teoria, por óbvio, deve ser colocada em prática

para que a imposição da medida realmente indique a submissão do agente ao tratamento

especializado, de modo a controlar a periculosidade que fez com que ele cometesse

determinado ilícito. Caso contrário, corre-se o risco de, novamente, a execução de penas e

medidas de segurança se igualarem, configurando injusta e incontornável “fraude de

etiquetas”.137

René Ariel Dotti explica que:

“A pena pressupõe a culpabilidade; a medida de segurança pressupõe a


periculosidade. A pena tem seus limites mínimo e máximo
predeterminados (CP, arts. 53, 54, 55, 58 e 75); a medida de segurança
tem um prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, porém o máximo da
duração é indeterminado, perdurando a sua aplicação enquanto não for
averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade (CP,
art. 97, § 1º); pena exige a individualização, atendendo às condições
pessoais do agente e às circunstâncias do fato (CP, arts. 59 e 60); a
medida de segurança é generalizada à situação de periculosidade do
agente, limitando-se a duas únicas espécies (internação e tratamento
ambulatorial) (CP, art. 96).”138
136
GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 258.
137
Ibid., p. 258.
138
DOTTI, René Ariel. Op. cit., p. 621.
Na mesma intenção, expõe Luiz Flávio Gomes que:

“Penas e medidas de segurança, conceitualmente, distinguem-se porque:


1. A pena tem natureza retributivo-preventiva enquanto as medidas são
só preventivas; 2. A pena baseia-se na culpabilidade, enquanto, a
medida, na periculosidade; 3. A pena aplica-se aos imputáveis e semi-
imputáveis – as medidas não se aplicam aos imputáveis; 4. A pena é
proporcional à infração – a proporcionalidade das medidas está na
periculosidade; 5. A pena é fixa enquanto a medida é indeterminada; 6.
A pena está voltada para o passado (crime-culpabilidade-retribuição),
enquanto as medidas miram para o futuro (cura-prevenção)”. 139

Desta maneira, percebe-se dos ensinamentos acima transcritos, que no plano

didático-teórico existem substanciais diferenças entre penas e medidas de segurança.

Há que se ressalvar, entretanto, que nas próprias palavras do professor Luiz

Flávio Gomes as medidas de segurança são tão aflitivas quanto as penas, razão porque

assevera que “o Estado não pode exercer seu jus puniendi eternamente, perpetuamente,

sobre uma pessoa”.140

A doutrina só distingue as penas das medidas de segurança recorrendo aos

seguintes critérios: a) a pena pressupõe culpabilidade, as medidas de segurança,

periculosidade, por isso que a ausência de culpabilidade não impede a aplicação de medida

de segurança, pois ela é substituída pelo juízo de periculosidade; também por isso, a

culpabilidade seria pressuposto da pena, e não elemento ou requisito do crime, uma vez

que, para a aplicação da medida de segurança, bastariam a tipicidade e a ilicitude da

conduta (=crime); b) as penas têm natureza retributiva-preventiva; as medidas de

segurança são preventivas; 3) as penas são proporcionais à gravidade da infração; a

proporcionalidade das medidas de segurança fundamenta-se na periculosidade do sujeito;

139
GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 258.
140
Ibid., p. 64.
4) as penas são por tempo determinado, as medidas de segurança, indeterminado; 5) as

penas são aplicáveis aos imputáveis, as medidas de segurança aos inimputáveis.141

Desde logo, não é exato dizer que, quanto aos inimputáveis, o juízo de

culpabilidade é substituído pelo juízo de periculosidade. Sim, porque em favor do

inimputável militam, também, além das excludentes de tipicidade e ilicitude, todas as

causas de exclusão de culpabilidade, bem como causas extintivas de punibilidade

(prescrição, decadência), conforme prevê o art. 96, parágrafo único, do Código Penal. Ora,

se isso é certo, segue-se que a só periculosidade não é bastante, evidentemente, para

ensejar a aplicação de medida de segurança, pois hão de concorrer, para tanto, todos os

pressupostos da punibilidade, já que é inadmissível a aplicação de medidas sem que o

agente tenha cometido algum crime. Se, no entanto, os inimputáveis ficam sujeitos, não à

pena, mas à medida de segurança, é porque assim recomenda o princípio da

proporcionalidade (adequação), pois sentido algum faria enclausurá-los numa

penitenciária.142

Afinal, se o juiz constatar que o réu inimputável agiu sob coação moral

irresistível, obedeceu à ordem não manifestamente ilegal, incorreu em erro de proibição

inevitável etc., hipóteses perfeitamente possíveis, será de todo ilegal a aplicação de medida

de segurança, impondo-se a absolvição pura e simples (CPP, art. 386, III e V), visto que,

se, nas mesmas circunstâncias, se puder invocá-las em favor do imputável, o mesmo

deverá ocorrer, com maior força de razões, quanto ao inimputável, porquanto, num sistema

democrático de direito, as garantias devem ser proporcionais ao grau de vulnerabilidade de

quem delas necessitam.143

141
QUEIROZ, Paulo. Penas e medidas de segurança se distinguem realmente? Jus Vigilantibus, Vitória: 12
mai. 2005. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/15606>. Acesso em: 17 mai. 2005. p. 1.
142
Ibid., p. 1.
143
Ibid., p. 1.
Tampouco cabe dizer que as penas têm natureza retributiva-preventiva, as

medidas de segurança, só preventiva. Primeiro, porque, pelo que já se disse, tanto as penas

quanto as medidas de segurança pressupõem fato típico, ilícito, culpável e punível, de

modo que, a partir desse ponto de vista, as medidas de segurança constituem, também, uma

retribuição a uma infração penal punível. Segundo, porque, no essencial, as medidas de

segurança buscam os mesmos fins assinalados à pena: prevenir reações públicas ou

privadas arbitrárias contra o criminoso inimputável (prevenção geral negativa) e prevenir a

reiteração de crimes (prevenção especial). Finalidade da intervenção jurídico-penal é, pois,

em ambos os casos, a proteção subsidiária de bens jurídicos relevantes.144

Conclusivamente, distinção ontológica alguma há entre penas e medidas de

segurança, pois ambas perseguem, essencialmente, os mesmos fins e pressupõem o

concurso de idênticos pressupostos de punibilidade: fato típico, ilícito, culpável e punível.

A distinção reside, portanto, unicamente, nas conseqüências: os imputáveis estão sujeitos à

pena, enquanto os inimputáveis estão sujetos à medida de segurança. Assim, a adequação

da resposta penal se descortina como um critério puramente de política criminal.145

144
Ibid., p. 1-2.
145
Como assinala Fragoso, a propósito (ainda) da medida de segurança aplicável ao imputável, “pena e
medida de segurança têm o mesmo fundamento. Ambos servem à proteção de bens jurídicos e se destinam a
prevenir a prática de crimes. Na execução, ambas tendem à reintrodução do agente na sociedade, sem que
venha a cometer novos crimes. É certo que a pena, em sua natureza jurídica, é, em essência, retributiva,
porque é perda de bens jurídicos imposta ao transgressor. Mas a medida de segurança detentiva para
imputáveis, que o condenado recebe e sofre como uma pena, também é perda de bens jurídicos, tendo
natureza aflitiva, por vezes, mais grave do que a pena”, in Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense,
1994, p. 387. Também no sentido de que a medida de segurança persegue fins de prevenção geral (positiva) e
especial, Figueiredo Dias, in Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: RT, 1999.
Para uma crítica à prevenção (geral ou especial), no que toca à medidas de segurança, Gamil Föppel, in A
função da Pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
4.2.2. Culpabilidade e Periculosidade

Os conceitos de culpabilidade e periculosidade são muito discutíveis, não

havendo, portanto, consenso entre os penalistas. Florian diz que a periculosidade “pode ser

considerada como o estado, a atitude, a inclinação de uma pessoa a cometer, com grande

probabilidade, quase certeza, delitos.”146

Periculosidade, na lição que Damásio Evangelista de Jesus anotou de Soler, “é

a potência, a capacidade, a aptidão que um homem tem para converter-se em causas de

ações danosas”.147

Periculosidade é potencialidade de praticar ações lesivas. A periculosidade

pode ser real (quando precisa ser comprovada) ou presumida (quando não precisa ser

comprovada).148

No caso dos inimputáveis, a periculosidade é presumida, pois a lei determina a

aplicação da medida de segurança. No caso dos semi-imputáveis, a periculosidade é real,

pois deve ser verificada pelo juiz à luz do caso concreto, ensejando a escolha entre a

aplicação de pena reduzida ou imposição de uma medida de segurança.149

Periculosidade para o jurista Heleno Cláudio Fragoso é a probabilidade de o

sujeito cometer crimes. Esse Professor já alertava:

“A periculosidade é, em substância, um juízo de probabilidade que se


formula diante de certos indícios. Trata-se de juízo empiricamente
formulado e, por isso, sujeito a erros graves. Pressupõe sempre, como é
óbvio, uma ordem social determinada a que o sujeito deve ajustar-se e
que não é questionada. O sistema se defende aplicando medidas de

146
COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal: Parte Geral. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, v. 1, p. 670.
147
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal Parte Geral. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 475. e SOLER,
Sebastian. Exposición y critica del estado peligroso. 2 ed. Buenos Aires, p. 21.
148
ANDRADE, Haroldo da Costa. Das Medidas de Segurança. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p. 8.
149
Ibid., p. 8.
segurança a pessoas que sofrem de anomalias mentais e que apresentem
probabilidade de praticar novos atos que a lei define como crimes.” 150

Assim como a culpabilidade é pressuposto para a aplicação da sanção penal, a

periculosidade é pressuposto para a aplicação das medidas de segurança. A Culpabilidade

funciona como elemento de ligação entre o crime e a sanção penal correspondente.

Contudo, trabalha-se o conceito de culpabilidade somente em relação aos

imputáveis e com o conceito de periculosidade em relação aos inimputáveis, esquecendo-

se nesse caso de considerar a culpabilidade da conduta desses últimos.

Porém os conceitos não se confundem. O sujeito culpável pode ser perigoso ou

não, assim como o agente perigoso pode ser ou não culpável por uma ação típica e

antijurídica. Contudo, na prática, usa-se também o conceito de periculosidade em relação

aos imputáveis para negar-lhes liberdade provisória, exasperação na aplicação da pena,

fixação do regime prisional.

4.2.3. Finalidade das Medidas de Segurança

As medidas têm duas finalidades, a saber: defender a sociedade e curar o

enfermo151. A prevenção especial, que é da essência das medidas de segurança, é evitar que

o criminoso volte a delinqüir.

A prevenção geral, que é da essência das penas, é evitar que o criminoso

cometa crime.

150
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1991,
p. 390.
151
ANDRADE, Haroldo da Costa. Op. cit., p. 9.
A finalidade de reeducação, de reinserção social ou integração social é comum

para ambas as modalidades de sanção penal. E a Lei de Execuções Penais, no art. 1º,

comprova isso, ao afirmar que a execução penal tem por escopo proporcionar condições

para a harmônica integração social do condenado e do internado. A LEP não faz distinção

entre aquele que cumpre pena e o interno que cumpre medida de segurança. Como as penas

e as medidas de segurança visam objetivos comuns e implicam na privação ou restrição de

direitos fundamentais da pessoa humana, os especialistas norte-americanos e ingleses não

discutem as diferenças entre elas.152

O que se pode dizer é que a medida de segurança, fundada no estado perigoso

que o indivíduo apresenta, se destina precipuamente à prevenção de novos delitos. Não tem

ela, em princípio, caráter intimidativo.

Os objetivos que se persegue com a adoção das medidas de segurança são

exatamente a prevenção de infrações penais futuras e a readaptação social do delinqüente.

A ressocialização consiste no fim essencial que justifica a medida de segurança, restando

altamente questionável o propósito merametne segregador do doente. Em um Estado

Democrático de Direito, inadmissível a mera e exclusiva segregação sem uma análise

quanto à possibilidade de recuperação do doente. Com a evolução das idéias humanitárias,

o propósito socializador das medidas de segurança ganha papel proponderante sobre a

intenção de segurança social.

152
Ibid., p. 9-10.
4.2.4. Pressupostos de Aplicação das Medidas de Segurança

A aplicação de medida de segurança pressupõe a prática de fato previsto como

crime, culpabilidade objetiva do agente, puniblidade e, por fim, a periculosidade do agente.

Não basta, pois, somente este último requisito para impô-la. Assim, para a absolvição

sumária do réu em razão da inimputabilidade e a conseqüente aplicação da medida de

segurança, não basta prova da doença mental ou pertubação da saúde mental, visto que é

indispensável que o réu seja culpável pela prática de um fato típico punível.

Antes de se indagar o elemento periculosidade, deve estar provada a autoria e

materialidade de um ilícito penal, bem como a inexistência de quaisquer excludentes de

ilicitude.

Cezar Bitencourt reconhece que a medida de segurança pressupõe “prática de

fato típico punível”, pois “é indispensável que o sujeito tenha praticado um ilícito típico.

Assim, deixará de existir esse primeiro requisito se houver, por exemplo, excludentes de

criminalidade, excludente de culpabilidade (erro de proibição invencível, coação moral

irresistível e obediência a ordem hierárquica, embriaguez completa fortuita ou por força

maior), - com exceção da inimputabilidade -, ou ainda se não houver prova do crime ou da

autoria etc. Resumindo: a presença de excludentes de criminalidade ou de culpabilidade e a

ausência de prova impedem a aplicação de medida de segurança”.153

Flávio Augusto Monteiro de Barros, defende a idéia de que “a ausência de

culpabilidade não impede a aplicação da medida de segurança, pois o juízo de

culpabilidade é substituído pelo de periculosidade.”154 Contudo, esse tratamento díspar

viola o princípio da isonomia e não é consentâneo com a teoria da culpabilidade, haja vista
153
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 682.
154
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 479.
que a medida de segurança, como uma espécie de sanção penal, só deve ser aplicada a uma

pessoa que seja responsável por uma falta condenável na esfera penal.

A culpabilidade, na lição de Júlio Fabbrini Mirabete155, “é a reprovabilidade da

conduta típica e antijurídica. Na doutrina fala-se em culpabilidade do fato e culpabilidade

do autor”. A conduta só é reprovável quando, podendo o sujeito realizar comportamento

diverso, de acordo com a ordem jurídica, realiza outro, proibido.

Na lei brasileira, embora a culpabilidade seja fundamentalmente regida pelo

fato, há dispositivos que dizem respeito à culpabilidade do autor. 156 A doutrina ensina que

são elementos da culpabilidade a imputabilidade, a possibilidade de conhecimento da

antijuridicidade do fato e a exigibilidade de conduta diversa.

Para que se possa dizer que uma conduta é reprovável, ou seja, que há

culpabilidade, é necessário que o autor da ação tivesse podido agir de acordo com o direito.

É preciso saber em primeiro lugar se o sujeito tem certo grau de capacidade psíquica que

lhe permita ter consciência e vontade dentro do que se denomina autodeterminação.

Para alguns doutrinadores, a imputabilidade não é elemento da culpabilidade,

mas seu pressuposto.157

Não é suficiente a imputabilidade para que a conduta seja reprovável. É

necessário, também, que, nas circunstâncias do fato, fosse possível que ele conhecesse a

ilicitude de sua conduta e, por fim, que também, de acordo com essas circunstâncias,

pudesse se exigir dele um comportamento diverso daquele que tomou ao praticar uma fato

típico e antijurídico. Esse último elemento é o que se denomina exibilidade social de

conduta diversa por parte do autor, ou seja, se seria esperado de um homem comum e pai
155
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 6 ed. São Paulo: Editora Atlas, 1991,
p. 188-189.
156
Sobre culpabilidade do fato e culpabilidade do autor cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit., 233-253.
157
FRAGOSO, Cláudio Heleno. Apud. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op. cit., p. 189.
de família uma conduta diferente daquela praticada pelo autor do fato. Isso porque há

circunstâncias e motivos penalmente justificáveis, que levam o agente a ser impedido de

adotar conduta diversa.

Inimputável, segundo o art. 26, caput, do Código Penal, é exatamente aquela

pessoa que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, é

inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito de um ato criminoso ou de determinar-se

de acordo com esse entendimento.

Assim, considerando que a culpabilidade é pressuposto para imposição da

sanção penal, nos casos de crimes praticados por inimputáveis, a imposição judicial da

medida de segurança fica condicionada não só à configuração da inimputabilidade, mas

também da demonstração da reunião dos demais elementos da culpabilidade.

A punibilidade é a possibilidade jurídica de o Estado vir a impor uma sanção

de natureza penal. É, portanto, uma das condições para o exercício da ação penal (CPP, art.

43, II), que precede a aplicação de qualquer tipo de sanção penal (pena ou medida de

segurança) ao autor do ilícito. A punibilidade pressupõe, por sua vez, a existência de fato

típico, antijurídico e culpável.

Não é estranha a conclusão de que também os inimputáveis, como os referidos

pelo art. 26 e parágrafo único do Código Penal, estariam submetidos a uma forma especial

de "punição", quando, ao reverso, devem ser objeto de medidas curativas (internamento em

hospital de custódia e tratamento psiquiátrico — ou outro estabelecimento adequado — ou

ao tratamento ambulatorial).

Porém, não se confundem as noções de punibilidade e de pena. E o corolário

desta afirmativa é a regra do parágrafo único do art. 96 do Código Penal que estabelece
que uma vez extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que

tenha sido imposta.

4.3. Extinção da Punibilidade, Prescrição e as Medidas de Segurança

4.3.1. Extinção da Punibilidade

As causas extintivas da punibilidade são atos ou fatos que impedem a aplicação

da sanção penal. Como já foi dito, a medida de segurança é uma espécie de sanção penal,

de natureza marcadamente preventiva, embora possua um certo teor retributivo em razão

de estar diretamente associada a uma conduta criminosa, antijurídica, culpável e punível,

consistente em internação ou tratamento ambulatorial, tendo por objetivo principal impedir

que o criminoso de alta periculosidade venha a delinqüir novamente.

Considerando-a como uma espécie de sanção penal, e que sobre ela incide

também as causas de extinção de punibilidade, concluímos que a punibilidade é

pressuposto para a aplicação de medida de segurança àquele que comete um fato típico,

antijurídico e culpável objetivamente, assim como requisito para a manutenção dessa

espécie de sanção penal.

A ocorrência de um fato considerado crime traz consigo a idéia de

punibilidade, ou seja, a possibilidade de aplicação de uma sanção penal ao autor desse fato,

a qual é abstratamente cominada na norma penal transgredida. Não é a punibilidade

elemento ou requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica.158

158
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 6 ed. São Paulo: Editora Atlas, 1991,
p. 359.
Com a prática do crime, surge para o Estado o direito de punir. Esse direito de

punir é o que se chama de punibilidade, ou seja, a possibilidade jurídica de imposição da

pena.159

Para que o Estado inflija uma sanção de natureza penal, muitas vezes a lei

exige a existência de uma série de condições objetivas, a fim de que o autor do fato venha

a ser punido ou sancionado. Assim, nesses casos estabelecidos em lei, para que a pretensão

punitiva seja posta em prática, é necessária a satisfação dessas condições objetivas de

punibilidade, as quais se situam fora do crime e estão fora do dolo do agente.160

É possível que, não obstante pratique o sujeito um crime, ocorrerá uma causa

extintiva da punibilidade, impeditiva do jus puniendi do Estado.161

Algumas dessas causas resultam de acontecimentos naturais, como a morte;

outras de fatos complexos, como a passagem do tempo e a inércia do titular do direito

(prescrição, decadência, renúncia e perempção); outras, ainda, decorrem da vontade do

Estado (indulto, anistia, graça, perdão judicial), da vontade do ofendido (renúncia e

perdão) ou da vontade do agente (retratação, ressarcimento do dano, casamento com a

ofendida); algumas se relacionam exclusivamente a ilícitos de ação privada; algumas

podem alcançar todos os crimes (morte) ou somente alguns deles (ressarcimento do dano

no peculato culposo e o perdão do ofendido).

As causas extintivas podem ocorrer após o fato, durante o processo ou depois

da condenação ou imposição da medida de segurança. Algumas fazem desaparecer o

próprio tipo legal de ilícito crime (lei nova retroativa); outras excluem a reprovabilidade do

fato (anistia) e outras extinguem somente a pena (indulto), mantendo-se o caráter ilícito do

159
Ibid., p. 359.
160
JESUS, Damásio E. de. Op. cit., p. 589.
161
Ibid., p. 590.
fato para os demais efeitos jurídicos, como o dever de indenizar o dano (prescrição da ação

penal).

Em face da diversidade dos motivos e dos critérios admitidos, o Código Penal

não adota uma classificação sistemática ao estabelecer a seqüência das múltiplas causas.

Essa é a melhor orientação, segundo a doutrina

As causas extintivas da punibilidade se distinguem das causas de exclusão do

crime, posto que nestas a conduta humana é lícita, isto é, autorizada pelo Direito. Elas

também não se confundem com as causas de isenção de pena, que impedem a aplicação da

sanção apesar de caracterizada a ilicitude da conduta.

A sua natureza jurídica é mista, por constituírem institutos de Direito Penal e

de Direito Processual Penal, estando previstas e reguladas em ambos os códigos.

Como é sabido, existem institutos que têm uma dupla face, isto é, são previstos

tanto pelo Código Penal como pelo Código de Processo Penal ou pela Lei de Execução

Penal (suspensão condicional da pena, livramento condicional, ação, renúncia, perdão etc.).

Existem causas extintivas da punibilidade que não estão relacionadas no art.

107 do Código Penal. Como exemplos pode-se mencionar: a) o cumprimento das

condições do sursis e do livramento condicional (CP, arts. 82 e 90); b) a desistência

voluntária e o arrependimento eficaz quanto à punição da tentativa (CP, art. 15); c) a

renúncia do direito de representação, exigível nos casos de ação penal pública

condicionada (CP, arts. 130, § 2º; 145, parágrafo único; 182 e LJECC, art. 88); d)

ressarcimento do dano no peculato culposo (CP, art. 312, § 3º).

Em regra, as causas extintivas da punibilidade só alcançam o direito de punir

do Estado, subsistindo o crime em todos os seus requisitos. É o que ocorre, por exemplo,

com a prescrição da pretensão executória. Excepcionalmente, a causa resolutiva do direito


de punir apaga o fato praticado pelo agente e rescinde a sentença condenatória irrecorrível.

É o que acontece com a abolitio criminis e a anistia.162

Assim, a extinção da punibilidade tanto pode operar efeitos a partir do

momento da sua ocorrência como pode retroagir para excluir as conseqüências já

ocorridas.163

A extinção da punibilidade, por meio do advento de suas causas, pode ocorrer

antes da sentença ou após o trânsito em julgado da decisão judicial.

No que tange às medidas de segurança, uma vez ocorrendo alguma das causas

da extinção da punibilidade, o Estado não tem mais o direito de punir e, não podendo

impor sanção penal, com muito menos razão poderá impor ou executar as medidas de

segurança.164

Ademais, nos termos do parágrafo único do art. 96 do CP, extinta a

punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

Não importa qual seja a causa extintiva da punibilidade.165

4.3.2. Prescrição

Nos termos do art. 107, IV, do CP, a prescrição em sede de Direito Penal

constitui causa de extinção da punibilidade. A prescrição faz desaparecer o direito do

Estado de exercer o jus persequendi in judicio ou o jus punitionis. Sob o aspecto material,

o Estado, diante do decurso do tempo, não tem mais razões para aplicar ao fato o Direito
162
Ibid., p. 593.
163
Ibid., p. 593.
164
Ibid., p. 478
165
DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 3 ed. São Paulo: Renovar, 1993, p. 163.
Penal objetivo, extinguindo-se a exigência de punição. Pelo prisma processual, a passagem

do tempo faz com que a produção das provas se dilua e surja a possibilidade de sentenças

injustas. Por isso, fica proibida a iniciativa da persecução penal.166

No nosso Direito Penal positivo estão previstos dois tipos de prescrição: a

prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. A prescrição da

pretensão punitiva, também chamada de prescrição da ação penal, e que se opera antes do

trânsito em julgado da sentença, faz com que o Estado perca o direito de punir no tocante à

pretensão de o Poder Judiciário julgar a lide penal e aplicar a sentença. Já a prescrição da

pretensão executória ou prescrição da condenação, que opera após o trânsito em julgado da

sentença, é a perda do direito de o Estado executar a sanção penal imposta na sentença pelo

decurso do prazo assinalado na lei.167

Ressaltamos que o art. 96, parágrafo único, do CP, deixa claro que todas as

causas extintivas de punibilidade (art. 107, CP) são aplicáveis às medidas de segurança,

inclusive a prescrição.

4.3.3. Peculiaridades da Prescrição nas Medidas de Segurança

Os prazos prescricionais aplicáveis às medidas de segurança são aqueles

mesmos disciplinados nos artigos 109 e 110 do CP. Todavia, para os efeitos da execução

da medida de segurança, os inimputáveis vêm tendo um tratamento diferenciado em

relação aos semi-imputáveis.

166
JESUS, Damásio E. de. Op. cit., p. 629-630.
167
ANDRADE, Haroldo da Costa. Op. cit., p. 54.
O art. 26, do Código Penal brasileiro, distingue os inimputáveis dos semi-

imputáveis, estabelecendo que os primeiros são isentos de pena, enquanto que os demais,

em caso de cometimento fato descrito como crime, terão a pena reduzida de 1/3 a 2/3.

O semi-imputável sofre uma condenação em que o juiz fixa a pena justa para o

caso, individualizando-a conforme o estabelecido no art. 59 do CP. Essa pena estabelece o

marco prescricional em concreto para estabelecer o limite a intervenção estatal na esfera de

liberdade do apenado. Substituída a pena imposta ao semi-imputável pela medida de

segurança, em decorrência da aplicação do art. 98 do CP, esta durará no máximo o tempo

restante para a completa execução da pena inicialmente imposta, ou seja, o tempo de

duração da pena é o limite para a execução da medida de segurança, independentemente da

verificação da cessação da periculosidade

Por falta de previsão legal, é vedado ao juiz impor diretamente medida de

segurança ao semi-imputável, terá ele primeiramente que condená-lo e, posteriormente,

comutar a pena em medida de segurança, sendo que essa última será sempre determinada

pelo quantum da pena originalmente imposta.

Assim, a substituição da pena aplicada pela medida de segurança não impede o

reconhecimento da extinção da punibillidade pela prescrição da pretensão executória, para

o fim de tornar insubsistente a medida, com fundamento no art. 96, parágrafo único do CP.

Todavia, com relação ao inimputável, a lei penal vigente não estabeleceu

prazos para a contagem da prescrição das medidas de seguranças. Ao contrário, o art. 97 do

CP, estabelece que a medida de segurança, seja a de internação ou a de tratamento

ambulatorial, será por prazo indeterminado, condicionando a desinternação ou liberação à

averiguação, por meio de perícia médica, da cessação da periculosidade do paciente.


Desse modo, a indeterminação da medida de segurança imposta ao

inimputável, considerada a sua forma usual de cumprimento, poderá, como vem ocorrendo

na quase totalidade dos casos, em inconstitucional prisão perpétua.

O poder-dever do Estado de impor e executar as medidas de segurança, em

virtude dos princípios da legalidade e da segurança jurídica, é prescritível e não importa se

a prescrição ocorre antes ou depois do trânsito em julgado da decisão que impõe a medida.

Isso evidencia que o nosso Código Penal, nesse ponto, reconheceu identidade ontológica

ente as penas e medidas de segurança, conferindo um tratamento igualitário às respctivas

sanções penais E não poderia ser de outro modo, pois, como corolário do princípio da

igualdade, imputáveis e inimputáveis têm o direito de usufruir igualmente dos direitos

fundamentais garantidos pela Constituição. Isso significa dizer que o poder punitivo do

Estado não é ilimitado no tempo.168

4.4. As Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro

4.4.1. Alguns Aspectos Fundamentais do Sistema

No sistema das medidas de segurança da legislação penal brasileira, o uso do

conceito de periculosidade se restringe aos inimputáveis e semi-imputáveis.

O sistema também não adota o critério da execução sucessiva de pena e

medida de segurança, de modo que estas não funcionam, em qualquer hipótese, como

168
LEVORIN, Marco Polo. Princípio da Legalidade na Medida de Segurança: determinação do limite
máximo de duração da internação. São Paulo: Editora Juares de Oliveira, 2003, p. 400.
complemento da pena, mas são impostas isoladamente, no caso dos inimputáveis, ou

alternativamente, no caso dos semi-imputáveis.

Na legislação penal brasileira, a periculosidade é normativamente presumida

nos casos de inimputáveis que tenham praticado fato típico e ilícito, enquanto que, nos

casos dos semi-imputáveis, a periculosidade deve ser reconhecida.

Em se tratando de inimputáveis, a doutrina e a jurisprudência, em sua grande

maioria, entendem que são requisitos para a imposição da medida de segurança apenas a

prática de fato típico e antijurídico, sequer cogitando sobre o juízo de culpabilidade, uma

vez que entendem que a inimputabilidade afasta ab initio essa avaliação. Contudo, em

relação aos semi-imputáveis, são requisitos para a imposição da medida, o reconhecimento

da periculosidade do agente, a prática de fato típico, antijurídico, culpável e punível. Nesse

último caso, não sendo aplicada pena ao semi-imputável por qualquer motivo, não há que

se cogitar da aplicação da medida de segurança.

Excluem-se do sistema das medidas de segurança os fatos definidos como

contravenção. O sistema também não comporta a hipótese de aplicação provisória da

medida de segurança.

4.4.2. Natureza Jurídica da Sentença Judicial Impositiva de Medida de Segurança

Prevista no inciso IV do caput, bem como no parágrafo único, inciso III do art.

386 do Código de Processo Penal brasileiro, a sentença que aplica a medida de segurança

criminal é considerada uma sentença penal absolutória e comumente denominada pela

doutrina como absolvição imprópria.


O termo imprópria já denota efetivamente que a sentença que impõe uma

medida de segurança não se qualifica como absolutória, pois, tecnicamente, não pode

haver absolvição quando há imposição de uma sanção penal. Absolvição só há nos casos

em que o juiz penal rechaça a pretensão punitiva.169

Com isso, vê-se que a legislação processual penal pátria não segue um

rigorismo técnico, admitindo natureza absolutória mesmo quando o Estado exerce o seu

jus puniendi.170

Como bem destaca José Frederico Marques171, a sentença absolutória é aquela

que incide sobre a acusação para declará-la improcedente, considerando infundada a

acusação e sem procedência a pretensão punitiva.

A decisão que julga inadmissível um pronunciamento sobre o mérito da

acusação, ou mesmo exime o réu de sofrer uma condenação, têm caráter processual, não se

configurando como sinônimo de absolvição.172

De acordo com José Frederico Marques173, a decisão que subtrai o réu de

condenação, por declarar inadmissível o julgamento da acusação, pode constituir-se

absolutio ab instancia, não caracterizando-se, entretanto, como sentença absolutória de

mérito, já que apenas o desliga dos ônus, deveres e obrigações que lhe são impostos, em

virtude de encontrar-se vinculado à instância ou relação processual.

169
FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de Segurança e Direito Penal no Estado Democrático de Direito.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 209.
170
Ibid., p. 210.
171
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. Campinas: Millennium
Editora, 2000, p. 18.
172
Ibid., p. 18.
173
Ibid., p. 19.
A sentença absolutória possui netureza declaratória-negativa, exigindo que o

juiz ou tribunal afirme inexistente o jus puniendi. Reconhece não haver o direito estatal de

punir, declarando intangível o direito de liberdade do réu.174

A decisão que impõe a medida de segurança criminal não rejeita o direito de

punir do Estado. A medida de segurança se configura como uma espécie de sanção penal.

Assim, conforme ilustra José Frederico Marques175, embora denominada absolutória, a

sentença que submete o indivíduo à medida de segurança criminal é, na realidade, de

conteúdo condenatório, pois a imposição dessa espécie de sanção penal implica em

restrições aos direitos e liberdades do indivíduo, submetendo-o a uma conseqüência do

delito por ele praticado.

Daí a medida de segurança possuir também um caráter retributivo e não só

apenas preventivo como grande parte da doutrina propala.

O magistrado, ao impor a medida de segurança, estará concretizando a norma

penal e dando origem, mediante um pronunciamento condenatório, a um título executório

que resultará na execução forçada do tratamento ao sentenciado, tratamento esse que tem

inegavelmente caráter aflitivo.

4.4.3. Requisitos para a Imposição da Medida de Segurança

A legislação penal brasileira dispõe que é isento de pena o autor de um fato

típico e antijurídico que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou

retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter

174
FERRARI, Eduardo Reale. Op. cit., p. 211.
175
MARQUES, José Frederico. Op. cit., p. 23.
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, caput, do

CP).

Caso esse agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por

desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era absolutamente incapaz de

entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento,

terá a pena reduzida de um a dois terços (art. 26, parágrafo único, do CP).

No primeiro caso, o agente é considerado inimputável, e no segundo, semi-

imputável. O inimputável é isento de pena, enquanto que o semi-imputável não.

Quanto à aplicação da medida de segurança, a lei presume a periculosidade dos

inimputáveis, determinando a aplicação da medida de segurança àquele que cometeu o

ilícito. Nesse caso a aplicação da Medida de Segurança é obrigatória, não podendo ser

dispensada apenas porque o agente voluntariamente já se submete a tratamento mental (art.

97 do CP). No que diz respeito ao semi-imputável, a periculosidade pode ser reconhecida

pelo juiz, que, em vez de aplicar a pena, poderá substitui-la pela medida de segurança (art.

98 do CP).

Ao plenamente imputável, ainda que demonstre periculosidade, a lei somente

permite a aplicação da pena, abolida que foi a Medida de Segurança nessa hipótese.

Dessarte, a aplicação de medida de segurança pressupõe: a) a prática de fato

previsto como crime; e b) a periculosidade, real ou presumida, do autor do fato criminoso.

Reconhecidos os pressupostos, a Medida de Segurança é aplicada pelo juiz que

decidir o processo de conhecimento. Prevê-se que compete ao juiz da execução determinar

a aplicação da Medida de Segurança, bem como a substituição da pena por Medida de

Segurança (art. Art. 66, V, “d”, “e” , e “f”, da LEP).


O nosso Código Penal adota somente a medida de segurança pós-delitual.

Os menores de dezoito anos, inimputáveis por força de preceito constitucional,

estarão sujeitos a medidas sócio-educativas, de mesma natureza e com as mesmas

características da medida de segurança, comforme estão previstas no Estatuto da Criança e

do Adolescente.

4.4.4. Espécies de Tratamento

As medidas de segurança, segundo a nossa legislação, são de duas espécies:

detentiva e restritiva.

A detentiva consiste em internação em hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico, enquanto a restritiva resulta de tratamento ambulatorial.

O art. 96 do CP estabelece que as medidas de segurança serão de internação em

hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento

adequado; ou, ainda, sujeição a tratamento ambulatorial.

Ao inimputável que, por enfermidade mental, pratica ato capitulado como

crime, aplica-se a medida de segurança detentiva, caso o delito por ele praticado seja

punível com pena de reclusão. Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com

detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97, caput, CP).

No caso dos semi-imputáveis condenados pela prática de crime, o juiz da

execução, em observância ao art. 98 do CP, constatando a periculosidade do condenado e

que o mesmo necessita de especial tratamento curativo, substituirá a pena privativa de

liberdade por internação ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3


(três) anos. Nesse caso, o que irá determinar a espécie de tratamento será o grau de

periculosidade reconhecido do sentenciado.

A maioria da doutrina sustenta, entretanto, que, no caso dos semi-imputáveis

que tenham tido suas penas substituídas por medidas de segurança, o que irá determinar o

regime de cumprimento dessas medidas é a natureza da pena imposta, ou seja, detenção ou

reclusão.

Assim, caso a pena seja de detenção, essa poderá ser substituída pela medida

de segurança ambulatorial, do contrário, ela só poderá ser substituída por medida de

internação, independentemente do grau de periculosidade do condenado e da indicação

médica terapêutica.

Como se vê, esse entendimento, de que a faculdade de impor tratamento

ambulatorial depende da cominação da pena de detenção, se mostra absurdo, pois o que se

perquire com a medida de segurança é exatamente a cura do paciente, devendo ser

observado então a recomendação terapêutica dos especialistas em saúde mental, que hoje

em dia procura, sempre que possível, evitar a internação.

Como o objetivo da imposição de medida de segurança é, fundamentalmente, a

cessação da periculosidade vinculada a uma doença mental, nenhum sentido faria a

manutenção do internamento ou tratamento ambulatorial que, de modo comprovado

estivesse sendo prejudicial à saúde do indivíduo a ele submetido.176

Movido pelo preconceito, considerou o legislador que o inimputável que

pratica fato típico e ilícito é sempre perigoso, até prova em contrário, prova essa que só

poderá ser produzida após o transcurso do prazo mínimo de duração da médida, salvo

determinação em contrário do juiz da execução (art. 176 da LEP).177


176
ANDRADE, Haroldo da Costa. Op. cit., p. 18.
177
RIBEIRO, Bruno de Morais. Medidas de Segurança. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 56.
E ainda, determinou o legislador que, quando ao fato típico for atribuída pena

de reclusão, o inimputável será submetido a medida de segurança de internação. Se ao fato

típico for cominada pena de detenção, aplica-se a ele o tratamento ambulatorial.

O legislador pátrio ao editar essas normas não levou em consideração que

insanidade mental não é sinônimo de periculosidade, pois o fato praticado por inimputável

pode ter sido acidental, devido a fatores e cisrcunstâncias e não à existência de

periculosidade. Não sopesou que a internação nem sempre é o melhor caminho para a cura

do paciente enfermo.178

Contudo, parece-nos que o legislador, mais preocupado com a eficácia da

defesa social, não levou em consideração os direitos fundamentais do internado e o seu

direito à saúde e a sua integridade física e moral, assim como para os princípios da

individualização da pena, da intervenção mínima , proporcionalidade, entre outros, que são

garantias contra a interferência estatal indevida.

Assim, entendemos que, evidenciada a necessidade de tratamento ambulatorial

concernente aos fins curativos da medida de segurança, o juiz da execução deve substituir

a medida de internação incialmente imposta, antes mesmo do transcurso do prazo mínimo

estabelecido na lei.

4.4.5. Conversão do Tratamento

Por outro lado, devemos ressaltar que, tanto no caso de inimputáveis, como no

de semi-imputáveis, a medida de segurança inicialmente imposta, seja detentiva ou

178
Ibid., p. 56.
restritiva, pode ser covertida em medida de outra espécie, a qualquer tempo, desde que tal

providência se apresente necessária para fins curativos. Esse é o sentido da norma inserta

no § 4º do art. 97 do CP.

Esse dispositivo de conversibilidade das medidas de segurança deve ser

interpretado como uma norma de duplo sentido, ou seja, que a medida de ambulatorial

pode ser comutada em internação ou vice-versa, desde que a mudança seja necessária

para fins curativos.

Além disso, a execução das medidas de segurança deve observar o princípio

fundamental da individualização do tratamento, previsto na Constituição Federal, art. 5º,

XLVI, e nos arts. 43 e 174 da LEP. Também deverá ser respeitada a integridade física e

moral do paciente, conforme garantia expressa no art. 5º, XLIX, da CF. E mais, é direito de

todos e dever do Estado garantir a a saúde de todos, indistintamente (art. 196 da CF).

4.4.6. Início da Execução da Medida de Segurança e Local de Tratamento

As medidas de segurança só poderão ser executadas após o trânsito em julgado

da sentença penal que considerou o agente inimputável ou que determinou a substituição

da pena do semi-imputável por uma medida de segurança.

Isso depois da expedição da guia de execução, consoante o art. 172 da LEP,

que estabelece que ninguém será internado em hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de

segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.


O art. 101 da LEP estatui que o tratamento ambulatorial será realizado no

Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependências

médicas adequadas.

Em nenhuma hipótese poderá o submetido à medida de segurança de

internação ficar recolhido em estabelecimento prisional comum, pois o art. 99 do CP

dispõe expressamente que o internado será recolhido a estabelecimento prisional dotado de

características hospitalares e submetido a tratamento. Como a finalidade da medida de

segurança é exatamente a cura do paciente e a sua reinserção à sociedade, na falta de

estabelecimento com essas características, deve ser permitido o tratamento em

estabelecimento particular, pois a questão mais importante nesse caso é o tratamento que

deve ser assegurado ao enfermo (art. 96, I, do CP; e art. 14, § 2º, c/c o art. 42, da LEP).

Também é assegurada a liberdade de se contratar médico de confiança pessoal

do internado, a fim de que acompanhe o tratamento (art. 43, caput, da LEP), tanto nos

casos de internação, quanto nos casos de tratamento ambulatorial, e, sempre que houver

divergência de opiniões do médico oficial e do particular, a questão será resolvida pelo juiz

da execução, fundamentadamente (art. 43, parágrafo único, da LEP).

4.4.7. Os Direitos da Pessoa Submetida à Medida de Segurança

Segundo o que dispõe o art. 38 do CP, a pessoa submetida à medida de

segurança conserva todos os direitos não atingidos pela aplicação da medida de segurança,

ou seja, a limitação a sua liberdade de ir e vir, impondo-se às autoridades responsáveis pela


execução da medida o respeito a sua integridade física e moral. Essa garantia também está

expressa no art. 3º da Lei de Execuções Penais.

A Lei de Execução Penal, impedindo o excesso ou o desvio da execução que

possa comprometer a dignidade e a humanidade da execução, torna expressa a extensão de

direitos constitucionais aos submetidos à medida de segurança, assim como assegura

condições para que essas pessoas possam se desenvolver no sentido da reinserção social.

Repetindo as palavras de Luiz Flávio Gomes, “o enfermo mental, sobretudo em

razão de sua incapacidade, deve merecer toda a consideração e proteção e de modo

nenhum se justifica retirar-lhe o usufruto de todas as garantias do Estado de Direito”.179

Havendo qualquer violação desses direitos, sejam ou não de índole

constitucional, impõe-se a intervenção do Poder Judiciário, pondo cobro às violações e

preservando o princípio da legalidade na execução de tais medidas.

4.4.8. Execução e Revogação das Medidas de Segurança e o Exame de Verificação da


Cessação da Periculosidade

A Medida de Segurança é executada, em princípio, por tempo indeterminado,

fixado apenas o prazo mínimo de 1 a 3 anos, perdurando enquanto não for averiguada,

mediante perícia médica, a cessação da periculosidade.

A perícia médica é realizada ao término do prazo mínimo fixado e deverá ser

repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo. Por disposição expressa, computa-se na

Medida de Segurança, o tempo de prisão provisória, o de prisão administrativa e o de

internação em qualquer estabelecimento referido no artigo 41 do CP.


179
GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., 263.
Nos termos do artigo 97, § 2º, a perícia médica deve ser obrigatoriamente

realizada ao termo do prazo mínimo fixado pelo juiz. Findo o prazo mínimo de duração da

Medida de Segurança, segundo dispõe o art. 175 da LEP, procede-se à verificação do

estado de periculosidade

O art. 176 da LEP possibilita a averiguação do estado de periculosidade antes

mesmo de expirado o prazo mínimo de duração da medida, por determinação do juiz da

execução, quando houver requerimento fundamentado do Ministério Público ou do

interessado, seu procurador ou defensor.

Feita a verificação da cessão da periculosidade, que será instrumentalizada por

meio de parecer médico-pericial, baseado nos estudos elaborados por junta médica oficial,

o agente poderá ou não readquirir sua liberdade e retomar sua vida social. Tudo dependerá

da comprovação ou não da cessação da periculosidade. Persistindo essa, o paciente

continuará submetido à medida de segurança, exceto no caso dos semi-imputáveis que

tenham a pena convertida em medida de segurança, pois nessa hipótese, mesmo persistindo

a periculosidade, e uma vez transcorrido o período da pena a ele imposta originalmente,

deve o juiz da execução revogar a medida de segurança em razão da extinção da pretensão


21
executória.

Caso o parecer dos peritos conclua pela cessação da periculosidade, deverá ser

ajuizado, perante o juízo competente – Vara de Execuções Penais – o pedido de

levantamento da medida de segurança que foi imposta ao paciente.

Este pedido, é importante frisar, submete ao crivo do juízo da execução o

estudo realizado sobre a periculosidade do agente, contando, também, com a devida e

necessária intervenção do membro do Ministério Público, o qual elaborará parecer

opinativo sobre o caso.


Logo após o juízo se convença de que realmente a periculosidade do agente se

encontra cessada, ele levantará a medida de segurança anteriormente imposta, entendendo

que o interno já pode readquirir a liberdade, pois as razões que determinaram sua

internação cessaram após o tratamento a que o agente se submeteu.

A desinternação ou a liberação será sempre condicional, devendo ser

restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica ato

que indique a persistência de sua periculosidade. É o que se denomina período de prova

(art. 97, § 3º, do CP).

Uma vez levantada a medida de segurança pelo juízo competente, será o agente

chamado a participar de audiência admonitória, na qual será alertado que, embora em

liberdade, estará submetido a certas restrições, objetivando a manutenção de sua liberdade,

bem como o seu reingresso social (art. 178 da LEP).

Desta forma, quando da audiência, especifica-se, nos termos do artigo 132 da

Lei de Execuções Penais, que:

§ 1º - Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações


seguintes:
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o
trabalho;
b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução, sem prévia
autorização deste.
§ 2º - Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras
obrigações, as seguintes:
a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade
incumbida da observação cautelar e de proteção;
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
c) não freqüentar determinados lugares.
Resta evidente, então, que a liberdade se encontra vigiada pelo Estado, o qual

ainda a condiciona por entender que o agente necessita de cuidados especiais para que não

venha, novamente, violar a ordem pública.

Nesse ponto, percebe-se que ao agente é concedida uma espécie de chance de

retorno à sociedade. Sua periculosidade cessou, todavia será interagindo no meio que o

agente provará que está apto a conviver em sociedade. Durante 1 (um) ano deverá

comparecer mensalmente ao juízo da Comarca de origem ou àquela que for determinada,

além de ter que cumprir as demais condições que lhe forem impostas. Nesse prazo, se

praticar qualquer ato indicativo de que sua periculosidade ainda persiste ou foi retomada,

deverá ser restabelecida a medida de segurança, reinternando o agente em manicômio

judiciário ou submetendo-o novamente ao tratamento ambulatorial.

4.4.9. Superveniência de Doença Mental do Condenado à Pena Privativa de


Liberdade

A substituição de pena privativa de liberdade por medida de segurança também

pode ocorrer no curso da execução penal quando ao condenado sobrevier doença mental ou

pertubação da saúde mental.

De acordo com o que dispõe o art. 183 da LEP, o juiz, de ofício, a

requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa que estiver

custodiando o apenado, determinará a substituição da pena por medida de segurança

quando, no curso do processo de execução, o sentenciado for acometido de doença ou

pertubação mental séria. Essa medida será cumprida em hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico ou, não havendo este, em outro estabelecimento adequado (arts. 41 e 96 do

CP).

Uma vez requerida a conversão, o sentenciado será submetido a exame de

insanidde mental, que representa um incidente no processo de execução penal, e,

constatada a anomalia psíquica de caráter duradouro, sua pena será comutada em medida

de segurança.

O magistrado determinará o prazo mínimo de um a três anos para a execução

da medida, que será revogado após constatação do exame de aferição de cessação de

periculosidade, que, de regra, deve ser realizado anualmente após o transcurso do prazo

mínimo da medida.

O limite temporal máximo de cumprimento da medida de segurança nesses

casos será regulado pelo tempo restante para o completo cumprimento da pena privativa de

liberdade. Evidente, portanto, que a conversão e a transferência somente podem ocorrer

durante o prazo da pena, pois, do contrário, a internação passaria a constituir

constrangimento ilegal.

Na conversão, que é irreversível, aplicam-se as normas gerais sobre imposição

de medida de segurança (arts. 96 a 99 do CP) e de sua execução (arts. 171 a 179 da LEP).

Pode ocorrer, entretanto, que a pertubação mental ou a doença do sentenciado

seja apenas transitória, não justificando a conversão definitiva da pena em medida de

segurança, nessa hipótese a Lei Penal autoriza a simples transferência do apenado

acometido da enfermindade mental para tratamento em hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico, onde permanecerá até que sua saúde seja restabelecida (art. 41 do CP).
Enquanto o condenado estiver sendo submetido a tratamento médico, a

execução da pena ficará suspensa, computando-se, para efeito do cumprimento da pena

privativa de liberdade, o tempo da respectiva internação (art. 42 do CP).

4.5. Duração das Medidas de Segurança

Em relação aos limites mínimos, a questão já foi abordada na Seção anterior,

não havendo mais nada a acrescentar. Contudo, a questão do limite máximo de duração das

medidas de segurança é matéria por demais polêmica e se constitui na questão central do

presente trabalho.

De acordo com o disposto no § 1º do art. 97 do Código Penal brasileiro, a

medida de segurança será por tempo indeterminado, perdurando enquanto persistir o estado

de periculosidade do paciente, mesmo após o transcurso do prazo mínimo previsto na Lei

Penal e conforme estabelecido pelo juiz na sentença de imposição da medida.

Essa indeterminação do limite máximo de duração das medidas de segurança

em nossa legislação penal tem sido alvo de muitas críticas, as quais reputamos

procedentes, haja vista que esse indeterminismo não é consentâneo com os princípios

balizadores da ordem jurídica de um Estado Democrático de Direito, sobretudo quando

essa omissão conflita com os princípios constitucionais que informam a ordem jurídica

brasileira, com os direitos fundamentais e com diversas normas e princípios aplicáveis no

âmbito do nosso Direito Penal positivo.

Assim, analisaremos os prazos de duração para as medidas de segurança

impostas aos semi-imputáveis em virtude da substituição da pena de privação da liberdde,


aquelas impostas diretamente aos inimputáveis, seja de de internação ou de tratamento

ambulatorial, assim como aquelas impostas aos imputáveis, quando no curso da execução

penal sobrevém doença ou pertubação mental que justifique a conversão da pena em

medida de tratamento.

A questão relativa ao limite máximo do exercício do poder de custódia estatal

está diretamente ligada à natureza jurídica das medidas de segurança, assim como à

questão da punibilidade no Direito Penal. O estudo do instituto da prescrição penal é de

fundamental importância para o deslinde de toda a problemática, assim como é pressuposta

uma hermenêutica constitucional que privilegie a integridade do sistema de direitos e

garantias fundamentais, que, por sua vez, constituem a base de nossa ordem jurídica

constitucional.

4.5.1. O Limite Máximo das Medidas de Segurança Aplicadas aos Semi-Imputáveis

O nosso Código Penal vigente adotou, para as medidas de segurança, o sistema

vicariante. Por esse sistema, aplica-se aos imputáveis pena, aos semi-imputáveis pena ou

medidas de segurança e aos inimputáveis apenas as medidas de segurança.

Assim, consoante o disposto no art. 26, parágrafo único, do CP, se o agente for

semi-imputável e tiver cometido um fato típico e ilícito, deverá ser aplicado o sistema

vicariante: condenação em pena reduzida e a possibilidade de transformação dessa pena em

medida de segurança, que, uma vez imposta, será executada como se o sujeito fosse

inimputável.
A transformação da pena nesse caso só está autorizada na hipótese do apenado,

em virtude do seu transtorno mental, apresentar comprovada periculosidade e a

substituição da pena se verificar mais conveniente à situação pessoal do apenado, sempre

visando a sua cura e a conseqüente reinserção social.

Nesse caso, o quantum da pena fixada na sentença condenatória é quem irá

limitar o jus puniendi e o jus punitionis do Estado no cumprimento da medida de

segurança. Desse modo o Estado se auto-limita quando da execução da sanção (pena ou

medida de segurança) pelo prazo por ele tributado. Esse limite representa a possibilidade

máxima de intervenção estatal na esfera de liberdade individual do cidadão, nos direitos do

sentenciado ou internado. Nesse sentido, a duração da medida de segurança imposta ao

agente semi-imputável que necessite de especial tratamento curativo não poderá ser

superior a pena substituída. Esse é o entendimento jurisprudencial quase unânime sobre

essa matéria.180

Nada obsta, contudo, que, ainda no trancurso do prazo da pretensão executória,

sobrevenha qualquer outra causa extintiva da punibilidade, fato esse que terá o condão de

abreviar o período de cumprimento da medida de segurança transmutada, pois do contrário

haveria constrangimento ilegal em face da ilegitimidade do Estado continuar restringindo a

liberdade e os direitos com a manutenção da sanção aflitiva que é a medida de segurança.

180
LEVORIN, Marco Polo. Op. cit., p. 214.
4.5.2. O Limite Máximo das Medidas de Segurança Aplicadas aos Imputáveis no
Curso da Execução Penal

Como já dito antes, segundo o que dispõe o art. 183 da LEP, o juiz, de ofício, a

requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa que estiver

custodiando o apenado, determinará a substituição da pena por medida de segurança

quando, no curso do processo de execução, o sentenciado for acometido de doença ou

pertubação mental séria. Essa medida será cumprida em hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico ou, não havendo este, em outro estabelecimento adequado (arts. 41 e 96 do

CP).

O limite temporal máximo de cumprimento da medida de segurança nesses

casos será regulado pelo tempo restante para o completo cumprimento da pena privativa de

liberdade. Evidente, portanto, que a conversão e a transferência somente podem ocorrer

durante o prazo da pena, do contrário a internação passaria a constituir constrangimento

ilegal.

4.5.3. Limite Máximo das Medidas de Segurança Impostas aos Inimputáveis

De acordo com as regras legais expressas, as medidas de segurança não teriam

limite máximo, ou seja, poderiam, por hipótese, perdurar por toda a vida das pessoas a elas

submetidas, sempre que não advenha uma perícia indicativa da cessação da periculosidade

do paciente.

Segundo o que está estatuído no § 1º do art. 97 do Código Penal, a medida de

segurança, seja de internação ou de tratamento ambulatorial, perdurará por prazo


indeterminado até que se comprove a cessação da periculosidade do submetido por meio

de perícia médica. Como se vê esse dispositivo estabelece um prazo mínimo de duração,

mas se silencia quanto ao limite máximo de duração das medidas de segurança impostas

aos inimputáveis.

Essa situação chama atenção de todo e qualquer intérprete que minimamente

reflita sobre essas sanções, que impõem indeterminadas limitações à liberdade e restrições

aos direitos dos que a ela estão submetidos.

A nosso ver, por motivos de proporcionalidade e segurança jurídica,

acreditamos que há na nossa lei penal esse limite temporal estabelecido para o

cumprimento dessas medidas. Contudo, ante a ausência de uma limitação expressa, exige-

se do intérprete-aplicador da lei uma hermenêutica constitucional, já que a ninguém pose

ser imposta uma pena de caráter perpétuo.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XLVII, dispõe que não haverá

pena de caráter perpétuo. Considerando que pena e medida de segurança são

essencialemente sanções aflitivas que restringem a liberdade e os direitos dos que a elas

estão submetidos, essa vedação também se aplicam às medidas de segurança, significando

que o Estado não pode exercer o seu jus puniendi de forma ilimitada e imprevisível.181

Como sustenta René Ariel Dotti, “igualmente atentatória à dignidade humana é

a pena de prisão perpétua. Todas as sanções permanentes devem ser proscritas dos

ordenamentos jurídicos-penais comprometidos com a defesa dos valores do homem”.

Nesse sentido, a medida de segurança também não poderá ser perpétua, intervindo

ilimitadamente na liberdade do homem sem qualqeur parâmetro definitivo de duração.182

181
ZAFFARONI, Eugênio Raúl, e PIERANGELI, José Henrique. Apud LEVORIN, Marco Polo. Op. cit., p.
151.
182
DOTTI, René Ariel. O Novo Sistema de Penas, Reforma Penal. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 77.
Com efeito, o art. 75 do Código Penal estabelece que o tempo de cumprimento

de penas privativas de liberdade não poderá ser superior a 30 (trinta) anos.

No mesmo sentido, o art. 53 desse mesmo Diploma Penal dispõe que as penas

privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo

legal de crime.

Os preceitos acima referidos informam-nos acerca do poder estatal de intervir

na liberdade individual do cidadão, vedando, por conseqüência qualquer tipo de sanção

indeterminada.

A sujeição a tratamento psiquiátrico em hospital de custódia traz privação ou

restrição de direitos fundamentais do cidadão. O caráter aflitivo está presente na medida de

segurança tanto quanto na pena, consistindo numa forma de controle e meio de defesa

social. Dessa maneira, conclui-se que todo o conteúdo garantístico existente no direito

penal deve valer automaticamente para as medidas de segurança.183

Com esteio no princípio constitucional da igualdade, deve se buscar tratamento

não discriminatório aos semi-imputáveis e inimputáveis, em relação aos imputáveis,

quando do cometimento de fatos idênticos. Dessarte, não se pode conferir mais direitos ao

imputável, em detrimento dos semi-imputáveis e ininputáveis, somente pelo fato desses

últimos terem sua capacidade mental reduzida. Na verdade os incapazes precisam de mais

proteção do Estado, no que tange à preservação de seus direitos de cidadão, tendo em vista

a condição desfavorável a eles impostas em razão de suas limitações. Da mesma forma não

se pode conceber que os delinqüentes loucos estariam à margem da justiça penal e, o que é

pior, do sistema de direitos e garantias fundamentais, que está constitucionalmente

estabelecido em nossa ordem jurídica.

183
LEVORIN, Marco Polo. Op. cit., p. 150.
A solução para a celeuma parece estar no reconhecimento de que as medidas

de segurança, na essência, possuem a mesma natureza jurídica das penas e, portanto,

qualquer interpretação que se faça das normas atinentes a essas medidas devem observar os

mesmos critérios e princípios orientadores e limitadores do direito de punir do Estado.

A medida de segurança, a nosso ver, é uma sanção penal imposta por uma

sentença de natureza condenatória. Entendemos, também, que as medidas de segurança e

as penas possuem a mesma natureza jurídica. Corroborando essa idéia, há precedente em

nosso ordenamento jurídico que, outrora, vinculou a duração do internamento à intensidade

da pena mínima cominada ao crime atribuído ao agente inimputável. Era o que dispunha o

§ 1º do art. 91 do Código Penal de 1940, hoje revogado. Essa vinculação perdura, de certa

forma, no Código Penal vigente, pois o legislador associou a espécie da pena cominada

abstratamente ao fato delituoso (reclusão ou detenção) à espécie de tratamento a ser

dispensado na execução da medida de segurança.

A jusriprudência nacional vem reconhecendo essa limitação máxima da

duração das medidas de segurança. Sob essa ótica, o limite temporal do exercício do poder

de custódia estatal nas medidas de segurança está intimamente ligado ao prazo durante o

qual o Estado poder exercer o jus persequendi, o jus punitionis e o jus exequendi in judicio,

ou seja, o período durante o qual o Estado pode exercer a pretensão punitiva e, via de

conseqüência, a pretensão executória

Assim, nos termos do parágrafo único do art. 96 do CP, extinta a punibilidade,

não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. Não importa

qual seja a causa extintiva da punibilidade. Dentre essas causas destaca-se a prescrição,

pois o poder-dever do Estado de impor e executar as medidas de segurança é prescritível e


não importa se a prescrição ocorre antes ou depois da aplicação da sanção penal e o

respectivo trânsito em julgado.

O termo indeterminado inserto no § 1º do art. 97 do CP deve ser interpretado

restritivamente, ou seja, deve ser entendido como lapso temporal que permeia a cessação

da periculosidade e uma causa extintiva da punibilidade. O que ocorrer primeiro marcará o

limite de subsunção à medida de segurança imposta. Esse é o entendimento mais

consentâneo com o Estado de Direito e com os direitos e garantias fundamentais, que são o

substrato da nossa ordem jurídica positiva. Assim, aceitar a idéia de total indeterminação

de período máximo de cumprimento da medida de segurança é o mesmo que reconhecer a

inconstitucionalidade do referido dispositivo penal. E não poderia ser de outro modo, pois

imputáveis, semi-imputáveis e inimputáveis, respeitadas as peculiaridades de cada um, têm

o direito de usufruir igualmente dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição

Federal.

Afora as outras causas de extinção da punibilidade previstas no art. 107 do CP,

que também se aplicam às medidas de segurança, e entre as quais estão previstas: a morte

do agente; anistia, graça ou indulto; abolitio criminis; decadência ou perempção; renúncia,

perdão e retratação dos casos de ação penal privada e ação penal condicionada a

representação; e pelo perdão judical; está o instituto da prescrição.

A lei penal prevê algumas formas de prescrição, a saber: prescrição da

pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Todas essas espécies terão

incidência nas medidas de segurança. No que tange à pretensão da pretensão punitiva, essa

regula-se pela pena máxima cominada ao delito. Assim, na ação penal onde se pretende

impor medida de segurança, o lapso temporal para fazê-lo será o previsto na pena abstrata,
em cotejo com o art. 109 do CP. Nas demais, a retroativa, a intercorrente e a prescrição da

pretensão executória regulam-se pela pena aplicada.184

Como se pode depreender, no caso dos imputáveis que têm a pena

transformada em medida de segurança, por força do art. 41 do CP c/c o art. 183 da LEP, e

dos semi-imputáveis que têm a pena substituída por medida de segurança por força do art.

98 do CP, não há nenhuma dificuldade em se estabelecer o prazo máximo de duração das

medidas de segurança a eles impostas, pois têm como parâmetro de aferição a pena

concretizada na sentença condenatória. Nesse sentido a jurisprudência é pacífica em aceitar

a tese de que a prescrição deve ser reconhecida com base na pena concretizada e

substituída. No que tange aos inimputáveis, prevalece o entendimento de que deve se

considerar a pena máxima cominada abstratamente ao delito cometido.185

Essa solução é perfeitamente justificável, pois quando a periculosidade cessa

não existe mais qualquer razão para manter uma pessoa segregada do meio social por meio

da medida de segurança, haja vista que a natureza peventiva da sanção já foi alcançada em

toda a sua extensão. Também, em face do princípio da proporcionalidade da restrição,

quando é atingido o limite máximo de duração do internamento, deixa de existir o

fundamento para qualquer intervenção penal na esfera de direitos do inimputável.

Acrescente-se que, no caso de um inimputável vir a cometer vários delitos

cujas penas em abstrato ultrapassem trinta anos de pena privativa de liberdade, por força

do art. 75 do Código Penal, o tempo máximo de cumprimento da pena de liberdade estará

restrito a esse limite.

184
Ibid., p 222.
185
Ibid., p. 222.
4.5.4. Fundamentos da Indeterminação das Medidas de Segurança e suas Críticas

Alguns sustentam que as medidas de segurança devem ser indeterminadas, no

que respeita o seu tempo máximo, porque o doente mental é diferente dos condenados

imputáveis. Por esse motivo devem ser tratados diferentemente. Tal argumento parte do

pressuposto de que o enfermo mental é um criminoso de pior qualidade que os demais.186

A esse respeito, já nos posicionamos no sentido de que o portador de anomalia

mental deve merecer toda a consideração e respeito por parte da sociedade, além de poder

contar com a proteção do Estado para poder usufruir de todas as garantias que lhes são

atribuídas pela Constituição Federal e pelo ordenamento jurídico infraconstitucional.187

Por outro lado, a preocupação de individualização, baseada somente na sua

condição de inimputável, não pode sobrepujar os princípios da legalidade, da

proporcionalidade, da iguladade, da intervenção mínima, da humanidade, e de tantos

outros decorrentes do sistema constitucional brasileiro.188

Argumenta-se também que a indeterminação se justifica porque há grande

possibilidade de reincidência do enfermo mental, que é pessoa perigosa para a sociedade.

O risco de reincidência existe tanto em relação ao imputável quanto ao inimputável. Não é

maior o risco de liberação do inimputável, comparado com o imputável, pois o primeiro

recebe tratamento curativo durante o tempo de execução da medida de segurança, ao passo

que o imputável cumpre pena em presídio, local que comprovadamente estimulam a

violência e a periculosidade sem evitar, portanto, a possibilidade de reincidência criminosa.

186
ANDRADE, Haroldo da Costa. Op. cit., p. 82.
187
Ibid., p. 82.
188
Ibid., p. 82.
O risco que a sociedade enfrenta em relação à reincidência do inimputável é o

mesmo que ela assume diariamente em relação àqueles que saem dos presídios após

cumprir pena. Perigosos para a sociedade são todos os criminosos.

Saliente-se que, ao terminar a execução da medida de segurança por extinção

da pretensão punitiva e executória, existe a possibilidade de que o enfermo mental, caso

ainda necessite, seja tratado pela rede de saúde pública ou privada, mas sem a custódia do

Estado.

Por fim, tudo que diz respeito ao juízo de periculosidade é extremamente

inseguro, seja quanto a sua formulação, sua duração e sua cessação. Todos esses juízos são

baseados em expectativas, suspeitas e crenças. Se esses juízos não são minimamente

confiáveis, exige-se, por observância ao princípio da segurança jurídica, que é base do

Estado de Direito, a fixação de um marco seguro de intervenção estatal na liberdade dos

inimputáveis submetidos á medida de segurança.

4.5.5. A Crueldade na Execução das Medidas de Segurança

As instituições totais, a exemplo dos manicômios judiciários, a despeito de

servirem também como instrumento de controle social, são verdadeiros aparatos estatais

destinados a punições. Trata-se, evidentemente, de uma forma de violência

institucionalizada, uma característica da sociedade moderna.

O tratamento dispensado ao doente mental foi o mesmo dispensado ao

criminoso: a segregação. Criaram-se os manicômios que, assim como as prisões, são

verdadeiras “casas de horror”. Os doentes mentais e os criminosos foram segregados,


rejeitados pela sociedade moderna e, ao longo de nossa trajetória, viveram com a pecha

estigmatizante de "louco" ou de "criminoso".

As instituições totais reproduzem a violência da própria sociedade,

oficializando e estigmatizando as categorias sociais excluídas. Tudo fruto da evolução do

poder punitivo, que inicia com o suplício do corpo pelo soberano e termina na atual

política estatal punitiva-repressivista. A própria instituição total já carrega em si uma

enorme carga de violência institucionalizante, tolerada e aceita pela sociedade moderna. A

própria organização dessas instituições se fundamenta na exclusão e no isolamento.

O futuro da Psiquiatria e da Justiça Criminal depende nitidamente de um

debate sério sobre a penalização dos crimes, a socialização das penas e das medidas de

segurança. Se na idade média discutia-se a justiça, hoje se discute a lei (que impessoaliza)

e as formas que ela conduz à penalização. É nesta discussão que se centra a questão mais

importante sobre violência no sistema penal atual.

Goffman, em sua obra clássica, "Manicômios, prisões e conventos", há muito

já evidenciou os problemas das instituições totais. 189 O jurisfilósofo italiano, Cesare

Beccaria, já havia advertido que "a medida que as penas forem mais brandas, quando as

prisões já não forem a horrível mansão do desespero e da fome, quando a piedade e a

humanidade penetrarem nas masmorras, quando enfim os executores impiedosos dos

rigores da justiça abrirem os corações à compaixão, as leis poderão contentar-se com

indícios mais fracos para ordenar a prisão”.190

Em busca da verdade, esclareça-se e sublinhe-se que o sistema carcerário está

falido e o sistema penal está constantemente em crise. Os manicômios judiciais, que em

189
GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. São Paulo: Perspectiva, 1961.
190
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e Das Penas. Trad. de Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. 2
ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
nosso país foram construídos na década de vinte, já em 1955 encontravam-se em estado

falimentar.

A Lei n° 9.714/98 (Lei das Penas Alternativas) instituiu no direito penal pátrio

uma série de medidas alternativas à pena privativa de liberdade, significando um basta a

violência da institucionalização.

Em abril de 2001, após mais de uma década de transformações nas políticas de

saúde mental, foi sancionada a Lei nº 10.216, que trata da Reforma Psiquiátrica,

estabelecendo o direito de o paciente ser tratado, preferencialmente, em serviços extra-

hospitalares. Passa a ser, então, preconizado o tratamento ambulatorial ou em serviços de

atenção diária.

No entanto, nos manicômios judiciários, hoje chamados de Hospitais de

Custódia e Tratamento Psiquiátrico, os ventos dessas mudanças custam a ser percebidos,

em razão dos velhos preceitos positivistas de defesa social e que na quase totalidade dos

casos implicam na legalização da internação perpétua.

É clara a necessidade de se reconhecer a situação dos pacientes internados em

hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico com o objetivo de efetuar o diagnóstico das

ações básicas à formulação de uma política específica para reinserção social dessa

clientela, tendo em vista que a política atual tem se apresentado como o mais absoluto

fracasso.

A violência das condições em que vivem os internados em hospital de custódia

e tratamento psiquiátrico está a violar os mais elementares direitos individuais dessas

pessoas, impossibilitando-os de se reintegrarem à sua família e ao meio social, afastando-

se, assim, dos objetivos e finalidades que justificam a imposição das medidas de segurança.
Este caráter de marginalização e exclusão tem favorecido o aparecimento de

críticas e de reivindicações para a transformação do padrão de intervenção do Estado sobre

os doentes mentais subjugados à justiça penal.

A Reforma Psiquiátrica, como conjunto de iniciativas políticas, sociais e

culturais, administrativas e jurídicas, que parte das transformações na instituição e no saber

médico-psiquiátrico até as práticas sociais em lidar com as pessoas com problemas

mentais, apresenta como referência fundamental a desinstitucionalização.

O doente mental submetido à medida de segurança, hoje excluído do mundo

dos direitos e da cidadania, deve tornar-se um sujeito, e não um objeto do saber

psiquiátrico. Por meio da desinstitucionalização, que deve ser um processo não apenas

técnico, administrativo, jurídico, legislativo ou político, mas, acima de tudo, um processo

ético e de reconhecimento, voltado para uma prática que introduz novos sujeitos de direito

e novos direitos para os sujeitos, e que, ao final e ao cabo, reconhece o direito das pessoas

mentalmente enfermas de terem um tratamento efetivo e de receberem um cuidado

verdadeiro, uma terapêutica cidadã, e não apenas um cativeiro.

A loucura aponta para a possibilidade da diversidade, revelando uma

multiplicidade de formas para a existência do sujeito. Desta maneira, a reforma psiquiátrica

implica no reconhecimento de que não há uma falta a ser preenchida nos loucos. A loucura

deve ser percebida como uma outra experiência possível, uma outra forma de estar no

mundo que deve ser respeitada em sua diferença em vez de corrigida.

Urge, portanto, que se delineie, no campo da jurisdição penal, um outro lugar

social para a loucura, pois a experiência de sofrimento mental deve ser percebida em sua

complexidade e não mais pela objetivação da Psiquiatria. A sociedade também deve se

sensibilizar para a forma como vêm sendo tratados os pacientes psiquiátricos e para as
propostas da Reforma Psiquiátrica, objetivando possibilitar a construção de novas formas

de convivência, transformando as tradicionais concepções de periculosidade associadas à

loucura.
CONCLUSÃO

No Estado Democrático de Direito, cuja tônica maior encontra-se na

subordinação do exercício do poder à lei, com vista a garantir os direitos e a dignidade de

cada indivíduo, o bem jurídico há de sempre ser visto sob uma perspectiva pessoal. A

identificação de bens jurídicos de caráter coletivo ou institucional só se admite enquanto

condição de proteção de bens jurídicos individuais. A previsão dos denominados bens

jurídicos de controle, que, apelando para expressões vagas, como ordem pública ou paz

pública, orientam a atenção do direito penal no sentido da criminalização de condutas e

imposição de sanções aflitivas que atingem tão-somente a mera afirmação da vontade ou

da autoridade do Estado e é incompatível com o Estado Democrático de Direito.

É questão definitiva que o Direito Penal não pode, a nenhum título e sob

nenhum pretexto, abrir mão das conquistas históricas consubstanciadas nas garantias

fundamentais referidas ao longo deste trabalho.

Efetivamente, um Estado que se quer democrático de Direito é incompatível

com um Direito Penal funcional, que ignore as liberdades e garantias fundamentais do

cidadão. Aliás, a própria Constituição Federal adota a responsabilidade penal subjetiva, a

presunção de inocência, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa,

preservando, inclusive, a dignidade humana (art. 5º, III, CF).

Ademais, a Carta Magna brasileira proíbe expressamente as sanções perpétuas,

capitais, cruéis e degradantes e elevou essas garantias à condição de cláusulas pétreas (art.

60, § 4º, inc. IV, CF). Em outros termos, referidas garantias não podem ser suprimidas ou

revistas nem mesmo por meio de emendas constitucionais.


É indispensável que as sanções penais sejam compatíveis com os novos

tempos, aptas, portanto, a exercer suas funções. Nada mais permite que se aceite o arsenal

punitivo do museu do Século XVIII. Nesse sentido, Bettiol já advertia, há mais de

cinqüenta anos, que “se é verdade que o Direito Penal começa onde o terror acaba, é

igualmente verdade que o reino do terror não é apenas aquele em que falta uma lei e

impera o arbítrio, mas é também aquele onde a lei ultrapassa os limites da proporção, na

intenção de deter as mãos do delinqüente”.

Enfim, a pena de morte e a prisão perpétua são expressamente proibidas pela

nossa Lei Maior, ressalvando, somente, a pena de morte, para a hipótese de guerra

declarada (arts. 5º, XLVII, a e 84, XIX).

Simplificando, a pena de prisão perpétua – que não recebe a mesma ressalva

conferida à pena de morte – não pode ser instituída no Brasil, quer por meio de tratados

internacionais quer mediante emendas constitucionais, muito menos camufladas com a

denominação de medidas de segurança.

O princípio de humanidade do Direito Penal é o maior entrave para a adoção da

pena capital e da prisão perpétua. Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não

pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a

constituição físico-psíquica dos condenados.

O princípio de humanidade recomenda que seja reinterpretado o que se

pretende com “reinserção social” e, nesse sentido, nenhuma pena privativa de liberdade

pode ter uma finalidade que atente contra a incolumidade da pessoa como ser social, sendo

indispensável que os direitos fundamentais do cidadão sejam considerados indisponíveis,

afastados da livre disposição do Estado que, além de respeitá-los, deve garanti-los.


Desta forma, sopesadas as diferenças teóricas, o plano prático não deixa dúvida

de que a medida de segurança também restringe a liberdade do agente, o que indica a

possibilidade de punição perpétua, quando há indeterminação absoluta do prazo máximo

de sua duração.

Em homenagem aos princípios da igualdade, proporcionalidade, humanidade e

não-perpetuação das penas, não se justifica, numa perspectiva garantista, que tais sanções,

diferentemente das penas, possam durar indefinidamente, enquanto “não for averiguada,

mediante perícia médica, a cessação da periculosidade” (CP, art. 97, §1°), razão pela qual

jamais deverão exceder ao tempo de pena que seria cabível na espécie.

Ademais, devem ser minimamente aflitivas para o criminoso inimputável, pois

encerram, ordinariamente, dupla violência: hospital e cárcere.

O Congresso de Havana, ocorrido em 1990, merece destacada apreciação neste

trabalho, pois foi o responsável pela edição das Regras de Tóquio, que ficaram conhecidas

como a Constituição Mundial das Medidas Não-Privativas de Liberdade, apesar de não

constituírem tratado ou lei internacional. Essas Regras emanaram de um projeto realizado

pelo Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para prevenção do delito e tratamento do

delinqüente, em estreita cooperação com especialistas do mundo inteiro. Foi apresentado

ao Comitê do 8º Congresso, na data de 27/08/90, que recomendou denominá-lo como

Regras de Tóquio.

Essas Regras estabelecem as diretrizes mínimas para o tratamento do

delinqüente, tendo como objetivo precípuo sua reabilitação sem que se faça necessário

remetê-lo à prisão. Consignam ainda que a prisão, além de dispendiosas ao erário público,

ocasionam prejuízos ainda mais graves, pois não reabilitam o condenado para o convívio

social e afastam-no bruscamente da família, da sociedade e do trabalho, deixando de


promover a reparação do mal causado à sociedade e estimulando as possibilidades da

reincidência.

Entre as premissas norteadas pelas Regras de Tóquio, estão também o

incentivo aos princípios da doutrina penal moderna estimulando o intervencionismo Estatal

mínimo no direito penal e a busca pela gradativa descriminalização, despenalização e

descarceirização de determinadas condutas. Desta forma, os seus ideais tem como

pretensão frear a tendência punitiva tirânica do Estado, estabelecendo equilíbrio entre os

interesses da vítima (reparação do dano), da sociedade (segurança e prevenção do delito) e

do condenado (ressocialização, processo legal e respeito a sua dignidade). Objetiva

também a participação de toda sociedade na execução penal e na recuperação do

condenado, rompendo com o ideal conservador de que o delito é uma situação anômala.

Isto posto, é de se considerar que, com as Regras de Tóquio, a relação de

responsabilidade do delinqüente deixou de ser exclusivamente bilateral, como se ele

tivesse uma dívida com o Estado para alcançar o plano multilateral, repercutindo a

aplicação e execução da pena a todos os envolvidos no conflito: delinqüente, sociedade,

Estado e vítima.

Além de versar sobre as regras mínimas para aplicação de medidas não

privativas de liberdade, as Regras de Tóquio também ilustram a preocupação com o

respeito ao princípio da legalidade, para que se evite a arbitrariedade na aplicação,

fiscalização ou execução destas modalidades punitivas. Nesta esteira, ressalta que as

punições alternativas não podem expor o réu a perigo, ameaçá-lo em sua saúde física ou

mental ou submetê-lo como mera cobaia a experiências médicas ou psicológicas. Da

mesma forma, consigna que as penas não podem agredir a dignidade do condenado ou

constituir intromissão à sua privacidade e a sua família, não sendo admissível que se trate o
condenado como objeto de controle, submetendo-o à técnicas de vigilância de que não

tenha prévio conhecimento.

Face a dimensão alcançada pelas Regras de Tóquio, muito embora não revelem

força de lei, são, inegavelmente, uma importante fonte norteadora da política criminal

punitiva para o novo milênio e a violação a tais princípios por qualquer nação, implica na

reprovação no âmbito interno e internacional. De qualquer forma, o acolhimento aos

ditames das Regras de Tóquio, não afastam a incidência de outras regras que visem

proteger os direitos de tratamento dos delinqüentes, uma vez que, como regras mínimas,

disciplinam o essencial.

Assim o instituto das medidas de segurança, contextualizado em um Estado

Democrático de Direito, exige a incidência de todos os princípios constitucionais,

impedindo que se submeta o cidadão a medidas terapêutico-penais que contrariem os

preceitos da legalidade, isonomia e diginidade da pessoa humana.

O princípio da legalidade exige limitação no poder de intervenção estatal na

esfera de liberdade dos cidadãos e por isso deve ser previamente conhecido o montante

dessa invasão na órbita privada. Dessa maneira a indeterminação absoluta do prazo de

duração das medidas de segurança não encontra guarida na nossa ordem constitucional.

Incide sobre a medida de segurança o princípio da legalidade e todos os seus

corolários, quais sejam: legalidade penal, princípio da reserva legal e primazia da lei,

princípio de proibição da analogia e do costume, princípio da irretroatividade in malam

partem, princípio da anterioridade, princípio da adequação social, princípio da

determinação, princípio da proporcionalidade, princípio da intervenção mínima, princípio

da máxima previsibilidade.
A incidência de todos esses princípios impõe uma medida de segurança

determinada, ou seja, que ofereça um prévio conhecimento do máximo de intervenção

estatal na liberdade individual do cidadão sancionado.

Destarte, o § 1º, do art. 97, do Código Penal, como está posto, é

inconstitucional, no que se refere à indeterminação absoluta do limite temporal do poder de

custódia estatal. Contudo essa limitação pode ser estabelecida pelo intérprete/aplicador da

lei por meio de um processo hermenêutico que privilegie a lógica do sistema e os valores

democráticos estabelecidos de nosso Estado de Direito.

A medida de segurança, a nosso ver, é uma sanção penal imposta por uma

sentença de natureza condenatória. Entendemos, também, que as medidas de segurança e

as penas possuem a mesma natureza jurídica. Corrobora essa idéia o fato de nosso

ordenamento jurídico já ter vinculado a duração do internamento à intensidade da pena

mínima cominada ao crime atribuído ao agente inimputável. Era o que dispunha o § 1º do

art. 91 do Código Penal de 1940, hoje revogado. Essa vinculação permanece, de certa

forma, no art. 97, caput, do CP, pois o legislador associou a espécie da pena (reclusão ou

detenção) à espécie de tratamento na execução da medida de segurança.

O limite temporal do exercício do poder de custódia estatal nas medidas de

segurança está intimamente ligado ao prazo durante o qual o Estado poder exercer o jus

persequendi, o jus punitionis e o jus exequendi in judicio, ou seja, o período durante o qual

o Estado pode exercer a pretensão punitiva e, via de conseqüência, a pretensão executória

Assim, nos termos do parágrafo único do art. 96 do CP, extinta a punibilidade,

não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. Não importa

qual seja a causa extintiva da punibilidade. Dentre essas causas, destaca-se a prescrição,

pois o poder-dever do Estado de impor e executar as medidas de segurança é prescritível e


não importa se a prescrição ocorre antes ou depois da aplicação da sanção penal e o

respectivo trânsito em julgado.

O termo indeterminado inserto no § 1º do art. 97 do CP deve ser interpretado

restritivamente, ou seja, deve ser entendido como lapso temporal que permeia a cessação

da periculosidade e e o advento de qualquer uma das causas extintivas da punibilidade

previstas na lei penal brasileira. O evento que ocorrer primeiro marcará o limite de

subsunção à medida de segurança.

Esse é o entendimento mais consentâneo com o Estado de Direito e com os

direitos e garantias fundamentais, que são o substrato da nossa ordem jurídica positiva.

Aceitar a idéia de total indeterminação de período máximo de cumprimento da

medida de segurança é o mesmo que reconhecer a inconstitucionalidade do referido

dispositivo penal. E não poderia ser de outro modo, pois imputáveis, semi-imputáveis e

inimputáveis, respeitadas as peculiaridades de cada um, têm o direito de usufruir

igualmente dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal.

Afora as outras causas de extinção da punibilidade previstas no art. 107 do CP,

que também se aplicam às medidas de segurança, e entre as quais estão previstas: a morte

do agente; anistia, graça ou indulto; obolitio criminis; decadência ou perempção; renúncia,

perdão e retratação dos casos de ação penal privada e ação penal condicionada a

representação; perdão judical; entre outras, está o instituto da prescrição.

A lei penal prevê algumas formas de prescrição, a saber: prescrição da

pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Todas essas espécies terão

incidência nas medidas de segurança. No que tange à prescrição da pretensão punitiva, essa

regula-se pela pena máxima cominada ao delito. Assim, na ação penal onde se pretende

impor medida de segurança, o lapso temporal para fazê-lo será o previsto na pena abstrata,
em cotejo com o art. 109 do CP. Nas demais, a retroativa, a intercorrente e a prescrição da

pretensão executória regulam-se pela pena aplicada.

Como se pode depreender, no caso dos imputáveis que têm a pena

transformada em medida de segurança, por força do art. 41 do CP c/c o art. 183 da LEP, e

dos semi-imputáveis que têm a pena substituída por medida de segurança por força do art.

98 do CP, não há nenhuma dificuldade em se estabelecer o prazo máximo de duração das

medidas de segurança a eles imposta, pois têm como parâmetro de aferição a pena

concretizada na sentença condenatória. Nesse sentido a jurisprudência é pacífica em aceitar

a tese de que a prescrição deve ser reconhecida com base na pena concretizada e

substituída. No que tange aos inimputáveis, prevalece o entendimento de que deve se

considerar a pena máxima cominada abstratamente ao delito cometido.

Essa solução é perfeitamente justificável, pois quando a periculosidade cessa

não existe mais qualquer razão para manter uma pessoa segregada do meio social por meio

da medida de segurança, haja vista que a natureza peventiva da sanção já foi alcançada em

toda a sua extensão. Também quando é atingido o limite máximo de duração do

internamento, em respeito ao princípio da proporcionalidade da restrição, não haverá

fundamento para qualquer intervenção penal nas esfera dos direitos do inimputável.

Acrescente-se que, no caso de um inimputável vir a cometer vários delitos

cujas penas em abstrato ultrapassem trinta anos de pena privativa de liberdade, por força

do art. 75 do Código Penal, o tempo máximo de cumprimento da pena de liberdade estará

restrito a esse limite.

De le ferenda, considerando que a contenção da criminalidade, por meio da

ação estatal, deve necessariamente estar dirigida aos cidadãos mediante a diminuição das

injustiças e desigualdades sociais e por meio de maior acesso aos bens e serviços e,
sobretudo, pelo recrudescimento dos valores éticos e morais dessa sociedade, fortalecendo

a consciência coletiva de cidadania e preservando o ser humano de qualquer processo de

degradação, entendemos ser inadmissível, por atentar contra a dignidade humana, a

manutenção da atual configuração jurídico penal do instituto das medidas de segurança,

que significa, em última análise, a continuidade da castração, da mutilação dos doentes

mentais submetidos ao poder de custódia do Estado.

Como foi abordado no presente trabalho, o doente mental, antes excluído do

mundo dos direitos e da cidadania, agora deve se tornar um sujeito e não um objeto do

saber psiquiátrico e dos profissionais do Direito. Essa nova mentalidade, que reconhece o

direito das pessoas mentalmente enfermas de terem um tratamento efetivo e de receberem

um cuidado verdadeiro, uma terapêutica cidadã e não apenas um cativeiro, deve assegurar

que a execução das medidas de segurança não degradem a condição humana, favorecendo,

assim, a reintegração social do cidadão infrator.

A reformulação do instituto das medidas de segurança deve acompanhar os

ventos que norteiam o movimento da reforma psiquiátrica no Brasil, livrando-as do ranço

sancionador e vingativo do passado, para concebê-las cada vez mais como uma questão de

saúde pública, cuja responsabilidade pelo tratamento dos doentes mentais deve ser dividida

por toda a sociedade, pois a doença mental é, antes de tudo, uma doença social e a cura

para esse mal está justamente na solidariedade humana.


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