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24/02/2016 ConJur 

­ Estado de Coisas Inconstitucional é uma nova forma de ativismo

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OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL

Estado de Coisas Inconstitucional


é uma nova forma de ativismo
24 de outubro de 2015, 8h00 Imprimir Enviar 1012 4 11

Por Lenio Luiz Streck

Como esta coluna faz parte do Observatório da


Jurisdição Constitucional, o intuito é contribuir
para o debate dessa nova fenomenologia que se
desenha no direito brasileiro. Vai aqui o meu
contraponto.

Ativismo judicial camuflado


Indo direto ao ponto, no Brasil, isso pode ser
demonstrado da seguinte forma: tenha uma boa
ideia, cujo objeto seja agradável, dúctil e que LEIA TAMBÉM
todos possam facilmente se colocar a favor; a OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL
ideia logo deve ser transformada em tese e bem CNJ trocou melhoria da gestão
defendida, todos que contra ela escreverem serão judiciária por agenda pouco relevante
tachados de conservadores; em um terceiro momento, depois da ideia se
OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL
transformar em tese, vem a terceira fase: torná-la de uso obrigatório. Ou lei.
Financiamento eleitoral deve ser
Pronto. Aquele espaço do imaginário estará tomado. Corações e mentes logo
debatido entre os três poderes
se acostumarão com essa nova “coisa”. Mais: quem criticar a boa nova pode
ser acusado de se utilizar do “argumento do espantalho” (straw man fallacy). OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL
Sem receio, socraticamente, vamos, então, à discussão. Audiência pública revela crise
financeira dos estados
O próprio nome da tese (Estado de Coisas Inconstitucional — ECI) é tão
abrangente que é difícil combatê-la. Em um país continental, OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL
presidencialista, em que os poderes Executivo e Legislativo vivem às turras Caso Lautsi versus Itália mostra
e as tensões tornam o Judiciário cada dia mais forte, nada melhor do que riscos de decisões políticas
uma tese que ponha “a cereja no bolo”, vitaminando o ativismo, cujo
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conceito e sua diferença com a judicialização estão desenvolvidos em vários
Audiência pública tem de ir além do
lugares, inclusive aqui nesta ConJur. A origem do ECI é a Corte
Direito para não ser mais do mesmo
Constitucional da Colômbia, cujas decisões não serão debatidas aqui.[1] Não
me parece que a questão colombiana seja aplicável no Brasil. Aliás, a
Colômbia continua tendo muitos estados de coisas inconstitucionais e já há
alguns anos não aplica a tese.

Sigo. Se a Constituição não é uma carta de intenções (e todos pensamos que


não o é), o Brasil real, comparado com a Constituição, pode ou é um país
inconstitucional, na tese de quem defende a possibilidade de se adotar o ECI.
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Pensemos no artigo 3º (objetivo de construir uma sociedade justa e solidária;
a norma do salário mínimo, o direito à moradia, à segurança pública etc).
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Portanto, vamos refazer o dito: se a Constituição Federal não é uma carta de

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intenções e se é, efetivamente, norma, então o Brasil está eivado de


inconstitucionalidades. Mas, de novo: levando isso a fundo, é o Judiciário
que vai decidir isso? E como escolherá as prioridades dentre tantas
inconstitucionalidades?

Na defesa do ECI, o articulista Carlos Alexandre de Azevedo Campos


minimiza a radicalidade da tese: “O ECI funciona como a “senha de acesso”
da corte à tutela estrutural: reconhecido o ECI, a corte não desenhará as
políticas públicas, e sim afirmará a necessidade urgente que Congresso e
Executivo estabeleçam essas políticas, inclusive de natureza orçamentária”.
[2] 

Consideremos correta a assertiva no sentido de que o ECI é (só) um


password para a tutela “estrutural” (mas o que é isto – a tutela estrutural?).
Mas essa afirmação possui um efeito colateral. Afinal, se o STF não desenha
as políticas publicas e só reconhece através do ECI sua “tutela estrutural”, é
aí mesmo que reside o busílis. Digamos que o ECI seja apenas
um password para a tutela “estrutural”. Essa caracterização da tese não é
livre de problemas. Falta dizer quais as referências conteudísticas e
procedimentais nisso tudo. Vejamos: os alemães inventaram a declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade
(Unvereinbarkeitserklärung) e o apelo ao legislador (Appellentscheidung),
com caráter mandamental e preventivo, respectivamente. Pode-se dizer que,
ali sim, se tem uma senha de acesso que o Tribunal fornece ao legislador
(embora lá isso sirva para outra coisa que não algo parecido com o ECI, ou
seja, criaram-se novas técnicas de declarar inconstitucionalidades, em face
exatamente das insuficiências dos modelos de declaração de
inconstitucionalidade no caso de prestações positivas).

Mas, na minha leitura, na tese alemã há parametricidade legal-


constitucional, mantendo-se o respeito às competências (por exemplo, como
resolver, no âmbito da proibição de tratamento discriminatório, o problema
da "exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade"?).
Neste caso, não há discricionariedade judicial nem embaralhamento de
funções entre os poderes. A necessária judicialização (para aquele caso) da
política ocorre sem politização da justiça.

O que quero dizer é que, em sendo factível/correta a tese do ECI, a palavra


“estruturante” poderá ser um guarda chuva debaixo do qual será colocado
tudo o que o ativismo querer, desde os presídios ao salário mínimo. Mas,
qual será a estrutura a ser inconstitucionalizada? Sabemos que, em uma
democracia, quem faz escolhas é o Executivo, eleito para fazer políticas
públicas. Judiciário não escolhe. Veja-se, por exemplo, o problema que se
apresenta em face do remédio para câncer, em que uma decisão do STF,
para resolver um caso específico (um caso terminal), está criando uma
situação absolutamente complexa (para dizer o mínimo) no Estado de São
Paulo. Não necessitamos de uma análise consequencialista para entender o
problema dos efeitos colaterais de uma decisão da Suprema Corte.

Ainda que possa haver teses intermediárias, como a de José Ribas Vieira e
Rafael Bezerra,[3] o ponto central nessa discussão é o de que as políticas
públicas não estão à disposição do Poder Judiciário. Cada vez temos de dar
razão à advertência de Hirschl sobre a juristocracy.[4] Diria eu: não dá para
fazer um estado social com base em decisões judiciais.

Qual é o limite de uma inconstitucionalidade?


Temo que, com o tempo, a simples evocação do ECI seja motivo para que se
reconheça qualquer tipo de demanda por inconstitucionalidade ao

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Judiciário. O que não é inconstitucional? Imaginemos os Estados da


federação demandados por uma enxurrada de ações. Sim, o STF poderá
dizer que só a ele compete julgar o ECI. Mas, até lá, como segurar os demais
atores jurídicos? Como segurar as demandas sociais? De novo, pense-se no
caso do remédio para câncer não aprovado pela Anvisa e motivo de
inúmeras decisões judiciais.

Despiciendo dizer — e sou insuspeito pela defesa que faço da jurisdição


constitucional — que, ressalvados os excessos, é, sim, dever do Poder
Judiciário garantir o cumprimento da lei, independentemente do nome,
bonito ou feio, adequado ou inadequado, que a uma situação de
descumprimento da lei se tenha dado. Pois a Constituição e a lei são para
serem cumpridas. Só que existe uma coisa chamada política, eleições,
parlamento, orçamento, enfim, coisas que fazem parte de uma democracia,
sem falar do lugar em que vivemos: um país periférico e com um
presidencialismo de coalizão, capenga, que dia a dia agoniza. Ou seja, com a
crítica ao ECI não estou negando a importância do Judiciário para o
cumprimento da Constituição (ele é seu guardião!). Se fosse assim,
estaríamos acabando com a ideia de controle de constitucionalidade, com a
autonomia funcional do Judiciário e outras tantas prerrogativas que dão os
contornos à nossa jovem construção de Estado Constitucional de Direito. Sou
um defensor do cumprimento da Constituição; e, quando o Judiciário assim
o faz, também sou seu defensor. Por um motivo óbvio: defender a
Constituição significa defender a democracia.

Mas, atenção. É por isso mesmo que, com a vênia da decisão do STF (ADPF
347) e dos que defendem a tese do ECI, permito-me dizer: o objeto do
controle de constitucionalidade são normas jurídicas, e não a realidade
empírica — vista de forma cindida — sob a qual elas incidem. Portanto,
minha discordância é com o modo como a noção de ECI foi construída.
Receio pela banalização que ela pode provocar. Tenho receio de um retorno
a uma espécie de jusnaturalismo ou uma ontologia (clássica) que permita ao
judiciário aceder a uma espécie de “essência” daquilo que é inconstitucional
pela sua própria natureza-em-um-país-periférico. Uma espécie de realismo
moral. E também discordo em face de outros argumentos. Marcelo
Cattoni[5] e eu vimos discutindo esse assunto. E chegamos a conclusão que o
ECI pressupõe uma leitura dualista da tensão entre fatos e normas,
desconsiderando que o problema da eficácia do direito, sobretudo após o
giro linguístico (que o direito parece querer ignorar), não pode ser mais
tratado como um problema de dicotomia entre norma e realidade, um, como
referi acima, verdadeiro ranço jusnaturalista, sob pena de se agravar ainda
mais o problema que por meio da crítica se pretende denunciar.

Não há, portanto, um suposto “abismo” entre norma e realidade, mas uma
construção normativa, hermenêutica e argumentativamente inadequada da
compreensão da situação de aplicação. Afinal, a compreensão da realidade
dos “fatos” faz parte do próprio processo de concretização de sentido da
norma, no sentido de Friedrich Müller; não sendo, portanto, uma mera
circunstância externa ao processo hermenêutico de interpretação e
aplicação do direito, uma simples limitação a uma suposta realização plena
da normatividade da norma.

Dito de outro modo, não se pode declarar a inconstitucionalidade de coisas,


mesmo que as chamemos de “estado de ou das coisas. E nem se tem como
definir o que é um “estado dessas coisas” que sejam inconstitucionais no
entremeio de milhares de outras situações ou coisas inconstitucionais. Do
contrário, poder-se-ia declarar inconstitucional o estado de coisas da
desigualdade social e assim por diante.
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Mais: o ECI estabelece um paradoxo, como bem detectado por Di Giorgi,


Campilongo e Faria, verbis: “Invocar o ECI pode causar mais dificuldades à
eficácia da Constituição do que se imagina. Basta fazer um exercício lógico,
empregando o conceito de ECI a ele mesmo. Se assim estão as “coisas” – e,
por isso, a ordem jurídica é ineficaz e o acesso à Justiça não se concretiza –,
por que não decretar a inconstitucionalidade da Constituição e determinar o
fechamento dos tribunais?”[6]

E eu acrescento, indagando: Não seria  voltar ao velho argumento daqueles


que, à época da promulgação da CF, diziam que ela mesma feria a “natureza
das coisas”? Ou seja, temos de cuidar para que o argumento não seja usado
contra ele mesmo. Pois se tudo é – ou pode ser -  inconstitucional, corre-se o
risco de a CF ser considerada irreal, por ela ter errado em trazer para o seu
texto direitos “fora de lugar”.

Ademais, embora a simpatia intrínseca da e pela tese (afinal, há algo mais


contra a CF do que os presídios?), parece evidente que o ECI ameaça o
princípio da separação dos poderes, questão central na crítica dos três
professores, que colocam alguns pontos de difícil resposta por parte de
quem apoia o ECI, como se, por exemplo, 51% dos deputados forem
acusados de corrupção, o STF declarará o ECI, ordenando o fechamento do
Congresso ou atribuirá a política a outros órgãos?; qual a competência de
uma Corte Suprema para “compensar a incompetência” do sistema político?
Quem controlaria a correção jurídica do decreto (político) de ECI?; o
reconhecimento de um ECI é jurídico ou político? Que sanção prevê?
Persistindo a inércia, o que faz a Corte?[7]

E permito-me acrescento: O STF corre o risco de se meter em um terreno


pantanoso e arranhar a sua imagem. Isto porque, ao que se pode
depreender da tese do ECI e da decisão do STF, fica-se em face de uma
espécie de substabelecimento auditado pelo Judiciário. A questão é: por que a
Teoria do Direito tem de girar em torno do ativismo? Para além de criar
álibis extrajurídicos para que o Judiciário atue de modo extrajurídico,
porque não perguntar quais direitos e procedimentos jurídicos e políticos
(bem demarcadas uma coisa e outra) a Constituição estabelece?
Aparentemente, a solução sempre é buscada pela via judicial, mas fora do
direito, apelando em algum momento para a discricionariedade dos juízes
e/ou o seu olhar político e moral sobre a sociedade. Só que isso,
paradoxalmente, fragiliza o direito em sua autonomia. Mais do que isso, a
decisão judicial não é escolha, e de nada adianta motivação, diálogo e
procedimentalização se forem feitas de modo ad hoc.

O uso retórico do ECI


Além disso, tudo o que já foi referido acima demonstra que o ECI acarreta o
risco (também) de ser utilizado para fins retóricos. Explico: não seria
necessário lançar mão desse “argumento de teoria colombiana” para tratar
do que a legislação processual penal brasileira já prevê. Ora, na
especificidade da questão penitenciária, o Poder Legislativo estabeleceu
exigências para o uso republicano e destinação dos fundos penitenciários a
cargo da administração judicial e do Departamento Penitenciário Nacional.
São, portanto, exigências legais, estabelecidas pelo Poder Legislativo. E não
pelo Poder Judiciário. Além do mais o Fundo Penitenciário Nacional, gerido
pelo Departamento Penitenciário Nacional, foi criado por Lei Complementar
(LC 79/94 e regulamentada pelo Decreto 1093/94). Em resumo, com a
aceitação da tese da ECI fica cada vez mais difícil fazer a comunidade
jurídica entender porque existe uma crise no direito e na sua
operacionalidade no Brasil.

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Numa palavra final


O próprio nome da tese do ECI é intrigante. John L. Austin escreveu um livro
chamado Como fazer coisas com palavras. Ele compreendia o direito como
uma prática coletiva da qual depende a integridade da ordem jurídica e a
dignidade dos direitos dos cidadãos. Pois diante da tese do Estado de Coisas
Inconstitucional, estou procurando um modo como fazer palavras com
(essas) coisas. Ou, parafraseando Lacan, invertendo uma frase popular: em
vez de dar nome às coisas,  temos de dar coisas aos nomes!

Posso dizer um nome; mas isso não me trás a coisa. Nem a constrói. Nas
Aventuras de Gulliver, um cientista inventou uma nova fórmula para dizer
as coisas. Eliminou as palavras. Se alguém queria dizer algo, tinha que
trazer a própria coisa. Foi festejado. O problema surgiu quando alguém foi
tratar de um elefante... Só que não havia esse animal na ilha.

E, numa palavra finalíssima


Quero dizer que, embora crítico do ECI, torço para que dê certo. Afinal,
trata-se de uma questão que envolve um atrito no e do diálogo institucional
entre os poderes. Ou seja, como estou embarcado nessa nave chamada
Brasil, torço pelo sucesso do piloto!

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do


Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de
Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).

[1]  Carlos Alexandre de Azevedo Campos explicita os casos e suas


circunstâncias em boa síntese, para onde remeto o leitor
(http://jota.info/jotamundo-estado-de-coisas-inconstitucional).
[2] Op.cit. Devemos temer o "estado de coisas inconstitucional"? Consultor
Jurídico, São Paulo, 15 out 2015, Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2015-out-15/carlos-campos-devemos-temer-
estado-coisas-inconstitucional. Acesso em 18 out 2015.
[3] Os autores são favoráveis ao instituto do ECI como foi decidido na
Colômbia, mas criticam a liminar do STF brasileiro, afirmando que a decisão
foi “mandatória e monológica” e fez refletir um “profundo alheamento” em
relação à necessária construção de uma jurisdição supervisora e de
sentenças estruturantes. Cf. Disponível em: http://jota.info/estado-de-coisas-
fora-lugar. Acesso em 18, out, 2015.
[4] Remeto os leitores para meu artigo STF e o Pomo de Ouro. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2012-jul-12/senso-incomum-stf-
contramajoritarismo-pomo-ouro. Acesso em 18, out, 2015.
[5] Nesse sentido, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido
Processo Legislativo: uma justificação democrática do controle jurisdicional
de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. 3. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2015, p. 94 e seguintes.
[6] DE GIORGI, Raffaele; FARIA, José Eduardo; CAMPILONGO, Celso. Opinião:
Estado de coisas inconstitucional. Estadão, São Paulo, 19 set 2015. Disponível
em: http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,estado-de-coisas-
inconstitucional,10000000043. Acesso em 18, out, 2015. Contestando o artigo
dos três professores, tem-se um aprofundado texto do professor José Rodrigo
Rodrigues (http://jota.info/estado-de-coisas-surreal), em que, embora
também preocupado com a relação entre os poderes, mostra-se otimista e
considera que o ECI pode vir a ser uma espécie de divisor de águas nas
políticas públicas brasileiras.
[7] DE GIORGI, Raffaele; FARIA, José Eduardo; CAMPILONGO, Celso, op. cit.

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Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito.


Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2015, 8h00

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COMENTÁRIOS DE LEITORES
6 comentários

MÃO QUE APEDREJA E AFAGA?


George Rumiatto Santos (Procurador Federal)
24 de outubro de 2015, 23h55

Só não entendi as palavras finais do professor: critico, mas torço para que dê certo?
-
Não há como dar certo, até por tudo que foi dito no próprio artigo. Em "Estado de Coisas
Inconstitucional" cabe tudo. Não vejo como possa haver decisão fundada em ECI que não
seja discricionária.
-
Por mais que o respeito às competências legislativas pareça ser o caminho mais difícil, é o
caminho constitucionalmente correto. Não podemos ficar nãos mãos do que o julgador A
ou B pensa sobre cada assunto afetado ao Judiciário. Essa insegurança jurídica só gera
seletividade na "distribuição da Justiça" e, por isso, é antidemocrática.
-
O ativismo, quando se mostra robin-hoodiano, pode ser bastante sedutor, mas a
democracia não pode se deixar levar por essa ilusão. Quando o nosso direito passa a
depender apenas do "senso de Justiça" do julgador, a Constituição não está mais tendo
muita serventia.

LÊNIO X LÊNIO
Breno Barão (Advogado Autônomo)
24 de outubro de 2015, 22h12

Acompanhando os majestosos textos e trabalhos do professor Lânio ao longo desses anos,


vez por outra me deparo com posições aparentemente contraditórias.
O brasileiro indigna-se no varejo e se omite no atacado, costuma lembrar o Professor.
O Ministro da Justiça reconhece que prefere a morte ao encarceramento, e isso revolta.
Violação de direitos humanos nas prisões aparecem em documentários nos chocam.
E quando se dá um passo a frente para alterar essa realidade, com diálogos institucionais
para mudança de rumos e tomada de responsabilidades, rememora-se a rígida separação
de poderes como medida a inviabilizar as transformações. Como alternativa ao quadro
de violação de direitos fundamentais, o voto surge como solução ao caso. Os políticos são
incompetentes e a culpa é nossa.

Reconhecer como jurídica e conforme o direito a atual situação carcerária não parece
uma resposta adequada frente à CF.
A já distante Declaração Universal de Direitos Humanos prevê em seu artigo 8º:
"Toda a pessoa tem direito a recurso efectivo para as jurisdições nacionais competentes
contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou
pela lei."
Estamos a dizer então que o sistema carcerário está de acordo com a CF, ou
reconhecemos que não temos medidas hábeis impedir tais violações?

TRANSFERÊNCIA DE PODER
Gabriel da Silva Merlin (Estagiário - Trabalhista)
24 de outubro de 2015, 15h41

Já tenho dito que esse tal "Estado de Coisas Inconstitucional" nada mais é do que um
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24/02/2016 ConJur ­ Estado de Coisas Inconstitucional é uma nova forma de ativismo
argumento que significa qualquer coisa que o julgador queira que seja, e tem o único
objetivo de transferir parte do Poder Politico das instâncias democráticas para o Poder
Judiciário.

Nós temos um ECI em tudo no Brasil, o Brasil por si só já é uma enorme


inconstitucionalidade a céu aberto, desde todo o sistema tributário, burocracia,
administração do dinheiro público, até sistema público de transporte, saúde, educação,
segurança e etc....

Estamos caminhando cada vez mais transformando o direito em um ciências sociais,


onde os magistrados não são aplicadores das leis (e da Constituição), mas sim
engenheiros sociais.

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Comentários encerrados em 01/11/2015.


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