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Direito

 das  Obrigações  I  
2ª  frequência  

1.  Direito  do  consumo  ou  do  consumidor  


O  direito  do  consumo  tem  vindo  a  ganhar  cada  vez  mais  expressividade,  sendo  já  uma  cadeira  
autónoma  em  diversas  universidades.  Em  Portugal,  o  maior  sabedor  nesta  matéria  é  o  Prof.  Jorge  
Morais  Carvalho  (há  até  mesmo  um  manual).  
A  necessidade  de  consagração  de  uma  disciplina  e  regime  jurídico  fez-­‐se  sentir  já  nos  anos  70.  
O  que  acontece  é  que  o  nosso  CC  se  manteve  intacto  mas  surgiu  legislação  extravagante,  com  o  
principal   objetivo   da   proteção   da   parte   mais   fraca   -­‐   fala-­‐se   na   proteção   da   parte   mais   fraca   na  
medida  em  que  há  uma  tendência  (e  não  um  principio,  pois  há  consumidores  com  grande  poderio  
económico   que   nunca   serão   a   parte   mais   fraca)   de   que   o   consumidor   seja   a   parte   mais   fraca  
perante  uma  empresa.    
 

A   primeira   questão   que   se   coloca   é   a   de   saber   qual   a   designação   mais   correta:   direito   do  
consumidor  ou  direito  do  consumo.    
O   direito   do   consumidor   é   um   conjunto   de   princípios   e   regras   destinadas   à   proteção   do  
consumidor.   O   que   está   em   causa   não   é   o   direito   do   consumo   enquanto   tal,   mas   sim   disciplinar   a  
produção  e  a  distribuição  de  bens  e  serviços  tendo  em  vista  a  defesa  do  consumidor,  razão  pela  
qual  dizemos  que  este  ramo  do  direito  tem  em  vista  defender  o  consumidor  enquanto  parte  mais  
fraca.   A   este   respeito   importa   ter   em   conta   os   artigos   60º,   81º   e   99º   da   CRP:   é   a   proteção   do  
consumidor   e   a   defesa   dos   direitos   deste   que   constitui   a   preocupação   principal   expressa.   Do  
ponto   de   vista   normativo,   temos   ainda   a   Lei   de   defesa   do   consumidor   e   ainda   os   artigos   12º   e  
169º  do  TFUE  dedicados  precisamente  à  defesa  dos  consumidores.    
A   posição   mais   correta   face   às   razões   de   ordem   teleológica   e   face   aos   argumentos   normativos  
entendemos  que  a  designação  deve  ser  de  direito  do  consumidor  e  não  de  direito  do  consumo.  
 
Imaginemos  que  temos  a  EDP  ou  as  Águas  a  exigir  um  pagamento  mas  já  passaram  6  meses  -­‐  
falamos   da   Lei   de   proteção   dos   utentes   de   serviços   públicos.   Acontece   que   como   a   legislação  
extravagante   não   está   codificada   num   código   do   consumidor,   nem   está   compilada   no   código   civil  
(o  CC  Alemão  fê-­‐lo  em  2000/2001),  torna-­‐se  difícil  o  acesso  a  esta  legislação.  
A  situação  atual  não  nos  satisfaz,  pois  temos  o  CC  e  uma  panóplia  de  legislação  extravagante.    
 

O   Prof.   António   Pinto   Monteiro   trabalhou   num   projeto   de   Código   do   Consumidor,   pelo   que  
este   defende   que   a   solução   ideal   passaria   por   fazer   um   código   do   consumidor   não   querendo  
significar  com  isto  que  devêssemos  menosprezar  o  CC.  O  Prof.  Sinde  Monteiro  entende  que  seria  
preferível  adotar-­‐se  um  esquema  idêntico  ao  do  CC  Alemão  pois  entende  ser  uma  solução  mais  
equilibrada:  se  o  objetivo  é  a  sistematização  dos  diplomas  legais,  então  faz  mais  sentido  integrá-­‐
los  no  próprio  CC  o  que  tem  que  ser  feito  com  cautela  para  não  destruir  a  sistemática  do  CC.  
 

A  tendência  europeia  vai  no  sentido  da  codificação  do  direito  do  consumidor,  sendo  um  passo  
já  dado  pela  Alemanha  desde  2000  e  em  especial  em  2001,  na  Holanda  em  1992,  em  França  em  
1993,  em  Itália  em  2005,  na  Catalunha  em  2010,  no  Luxemburgo  em  2011,  na  República  Checa  
em  2012.  Fora  da  UE  temos  o  exemplo  do  Brasil  que  também  tem  um  código  do  consumidor.  
A   este   propósito   esclareça-­‐se   que   na   Alemanha,   na   República   Checa   e   na   Holanda   a   opção  
passou  por  incluir  no  CC  o  direito  do  consumidor.    
 
Exemplos   ou   manifestações   legais   da   proteção   da   parte   mais   fraca   (referencia   a   alguns  
processos   técnicos   que   o   legislador   utilizou   para   alcançar   o   objetivo   da   proteção   da   parte   mais  
fraca):  
à   Utilização  de  normas  imperativas:   o   caráter   imperativo   dos   direitos   dos   consumidores   é  
assinalado   no   estatuto   básico   da   proteção   do   consumidor   (Lei  nº  24/96  de  31  de  Julho  alterada  
pela   Lei   nº   47/2014   de   28   de   Julho)   que   estabelece   a   nulidade   de   qualquer   convenção   ou  
disposição  contratual  que  exclua  ou  restrinja  os  direitos  atribuídos.  
O   artigo   16º   da   Lei   de   proteção   do   Consumidor   diz-­‐nos   que   ninguém   pode   estabelecer,  
através   da   liberdade   contratual,   cláusulas   que   contrariem   normas   imperativas   destinadas   à  
proteção   da   parte   mais   fraca.   Idêntica   técnica   aparece   espelhada   na   norma   injuntiva   do   artigo  
13º  da  lei  que  regula  os  serviços  públicos  essenciais  (Lei  nº  23/96  de  26  de  Julho).  Outro  exemplo  
aparece-­‐nos   na   venda   e   garantia   dos   bens   de   consumo,   no   artigo  10º,  nº1   (DL  67/2003  de  8  de  
Abril);  os  aspetos  centrais  dos  contratos  de  consumo  aparecem  disciplinados  através  de  normas  
perceptivas,  injuntivas  ou  imperativas  (conceitos  equivalentes).  
 

à  Exigência   de   forma   escrita:  A  este  respeito  e  em  matéria  de  contratos  celebrados  fora  do  
estabelecimento  comercial  podemos  dar  o  exemplo  do  artigo  9º  (DL  24  de  2014)  -­‐  a  consequência  
da  falta  de  forma  escrita  é  a  nulidade  do  contrato  pelo  artigo  280º  do  CC.  Também  nos  contratos  
celebrados  à  distância  isto  se  aplica,  nomeadamente  no  artigo  5º.  
 

à   Deveres  de  informação,  inclusive  por  vezes  sobre  os  direitos  da  outra  parte:   Também   nos  
contratos   celebrados   à   distância   ou   fora   do   estabelecimento   comercial,   o   artigo   4º   respeita   às  
informações   que   devem   ser   prestadas   pelo   fornecedor   de   bens.   Nos   contratos   de   mediação  
imobiliária,  no  artigo  16º,  nº2  há  também  um  dever  de  informação  sob  pena  do  contrato  ser  nulo.  
Nas  viagens  organizadas,  artigo  16º,  acontece  o  mesmo.  
 

àPeríodo  de  reflexão  ou  direito  ao  arrependimento:  é  uma  das  figuras  mais  emblemáticas  do  
direito  do  consumidor,  tendo  surgido  para  dar  resposta  à  insuficiência  do  regime  da  invalidade  
quanto  ao  erro  e  à  coação  presente  no  CC.  A  sua  origem  remonta  aos  anos  70  e,  em  Portugal,  foi  
concebido  através  da  diretiva  comunitária  85/577  da  CEE  (DL  272/87,  já  revogado).  
A   lei   utiliza   diversas   expressões   que   querem   significar   a   mesma   coisa,   pelo   que   não   é   o  
critério   da   designação   legal   que   vai   alterar   a   substância   que   o   direito   de   arrependimento  
representa  no  direito  do  consumidor.  
Pode   definir-­‐se   o   direito   de   arrependimento   como   compreendendo   todas   as   hipóteses   em  
que   a   lei   concede   ao   consumidor   a   faculdade   de,   em   prazo   determinado   e   sem   contrapartida,  
desvincular-­‐se   de   um   contrato   através   de   um   declaração   unilateral   e   imotivada   (fonte   [legal],  
prazo   [14  dias,  por  lei],   preço   [não  há  qualquer  preço],   unilateralidade   e   fundamento   [não  é  necessário  
fundamentar  o  porquê  de  exercer  o  direito  de  arrependimento]).    
Referiu-­‐se  o  direito  de  arrependimento  de  origem  legal.  Surge,  então,  a  questão  de  saber  se  
há  a  possibilidade  de  estabelecer  direito  de  arrependimento  de  origem  contratual:  não  há  nada  
que   o   impeça,   em   noma   da   liberdade   contratual.   Há   mesmo   estudos   realizados   em   que   as  
estatísticas  demonstram  que  as  cláusulas  de  arrependimento  denotam  um  aumento  das  vendas  
(a  pessoa  compra  com  maior  facilidade  ao  saber  que  pode  devolver  se  se  arrepender  da  compra).  
Este  direito  de  arrependimento  contratual  não  pode  violar  os  direitos  de  arrependimento  legais  
previstos:   por   exemplo,   se   está   previsto   14   dias   para   um   direito   de   arrependimento,   não   é  
possível  que  as  partes  alterem  o  regime  aplicável  em  desfavor  do  consumidor  (não  podem  alterar  
para  10  mas  podem  alterar  para  30,  por  exemplo).  
Assim,   o   direito   de   arrependimento   é   um   direito   concedido,   legal   ou   contratualmente,   ao  
consumidor  de  se  desvincular  unilateralmente  de  um  contrato  sem  necessidade  de  indicação  de  
um  motivo.  
Podem  nomear-­‐se  como  exemplos  deste  mecanismo:  o  artigo  10º  dos  contratos  celebrados  à  
distância  ou  fora  do  estabelecimento  comercial;  quanto  ao  crédito  ao  consumo,  no  DL  133/2009,  
releva  o  artigo  17º  (os  artigos  934º,  935º  e  936º  do  CC  respeitam  à  venda  a  prestações).    
 

à   Modificação   das   regras   atinentes   à   invocação   das   nulidades:   em   regra,   a   nulidade   é  


invocável   a   todo   o   tempo,   por   qualquer   interessado   e   de   conhecimento   oficioso.   No   entanto,   a   lei  
do   consumidor   diz,   no   artigo   16º,   nº2,   que   a   nulidade   apenas   pode   ser   invocada   pelo   próprio  
consumidor  ou  seus  representantes  (isto  é  uma  nulidade  atípica).  
 

à   Possibilidade   de   fazer   valer   exceções   derivadas   de   um   contrato   num   outro   contrato  


economicamente  associado:  relativamente  ao  crédito  ao  consumo,  o   artigo  18º  fala  no  contrato  de  
crédito   coligado,   dizendo   que   falhando   o   contrato   de   crédito   ou   o   de   compra   e   venda,   caem   os  
dois  (há  dependência  económica  entre  eles).  
 

à  Direitos  de  denuncia  ou  de  desistência  unilaterais.  


à  Possibilidade  de  responsabilização  pelos  atos  de  terceiro  com  impossibilidade  de  invocação  
da   posição   de   intermediário:   nos   contratos   em   que   haja   intermediários   a   funcionar   para   a  
concretização  do  negócio,  estes  não  podem  invocar  a  sua  desresponsabilização.    
 

A  lei  de  defesa  do  consumidor  (Lei  nº  24/96),  no  artigo  2º,  define  consumidor  final.    
 
2.  Cláusulas  contratuais  Gerais  
Estes  contratos  são  uma  restrição  à  liberdade  de  contratar.  
A   uniformização   do   conteúdo   dos   contratos   é   uma   manifestação   típica   do   tráfico   em   massa,  
refletindo  inelimináveis  exigências  de  racionalização  e  planeamento  dos  nossos  dias.  O  processo  
comporta,   no   entanto,   perigos   sérios   para   o   outro   contraente,   surpreendido   muitas   vezes   com  
cláusulas  de  que  não  chegou  a  tomar  efetiva  consciência   (porque   impressas   em   letras   minúsculas   ou  
elaboradas   em   termos   técnicos   ou   afogadas   numa   extensa   e   compacta   série   de   condições)   e   sujeitos  
cláusulas  inequitativas.  
De   facto,   sendo   ela   a   ditar   o   ordenamento   contratual,   a   empresa   não   resiste   muitas   vezes   a  
procurar   para   si   vantagens   excessivas   e   injustificadas,   exonerando-­‐se   de   responsabilidades   e  
garantias   que   normalmente   lhe   caberiam   e   denegando   à   contraparte   direitos   de   que   ela   em  
princípio   gozaria.   Daí   que   se   tenha   feito   sentir   a   necessidade   de   controlo   do   exercício   deste  
verdadeiro   “poder   normativo”   da   empresa,   de   forma   a   evitar   abusos   da   sua   posição   contratual.  
Não   bastará   para   tal   tutelar   a   formação   da   vontade   do   aderente   através   de   crescidas  
formalidades,  pois  essa  medida  não  o  protege  contra  cláusulas  abusivas  a  que  acaba  por  ter  que  
se  submeter:  há  que  interferir  diretamente  com  o  controlo  do  conteúdo  do  ato,  averiguando  da  
sua  compatibilidade  com  as  exigências  da  justiça  comutativa.  
Assim,   o   DL   446/85   introduziu   no   ordenamento   jurídico   português   o   regime   de   fiscalização  
judicial   das   cláusulas   contratuais   gerais.   Este   diploma   pretende   dar   uma   proteção   contra   este  
modo  de  contratar,  sendo  que  em  Portugal  essa  proteção  é  direcionada  para  o  aderente.  
 

a)  Funções  
Posto   isto,   as   condições   gerais   são   uma   técnica   de   contratação   que   visa   tornar   mais   ágil   a  
complexidade   das   trocas   económicas,   tendo   enormes   vantagens   na   medida   em   que   não   é   preciso  
despender  muito  tempo  a  discutir  as  condições  de  um  contrato.  Têm  3  grandes  funções:  
1ª)   Função  de  uniformização   -­‐   a   empresa   tem   necessidade   de   criar   regras   homogéneas   quer  
para  a  formação,  quer  para  a  execução  dos  seus  contratos;  
2ª)   Função  de  clarificação  ou  certificação   -­‐   porque   o   direito   é   lacunoso,   há   determinado   tipo  
de  contratos  tipificados  na  lei  e  outros  que  não  estão  tipificados  ou  previstos  na  lei.  A  empresa  
vai,  assim,  regular,  de  modo  prévio,  determinados  aspetos  que  não  estão  regulados  na  lei;  
3ª)  Função  de  tipificação  -­‐  significa  que  a  empresa  vai  formar  e  criar  novos  tipos  contratuais.  
Por  exemplo:  entre  nós  o  contrato  de  leasing,  já   há   muito   usado,   só   há   pouco   tempo   tem   regulamentação   na  
lei.  Enquanto  não  houve  regulamentação  legal,  foram  as  condições  gerais  que  permitiram  que  tal  contrato  
funcionasse.  
 

b)  Conceito  de  descrição  legal  de  cláusulas  contratuais  gerais  


Condições   gerais   são   estipulações   pré-­‐elaboradas   em   vista   de   uma   pluralidade   de   contratos  
ou  de  uma  generalidade  de  destinatários,  destinadas  a  ser  aceites  em  bloco  e  sem  possibilidade  
de  alterações.  
 Fala-­‐se  por  vezes,  a  este  propósito,  não  de  cláusulas  contratuais  gerais  mas  de  contratos  de  
adesão  -­‐  não  é  correto,  nem  faz  sentido,  falar-­‐se  de  contratos  de  adesão  pois  não  está  em  causa  
apreciar   um   contrato   no   seu   todo,   mas   discutir   se   uma,   duas   ou   três   cláusulas   constantes   do  
contrato  são  nulas.  
A  noção  de  cláusulas  contratuais  gerais  não  é  dada  na  lei,   sendo  que  esta  apenas  se  limita  a  
descrevê-­‐la.   Assim,   nos   termos   do   artigo   1º,   só   estamos   na   presença   de   cláusulas   contratuais  
gerais  se  forem  verificadas  três  características:  
à   Pré-­‐formulação   -­‐   nº1   do   artigo   1º:   significa   que   existe   um   trabalho   prévio   destinado   a  
preparar  as  cláusulas  que  se  pretendem  impor  nos  contratos  a  realizar.  Há  uma  pré-­‐elaboração  
de   determinadas   cláusulas,   para   lhes   dar   o   conteúdo   que   melhor   serve   o   utilizador.   Podemos  
afirmar  que  só  temos  condições  gerais  quando  temos  cláusulas  pré-­‐elaboradas.    
à   Generalidade:   quando   se   fala   de   generalidade,   fala-­‐se   do   destino   da   pré-­‐elaboração.   O  
utilizador   pré-­‐elabora   as   condições   gerais   para   as   usar   num   número   indeterminado   de   contratos  
homogéneos,   para   um   conjunto   indeterminado   de   destinatários.   O   que   releva   é   a   intenção   da  
empresa  utilizar,  no  futuro,  estas  condições  gerais  num  número  indeterminado  de  contratos.  
Por   exemplo:   uma   associação   de   proprietários   pode   elaborar   condições   modelo   de   contrato   de  
arrendamento.   Mesmo   que   essas   condições   gerais   sejam   utilizadas   apenas   uma   vez,   num   só   contrato,   a  
intenção  é  que  aquele  modelo  sirva  para  um  número  indeterminado  de  contratos  homogéneos.  
à   Imodificabilidade   (ou   não   susceptibilidade   de   serem   modificadas)   -­‐   nº2   do   artigo   1º:   está  
afastada   qualquer   ideia   de   negociação   prévia,   ou   qualquer   possibilidade   de   alteração   daquelas  
cláusulas  gerais,  uma  vez  que  estas  são  elaboradas  para  serem  aceites  em  bloco.    
É   claro   que   o   utilizador   negoceia   uma   cláusula,   sendo   esta   tirada   das   condições   gerais   ou  
alterada,   deixando,   desta   forma,   de   ser   nula.   O   resto   do   contrato   mantém-­‐se,   e   aplica-­‐se   na  
mesma  a  teoria  das  condições  gerais.  É  esta  a  forma  imperfeita  de  contornar  o  artigo  1º.    
à   Alguns   autores   referem   ainda   uma   outra   característica:   a   indeterminação   (uso   num  
número   indeterminado   de   contratos).   Por   exemplo:   há   uma   obra   literária   em   que   participam   30  
autores.  A  editora  faz  um  contrato  com  os  30  autores.  Faz  um  contrato  com  cláusulas  gerais  e  assinou-­‐o  com  
os   30   autores.   As   cláusulas   aplicam-­‐se   a   um   número   indeterminado   de   contratos,   tanto   podendo   ser   30  
como  mais.  
 

c)  Planos  de  intervenção  


A  nível  substantivo  (direito  material   -­‐  regras  e  princípios  que  regulam  as  relações  jurídicas),  
considerando  uma  tripla  divisão,  temos  que  discutir:  
1º)  O  problema  da  inclusão  ou  não  inclusão  das  condições  gerais  no  contrato  concreto;  
2º)  O  problema  de  saber  como  vamos  interpretar  as  condições  gerais;  
3º)  A  fiscalização  direta  das  regras  para  sabermos  se  a  condição  geral  é  nula  ou  não.    
 

Quanto   ao   controlo   da   inclusão   (1º)   especificamente,   pode   dizer-­‐se   que   aquilo   que   está   em  
causa  é  saber  se  a  empresa  (utilizador)  cumpre  ou  não  o  ónus  de  informação  (artigo  5º).  
Este   controlo   visa   saber   se   as   condições   gerais   de   determinado   utilizador   devem   ou   não  
considerar-­‐se   incluídas   naquele   contrato   em   particular,   estando   aqui   em   causa   aquilo   que   se  
designa   de   ónus   da   comunicação   uma   vez   que   estas   condições   só   se   inserem   nos   contratos   se  
houver  aceitação  por  parte  do  cliente  (artigo  4º).  
 

Para  aplicarmos  aquelas  regras  e  princípios,  precisamos  do  direito  processual  (ou  subjetivo),  
passando  então  para  o  nível  processual.    Aqui  temos  de  fazer  a  distinção  entre:  
1º)  Controlo  incidental:  é  o  controlo  que  se  realiza  no  contexto  de  um  determinado  contrato,  
no   âmbito   de   um   processo   judicial   individual,   para   se   apurar   se   as   cláusulas   são   válidas   e  
vigentes  naquele  contrato;  
2º)  Controlo  abstrato:  é  o  controlo  que  se  dirige  à  análise  ou  fiscalização  prévia  das  cláusulas  
gerais  difundidas  no  mercado,  independentemente  da  sua  inserção  num  contrato,  ou  antes  da  sua  
inclusão  num  contrato.  Este  controlo  tem  uma  função  preventiva.    
Por   exemplo:   Suponhamos   que   um   banco   lança   um   novo   cartão   de   crédito,   que   está   ainda   na   fase   da  
publicidade.   A   DECO   pede   ao   banco   as   condições   gerais   e   verifica   que,   p.ex.   as   cláusulas   1,   2   e   4   são   nulas.   A  
DECO  põe  de  imediato  uma  ação  no  tribunal  para  que  examine  as  cláusulas  1,  2  e  4,  e  para  declarar  nulas  
tais  cláusulas,  mesmo  sem  ter  sido  celebrado  qualquer  contrato  com  aquelas  cláusulas.  
Se   já   houver   contratos   celebrados,   o   tribunal   impede   o   uso   destas   cláusulas   de   condições   gerais,  
inibindo   a   empresa   a   continuar   a   utilizar   tais   condições   gerais,   isto   é,   proibindo   que   tais   cláusulas  
continuem  a  ser  utilizadas.    
 

d)  Aposição  no  verso  do  documento  contratual  


Muitas   vezes   as   condições   gerais   estão   no   verso   do   documento,   levantando-­‐se   a   questão   de  
saber  qual  o  valor  jurídico  das  mesmas.    
Há  duas  posições  antagónicas  dos  tribunais,  tanto  em  decisões  do  STJ  como  dos  Tribunais  da  
Relação.   A   norma   que   dá   origem   a   esta   discussão   é   a   alínea   d)   do   artigo   8º:   “Consideram-­‐se  
excluídas  dos  contratos  singulares:  d)  As  cláusulas  inseridas  em  formulários  ,  depois  da  assinatura  
de  algum  dos  contratantes”.  
Esta   norma   leva-­‐nos   a   questionar   o   que   significa   “depois   da   assinatura”,   se   se   refere   a   um  
critério  temporal  ou  antes  a  um  critério  de  localização.  Não  é  possível  que  a  palavra  depois  tenha  
em  conta  o  critério  temporal,  uma  vez  que  as  ditas  cláusulas  já  constam  do  formulário  aquando  
da  sua  assinatura.  Assim,  o  que  está  aqui  em  causa  é  o  critério  de  localização.    
Os  tribunais  têm  seguido  duas  orientações:  
1ª)  Tudo  o  que  está  depois  da  assinatura  do  cliente  considera-­‐se  excluído;  
2ª)  Se  está  no  verso,  o  cliente  ao  assinar  o  contrato  deve  ter  o  cuidado  de  olhar  para  o  verso,  
para  tomar  conhecimento  das  cláusulas  gerais.  
           Há   que   fazer   uma   interpretação   adequada   da   alínea   d)   do   artigo   8º   e   ver   qual   a   ratio  
fundante.   O   cliente   deve   saber   que   existem   cláusulas   gerais   e,   ao   mesmo   tempo,   tomar  
conhecimento  delas.  Quanto  à  posição  que  devemos  defender,  tudo  depende  de  como  no  rosto  e  
no   verso   do   contrato   se   encontram   as   condições   gerais.   Para   considerarmos   válidas   as   condições  
gerais  que  estão  no  verso,  é  necessário:  que  exista  uma  remissão  inequívoca,  clara  e  visível  para  
as  condições  gerais  que  estão  no  verso;  que  essa  remissão  tenha  uma  igual  dignidade  gráfica  em  
relação  ao  restante  do  contrato;  que  essa  remissão  apareça  antes  da  assinatura  do  cliente.  
Só  a  verificação  destes  3  requisitos  revela  que  a  empresa  respeitou  e  cumpriu  a  ratio  fundante  
do  ónus  da  comunicação,  devendo  considerar-­‐se  válidas  as  condições  gerais.  
 

e)  Cláusulas  de  confirmação  


Cláusulas  de  confirmação  são  cláusulas  através  das  quais  o  cliente  aceita  as  condições  gerais,  
conhece  as  condições  gerais  ou  declara  que  lhe  foi  entregue  um  exemplar  das  condições  gerais.  O  
que   se   pretende   com   isto   é   que   o   cliente   diga   que   a   empresa   cumpriu   o   ónus   da   comunicação.  
Vamos  ver  qual  o  valor  jurídico  das  cláusulas  de  confirmação:    
1º)  Do  ponto  de  vista  da  inclusão,  e  porque  as  cláusulas  de  confirmação  visam  eliminar  na  
prática   as   consequências   imperativas   das   normas   de   inclusão   (artigo   5º,   nº1),   as   cláusulas   de  
confirmação  são  nulas  -­‐  artigo  294º  CC;  
2º)   Do   ponto   de   vista   do   conteúdo,   o   artigo   21º,   referente   a   cláusulas   absolutamente  
proibidas,   refere-­‐se   na   sua   alínea  g)   a   “cláusulas   que   modifiquem   os   critérios   de   repartição   do  
ónus  da  prova  ou  restrinjam  a  utilização  de  meios  probatórios  legalmente  admitidos”.  Posto  isto  
e  atendendo  a  que  a  cláusula  de  confirmação  vai  modificar  o  ónus  da  prova  consagrado  no  nº3  do  
artigo  5º,  esta  é  nula.  
 

f)  Cláusulas  surpresa  
Cláusulas  surpresa  são  aquelas  que,  por  razões  formais,  passam  despercebidas  aos  clientes.    
Quando  é  que  podemos  dizer  que  existem  estas  cláusulas  ?  
O   artigo   8º,   que   se   refere   a   cláusulas   excluídas   dos   contratos   singulares,   refere-­‐se   na   sua  
alínea  c)   às   “cláusulas   que,   pelo   contexto   em   que   surjam,   pela   epígrafe   que   as   precede,   ou   pela  
apresentação   gráfica,   passem   despercebidas   a   um   contratante   normal,   colocado   na   posição   do  
contratante  real”.  
Podemos  referir  como  exemplos:    
i)   Nas   condições   gerais   de   um   contrato   de   seguros,   de   um   cartão   de   crédito   ou   de  
manutenção   de   elevadores,   na   epígrafe   “resolução   do   contrato”   tem   uma   cláusula   com   vários  
números  e,  normalmente,  no  meio  de  tudo  isso  está  uma  cláusula  de  elevação  do  preço,  caso  se  
verifiquem   certas   condições.   O   cliente   não   conta   com   uma   cláusula   destas   na   epígrafe   “resolução  
do  contrato”  e  por  isso  se  diz  ser  uma  cláusula  surpresa,  por  aparecer  no  meio  de  cláusulas  que  
têm  a  ver  com  condições  de  resolução  do  contrato.    
ii)  Nos  contratos  muito  longos  há  cláusulas  em  letra  normal  e  outras  em  letra  mais  pequena.  
Estando  em  letra  mais  pequena  pensa-­‐se  que  tal  cláusula  é  menos  importante.    
iii)  Suponhamos  que,  num  contrato  de  compra  e  venda,  aparece  incorporada  uma  cláusula  
de  prestação  de  serviços  por  10  anos.  O  contexto  em  que  aparece  uma  cláusula  de  prestação  de  
serviços,   num   contrato   de   compra   e   venda,   é   uma   cláusula   surpresa,   por   força   do   contexto   em  
que  surge  (artigo  8º,  alínea  c)).  
 
3.  Interdisciplinaridade  e  internacionalização  
a)  Constitucionalização  do  direito  privado  (eficácia  horizontal  -­‐  artigo  18º,  nº1  CRP)  
Relativamente  ao  artigo  496º,  nº2  CC  levantou-­‐se  a  questão  sobre  se  o  princípio  da  igualdade  
(artigos   13º   e   20º   CRP)   não   levaria   a   impor   a   proteção   da   união   de   facto   em   paridade   com   o  
cônjuge.  A  fim  de  saber  se  o  preceito  em  causa  era  inconstitucional  por  violação  do  princípio  da  
igualdade,   houve   diversos   acórdãos   a   versar   sobre   esta   matéria.   Sucedeu   então   que   se  
acrescentou  o  nº3  para  colmatar  a  falha.  
Quanto  à  execução,  questionava-­‐se  até  que  ponto  se  poderia  ir  para  não  violar  uma  existência  
condigna.   Quanto   a   este   conflito   entre   o   direito   privado   e   os   direitos   fundamentais,   qualquer  
tribunal  pode  aferir  da  sua  constitucionalidade.    
Será  legitima  uma  disposição  testamentária,  em  princípio  arbitrária,  em  que  o  testador  deixa  
os  seus  bens  em  exclusivo  aos  seus  herdeiros  A  e  B,  excluindo  os  seus  herdeiros  C  e  D  por  terem  
uma  religião  diferente  da  sua?  Esta  situação  é  bastante  discutida:  por  um  lado  há  uma  quase  total  
liberdade  para  testar,  mas  por  outro  lado  a  lei  proíbe  a  discriminação.    
Postos   estes   exemplos,   conclui-­‐se   ser   necessário   cumprir   regras   de   constitucionalidade,  
nomeadamente  direitos  fundamentais,  quando  se  exerça  direito  privado.  
 

b)  Crescente  importância  das  fontes  internacionais  


A  internacionalização  é  desde  logo  visível  pela  quantidade  de  diretivas,  as  quais  prevalecem  
sobre   o   direito   interno.     Há   também   regulamentos   comunitários   que   regulam   matérias   de   direito  
privado,   não   sendo   sequer   publicados   no   Diário   da   República.   Interessa-­‐nos   também   a  
jurisprudência  dos  tribunais  europeus.  Ademais,  a  competência  para  interpretar  o  direito  da  UE  é  
do  TJUE,  daí  que  seja  obrigatório  o  reenvio  pré-­‐judicial;  também  em  matéria  de  direitos  humanos  
se   deve   recorrer   às   decisões   do   Tribunal   Europeu   dos   Direitos   do   Homem,   uma   vez   que   Portugal  
assinou  a  Carta.      
 

c)  Emergência  de  um  direito  privado  europeu    


Há   uma   larga   corrente   de   pensadores   que   entende   que   é   possível   criar   um   direito   privado  
europeu   comum.   Entende   o   Dr.   Sinde   Monteiro   que,   de   momento,   não   há   ainda   condições   para  
criar  um  Código  Civil  Europeu,  essencialmente  por  razões  políticas;  no  entanto,  há  estudos  muito  
completos  nesta  matéria  que  permitirão  fazê-­‐lo  futuramente,  se  assim  for  querido.    
 
4.  Fontes  das  Obrigações  
Entende-­‐se  por  fonte  de  uma  obrigação  o  facto  gerador  do  vínculo  obrigacional,  aquele  facto  
donde  procede  a  obrigação,  que  lhe  dá  causa,  que  faz  nascer  o  vínculo  obrigacional.  
O   relevo   das   fontes   das   obrigações   é   maior   do   que   nos   direitos   reais   porque   no   direito   das  
obrigações  vigora  o  princípio  da  atipicidade.  Por  força  da  atipicidade  há  um  caráter  heterogéneo  
de   que   resulta   que   a   obrigação   tenha   um   conteúdo   variável,   que   depende   da   sua   fonte.   Nos  
direitos  reais,  como  vigora  o  princípio  da  tipicidade,  só  existem  os  direitos  reais  que  figuram  na  
lei,  com  o  conteúdo  e  efeitos  nela  regulados.  
Há   uma   grande   variedade   de   classificações   doutrinárias,   sendo   que   a   orientação   clássica   é  
distinguir   contrato   e   delito.   Mais   tarde   viu-­‐se   que   esta   classificação   é   demasiado   abrangente,   e  
começou  a  falar-­‐se  em  quase-­‐contrato  e  quase-­‐delito  (há  dificuldade  em  defini-­‐los).  
A  tendência  atual  passa  por  distinguir  entre  negócio  jurídico  e  lei,  isto  é,  entre  as  fontes  que  
resultam  da  lei  (heterovinculação)  e  as  que  resultam  da  vontade  das  partes  (autovinculação).  
 

a)  Contrato  e  delito  
No  CC  italiano  esta  distinção  de  origem  romana  ainda  lá  consta,  praticamente  intacta.    
 
b)  Contratos,  quase-­‐contratos,  delitos  e  quase-­‐delitos  
O  CC  francês  adota,  ainda  hoje,  esta  distinção  romano.  
Ressalve-­‐se  que  os  quase-­‐contratos  são  outros  factos  lícitos  (além  dos  contratos)  suscetíveis  
de  gerar  obrigações.  Sendo  que  os  delitos  são  factos  ilícitos  que  também  as  geram.  
 

c)  Obrigação  ex  voluntate  e  obrigação  ex  lege    


Ex   lege   nasce,   por   exemplo,   a   responsabilidade   civil   -­‐   quando   se   pratica   um   facto   de   que  
resulta  dano  para  outrem,  haja  ou  não  consciência  disso  à  data  da  prática  do  mesmo,  a  lei  imputa  
uma  obrigação  de  indemnizar  (heterovinculação).  
Ex   voluntate  nascem,  por  exemplo,  obrigações  resultantes  de  contratos  em  que  as  pessoas  se  
autovinculam.  
 

d)  Critério  adotado  pelo  CC  português  


O  CC  português  coloca  numa  ordem  mais  adequada  os  diversos  factos  jurídicos  de  que  podem  
surgir   as   obrigações:   contratos,   negócios   unilaterais,   gestão   de   negócios,   enriquecimento   sem  
causa  e  responsabilidade  civil.    
Não  podemos  esquecer  que  o  CC  português  está  em  vigor  há  já  50  anos  e,  portanto,  é  natural  
que   hoje   já   se   entenda   que   devessem   figurar   outros   factos   jurídicos   junto   dos   referidos   supra.  
Refiram-­‐se  as  relações  obrigacionais  sem  deveres  primários  de  prestação.    
 

NOTA:   Há  muitos  autores  que  renunciam  a  estas  classificações  e  preferem  recorrer  à  classificação  dos  factos  
jurídicos  em  atos  jurídicos,  meros  negócios  jurídicos,  etc.    
 

e)  Referência  à  teoria  das  “relações  contratuais  de  facto”    


A   teoria   das   relações   contratuais   de   facto   -­‐   ou   relações   contratuais   fácticas   -­‐   é   reivindicada  
sobretudo  na  Alemanha.  Assim,  pretende-­‐se  com  ela  dar  expressão  a  relações  jurídicas  análogas  
às   relações   contratuais   mas   em   cuja   base   faltaria   efetivamente   um   verdadeiro   contrato,   por  
ausência   de   um   dos   pressupostos   negociais.   No   fundo   estamos   perante   relações   obrigacionais  
que  não  nascem  de  negócios  jurídicos.  
A  doutrina  aponta  três  grupos  de  casos,  como  sejam:  
1)   Relações   decorrentes   de   “meros   contactos   sociais”,   ou   seja,   relações   estabelecidas   entre  
pessoas   antes   da   conclusão   de   um   contrato   ou   independentemente   da   celebração   de   qualquer  
negócio   jurídico   e   que   surgem   na   preparação   e   formação   dos   contratos   (responsabilidade   pré-­‐
contratual  ou  “culpa  in  contrahendo”);  
2)  Relações  obrigacionais  duradouras  emergentes  de  contratos  ineficazes  (p.ex.  nulos),  como  
o  contrato  de  arrendamento  e  o  contrato  de  trabalho;  
3)   Relações  de  massas,   que   são   relações   que   resultam   de   um   comportamento   social   típico,  
como   as   referentes   à   utilização,   pelo   público,   dos   transportes   coletivos,   dos   serviços   de  
eletricidade,   etc.   A   simples   prática   de   um   facto,   independentemente   de   qualquer   declaração   de  
vontade,   é   objetivamente   valorada   como   comportando   uma   vinculação   contratual,   ficando   o  
utente  obrigado  à  contraprestação  mesmo  em  caso  de  falta  de  vontade  negocial  ou  incapacidade.    
 

Será  de  aceitar  estes  grupos  como  fontes  autónomas  de  obrigações?  
Quanto  ao  primeiro  grupo,  não  é  de  aceitar  como  fonte  de  obrigações  autónomas,  porque  tal  
situação  já  se  enquadra  na  teoria  do  contrato  existente  e  é  abrangida  pelo  conceito  de  obrigação  
em   sentido   amplo   no   âmbito   dos   deveres   que   surgem   por   força   do   princípio   da   boa-­‐fé   mesmo  
antes  da  realização  do  negócio  -­‐  responsabilidade  pré-­‐contratual.  No  tocante  ao  segundo  grupo  
de   casos,   a   manutenção   dos   efeitos   jurídico-­‐negociais   já   produzidos   fundamenta-­‐se   no   próprio  
regime   da   invalidade   ou   ineficácia   que,   em   certos   negócios,   pode,   excecionalmente,   operar   sem  
caráter  retroativo.  
Assim,   em   ambas   as   hipóteses   não   há,   pois,   qualquer   necessidade   de   recurso   a   uma   nova  
categoria  dogmática  distinta  do  acordo  negocial.  
No   que   respeita   ao   terceiro   grupo,   parece   justificar-­‐se   que   as   relações   contratuais   de   facto  
sejam   havidas   como   fontes   autónomas.   É   admitir   um   facto   gerador   de   uma   situação   que   a   lei   não  
prevê.  
5.  Relação  obrigacional  de  negociações  contratuais  
A   relação   obrigacional   de   negociações   contratuais,   apesar   de   pertencente   às   fontes   das  
obrigações,  conta  da  parte  geral  do  CC  -­‐  culpa  na  formação  dos  contratos  (artigo  227º  CC).    
Esta  figura  surgiu  em  1861  e,  até  aí,  quando  se  negociava  um  contrato,  havendo  prejuízo  para  
alguma  das  partes  por  comportamento  da  outra,  a  única  hipótese  de  indemnização  era  através  do  
abuso   de   direito   (para   efeitos   de   responsabilidade   civil   os   seus   requisitos   são   demasiado  
exigentes).   Assim,   a   ideia   de   que   há   deveres   especiais   no   âmbito   da   negociação   e   formação   do  
contrato  foi  uma  grande  descoberta  do  direito  (de  Rudolf  von  Ihering).  
 

a)  Enquadramento  legal  
O  artigo  227º  CC  impõe  certos  deveres  de  conduta  entre  sujeitos  determinados,  cuja  violação  
poderá  dar  azo  a  um  dever  de  indemnizar.  Fala-­‐se  em  certos  deveres  específicos  (de  cuidado  e  de  
lealdade,  sobretudo),  impostos  pelo  princípio  da  boa  fé  em  proteção  da  confiança  da  contraparte,  
os  quais,  quando  culposamente  infringidos,  acarretam  responsabilidade  pré-­‐contratual.  
 

b)  Requisitos  da  culpa  in  contraendo  


Os   pressupostos   da   culpa   na   formação   dos   contratos,   ou   seja,   os   requisitos   para   que   nasça  
obrigação   de   indemnizar   por   via   de   responsabilidade   pré-­‐contratual   são   coincidentes   com   os  
pressupostos   gerais   da   responsabilidade   civil:   facto   ilícito   (no   caso   da   responsabilidade   pré-­‐
contratual   o   facto   ilícito   é   a   violação   das   regras   da   boa-­‐fé)   e   culposo;   provocar   dano;   nexo   de  
causalidade.  
 

c)  Campo  de  aplicação    


Este   instituto   jurídico   nasceu   para   proteger   os   interesses   dos   contraentes   ligados   à   própria  
negociação  contratual  -­‐  entre  nós  é  pacífica  esta  aplicação  do  instituto  em  causa.    
Não  obstante  isto,  há  alguns  países  em  que  este  instituto  serve  igualmente  para  proteger  as  
pessoas   e   os   seus   bens   durante   as   negociações   contratuais.   Em   Portugal,   o   artigo   493º   CC  
estabelece   a   noção   de   culpa   para   danos   causados   por   coisas,   animais   ou   atividades,   pelo   que   não  
é  necessário  recorrer  ao  artigo  227º  CC  para  tal.  
 

d)  Três  principais  grupos  de  casos  e  dano  indemnizável    


 Não   há   um   elenco   taxativo   de   casos   em   que   o   instituto   se   aplique,   no   entanto,   a  
jurisprudência   classificou   três   grande   grupos   de   casos:   (1)   ruptura  abusiva  das  negociações,   (2)  
celebração   de   um   contrato   desvantajoso   para   uma   das   partes   com   violação   dos   deveres   de  
esclarecimento  e  (3)  celebração  de  um  contrato  nulo  ou  ineficaz.    
(1)   Existem   por   vezes   situações   em   que   nenhum   contrato   se   concluiu,   tendo   sido   violado   o  
dever  de  continuar  (preliminares)  ou  de  concluir  (fase  de  formação  de  contrato)  as  negociações.  
A   primeira   hipótese   dá-­‐se   quando   o   diálogo   para   a   formação   do   contrato   não   ultrapassou   o  
chamado  acordo  pré-­‐contratual  intermédio,  ou  seja,  existiu  uma  violação  do  dever  de  lealdade  no  
sentido   de   iniciar   ou   de   prosseguir   negociações   para   a   formação   de   um   contrato   cujos   contornos  
ainda   não   estão   definitivamente   acordados   -­‐   por   tal   motivo,   nestes   casos,   o   lesado   não   poderá  
aspirar   mais   do   que   ver   ressarcidos   os   danos   causados   pela   confiança:   expectativa   de   que   as  
negociações  pudessem  desembocar  num  acordo  contratual  (é  sempre  pago  o  interesse  contratual  
negativo).   Na   segunda   hipótese,   em   que   se   verifica   uma   recusa   de   celebração   do   contrato   por  
uma  das  partes,  já  estamos  perante  a  violação  de  um  acordo  pré-­‐contratual  final  (fase  decisória  
ou   de   formação)   -­‐   após   o   pré-­‐contrato   informal   não   há   mais   nada   para   negociar   nem   existe  
qualquer   obstáculo   para   a   sua   validade,   ou   seja,   a   exigência   formal   é   o   único   valor   do   sistema  
jurídico  a  preservar.  
Assim,  nestes  casos,  justifica-­‐se  a  ressarcibilidade  dos  danos  segundo  o  critério  do  interesse  
contratual  positivo  (Ac.  STJ  de  26  de  Janeiro  de  2006,  11  de  Janeiro  de  2017  e  16  de  Dezembro  de  
2010).   Todavia,   quanto   a   parcela   do   lucro   cessante,   o   montante   da   indemnização   pode   ser  
eventualmente   inferior   ao   lucro   contratual   esperado.   Na   verdade,   a   parte   lesada   não   corre  
efetivamente  o  risco  próprio  do  contrato  e  fica  dispensada  da  prática  dos  atos  extrajudiciais  e/  
ou   judiciais   necessários   parta   colocar   a   outra   parte   em   situação   de   incumprimento   definitivo   e  
culposo.  Esta  vantagem  deve,  atendendo  à  teoria  da  diferença,  repercutir-­‐se  na  potencial  redução  
do  montante  de  indemnização.  
 (2)  Sendo  os  contratos  anuláveis  mas  em  que  efetivamente  o  valor  da  prestação  do  lesado  é  
excessivo,   uma   vez   que   a   causa   do   desequilíbrio   consistiu   em   informação   deficiente   ou  
insuficiente   fornecida   pelo   lesante,   ou   no   aproveitamento   da   situação   de   necessidade   ou   de  
inferioridade   do   lesado.   Optando   este,   apesar   de   tudo,   por   manter   o   contrato   a   indemnização  
deve  consistir  pelo  menos  em  repor  o  equilíbrio  do  contrato  através  da  redução  da  sua  prestação.  
De   outro   modo,   estaria   excluída   a   possibilidade   prática   do   lesado   optar   pela   subsistência   do  
contrato.  Este  resultado  corresponde  basicamente  ao  critério  do  interesse  contratual  positivo.  
Existem  outras  situações  em  que  os  contratos  são  efetivamente  anulados  e,  nesses  casos,  além  
do   direito   à   restituição   do   que   tiver   sido   prestado   só   é   então   concebível   a   indemnização   pelos  
danos   correspondentes   ao   interesse   contratual   negativo,   uma   vez   que   é   o   próprio   lesado   que  
excluiu   a   subsistência   do   contrato,   preferindo   reconstituir   a   situação   tal   como   estaria   se   não  
tivesse  sido  celebrado  nenhum  contrato.  A  solução  é  diferente  da  primeira  sob  pena  dos  efeitos  
da  anulação  do  contrato  serem  iguais  aos  da  sua  subsistência.  
(3)   Nestes   casos,   não   se   vê   como   pretender   que   a   indemnização   pudesse   incluir   a  
compensação   pela   frustração   de   um   resultado   que   nas   circunstâncias   seria   objetivamente  
inatingível.  Por  outras  palavras,  a  cobertura  do  interesse  contratual  positivo  redondaria  a  final  na  
obtenção  de  um  resultado  equivalente  àquele  que  o  sistema  jurídico  repudia  (ao  sancionar  com  a  
nulidade  ou  ineficácia).    
 
6.  Contratos  típicos  e  atípicos,  coligados  e  mistos  
Diz-­‐se   contrato,   o   acordo   vinculativo,   assente   sobre   duas   ou   mais   declarações   de   vontade,  
opostas   mas   perfeitamente   harmonizáveis   entre   si,   que   visam   estabelecer   uma   composição  
unitária  de  interesses.  
 

a)  Contratos  típicos  ou  nominados  


Dizem-­‐se   contratos   típicos   (como   a   compra   e   venda,   a   doação,   a   sociedade,   a   locação,   o  
mandato,  o  depósito,  a  empreitada  ou  a  transação)  os  que,  além  de  possuírem  um  nome  próprio  
que  os  distingue  dos  demais,  constituem  objeto  de  uma  regulamentação  legal  específica.  
E  a  disciplina  específica  traçada  na  lei  para  cada  um  deles  obedece,  pelo  menos,  a  um  tríplice  
objetivo  do  legislador:  
1)   Porque   se   trata   de   acordos   negociais   mais   vulgarizados   na   prática,   a   lei   pretende   auxiliar  
as   partes   e   os   tribunais,   fixando   subsidiariamente   a   disciplina   jurídica   aplicável   aos   pontos   em  
que,  não  obstante  a  importância  que  revestem,  as  convenções  dirigidas  pelas  partes  são  omissas  
com  relativa  frequência;  
2)  A  lei  aproveita  o  esquema  negocial  típico  de  contrato  típico  para,  a  propósito  do  conflito  
de  interesses  particulares  subjacente  a  cada  um  deles,  fixar  as  normas  imperativas  ditadas  pelos  
princípios  básicos  do  sistema;  
3)  Na  disciplina  de  cada  contrato  típico  figuram  ainda  normas  dispositivas,  que  constituem  o  
núcleo   de   longe   mais   numeroso   das   disposições   reguladoras   desse   contrato,   em   larga   medida  
inspiradas  na  vontade  presuntiva  das  partes.  
 

b)  Contratos  atípicos  ou  inominados  


São  aqueles  em  que  as  partes,  ao  abrigo  do  princípio  da  liberdade  contratual  -­‐  artigo  405º,  nº1  
CC  -­‐  criam  fora  dos  modelos  traçados  e  regulados  na  lei.  Através  deste  princípio,  a  lei  permite  não  
só  a  criação  de  contratos  diferentes  dos  previstos  no  CC,  mas  também  a  inclusão,  nos  contratos  
previstos,  das  cláusulas  que  melhor  aprouverem  aos  interessados.  
 

c)  Contratos  mistos  
Diz-­‐se   misto   o   contrato   no   qual   se   reúnem   num   só   contrato   elementos   de   dois   ou   mais  
negócios,   total   ou   parcialmente   regulados   na   lei   -­‐   artigo   405º,   nº2   CC.   Assim,   em   lugar   de  
realizarem  um  ou  mais  dos  tipos  ou  modelos  de  convenção  contratual  incluídos  no  catálogo  da  lei  
(contratos   típicos),   as   partes,   porque   os   seus   interesses   o   impõem,   celebram   por   vezes   contratos  
com  prestações  de  natureza  diversa  ou  com  uma  articulação  de  prestações  diferente  da  prevista  
na  lei,  mas  encontrando-­‐se  todas  elas  compreendidas  em  espécies  típicas  diretamente  reguladas  
na  lei.  
Por   exemplo:   A   cede   uma   locação   a   B,   mediante   uma   renda   global,   um   prédio   urbano   para  
habitação   e   um   prédio   rústico   para   exploração   agrícola   -­‐   misturam-­‐se   no   contrato   celebrado  
elementos  do  arrendamento  para  habitação  com  elementos  do  arrendamento  rural.    
 
Modalidades  do  contrato  misto  
A  conjugação  de  elementos  contratuais  heterogéneos  dentro  da  mesma  espécie,  própria  dos  
contratos  mistos,  pode  operar-­‐se  por  diversas  formas.  Essa  distinção  é  feita  em  três  modalidades  
possíveis:  
1)  Contratos   combinados:  uma  das  partes  fica  adstrita  a  duas  ou  mais  prestações  principais  
integradoras  de  contratos  (típicos  ou  nominados)  diferentes,  enquanto  a  outra  se  vincula  a  uma  
contraprestação  unitária.  Por  exemplo:  artigo  74º  RAU  -­‐  a  locação  de  uma  casa  mobilada  em  que  
o   senhorio   fica   vinculado   a   duas   prestações:   faculdade   de   gozo   do   imóvel   e   de   mobília,   e   o  
arrendatário  apenas  fica  vinculado  a  pagar  a  renda.  
   
2)   Contratos   acoplados   ou   de   tipo   duplo:   à   prestação   única   de   cada   uma   das   partes  
corresponde   uma   contraprestação   característica   de   um   contrato   de   tipo   diferente.   Assim,   o  
conteúdo   total   do   negócio   jurídico   revela-­‐se   como   sendo   ao   mesmo   tempo   de   dois   contratos  
nominados.   Por   exemplo:   A   arrenda   a   B   uma   casa   para   habitação   num   prédio   (contrato   de  
arrendamento)  em  troca  de  vigilância  deste  (contrato  de  trabalho).  
 

3)   Contratos  mistos  em  sentido  estrito:   aqueles   em   que   se   utiliza   um   certo   tipo   de   contrato  
como   meio   ou   instrumento   para   a   prossecução   de   um   fim   diferente   daquele   que   lhe   é   próprio.  
Por  exemplo:  doação  mista,  a  qual  é  na  maior  parte  das  vezes  um  contrato  de  compra  e  venda  -­‐  A  
vende   a   B   a   casa   X,   que   vale   15.000€   por   apenas   5.000€,   o   que   faz   com   que   a   compra   e   venda  
permita  ao  alienante  proceder  a  uma  doação  no  valor  excedente  (10.000€)  beneficiando-­‐o.  
 
Regime  dos  contratos  mistos  
A  fixação  do  regime  destas  espécies  contratuais  híbridas  tem  dado  lugar  a  muitas  hesitações  
na  jurisprudência  e  a  largas  divergências  de  orientação  na  doutrina.  
A  doutrina  distingue,  assim,  3  orientações  distintas:  
à  Teoria  da  absorção:  alguns  autores  procuram  saber  qual  seja,  entre  as  diversas  prestações  
reunidas   no   contrato   misto,   a   predominante   dentro   da   economia   do   negócio,   para   definirem   pela  
prestação  principal.  Esse  tipo  contratual  preponderante  absorveria  assim  os  restantes  elementos  
na  qualificação  e  na  disciplina  do  negócio.  Isto  é,  há  que  determinar  o  elemento  predominante  e,  
uma  vez  delimitado,  tal  elemento  será  aplicável  a  todo  o  regime  próprio  do  contrato  tipo  a  que  
esse   elemento   se   reporta.   Por   exemplo:   no   contrato   de   arrendamento   da   casa   mobilada,   o   elemento  
principal  é  o  arrendamento  da  casa,  logo  aplicar-­‐se-­‐ia  a  esse  contrato  o  regime  do  arrendamento.  
Crítica:  inexistência  de  um  elemento  predominante;  ou  mesmo  quando  haja  pode  conduzir  a  
resultados  injustos.  
 

à   Teoria   da   combinação:   é   uma   reação   à   teoria   anterior,   com   o   fundamento   que   nem  
sempre  é  possível  determinar  o  elemento  principal  do  contrato.  Assim,  os  defensores  desta  teoria  
sustentam  que  se  aplicam  aos  vários  elementos  as  normas  dos  diversos  tipos  contratuais.  Tentam  
harmonizar   ou   combinar   na   regulamentação   do   contrato,   as   normas   aplicáveis   a   cada   um   dos  
elementos   típicos   que   o   integram.   Por   exemplo:   se   é   uma   empresa   transportadora   que,   além   do  
transporte,   se   incumbe   do   encargo   de   cobrar   do   destinatário   o   preço   da   mercadoria   entregue,   estará   a  
primeira   prestação   submetida   ao   contrato   de   transporte,   enquanto   que   para   a   segunda   vale   naturalmente   o  
regime  do  mandato.  
Crítica:  a  solução  por  vezes  é  insuprível  na  aplicação  prática;  pode  haver  conflito  de  normas.  
 
à   Teoria   da   aplicação   analógica:   para   os   defensores   desta   teoria,   os   contratos   mistos,   não  
obstante  se  aludir  a  eles  no  artigo  405º,  nº2  CC,  são  espécies  omissas  na  lei,  apelando  assim  para  
o  poder  de  integração  das  lacunas  do  negócio  que  o  sistema  confere  ao  legislador.  É   ao  juiz,  de  
harmonia   com   os   princípios   válidos   para   o   preenchimento   das   lacunas,   que   compete   definir   o  
regime  próprio  de  cada  espécie.  
 

Mas  qual  das  teorias  se  deve  adoptar?  


O  intérprete  não  deve  entregar-­‐se  a  nenhuma  delas  para  não  correr  o  risco  de  cair  em  puro  
conceitualismo  lógico-­‐formal,  que  leva  à  inversão  da  ordem  real  dos  valores  servidos  pelo  direito.  
O   primeiro   passo   a   dar,   na   resolução   de   qualquer   problema   de   regime   suscitado   por   um  
contrato   misto,   consiste   em   saber   se   na   lei   há   alguma   disposição   que   especialmente   se   lhe   refira.  
Pode  suceder  que,  além  da  disciplina  completa  de  cada  um  dos  contratos  típicos,  a  lei  fixe  ainda  
critérios  para  a  regulamentação  dos  contratos  que  reúnam  em  si  elementos  pertencentes  a  dois  
ou  mais  desses  negócios  típicos.  
É   o   que   se   verifica   para   a   locação   com   vários   fins,   estabelecendo   o   artigo  1028º  CC   algumas  
regras   que,   embora   partam   da   ideia   básica   da   combinação,   não   deixam   de   introduzir-­‐lhe  
limitações   fundadas   na   vontade   real   ou   presumível   dos   contraentes   ou   na   finalidade   global   do  
contrato.  Assim,  prevendo  a  hipótese,  relativamente  vulgar,  de  uma  ou  mais  coisas  serem  locadas  
para  fins  diferentes,  manda  o  nº1  aplicar,  em  princípio,  a  cada  um  dos  fins  (habitação,  exercício  
de   certo   ramo   de   comércio,   etc.)   o   regime   legal   que   lhe   compete.   É   a   consagração,   na   área   da  
locação  com  pluralidade  de  fins,  da  teoria  da  combinação  como  regime  regra.  
Consequentemente,   a   nulidade,   a   anulabilidade   e   a   própria   resolução   do   contrato   relativa   a  
um  dos  fins,  não  afeta  a  parte  restante  da  locação,  salvo  se  não  for  possível  fazer  sem  arbítrio  a  
discriminação  das  coisas  ou  das  partes  da  coisa  correspondentes  às  várias  finalidade  ou  se  estas  
finalidades  forem  solidárias  entre  si.  
Acrescenta   o   nº3   que,   se   um   dos   fins   for   principal   e   os   outros   subordinados,   prevalecerá   o  
regime  correspondente  ao  fim  principal;  os  outros  regimes  só  são  aplicáveis  na  medida  em  que  
não   contrariem   o   primeiro   e   a   aplicação   deles   se   não   mostre   incompatível   com   o   fim   principal.  
Aqui  se  consagra  -­‐  SÓ  para  os  casos  excecionais  dos  arrendamentos  mistos  em  que  haja  a  notória  
subordinação  de  um  dos  fins  a  outro  da  locação  -­‐  a  teoria  da  absorção.    
 

E  na  falta  ou  insuficiência  de  disposições  especiais,  ou  seja,  na  grande  generalidade  dos  casos  
de  contrato  misto?  
Sempre  que  o  contrato  misto  se  traduza  numa  contraposição  de  elementos  pertencentes  
a   contratos   distintos,   como   sucede,   respetivamente,   nos   contratos   combinados   e   nos  
contratos  de  tipo  duplo,  deve,  em  princípio,  aplicar-­‐se  a  cada  um  dos  elementos  integrantes  
da  espécie  a  disciplina  que  lhe  corresponde  dentro  do  respectivo  contrato  (típico).  É  esse  o  
critério  geral  enunciado  pelo  artigo  1028º  CC,  a  propósito  da  locação  com  vários  fins,  e  que  
deve,  como  regra,  considerar-­‐se  extensivo  aos  contratos  mistos  em  geral.  
Assim,  se  A  se  obriga  a  prestar  a  sua  atividade,  sob  autoridade  e  direção  de  B,  e  este  lhe  cede  em  
troca   o   gozo   temporário   de   certo   imóvel,   deve   aplicar-­‐se   à   primeira   prestação   o   regime   do   contrato   de  
trabalho  e  à  segunda  o  da  locação.  
   
d)  Distinção  do  contrato  misto  da  junção,  união  ou  coligação  de  contratos  
O   contrato   misto   distingue-­‐se,   pela   sua   natureza,   quer   da   simples   junção,   quer   da   união   ou  
coligação  de  contratos.    
Na  junção   de   contratos  o  vínculo  que  prende  os  contratos  é  puramente  exterior  ou  acidental,  
provindo  do  simples  facto  de  terem  sido  celebrados  ao  mesmo  tempo  e  entre  as  mesmas  pessoas  
ou   de   constarem   do   mesmo   título.   Por   exemplo:   A   manda   consertar   um   relógio   e,   ao   mesmo   tempo,  
compra  outro  relógio  no  mesmo  relojoeiro.  
Já   na   união   ou   coligação   de   contratos   sucede   que   os   contratos,   mantendo   embora   a   sua  
individualidade,  estão  ligados  entre  si  segundo  a  intenção  dos  contraentes  por  um  nexo  funcional  
que  influi  na  respetiva  disciplina.  Já  não  se  trata  de  nexo  exterior  ou  acidental,  mas  de  um  vínculo  
substancial   que   pode   alterar   o   regime   normal   de   um   dos   contratos   ou   de   ambos   eles,   por   virtude  
da  relação  de  interdependência  que  eventualmente  se  crie  entre  eles    
A  relação  de  dependência  (que  pode  ser  bilateral  ou  unilateral)  assim  criada  entre  os  dois  ou  
mais  contratos  pode  revestir  as  mais  variadas  formas:  
à   Pode   um   dos   contratos   funcionar   como   condição   ou   motivo   do   outro   -­‐   por   exemplo:   A  
encomenda   refeições   no   restaurante   de   B,   mas   só   as   quer   se   B   lhe   puder   reservar   aposentos   num   hotel  
próximo.  
à   Pode  a  opção  por  um  ou  outro  estar  dependente  da  verificação  ou  não  verificação  da  mesma  
condição   -­‐   por   exemplo:   C   convenciona   com   D   comprar-­‐lhe   ou   arrendar   certo   prédio,   optando   pela  
primeira  ou  pela  segunda  alternativa  consoante  venha  a  ser  colocado  na  respetiva  localidade  a  título  efetivo  
ou  em  regime  de  simples  interinidade.  
à   Pode  constituir  um  deles  a  base  negocial  do  outro   -­‐   por   exemplo:   E,   beneficiado   na   partilha  
que   efetuou   com   F,   arrendou   a   este   um   dos   prédios   integrados   na   massa   comum   de   bens,   por   uma   renda  
excecionalmente  baixa.  
No   contrato   misto,   pelo   contrário,   há   a   fusão   num   só   negócio   de   elementos   contratuais  
distintos   que,   além   de   perderem   a   sua   autonomia   no   esquema   negocial   unitário,   fazem  
simultaneamente  parte  do  conteúdo  deste.  
 
7.  Contratos  reais  
Não  sendo  a  única  fonte  das  obrigações,  o  contrato  é  a  mais  importante  entre  todas  elas.  Mas  
o  contrato  não  se  limita  a  constituir,  modificar  ou  extinguir  relações  de  obrigação.  Dele  nascem  
também  relações  de  família  (artigos   1576º   e   1577º   CC)  e  direitos  sucessórios  (artigos   1700º   e   ss.  
CC),  e  dele  podem  nascer  ainda  direitos  reais  (contratos  reais).  
Expõe   o   artigo   408º   CC   que   “a   constituição   ou   transferência   de   direitos   reais   sobre   coisa  
determinada  dá-­‐se  por  mero  efeito  do  contrato”  (princípio  geral  da  consensualidade).  Isto  significa  
que,   apesar   do   contrato   ainda   não   ter   produzido   todos   os   seus   efeitos,   a   coisa   transmite-­‐se  
mesmo  assim.  
Assim,   se   A   vender   a   B   certa   coisa   móvel   ou   imóvel,   o   contrato   imporá   ao   vendedor   a   obrigação   de  
entregar  a  coisa  (artigo  879º  CC).  Mas,  ao  mesmo  tempo,  por  força  do  preceito  basilar  contido  no  artigo  408º  
CC,  a  celebração  do  contrato  transfere  desde  logo,  do  vendedor  para  o  comprador,  o  domínio  sobre  a  coisa.  
Suponhamos,   para   realçar   o   interesse   prático   da   solução,   que   A   vendeu   certo   móvel   a   B   no   dia   1   de  
Novembro,  devendo  a  coisa  ser  paga  e  entregue  no  dia  5  desse  mês,  porque  B  só  nesse  dia  a  pode  receber  
(artigo  796º,  nº  1  e  2  CC).  Se  no  dia  3  um  terceiro  (C)  a  furtar,  danificar  ou  vender  (porque  a  tinha  em  seu  
poder)  a  D,  quem  pode  reivindicar  o  móvel  de  D  ou  exigir  de  C  a  reparação  do  dano  é  B  e  não  A.  
Aos  contratos  com  semelhante  efeito  dá  a  doutrina  o  nome  de  contratos  com  eficácia  real  ou,  
mais  simplesmente,  de  contratos  reais.  
 

a)  Sistema  português  vs.  sistema  alemão  


São   três   as   principais   diferenças   existentes   entre   os   regimes   (opostos)   da   eficácia   real   e   da  
eficácia  meramente  obrigacional  dos  contratos  de  alienação  ou  oneração  de  coisa  determinada:  
à   Na   solução   germânica,   o   contrato   de   alienação,   não   dispensando   um   ato   posterior   de  
transmissão   da   posse   e   de   transferência   do   domínio,   mercê   da   sua   eficácia   meramente  
obrigacional,   torna   o   adquirente   um   simples   credor   da   transferência   da   coisa,   com   todas   as  
contingências  próprias  do  carácter  relativo  dos  direitos  de  crédito;  
à   Quanto   ao   problema   do   risco,   no   sistema   da   translação   imediata   (sistema   português),   o  
risco   do   perecimento   da   coisa   passa   a   correr   por   conta   do   adquirente,   antes   mesmo   do   alienante  
efetuar  a  entrega  (artigos  408º,  nº1  e  796º,  º1  CC),  uma  vez  que  os  direitos  reais  se  transferem  por  
mero   efeito   do   contrato,   ao   invés   do   que   sucede   com   a   outra   orientação   (sistema   germânico).  
Mas,   se   a   coisa,   por   qualquer   circunstância,   só   depois   da   conclusão   do   contrato   se   transferir   para  
o  adquirente,  somente  a  partir  deste  momento  posterior  o  risco  passa  a  correr  por  conta  dele.  
à   A   nulidade   ou   anulação   do   contrato   de   alienação   tem   como   consequência,   no   regime  
tradicionalmente   aceite   entre   nós,   a   restauração   do   domínio   na   titularidade   do   alienante,   ao  
contrário   do   que   sucede   nos   atos   de   transmissão   do   direito   germânico,   visto   que   este,   além   da  
separação   entre   os   dois   momentos   assinalados,   imprime   ainda   caráter   abstracto   ao   ato   de  
transmissão  do  domínio.  
 

b)  Reserva  de  propriedade  (pactum  reservati  dominii)  


O   princípio   da   transferência   imediata   do   direito   real   constitui,   como   vimos,   a   regra   dos  
contratos   de   alienação   de   coisa   determinada   (artigo   408º,   nº1   CC);   mas   não   se   trata   de   um  
princípio  de  ordem  pública.  É  uma  pura  regra  supletiva  -­‐  e  não  imperativa  -­‐  que  as  partes  podem  
afastar,  por  exemplo,  mediante  o  estabelecimento  de  uma  cláusula  de  reserva  da  propriedade.    
A   reserva  da  propriedade,   prevista   no   artigo  409º  CC,   consiste   na   possibilidade,   conferida   ao  
alienante   de   coisa   determinada,   de   manter   na   sua   titularidade   o   domínio   da   coisa   até   ao  
cumprimento   (total   ou   parcial)   das   obrigações   que   recaiam   sobre   a   outra   parte   ou   até   à  
verificação  de  qualquer  outro  evento.  Trata-­‐se  de  uma  cláusula  que,  naturalmente,  há  de  convir,  
por  excelência,  às  vendas  a  prestações  e  às  vendas  com  espera  de  preço.  
Se   reservar   para   si   a   propriedade   da   coisa   até   ao   cumprimento   das   obrigações   da   outra   parte  
ou   à   verificação   de   qualquer   outro   evento,   é   sinal   de   que   a   alienação   é   feita   sob   condição  
suspensiva  -­‐  e  não  sob  condição  resolutiva.  
Para   que   tenha   efeitos   em   relação   a   terceiros,   tratando-­‐se   de   coisas   imóveis   ou   de   coisas  
móveis   sujeitas   a   registo,   é   necessário   que   o   direito   emergente   da   cláusula   tenha   sido   inscrito   no  
registo   (artigo   409º,   nº2   CC).   Este   artigo   apresenta   uma   lacuna   no   que   diz   respeito   às   coisas  
móveis   não   sujeitas   a   registo   e,   por   isso,   se   a   lei   nada   diz,   ou   melhor,   nada   impõe   a   respeito  
destas,  então  estas  são  oponíveis  a  terceiros,  nada  se  exigindo  às  partes.  
Tendo  a  alienação  por  objeto  coisas  móveis  não  sujeitas  a  registo,  a  reserva  vale,  mesmo  em  
relação   a   terceiros,   por   simples   convenção   das   partes.   A   solução   pode   lesar   as   compreensíveis  
expectativas,   dos   credores   do   adquirente   e   dos   próprios   subadquirentes,   que   suponham,   por  
exemplo,   na   ignorância   da   cláusula,   pertencerem   desde   logo   ao   adquirente   as   mercadorias   por  
ele   compradas,   que   se   encontrem   em   seu   poder;   mas   explica-­‐se   principalmente   pelo   intuito   de  
facilitar   a   concessão   de   crédito   ao   adquirente   e   ainda   pela   possibilidade   que,   em   regra,   não  
faltará   a   um   contraente   prudente   e   cauteloso   de   conhecer   a   real   situação   das   coisas.   Aliás,   só  
mediante   esta   cláusula   ou   a   reserva   da   resolução   do   contrato,   o   vendedor   poderá   recuperar   o  
domínio   da   coisa   vendida,   depois   de   efetuada   a   entrega   dela,   com   fundamento   na   falta   de  
pagamento  do  preço,  dada  a  disposição  excecional  do  artigo  886º  CC.  
 

Os   contratos   com   eficácia   real   (quod   effectum)   são   distintos   dos   contratos   com   mero   efeito  
obrigacional   (quod   constitutionem)   também   em   termos   de   efeitos.   Esta   distinção   baseia-­‐se   no  
seguinte:  
Nos   contratos   quod   effectum   os   efeitos   produzem-­‐se   imediatamente   após   o   consenso   (por  
exemplo:   contrato   de   compra   e   venda).   Já   nos   contratos   quod   constitutionem   os   efeitos   não   se  
produzem   de   imediato;   é   necessária   a   entrega   da   coisa   para   a   constituição   do   contrato   (para   que  
este  seja  válido)  -­‐  por  exemplo:  mútuo,  depósito,  comodato,  penhor  (...);  
Assim,  nos  contratos  reais  quod  effectum  o  sujeito  possui  um  direito  mais  forte  do  que  aquele  
que  possui  nos  contratos  com  mera  eficácia  obrigacional.  
Nos  primeiros,  o  credor  tem  um  conjunto  de  mecanismos  que  lhe  são  atribuídos  pelos  direitos  
reais,  o  que  leva  a  que  este  tenha  uma  posição  menos  precária  do  que  quando  só  tem  direito  à  
prestação,  uma  vez  que  ele  passa  a  ser,  desde  logo,  titular  do  direito  real  (proprietário).  
Por   outro   lado,   nos   contratos   reais   quod   effectum,   em   caso   da   declaração   de   invalidade   do  
negócio  jurídico,  opera-­‐se  a  restauração  do  domínio  da  titularidade  do  direito  real  no  alienante,  
ao  contrário  do  que  acontece  nos  contratos  reais  com  mera  eficácia  obrigacional,  em  que  não  há  
qualquer  transferência  de  direitos.  
São  contratos  reais  quod  effectum  todos  aqueles  que  passam  pela  transferência  de  um  direito  
real,  tendo  que  incidir  sobre  coisa  específica  e  determinada;  os  restantes  são  contratos  com  mera  
eficácia  obrigacional.  
 
 
7.  Contrato-­‐promessa  
a)  Conceito  e  interesses  em  jogo  
O   contrato-­‐promessa   é   a   convenção   pela   qual   ambas   as   partes   ou   apenas   uma   delas   se  
obrigam,   dentro   de   certo   prazo   ou   verificados   certos   pressupostos,   a   celebrar   um   determinado  
contrato.   Ao   contrato   a   cuja   futura   realização   as   partes,   ou   uma   delas   apenas,   ficam   adstritas,   dá-­‐
se  o  nome  genérico  de  contrato  prometido.  
O   contrato-­‐promessa   gera   para   os   contraentes   apenas   e   só   a   obrigação   de   celebrarem   o  
contrato  prometido  (definitivo),  quer  este  seja  bilateral  ou  unilateral.  Assim  sendo,  o  objecto  de  
todo   e   qualquer   contrato-­‐promessa   é   apenas   e   só   a   celebração   de   um   contrato   (o   mesmo   será  
dizer   que   tem   por   objecto   uma   prestação   de   facto   positiva).   Pelo   que,   pelo   contrato-­‐promessa  
não  se  dá  a  transferência  de  qualquer  direito,  só  se  dando  esta  através  do  contrato  prometido.  
Exemplo  I:  suponhamos  que  A  quer  comprar  um  prédio  a  B  e  este  quer  vender-­‐lho.  Não  podem,  todavia,  
celebrar   já   o   contrato,   porque   faltam   documentos   necessários;   ou   porque   A   não   dispõe,   por   enquanto,   do  
capital   para   a   compra   e   B   não   quer   vender   a   crédito;   ou   porque   estão   ainda   em   curso   formalidades  
burocráticas  para  regularizar  o  direito  do  próprio  vendedor;  ou  porque  o  prédio  ainda  não  está  concluído  
(...).  Desejando  assegurar,  desde  logo,  a  realização  futura  do  negócio,  os  interessados  têm  um  meio  natural  
de  fazê-­‐lo,  mediante  a  celebração  dum  contrato-­‐promessa  de  compra  e  venda.  
 

Exemplo   II:   C   pretende   obter   o   arrendamento   de   uma   casa   de   praia   e   D   está   disposto   a   arrendar-­‐lha;  
mas,   como   vêm   ainda   longe   os   meses   de   verão,   pode   convir-­‐lhes   mais   efetuarem   entre   si   um   contrato-­‐
promessa  de  arrendamento,  entregando  o  promitente  arrendatário  determinada  importância  como  sinal.  
Existe   uma   pluralidade   de   interesses   subjacentes   ao   contrato-­‐promessa.   Este   conjunto   de  
interesses  podem,  contudo,  reconduzir-­‐se,  numa  certa  perspetiva,  a  um  duplo  interesse:  
1)   O   interesse   do   diferimento   do   contrato   prometido:   há   casos   em   que   os   contraentes   têm  
vontade   de   celebrar   o   contrato   prometido,   mas   por   diversas   razões   (falta   de   dinheiro,   objeto  
ainda   não   construído,   etc.)   não   podem   celebrá-­‐lo   -­‐   assim,   o   contrato-­‐promessa   vem   a   exprimir  
uma  vontade  adiada;  
2)  O   interesse   das   partes   em   não   se   vincularem,   desde   logo,   de   forma   definitiva:  aquilo  que  se  
pretende  é  dar  aos  contraentes  a  faculdade  de  se  arrependerem  (assumindo  um  compromisso  de  
grau  menor),  sujeitando-­‐se  às  respetivas  consequências.  
 

b)  Modalidades  (unilateral  e  bilateral;  eficácia  obrigacional  e  real)  


à   Contratos-­‐promessa   bilaterais   -­‐   artigo   410º   CC:   nos   casos   que   acabam   de   ser   referidos   a  
título   de   exemplo   a   promessa   é   bilateral,   porque   ambos   os   contraentes   se   comprometem   a  
celebrar  futuramente  o  contrato  (regra  geral).    
 

à   Contratos-­‐promessa   unilaterais   -­‐   artigo   411º   CC:   há   casos   em   que   só   um   dos   contraentes  
está   disposto   a   vincular-­‐se,   e   ao   outro   interessa   compreensivelmente   o   estabelecimento   desse  
vínculo.  É  o  caso  da  promessa  unilateral.  
Exemplo  III:  A  está  disposto  a  vender  a  B  uma  jóia  ou  um  certo  número  de  livros  por  determinado  preço;  
B  não  sabe  se  poderá  ou  lhe  convirá  comprar,  mas  interessa-­‐lhe,  por  fundadas  razões,  vincular,  desde  já,  o  
proprietário  da  coisa  para  a  hipótese  de  o  contrato  lhe  convir.  
 

Os  contratos-­‐promessa  com  eficácia  obrigacional  (regime  regra)  distinguem-­‐se  dos  contratos-­‐


promessa  com  eficácia  real  (artigo  413º  CC).  
Quando   as   partes   atribuírem,   quando   possível,   eficácia   real   a   um   contrato-­‐promessa   isso  
significa   que   os   direitos   e   obrigações   resultantes   daquele   contrato   são   oponíveis   a   terceiros.  
Estes   só   podem   ser   celebrados   relativamente   a   imóveis   ou   móveis   sujeitos   a   registo,   sendo  
necessária   declaração   expressa   e   inscrição   no   registo   -­‐   verificados   estes   pressupostos,   o  
beneficiário  da  promessa  pode  atuar  contra  as  situações  de  violação  da  promessa,  constitutivas  
de  direitos  registados  posteriormente  ao  registo  da  promessa.    
 

c)  Regime  jurídico  -­‐  aspetos  gerais  


O   Código   de   1867   referia-­‐se   já   ao   contrato-­‐promessa,   mas   apenas   à   promessa   recíproca   de  
compra   e   venda,   cuja   validade   reconhecia,   como   mera   convenção   de   prestação   de   facto,   desde  
que  fosse  acompanhada  da  determinação  de  preço  e  da  especificação  da  coisa.  
A  nova  lei  civil  tratou  a  matéria  do  contrato-­‐promessa  com  bastante  maior  desenvolvimento.  
Porém,   apesar   do   contrato-­‐promessa   ter   um   regime   jurídico   muito   completo,   o   facto   é   que   este   é  
pouco  claro.  Os  traços  mais  salientes  da  nova  regulamentação  legal  são  os  seguintes:  
1)  Reconhece-­‐se  expressamente  a  validade  do  contrato-­‐promessa,  não  apenas  em  relação  à  
compra  e  venda  mas  seja  qual  for  o  contrato  prometido;  
2)  O  artigo  411º  CC  consagra  de  modo  explícito  a  validade  da  promessa  unilateral;  
3)   Admite-­‐se   a   possibilidade   da   promessa   (quer   bilateral,   quer   unilateral)   de   alienação   ou  
de   oneração   de   bens   imóveis,   ou   de   móveis   sujeitos   a   registo,   produzir   efeitos   em   relação   a  
terceiros  (artigo  413º  CC);  
4)  Admite-­‐se  a  possibilidade  de  execução  específica  do  contrato-­‐promessa  (artigo  830º  CC),  
mediante  decisão  judicial  que  produz  os  efeitos  da  declaração  negocial  do  contraente  faltoso;  
5)  Afirma-­‐se  a  regra  da  transmissibilidade  dos  direitos  e  obrigações  dos  promitentes.  
 

Concretizando,   o   contrato-­‐promessa   encontra-­‐se   regulado   nos   artigos   410º   a   413º   CC,   em  


termos   específicos   (contêm   os   princípios   gerais   do   contrato-­‐promessa).   No   entanto,   existem  
outras   normas   que   também   lhe   dizem   respeito,   nomeadamente:   os   artigos   440º   a   442º   CC  
relativos  ao  incumprimento,  o  artigo  830º  CC  relativo  à  execução  específica  e  os  artigos  755º,  nº1,  
alínea  f)  e  759º  CC  respeitantes  ao  direito  de  retenção.  
Daqui,   desde   logo   se   conclui   que,   o   regime   jurídico   relativo   a   este   tipo   de   contratos   se  
encontra  disperso  no  CC.  
 

d)  Princípio  da  equiparação  e  suas  exceções  -­‐  artigo  410º  CC  


A  diretiva  de  ordem  geral  que  a  lei  estabelece  quanto  ao  regime  do  contrato-­‐promessa  é  a  do  
princípio   da   equiparação   (artigo   410º,   nº1   CC),   que   consiste   em   aplicar,   como   regra,   aos  
requisitos   e   aos   efeitos   do   contrato-­‐promessa   as   disposições   legais   relativas   ao   contrato  
prometido.   Valem,   assim,   para   a   promessa   de   compra   e   venda,   por   exemplo,   além   das   regras  
comuns   aos   contratos   em   geral   (capacidade,   vícios   da   vontade,   resolução,   exceção   de   não  
cumprimento,   etc.),   as   normas   específicas   da   compra   e   venda   quanto   à   capacidade   dos  
contraentes,  quanto  às  proibições  de  aquisições,  etc.  
Duas   exceções   se   abrem,   no   entanto,   ao   princípio   da   equiparação:   uma   relativa   à   forma   do  
contrato   e   outra   referente   às   disposições   que,   pela   sua   razão   de   ser,   não   se   podem   considerar  
extensivas  ao  contrato-­‐promessa.    
 

d.1)  Quanto  à  forma  


Quanto  à  forma,  a  solução  aplicável  ao  contrato-­‐promessa  traduz-­‐se  nos  seguintes  preceitos:  
à   Se,   para   o   contrato   prometido,   a   lei   exigir   documento   (seja   ele   autêntico   ou   particular),  
como  sucede  para  a  venda  ou  doação  de  coisas  imóveis  (artigos  875º  e  947º,  nº1  CC),  o  respetivo  
contrato-­‐promessa   só   é   válido   se   constar   de   documento   escrito   (atenuação   dos   requisitos   de  
forma),  assinado  por  ambos  os  promitentes  (artigo  410º,  nº2  CC);  
à   Tratando-­‐se   de   contrato-­‐promessa   relativo   à   celebração   de   contrato   oneroso   de  
transmissão   ou   constituição   de   direito   real   sobre   edifício   (ou   fracção   autónoma),   já   construído,  
em  vias  de  construção  ou  que  deva  vir  a  ser  construído,  o  documento  escrito  necessita  de  ter  o  
reconhecimento  presencial  das  assinaturas  dos  outorgantes,  bem  como  a  certificação  notarial  da  
existência  da  licença  de  utilização  ou  de  construção  (artigo  410º,  nº3  CC);  
à  Se  o  contrato  prometido  estiver  subordinado  a  qualquer  outra  formalidade,  que  não  seja  
a   redução   a   documento,   vale   para   a   respetiva   promessa,   a   regra   geral   da   liberdade   de   forma  
(artigo  219º  CC).  
 

O  artigo   410º,   nº2   CC  consagra  as  exigências  legais  do  contrato-­‐promessa,  sendo  um  preceito  
de  caráter  geral  e  por  isso  aplicável  a  todos  os  contratos-­‐promessa.  Assim,  para  se  celebrar  um  
contrato-­‐promessa  de  compra  e  venda  de  um  imóvel  (por  ex.),  deve-­‐se  elaborar  um  documento  
autêntico,   onde   conste   a   assinatura   de   ambos   os   promitentes   (se   for   bilateral)   ou   apenas   de   uma  
das  partes  (se  for  unilateral).  
A   falta   dos   requisitos   do   nº2   -­‐   falta   da   assinatura   de   uma   das   partes   num   contrato   que   as  
partes   quiseram   bilateral   -­‐   foi   recebendo   soluções   diferentes   ao   longo   da   evolução   do   CC.  
Inicialmente   havia   duas   soluções:   nulidade   insanável   e   convolação   automática   do   contrato-­‐
promessa  bilateral  em  unilateral  -­‐  entendeu-­‐se  que  nenhum  destes  caminhos  são  lógicos.    
Juridicamente  coloca-­‐se  o  problema  de  saber  se  o  contrato-­‐promessa  que  as  partes  quiseram  
bilateral  se  pode  converter  em  unilateral  ou  se  é  possível  reduzi-­‐lo  (quando  há  uma  invalidade  
parcial,   fazendo   valer   uma   parte   do   contrato   celebrado)  -­‐   artigos  292º  e  293º  do  CC.   O  Dr.  Sinde  
Monteiro  entende  que  a  figura  da  conversão  é  a  que  melhor  se  adapta  aos  interesses  em  jogo;  como  
quer   que   seja,   a   jurisprudência   acabou   por   seguir   esta   orientação   -­‐   Assento   do   STJ   de   29   de  
novembro  de  1989.  Ressalve-­‐se  que  o  princípio  da  boa  fé  prevalece  sobre  a  vontade  hipotética  das  
partes.    
 

O  artigo  410º,  nº3  CC  é  uma  norma  especial,  que  só  se  aplica  aos  contratos-­‐promessa  relativos  
a  contratos  onerosos  de  transmissão  ou  constituição  de  direitos  reais  sobre  edifício.  Nestes  casos,  
além   de   documento   escrito,   deve   existir   o   reconhecimento   presencial   das   assinaturas   e   a  
certificação  da  existência  de  licença  de  construção  ou  utilização  (habitabilidade)  pelo  notário.    
Quanto  à  falta  dos  requisitos  do  nº3  -­‐  falta  do  reconhecimento  presencial  das  assinaturas  ou  
da  licença  de  construção  ou  de  utilização  -­‐  o  problema  consiste  sobretudo  em  saber  se  se  aplicam  
as  regras  gerais  do  regime  das  invalidades  ou  se  há  aqui  um  regime  especial.  
Pode   o   tribunal   conhecer   oficiosamente   do   desrespeito   destes   requisitos   de   forma?   Podem  
terceiros   invocar   a   nulidade   do   contrato-­‐promessa?   Aquilo  que  acabou  por  prevalecer  -­‐  Assentos  
nº  15/94  e  nº3/95  -­‐  foi  a  solução  de  que  nem  o  tribunal  pode  conhecer  oficiosamente  do  desrespeito  
destes  requisitos,  nem  terceiros  podem  invocar  a  nulidade  do  contrato-­‐promessa.  Visa-­‐se  a  proteção  
do  promitente-­‐comprador,  só  este  podendo  invocar  a  nulidade  por  falta  destes  requisitos  (trata-­‐se  
de  uma  nulidade  atípica).  O  promitente-­‐vendedor  só  pode  vir  invocar  a  nulidade  quando  a  mesma  
tenha   sido   causada   culposamente   pelo   promitente-­‐comprador:   há   uma   modificação   do   regime  
geral  das  invalidades.    
 

d.2)  Quanto  ao  conteúdo  


No   que   respeita   ao   conteúdo,   como   vimos,   em   princípio   aplicamos   ao   contrato-­‐promessa   as  
regras   que   disciplinam   o   contrato-­‐prometido,   mas   a   lei   exceciona   as   disposições   que,   pela   sua  
razão   de   ser,   não   se   podem   considerar   extensivas   ao   contrato-­‐promessa.   No   fundo,   a   lei   convida-­‐
nos  a  uma  ponderação  teleológica.    
Todas  as  regras  que  pressuponham  eficácia  translativa  do  contrato-­‐prometido  não  são,  então,  
extensivas  ao  contrato-­‐promessa.   Por  exemplo:  artigo   879º,   alínea   a)   CC  (um  contrato-­‐promessa  nunca  
pode   transmitir   a   propriedade   da   coisa);   artigo   954º   CC   (relativo   à   doação);   artigo   796º,   nº1   CC   (risco);  
artigo   892º   CC  (num  contrato-­‐promessa  as  partes  apenas  se  obrigam  a  adquirir  um  bem  para  o  transmitir,  
compromisso  que  é  absolutamente  legitimo);  artigo  1682º-­‐A  CC  (relativo  ao  consentimento  conjugal).  
 

e)  Contrato-­‐promessa  e  sinal  
A  doutrina  define  sinal   como  a  “coisa  (normalmente  uma  soma  pecuniária)  entregue  por  um  
dos   contraentes   ao   outro,   no   momento   da   celebração   do   contrato   ou   em   data   posterior,   como  
garantia   de   cumprimento”.   Sucede   que   a   sua   menção   em   contratos-­‐promessa   desencadeou  
dúvidas  quanto  à  sua  função,  parecendo  preferível  ver  no  sinal  a  “liquidação  prévia  das  perdas  e  
danos  resultantes  do  incumprimento”.  
Esta   conceção   foi,   aliás,   consagrada   pelo   legislador   ao   afirmar   no   artigo   441º   CC   que   se  
presume   como   sinal   qualquer   quantia   entregue   pelo   promitente-­‐comprador   ao   promitente-­‐
vendedor   no   contrato-­‐promessa   de   compra   e   venda   (presunção   relativa   na   medida   em   que   é  
passível   de   ser   provado   que   a   quantia   foi   entregue   a   título   de   antecipação   ou   princípio   de  
pagamento).   Determinou   ainda   o   legislador   civil,   no   nº2  do  artigo  442º  CC   as   consequências   do  
incumprimento.  
Em   alguns   contratos-­‐promessa   o   sinal   continua   a   outorgar   às   partes,   ou   a   uma   delas,   uma  
faculdade  de  arrependimento.  Contudo,  esta  função  é  enfraquecida  pelos  artigos  442º,  nº2  e  830º,  
nº1  CC:  no  primeiro  acrescenta-­‐se  ao  sinal  uma  indemnização  pelo  valor  da  coisa  e  no  segundo  
fortalece-­‐se   a   garantia   de   execução   específica   mas   enfraquece-­‐se   a   presunção   (relativa)   de  
existência  de  sinal.  
 

f)  Incumprimento  
O   incumprimento   do   contrato-­‐promessa   desenvolve   uma   série   de   expedientes   (executórios,  
indemnizatórios  e  resolutórios  puros)  que  se  abrem,  em  alternativa,  ao  promitente  lesado,  e  que  
são,   em   grande   parte,   específicos.   Este   pode   ser   temporário   (mora)   ou   definitivo   (o   devedor  
deixa   de   poder   cumprir)   e   resultar   da   violação   de   cláusulas   contratuais,   de   preceitos   legais   ou  
mesmo  do  próprio  contrato-­‐promessa.  
O   incumprimento   definitivo   verifica-­‐se,   desde   logo,   quando   há   perda   de   interesse   do   credor  
(apreciada  objetivamente).  Também  há  incumprimento  definitivo,  nos  termos  do  artigo  808º  CC:  
quando  o  credor  fixa  um  prazo  razoável  para  o  devedor  cumprir  e  ele  não  cumpre.    
Interessa-­‐nos,   principalmente,   o   incumprimento   imputável   a   um   dos   contraentes,   caso   em  
que  a  parte  fiel  tem  à  sua  disposição  os  meios  de  tutela  que  passaremos  a  analisar.  
 

g)  Garantia  de  execução  específica  


Durante   muito   tempo,   a   única   -­‐   ou,   pelo   menos,   a   principal   -­‐   sanção   prevista   para   o   não  
cumprimento   da   promessa   de   contratar   ,   tal   como   para   o   não-­‐cumprimento   de   qualquer   outra  
obrigação,   era   a   da   indemnização   do   credor   pelos   prejuízos   que   ele   tivesse   tido   com   a   falta   de  
cumprimento.   A   partir,   porém,   de   certo   momento,   os   autores   começaram   a   distinguir   entre   a  
coercibilidade  e  a  fungibilidade  da  prestação  a  que  o  promitente  se  encontra  adstrito  e  a  admitir  
que   o   tribunal   pudesse   suprir   a   falta   de   cumprimento,   com   o   fundamento   de   que   a   vontade   de  
estipulação   do   ato   prometido   não   era   uma   vontade   livre,   mas   vinculada,   uma   vontade  
cumprimento.  
Foi   nesse   sentido   que   se   orientou   a   nossa   lei   civil   ao   admitir   no   artigo  830º  CC,   a   chamada  
execução  específica  da  promessa  de  contratar.  O  modo  como,  na  prática,  o  juiz  supre  a  declaração  
negocial  do  faltoso  é  o  de  considerar  o  contrato  prometido  como  realizado,  por  força  da  sentença,  
e  o  de  decretar  diretamente  o  efeito  fundamental  do  contrato  prometido,  como  se  o  requerente  e  
demandado  o  tivessem  celebrado.  
O   nº1  do  artigo  830º  CC   impõe   como   limite   da   execução   específica   a   “natureza   da   obrigação  
assumida”:   situações   há   em   que   o   contrato-­‐prometido   não   pode   ser   válida   e   eficazmente  
substituído  por  uma  sentença  ou  apresenta  uma  índole  pessoal  que  justifica  deixar-­‐se  às  partes  
liberdade   de   não   celebrar   o   contrato   definitivo,   mantendo-­‐se   até   ao   último   momento   a  
possibilidade  de  se  não  vincularem  definitivamente,  embora  incorram  em  responsabilidade  por  
violação   do   dever   resultante   do   contrato-­‐promessa.   Por   exemplo:   contratos   de   serviços   pessoais  
(trabalho,  mandato,  etc.),  doação,  etc.  
Para   além   disso,   a   execução   específica   pode   ainda   ser   afastada   se   houver   convenção   em  
contrário  -­‐  artigo   830º,   nº1   e   2   CC:  presume-­‐se  que  se  quis  afastar  a  execução  específica  quando  
há  sinal.  Contudo,  expõe  o  nº3  que,  nos  contratos-­‐promessa  a  que  se  refere  o  artigo  410º,  nº3  CC  
não  se  pode  afastar  a  execução  específica.  Isto  não  significa  que  o  credor  seja  obrigado  a  recorrer  
à  execução  específica,  apenas  retira  validade  a  uma  cláusula  que  exclua  esta  garantia.    
O  nº4  vem  permitir  que  na  ação  de  execução  específica  se  enxerte  uma  ação  de  expurgação  de  
hipoteca.    
Por   fim,   o   nº5   diz-­‐nos   que   se   o   requerente   da   execução   específica   não   depositar   no   prazo   que  
o  juiz  estabelece,  então  o  seu  direito  improcede  -­‐  perde  a  ação.  
 

Mas  quais  são  então  as  outras  sanções  aplicáveis  à  recusa  de  cumprimento  do  contrato-­‐promessa,  
por  parte  de  algum  dos  promitentes?  
 

h)  Garantias  indemnizatórias    
Sempre   que   o   promitente   lesado   não   possa   ou   não   queira   recorrer   à   execução,   o   legislador  
confere-­‐se  um  direito  de  indemnização  dos  danos  resultantes  do  incumprimento  imputável.  
Na   ausência   de   sinal   ou   de   convenção   expressa   sobre   o   montante   da   indemnização,   a   parte  
fiel  que  resolva  o  contrato  poderá  pedir  uma  indemnização  pelos  danos  efetivamente  sofridos,  a  
calcular  nos  temos  dos  artigos  562º  e  ss.  CC.    
Já  a  presença  ou  constituição  de  sinal  pré-­‐determina  o  montante  indemnizatório,  havendo  o  
dever  da  sua  restituição  em  dobro,  segundo  expõe  o  artigo  442º,  nº2,  1ª  parte  CC.  
Da   parte   final   do   nº   2   do   artigo   442º   CC   resulta   que,   o   promitente-­‐comprador   dos   imóveis  
referidos   no   nº   3   do   artigo   410º   CC   que   tenha   sinalizado   a   promessa   e   a   quem   o   promitente  
vendedor   haja   concedido   a   tradição   do   imóvel   (quando   o   promitente   comprador   já   habita   o  
imóvel  ou  houve  entrega  da  chave)  a  que  respeita  o  contrato  prometido,  adquire  o  direito,  não  só  
a   execução   específica   do   contrato   nos   termos   do   nº   3   do   artigo   442º   CC,   mas   também   a   uma  
indemnização  pelo  valor  que  o  imóvel  tiver  ao  tempo  do  incumprimento  
O  nº4  do  artigo  442º  CC  diz-­‐nos  que  as  regras  do  respetivo  preceito  são  supletivas.  
 

Como   garantia   deste   crédito   à   dupla   indemnização,   em   alternativa,   goza   o   promitente-­‐


comprador  do  direito  de  retenção  sobre  o  imóvel  coberto  pelo  contrato  prometido  (artigo  755º,  
nº1,   alínea   f)   CC).   Esta   solução   parece   dever   ser   circunscrita   aos   promitentes-­‐compradores   de  
contratos-­‐promessa  para  aquisição  de  habitação  própria,  não  devendo  ser  aplicada,  por  exemplo,  
nas  promessas  de  compra  e  venda  de  terrenos  rústicos,  mesmo  havendo  tradição.  
Como   este   direito   de   retenção   tem   preferência   sobre   a   própria   hipoteca   registada  
anteriormente  à  data  da  constituição  do  direito  do  retentor,  surgem  naturalmente  conflitos  entre  
o   promitente-­‐comprador   que   goze   do   direito   de   retenção   e   os   credores   hipotecários   do  
promitente   vendedor   faltoso.   O   conflito   é   naturalmente   de   fácil   solução,   quando   o   promitente-­‐
comprador,   em   vez   de   requerer   a   indemnização   que   lhe   concede   o   nº  2  do  artigo  442º  CC,   opta  
antes  pela  execução  específica  que  lhe  faculta  o  nº  3  da  mesma  disposição.