MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

1. ACESSO À JUSTIÇA

“Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável,
por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por
lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos
ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza” (Artigo 8º, 1 da
Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos – São José da Costa Rica).

O acesso à justiça está previsto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal que diz: “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.” Pode ser chamado
também de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou princípio do direito de ação.

Interpretando-se a letra da lei, isto significa que todos têm acesso à justiça para postular tutela
jurisdicional preventiva ou reparatória relativa a um direito.

Verifica-se que o princípio contempla não só direitos individuais como também os difusos e
coletivos e que a Constituição achou por bem tutelar não só a lesão a direito como também a
ameaça de lesão, englobando aí a tutela preventiva. Entra aqui a primeira e a segunda ondas do
acesso à justiça, conforme Mauro Capelletti e Bryant Garth, que efetivaram, respectivamente, a
assistência judiciária gratuita e a tutela coletiva.

O acesso à justiça é direito humano e essencial ao completo exercício da cidadania. Mais que
acesso ao judiciário, alcança também o acesso a aconselhamento, consultoria, enfim, justiça
social. Engloba a satisfação da resolução do conflito, conforme o método escolhido pelas partes.

Com a terceira onda do acesso à justiça, inicia-se o retorno do protagonismo das partes na
resolução dos conflitos com o fortalecimento dos métodos alternativos de resolução de
controvérsias.

O Brasil ingressa efetivamente nesta onda em 2015 com o Código de Processo Civil, a Lei de
Mediação e a reforma da Lei de Arbitragem com a Lei n. 13.129/15. Com isto, cria-se um sistema
de acesso à justiça voltada para a gestão do conflito conforme a decisão das partes.

2. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

2.1 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO

Ada Pelegrini Grinover, Cândido Dinamarco e Antônio Cintra conceituam Jurisdição como "uma
das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito
para buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça". O escopo jurídico do exercício
do direito remete à atuação do Estado, que age sempre através do processo para garantir as
normas de direito substancial. Em outras palavras, o objetivo da Jurisdição é a aplicação do
direito material no caso concreto.

Desta forma, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, assegurado no artigo 5º, XXXV da

Constituição Federal, não apresenta conflito com os métodos alternativos de solução de
controvérsias. Pelo contrário, os MARCs auxiliam na sua efetivação.

2.2. ASPECTOS GERAIS

Os MARCs são alternativos ao processo judicial, podendo ser, a depender da modalidade,
judiciais ou extrajudiciais.

Também podem ser autocompositivos ou héterocompositivos. No caso dos primeiros, são

aqueles em que as próprias partes decidem o conflito. São exemplos de métodos
autocompositivos: a autocomposição, a autotutela, a negociação, a mediação e a conciliação.
Os héterocompositivos, por seu turno, são os meios de solução de conflitos em que um terceiro
pacIfica a contenda, como é o caso da arbitragem.

A) AUTOTUTELA

Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves. autotutela "é a forma mais antiga de solução de
conflitos, constituindo-se, fundamentalmente, pelo sacrifício integral do interesse de uma das
partes envolvida no conflito em razão do exercício da força pela parte vencedora”. Apesar de
não ser uma forma prestigiada em um Estado Democrático de Direito, o jurista considera a
autotutela como um equivalente jurisdicional excepcional em nosso ordenamento, eis que
existem raras previsões legais admitidas, como por exemplo, a legítima defesa (art.188, I do CC),
apreensão do bem com penhor legal (art.1467,I do CC) e desforço imediato no esbulho (art.1210
§1° do CC).

B) AUTOCOMPOSIÇÃO

A autocomposição é a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos

contendores em sacrificar, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. Considerada um
eficaz meio de pacificação social judicial ou extrajudicial, ela põe fim ao litígio mediante a
primazia da autonomia da vontade das partes ao invés de se impor uma decisão jurisdicional
para a solução do conflito.

São espécies da autocomposição, a transação, submissão e renúncia. Na renúncia e submissão,

a solução decorre de um ato unilateral da parte, sendo que na primeira, o titular do pretenso
direito abdica do mesmo, fazendo desaparecer o conflito gerado, enquanto na submissão, o
sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que fosse legítima sua resistência.

A transação, por sua vez, trata de um sacrifício recíproco entre os envolvidos no conflito, e
demonstra-se, sobretudo, um meio especial de pacificação social, eis que as partes resolvem o
conflito e abdicam de parte de seu direito mutuamente, gerando, na maioria das vezes,
satisfação entre os envolvidos.

Cabe salientar que, quando ocorre em processo judicial, a autocomposição deverá ser
homologada por sentença de mérito com formação de coisa julgada material, conforme
previsão do art. 269, II, III, V, do CPC.

C) NEGOCIAÇÃO

Para Humberto Dalla Bernardina Pinho, “a negociação é um processo bilateral de resolução de

impasses ou de controvérsias, no qual existe o objetivo de alcançar um acordo conjunto, através
de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo de tomada de decisão (sob pressão)
e a resolução extrajudicial de uma controvérsia”.

Decerto, para qualquer forma de composição de conflitos, há um processo intrínseco de

negociação, de troca bilateral de informações entre duas ou mais pessoas com interesses
comuns ou diversos.
Negociação trata-se do processo de comunicação e troca de informações para se atingir um
objetivo final ideal – que seria a satisfação consensual de interesses de ambas as partes, o
denominador comum. Negociar significa não só barganhar com a outra parte, mas sim, e antes
de tudo, trocar informações, comunicar-se.

D) MEDIAÇÃO

Mediação é o meio alternativo de autocomposição de conflitos em que ocorre a participação de

um terceiro – desinteressado – no processo de solução de contendas.

Conforme o Parágrafo único do Artigo 1º da Lei nº 13.140/2015: “Considera-se mediação a

atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito
pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a
controvérsia”.

Trata-se, fundamentalmente, de um processo de negociação assistida. A principal diferença

entre negociação e mediação é a presença de um mediador, cuja neutralidade é essencial para
o sucesso do processo como um todo.

Segundo Humberto Dalla Bernardina de Pinho, a mediação pode ser classificada como passiva e
ativa, sendo que, na primeira, o mediador figura apenas como um facilitador na resolução do
litígio, enquanto na segunda, mais conhecida como "Conciliação" em nosso ordenamento, o
conciliador além de facilitar o diálogo entre as partes, apresenta propostas e soluções para o
litígio.

Daniel Amorim Assumpção Neves assevera que a postura do terceiro é que diferencia a
conciliação da mediação, eis que na primeira há o oferecimento de alternativas de sacrifício
mútuo entre as partes, enquanto na segunda, o mediador estabelece um diálogo entre os
envolvidos, de forma que os mesmos possam resolver o conflito, sem necessariamente abdicar
de parcela de direito.

Ao distinguir a mediação da conciliação, Humberto Dalla Bernardina Pinho complementa que a

mediação é atividade privada, mesmo que paraprocessual e visa resolver abrangentemente o
conflito entre as partes, enquanto a conciliação trata de uma atividade inerente ao Poder
Judiciário e contenta-se em solucionar o litígio conforme as posições apresentadas pelos
envolvidos.

E) CONCILIAÇÃO

A conciliação, ou mediação avaliativa, tem como objetivo o acordo, sendo o conciliador o agente
capaz de conduzir, sugerir e opinar acerca dos direitos e deveres legais das partes. Ou seja,
propõe soluções e acordos.

Apesar de serem métodos muito similares, o Código de Processo Civil, em seu artigo 165, faz
uma diferenciação entre mediadores e conciliadores judiciais. Segundo o CPC, o conciliador atua
preferencialmente nas ações, nas quais não houver vínculo entre as partes, e pode sugerir
soluções. Já o mediador atua nas ações na quais as partes possuem vínculos, com objetivo de
restabelecer o diálogo e permitir que elas proponham soluções para o caso.

Tanto a Lei 13.140/2015 quanto o Código de Processo Civil tratam a conciliação como um
sinônimo de mediação, mas na prática há uma sutil diferença, a técnica usada na conciliação
para aproximar as partes é mais direta, há uma partição mais efetiva do conciliador na
construção e sugestão de soluções. Na mediação, o mediador interfere menos nas soluções e
age mais na aproximação das partes.

F) ARBITRAGEM

Carlos Alberto Carmona define arbitragem como” meio alternativo de solução de controvérsias
através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção
privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir
a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja para
solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.
Trata-se de um meio héterocompositivo de solução de controvérsias, diferenciando-se da
conciliação e mediação em razão da imposição da solução arbitral perante as partes”.

É considerada uma jurisdição não estatal, sendo a sentença arbitral um título executivo judicial.
O árbitro decide o conflito, assim como o juiz, mas o faz dentro dos termos definidos pelas partes.

2.3. CPC/15 E MÉTODOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

O Código de Processo Civil de 2015 deixa de forma clara que os métodos de resolução de
conflitos devem ser incentivados. Neste sentido, “Art. 3°. § 3º A conciliação, a mediação e outros
métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados,
defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

A Lei 13.105/15, o Novo Código de Processo Civil, além de estimular a conciliação, prevê, em seu
artigo 165, a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos.

Conforme Humberto Theodoro Jr, “O novo Código não se limita a estimular a solução consensual
dos conflitos. Vai além e prevê a criação, pelos tribunais, de ‘centros judiciários de solução
consensual de conflitos’, os quais serão responsáveis pela realização de sessões e audiências de
conciliação e mediação, assim como pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar,
orientar e estimular a autocomposição (art. 165). A composição e a organização de tais ‘centros’
serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça
(art. 165, §1.º)”.

Os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) são centros onde não é
necessário que as partes tenham advogados, cujos problemas são resolvidos por meios
alternativos, como o acordo.

Esses Centros foram criados por uma Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2010
o que previa: “Art. 1.º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos
de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios
adequados à sua natureza e peculiaridade […]”.[9]

Os Centros Judiciários de Solução de Conflitos são integrados pelos setores: Processual, Pré-
Processual e Setor de Cidadania. O Setor Processual realiza mediações e conciliações em
processos que já se iniciaram judicialmente. Já o Setor Pré-Processual, tem o objetivo de resolver
o conflito antes que seja necessário mobilizar o Judiciário. É a forma menos burocrática de se
resolver um conflito. O atendimento é gratuito e informal. No Setor de Cidadania, o cidadão
pode ter acesso a informações sobre os locais onde poderá resolver seu problema (se não puder
resolvê-lo ali no CEJUSC) e sobre formas rápidas e satisfatórias de resolvê-lo: conciliação e
mediação.
 CONCILIAÇÃO

De acordo com a definição dada no Dicionário Jurídico, conciliação é: “a) encerramento da lide
feito pelas partes, no processo, por meio de autocomposição e heterocomposição daquela; b) é
o método de composição em que um especialista em conflitos faz sugestões para sua solução
entre as partes; não é adversarial e pode ser interrompida a qualquer tempo”.

Na conciliação, as partes participam da solução do conflito. A decisão, estimulada pelo

conciliador, é produzida pelas próprias partes. É um procedimento mais rápido, haja vista que
basta uma reunião entre partes e conciliador para que o conflito esteja solucionado. A
conciliação é um método muito eficaz para se pôr fim ao processo judicial.

Da mesma forma que o juiz, os conciliadores devem ser imparciais, já que ele fala em nome da
justiça e não em nome próprio. Ele é o terceiro neutro que deve ter conhecimento jurídico
suficiente para que haja um bom desenvolvimento do processo.

O Conselho Nacional de Justiça, CNJ, em sua página virtual, definiu conciliação como: “A
conciliação é um método utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro
facilitador pode adotar uma posição mais ativa, porém neutra com relação ao conflito e
imparcial. É um processo consensual breve, que busca uma efetiva harmonização social e a
restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes”.

1. CONCILIADOR

O conciliador pode ser judicial, atuando como auxiliar da justiça nas audiências de conciliação
(CPC, art. 334), nos termos dos arts. 165 a 175 do CPC, ou extrajudicial, sem que haja, nessa
hipótese, lei específica para regular o procedimento ou requisitos para sua atuação. Nas duas
formas de atuação serão aplicadas, por extensão, as regras da Lei 13.140/2015.

Para a livre distribuição, o art. 167 do Código de Processo Civil exige, tanto para os conciliadores
quanto para os mediadores judiciais, capacitação mínima para registro profissional, consistente
em curso promovido por entidades credenciadas pelos tribunais, que respeitem o currículo
definido pelo CNJ e pelo Ministério da Justiça.

2. CONCILIAÇÃO JUDICIAL

No sistema trazido pelo Código de Processo Civil de 2015, tratando-se de procedimento comum
(CPC, art. 318 e seguintes), haverá designação de audiência de conciliação em todos os
processos.

A audiência apenas não será realizada se (CPC, §§ 4º, 5º e 6º do art. 334):

a) o autor dispensar na inicial; e,

b) o réu dispensar pelo menos 10 dias antes da audiência.

Sendo assim, a contestação será protocolizada no prazo de 15 dias contados da última audiência
de conciliação ou da data do protocolo de dispensa da audiência pelo réu. A conciliação foi
prestigiada pelo Código de Processo Civil de 2015, de tal sorte que o não comparecimento
injustificado de qualquer das partes representará ato atentatório à dignidade da justiça e
ensejará multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem pretendida (CPC, § 8º do art. 334).

O CPC não previu o procedimento judicial da conciliação e da mediação. Apenas tratou dos
mediadores e conciliadores judiciais nos arts. 165 a 175 e da realização da audiência no art. 334.
Todavia, trouxe algumas regras básicas, como:

a) possibilidade de múltiplas sessões destinadas à conciliação e à mediação (CPC, art. 334, § 2º);

b) intimação para a audiência na pessoa do advogado (CPC, art. 334, § 3º);

c) necessidade de acompanhamento por advogado ou defensor público (CPC, art. 334, § 9º);

d) homologação por sentença da transação obtida pelo resultado útil da mediação ou da

conciliação (CPC, art. 334, § 11); e,

e) necessidade de intervalo de pelo menos 20 minutos na pauta das audiências de mediação ou

de conciliação (CPC, art. 334, § 12).

É preciso observar, contudo, que o § 4º do art. 166 do Código de Processo Civil prevê a liberdade
procedimental, assim como a Lei de Arbitragem, o que faz nos seguintes termos: “a mediação e
a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz
respeito à definição das regras procedimentais”.

MEDIAÇÃO

Define-se como mediação a técnica mediante a qual as partes envolvidas no conflito buscam
chegar a um acordo contando com a ajuda de um mediador, terceiro imparcial, que não tem
poder de decisão. Nos termos do art. 1°, da Lei 13.140/15 (Lei de Mediação): “Parágrafo único.
Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório,
que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções
consensuais para a controvérsia”.

1. CARACTERÍSTICAS DA MEDIAÇÃO

A mediação é um processo...

- voluntário;

Buscamos, com a participação do mediador, auxiliar as partes em conflito a chegarem a um

denominador comum, a um acordo que atenda, na medida do possível, às demandas recíprocas
de ambas as partes.

Dentre os elementos essenciais da mediação de conflitos, a autonomia das vontades possui um

protagonismo muito relevante, pois o caráter voluntário da mediação constitui-se a base do
instituto.

Este elemento garante o poder das pessoas em optar pelo processo, ao conhecê-lo. Da mesma
maneira, este mesmo elemento proporciona às pessoas, ao longo do processo, gerir o conflito
conforme suas vontades a partir de regras por elas mesmas estabelecidas. Tanto o
procedimento como as regras devem, necessariamente, ser aceitos pelas partes envolvidas.
Lembrando que as partes podem optar pela mediação antes do surgimento do conflito, com a
inserção de uma cláusula de mediação no contrato. Ou ainda podem optar depois de já surgido
o conflito por meio do termo de mediação. “Termo de Mediação” ou “Compromisso de
Mediação” é um contrato de prestação de serviços, no qual as partes contratam, de comum
acordo, com um mediador para auxiliá-las na busca de soluções para o conflito que estão
enfrentando, além disto uma pessoa jurídica pode ficar responsável pela administração do
procedimento, a chamada mediação institucional.

- confidencial;

A mediação de conflitos pressupõe a confidencialidade, no sentido de que as informações, fatos,

relatos, situações, propostas e documentos trazidos, oferecidos ou produzidos ao longo de seu
processo serão cobertos pelo manto do sigilo, não podendo ser revelados a pessoas que dele
não participam. Este sigilo inclui o processo como um todo.

- flexível;

A flexibilidade da mediação está presente na escolha do procedimento e das regras que regerão
o processo.

- informal;

- participativo;

- não vinculante;

- não competitivo.

O mediador desempenha o papel de facilitador da comunicação entre as partes em conflito,

assistindo às mesmas para que dialoguem no sentido de resolverem suas contendas. O
mediador deve facilitar a comunicação, buscando estabelecer um diálogo cooperativo e
respeitoso.

Um aspecto chave do processo de mediação é fazer com que as partes confrontem a realidade
de suas posições e percepções rígidas.

Assistidas por um terceiro neutro ao processo, as partes tentam: isolar pontos de acordo e
desacordo; explorar soluções alternativas; considerar compromissos com o fim de chegar, de
forma consensual, a um acordo sobre as questões relativas a seu conflito.

Em suma, a essência da mediação é a liberdade dada às partes para chegarem juntas a uma
solução consensual da disputa entre elas. Além de lidar com questões fundamentais, a mediação
auxilia também no estabelecimento e fortalecimento de relacionamentos de confiança e
respeito entre as partes. A mediação favorece uma atmosfera apoiada na solidariedade, na
participação, no comprometimento e na chamada cultura do diálogo.

A mediação, desde o primeiro momento da preparação, da pré-mediação, bem como ao longo

de todo o processo, promove o resgate do respeitar das individualidades de todos, sempre a
partir de seus limites e perspectivas pessoais individuais, tendo como pressuposto o respectivo
empoderamento mútuo também.

2. PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO
Os princípios da mediação estão previstos no art. 2°, da Lei n. 13.140/15 (Lei de Mediação).

a) Imparcialidade do mediador: pressuposto de sua atuação antes e durante a mediação com a

inexistência de qualquer conflito de interesses capaz de afetar o procedimento, devendo
compreender a realidade dos mediados, sem que nenhum paradigma, preconceito ou valores
pessoais venham a interferir em sua intervenção;

b) Isonomia entre as partes: tratamento igualitário a ser oferecido aos participantes da

mediação, inclusive com relação às oportunidades que também deverão ser igualitárias;

c) Oralidade: certos atos devem ser praticados oralmente, recomendando a prevalência da

palavra falada do que a escrita. Na verdade, é onde a mediação se estrutura, pois sem o diálogo
entre os participantes não será possível sua existência e muito menos sua continuidade, mesmo
que sejam realizadas reuniões individuais;

d) Informalidade: dispensa de requisitos formais sempre que a ausência não incorrer em

prejuízo, assim como a flexibilidade no desenvolvimento do procedimento, levando-se em
consideração a complexidade inerente ao conflito e a individualidade dos participantes;

e) Autonomia da vontade das partes: garantia da voluntariedade, o poder que as pessoas têm
em optar pela participação na mediação ao conhecê-la, podendo interrompê-la a qualquer
tempo, e, também, da autodeterminação, poder que as pessoas têm de gerir seu próprio
conflito e tomar suas próprias decisões, durante ou ao final do procedimento;

f) Busca do consenso: determina que só existirá o procedimento se houver consenso dos

participantes antes, durante e após seu advento;

g) Confidencialidade: o sigilo engloba todas as informações, fatos, relatos, situações, propostas

e documentos, oferecidos ou produzidos durante toda a sua realização, sendo vedado qualquer
uso para proveito de quem quer que seja, salvo os limites estabelecidos no contexto em que a
prática da mediação se dá e/ou previsão em contrário estabelecida entre os mediandos e a
própria, que assim determina mais adiante; e

h) Boa-fé: não sendo indicada como objetiva ou subjetiva, por se tratar do pressuposto de
conduta dos participantes de forma honesta, leal e proba.

O art. 166, do CPC ainda adiciona dois princípios1: os princípios da informalidade e da decisão
informada.

A informalidade corresponde à ideia da falta de normas e procedimentos fixos. Esse princípio

se mostra fundamental para a liberdade das partes em definir a melhor solução, além de
possibilitar que não aconteça um engessamento do mediador, perante as várias possibilidades
de resolução de litígios. A ausência de formalidade não significa que não há padrões mínimos
necessários, técnica e seriedade. Para garantir isso existe a legislação de mediação e os
princípios a serem respeitados.

Segundo o princípio da decisão informada, é imprescindível que as partes tenham plena

consciência das regras, dos direitos e dos deveres que têm no momento da mediação.

1
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da
imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da
decisão informada.
3. OBJETO DA MEDIAÇÃO

O art. 3° da Lei de Mediação dispõe sobre o objeto da mediação e limita aos casos relativos a
direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam a transação.

“Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre
direitos indisponíveis que admitam transação. § 1º A mediação pode versar sobre todo o conflito
ou parte dele. § 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis,
deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público”.

Direitos disponíveis são aqueles em que a parte pode abrir mão, alienar, dispor, sem entraves.
Normalmente, são direitos que podem ser mensurados em pecúnia. São sempre transacionáveis.

São indisponíveis os direitos dos quais a pessoa não pode abrir mão, como o direito à vida, à
liberdade, à saúde e à dignidade. Por exemplo: uma pessoa não pode vender um órgão do seu
corpo, embora ele lhe pertença. Os direitos indisponíveis podem ou não admitir transação. No
caso do segundo, normalmente há alguma norma proibindo a autocomposição ou flagrante
violação à direito fundamental, como é o caso da ação, da disposição de partes do corpo
humanos e dos prazos prescricionais.

Caso seja feito um acordo sobre direito indisponível não transacionável, será nulo de pleno
direito.

4. MEDIADOR

a) Função do mediador

Um mediador tem poder de tomada de decisões limitado e não oficial, não podendo,
unilateralmente, mandar ou obrigar as partes a resolverem suas diferenças, impondo sua
decisão. Não pode tampouco emitir juízo de valor.

A tarefa do mediador é...

• encorajar a troca de informações;
• ajudar as partes a examinarem seus interesses e suas necessidades;
• ajudar a negociar a troca de promessas;
• facilitar a comunicação entre as partes;
• auxiliar na compreensão dos pontos de vista de cada parte envolvida;
• fazer com que as partes se ouçam;
• ajudar a definir um esquema de relacionamento que venha a ser mutuamente
satisfatório e que possa corresponder aos padrões de justiça almejados por ambas as
partes.

O papel do mediador não deve ser confundido com o do terapeuta, pois não pressupõe a
elaboração de um diagnóstico seguido de tratamento. Na mediação não há uma análise sobre o
conflito intrapsíquico, mas sim sobre a interação dos integrantes da família, dos vizinhos, dos
sócios, suas funções e papeis. Não há o desenvolvimento de hipóteses para explicar o
funcionamento da família, dos vizinhos ou mesmo dos sócios, que ocorre naturalmente em
terapia, mas o auxílio do mediador na negociação desenvolvida e protagonizada pelas pessoas.
b) Escolha do mediador

O mediador, assim como o árbitro, é qualquer pessoa capaz que goze da confiança das partes
(art. 9º da Lei 13.140/2015).

O mediador pode ser judicial, designado no curso de processo judicial ou extrajudicial, na exata
medida em que atuar antes da existência de qualquer conflito.

Sendo extrajudicial, a Lei 13.140/2015 não exigiu qualquer formação específica ou superior,
limitando-se a ser capaz e gozar da confiança das partes.

Pelas peculiaridades da mediação e em razão da Lei 13.140/2015, especial, não haverá

necessidade de formação superior específica em Direito, como se exige do conciliador, que tem
a função de sugerir a solução do conflito e respeitar o princípio da decisão informada.

Os mediadores são designados pelo tribunal ou escolhidos pelas partes (art. 4º da Lei
13.140/2015).

Todavia, se o mediador for judicial, nos termos do art. 11 da Lei 13.140/2015, escolhido pelas
partes ou por livre distribuição, além do curso de capacitação (art. 167 do CPC), deverá ser
graduado há pelo menos 2 anos em curso de ensino superior e que tenha obtido capacitação
em escola ou entidade de formação de mediadores, reconhecida pelo Conselho Nacional de
Justiça ou pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação do Ministério da Justiça.

O art. 167 do Código de Processo Civil estabelece que, para atuação judicial, “os conciliadores,
os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro
nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá
registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional”.

c) Impedimentos

Tratando do tema, o CPC determina que o mediador ou o conciliador estarão (CPC, arts. 167, §
5º, e 172): a) impedidos de exercer a advocacia no juízo em que atuam se advogados forem; e,
b) impedidos durante 1 ano após a última audiência em que atuarem, de representar ou
patrocinar as partes.

Esta última regra se aplica a quaisquer conciliadores ou mediadores, ainda que não sejam
advogados, que ficam, nos termos do art. 172 do CPC, impedidos de assessorar ou representar
as partes.

É preciso observar que há regra especial para os mediadores em razão do art. 6º da Lei
13.140/2015, em consonância com a regra processual, segundo o qual “o mediador fica
impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de
assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes”.

Nos termos do art. 7º da Lei 13.140/2015, “O mediador não poderá atuar como árbitro nem
funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que
tenha atuado como mediador”.

Essa regra, que trata dos mediadores, em razão da omissão do CPC, deve ser aplicada por
extensão também aos conciliadores, de tal sorte que, se o procedimento judicial for encerrado
em razão de compromisso judicial ou se houver outro litígio entre as partes, o conciliador não
poderá atuar como árbitro.

Igualmente, o art. 5º da Lei 13.140/2015 prevê, assim como prevê a Lei de Arbitragem, que
“aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz”,
previstas nos arts. 144 e 145 do CPC, que, evidentemente, pelas mesmas razões, aplicam-se aos
conciliadores extrajudiciais e aos judiciais nos termos do art. 148 do Código de Processo Civil.

d) Equiparação para fins penais

Seguindo a regra da Lei de Arbitragem, o art. 8º da Lei 13.140/2015 equiparou o mediador, ainda
que não seja concursado, aos funcionários públicos para os efeitos da legislação penal. “Art. 8º
O mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no
exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos
da legislação penal”.

e) Exclusão

Nos termos do art. 173 do Código de Processo Civil, serão excluídos do cadastro nacional e dos
tribunais os conciliadores e mediadores que agirem com dolo ou culpa na condução da
conciliação ou da mediação ou violarem qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e
2º, ou seja, a confidencialidade.

Também serão excluídos, sem prejuízo de responderem por perdas e danos, se atuarem em
procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.

A exclusão será apurada em processo administrativo nos termos do que regulamentar o tribunal,
podendo o juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação afastar
preventivamente, por 180 dias, o conciliador ou o mediador que atuar inadequadamente, por
decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do
respectivo processo administrativo.

A exclusão não isenta o mediador e o conciliador de responsabilidade civil, pelos prejuízos que
tenha ocasionado, e penal, se for o caso.

f) Pagamento

Se não forem voluntários (CPC, § 1º do art. 167) ou concursados do quadro próprio do tribunal
(CPC, § 6º do art. 167), os conciliadores e mediadores particulares serão remunerados pelas
partes conforme a tabela fixada pelo tribunal, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo
CNJ, nos termos do art. 169 do Código de Processo Civil e do art. 13 da Lei 13.140/2015. O § 2º
do art. 169 do CPC estabelece que o tribunal determinará o percentual mínimo de gratuidade
para as câmaras privadas de mediação e conciliação cadastradas.

5. PROCEDIMENTO DA MEDIAÇÃO
procedimento da mediação vem disciplinado na Lei 13.140/2015 e, no que couber, por extensão,
pode ser aplicado à conciliação, notadamente em razão de ambos os meios alternativos de

solução de controvérsias terem sido previstos no Código de Processo Civil, empreendendo-se

interpretação sistemática ante a ausência de procedimento detalhado de conciliação na
legislação processual.

Nesses termos, mister se faz ampliar o alcance da norma, posto que, a toda evidência, a Lei
13.140/2015 disse menos do que queria ou deveria dizer, pois não faz o menor sentido tratar
exclusivamente do procedimento da mediação quando, sistematicamente, o Código de Processo
Civil prevê, ao menos judicialmente, a mediação e a conciliação como meios alternativos de
solução das controvérsias.

Assim, tendo em vista a finalidade social da norma (regular, ainda que timidamente, alguns
aspectos do procedimento de mediação) e a exigência do bem comum (a desjudicialização),
valendo-se, portanto, da interpretação extensiva e teleológica (Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro, art. 5º), imperativo se faz ampliar a interpretação, harmonizando e aplicando,
no que couber, a Lei 13.140/2015 ao procedimento de conciliação.

5.1. Instituição do procedimento de mediação

Considera-se instituída a mediação na data para a qual for marcada a primeira reunião de
mediação (art. 17 da Lei 13.140/2015).

O início da mediação depende da efetiva presença do mediado/conciliador no dia e local

designados, mesmo que as partes não compareçam à reunião marcada, acarretando as
consequências daí advindas na mediação/conciliação judicial (CPC, § 8º do art. 334).

Presentes as partes – ou pelo menos uma delas –, recomenda-se a assinatura do termo inicial
ou a lavratura de ata que consigne a ausência de uma ou ambas as partes.

A assinatura do termo inicial é importante para, em conjunto com a prova da designação da

reunião, determinar, notadamente na mediação extrajudicial, o prazo de suspensão do prazo
prescricional enquanto transcorrer o procedimento de mediação até o seu encerramento (Lei
13.140/2015, arts. 17, parágrafo único, e 20).

É preciso notar que se trata de suspensão e não de interrupção da prescrição, que volta a correr
pelo prazo remanescente no caso de não haver acordo, com a lavratura do termo final. Posta
assim a questão pela Lei de Mediação, embora não haja previsão expressa, recomenda-se, para
fixar a suspensão da prescrição, a assinatura do termo inicial de mediação.

É possível reforçar o dever de confidencialidade na assinatura do termo de mediação,

estabelecendo as partes, seus procuradores, se houver, e o mediador, de comum acordo, os
limites da confidencialidade.

De acordo com o termo de mediação, as partes podem incluir matérias não discutidas
originariamente, o que se permite tendo em vista a amplitude da mediação que extrapola os
limites objetivos da controvérsia e visa resolver, muitas vezes, a motivação das partes.

5.2. Reuniões
O mediador, no curso do procedimento, poderá se reunir com as partes em conjunto ou
separadamente para colher informações que possam facilitar o entendimento entre elas.
Todavia, curiosa é a redação do art. 18 da Lei 13.140/2015, que está assim redigido: “Art. 18.
Iniciada a mediação, as reuniões posteriores com a presença das partes somente poderão ser
marcadas com a sua anuência”.

Em razão de o art. 19 permitir expressamente a reunião com as partes, em conjunto ou

separadamente, parece evidente que a mens legis contida no art. 18 da Lei 13.140/2015 foi a de
vedar que as partes se reúnam sem o conhecimento do mediador, posto que, a toda evidência,
esse encontro poderia frustrar os objetivos da mediação.

Sendo assim, a expressão “com a sua anuência”, constante do art. 18 que citamos, se refere ao
mediador e não às partes.

5.3. Recusa, impedimento ou suspeição do mediador e do conciliador e dever de revelação

As causas de impedimento e de suspeição dos mediadores e dos conciliadores são, no que

couber, as mesmas dos juízes, ou seja, aquelas enumeradas nos arts. 144 e 145 do CPC, o que
se afirma nos termos do art. 148, segundo o qual: “aplicam-se os motivos de impedimento e de
suspeição: (...) II – aos auxiliares da justiça”.

Os conciliadores e os mediadores foram incluídos, pelo art. 149 do Código de Processo Civil, no
rol dos auxiliares da justiça. Portanto, na conciliação/mediação judicial expressamente e por
extensão à conciliação/mediação extrajudicial, são aplicáveis as causas de impedimento e
suspeição, impondo-se aos mediadores e aos conciliadores a imparcialidade (Lei 13.140/2015,
art. 2º, I, e CPC, art. 166).

Assim, no início do procedimento, com a assinatura do termo de mediação, tanto o mediador

quanto o conciliador precisam observar o dever de revelação de qualquer fato ou circunstância
possa interferir na necessária imparcialidade, oportunizando às partes a recusa (Lei 13.140/2015,
art. 5º, parágrafo único).

Resta saber qual é a consequência de o mediador e o conciliador não revelarem qualquer motivo
de impedimento ou suspeição no início do procedimento, oportunizando a recusa pelas partes.

Sendo mediação/conciliação judicial, aplica-se o § 1º do art. 148 do Código de Processo Civil, de

tal sorte que “a parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição
fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos
autos”.

Evidentemente que a primeira oportunidade será o momento do conhecimento, caso não haja
cumprimento do dever de revelação.

Entretanto, como na arbitragem, mesmo impedido ou suspeito, caso as partes conheçam a

causa e não deduzam o impedimento ou a suspeição na primeira oportunidade, demonstram
que confiam no mediador ou no conciliador e não podem, depois, deduzir a recusa.

Sendo conciliação/mediação judicial, nos termos do § 2º do art. 148 do CPC, “o juiz mandará
processar o incidente em separado e sem suspensão do processo, ouvindo o arguido no prazo
de 15 dias e facultando a produção de prova, quando necessária”, decidindo a seguir.
Se for extrajudicial, basta ao interessado deduzir a causa a qualquer tempo mediante simples
notificação à outra parte e ao mediador/conciliador que lavrará o termo final para que volte a
correr prazo prescricional suspenso (arts. 17, parágrafo único, e 20 da Lei 13.140/2015).

Caso o impedimento ou a suspeição tenham sido descobertos apenas depois do encerramento

da mediação/conciliação, supondo que tenha havido transação entre as partes com a celebração
do acordo, entendemos que caberá ação anulatória no caso de transação extrajudicial em razão
do vício do consentimento (erro ou dolo), se a atuação do profissional foi fator determinante
para a manifestação volitiva ou, tratando-se de transação judicial homologada por sentença,
ação rescisória com fundamento no art. 966, V, do Código de Processo Civil.

5.4. Mediação e conciliação no curso do procedimento judicial ou arbitral

Nos termos do art. 16 da Lei 13.140/2015, no curso da arbitragem ou do processo judicial, as

partes poderão submeter-se à mediação e, extensivamente, à conciliação, hipótese em que
deverão requerer ao juiz ou ao árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a
solução consensual do litígio.

Sendo judicial, é irrecorrível a decisão que suspende o processo, até porque a suspensão deve
ser requerida por ambos os contendores. Na arbitragem, a conclusão é a mesma, tendo em vista
que, nos termos do art. 18 da Lei 9.307/1996, não há recurso da sentença.

5.5. Advogado

Nos termos do art. 10 da Lei 13.140/2015, na mediação extrajudicial, “as partes poderão ser
assistidas por advogados ou defensores públicos”, ressalvando o parágrafo único que,
“comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador
suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas”, tudo para
assegurar o princípio da igualdade processual das partes nos termos do art. 2º, II, da Lei
13.140/2015.

É preciso verificar, entretanto, que, embora a presença de advogado seja facultativa no caso de
mediação extrajudicial em razão do termo “poderão” do art. 10 da Lei 13.140/2015, certo é que,
ao tratar da mediação e da conciliação judicial, o art. 334, § 9º, do Código de Processo Civil
impõe o acompanhamento por advogado ou defensor público sem exceção: “§ 9º As partes
devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos”.

Esse é o teor do art. 26 da Lei 13.140/2015, segundo o qual, ao tratar da mediação judicial,
estabelece que “as partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos,
ressalvadas as hipóteses previstas nas Leis 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12
de julho de 2001”.

5.6. Termo final de mediação e de conciliação e natureza do título no caso de transação

Em razão dos trabalhos de mediação e de conciliação, poderá haver ou não a transação, que é
o resultado útil dos meios alternativos de solução de controvérsias.
Em qualquer hipótese, havendo ou não o acordo materializado na transação, o
mediador/conciliador lavrará, de acordo com o que prevê o art. 20 da Lei 13.140/2015, o termo
final de mediação/conciliação.

A lei não menciona, mas, para constituir título executivo, o temo final demanda a assinatura das
partes, facultativa caso não tenha havido acordo.

Esse termo final, não havendo acordo, é imprescindível para determinar o recomeço do prazo
prescricional suspenso pela assinatura do termo inicial de mediação ou de conciliação conforme
preveem os arts. 17, parágrafo único, e 20, parágrafo único, da Lei 13.140/2015.

Conforme preveem o parágrafo único do art. 20 da Lei 13.140/201513 e o art. 515, II, III e VII,
do CPC, havendo transação, o termo final que contenha o acordo será homologado pelo juiz ou
pelo árbitro, conforme o caso, e constituirá título executivo judicial.

Sendo a mediação judicial, há previsão de irrecorribilidade automática da sentença

homologatória do termo final de mediação que contenha transação, o que se infere do
parágrafo único do art. 28 da Lei 13.140/2015.

Não havendo homologação, notadamente na conciliação/mediação extrajudicial e também na

judicial em que a homologação não tenha sido expressamente requerida a teor do art. 28,
parágrafo único, da Lei 13.140/2015, o título executivo será extrajudicial (CPC, art. 784, IV).

6. MEDIAÇÃO JUDICIAL

A) ESCOLHA DO MEDIADOR

O art. 168 do Código de Processo Civil, nada obstante o cadastro nacional e do tribunal, permite
a livre escolha pelas partes sem distribuição, não prevendo, nessa eventualidade, formação,
cadastro, curso ou concurso.

Nada obstante, o art. 11 da Lei 13.140/2015 exige, como visto, formação superior há pelo menos
2 anos para o mediador judicial, de tal sorte que, por analogia e em interpretação sistemática,
a mesma formação, diante da omissão do CPC, deve ser exigida para o conciliador judicial.

Todavia, se as partes resolverem suspender o procedimento para se submeter à mediação, esta

assumirá a natureza extrajudicial (arts. 21 a 23 da Lei 13.140/2015) e o mediador não precisará
de formação, conforme preceitua o art. 9º da referida lei.

Estabelece o art. 168 do CPC, ainda, que, não havendo escolha, haverá livre distribuição entre
os cadastrados, observada a respectiva formação, ou seja, a especialidade dos mediadores e
conciliadores, lembrando que as partes podem recusar a mediação que é sempre voluntária (art.
2º, V e § 2º, da Lei 13.140/2015) em razão da autonomia da vontade e da voluntariedade da
mediação (não a conciliação, que pode ser imposta nos termos do art. 334 do CPC).

B) AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO (art. 334, CPC)

Para que ocorra a audiência, é necessário a petição inicial preencher os requisitos, ou seja, não
ser caso de indeferimento da inicial e não ser caso de improcedência liminar do pedido. O juiz,
verificando o preenchimento dos requisitos, designará audiência de conciliação ou de mediação
com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de
antecedência.

A audiência não será realizada quando o conflito não admitir autocomposição ou quando
AMBAS as partes manifestarem desinteresse na realização (§ 4º). Portanto, se apenas um
manifestar desinteresse, vai acontecer a audiência. E caso litisconsórcio? TODOS deverão
manifestar desinteresse para que não ocorra, se um manifestar interesse vai acontecer.

Possibilidade de haver mais de uma audiência: somente irá acontecer isso se necessário for a
composição das partes, ou seja, se realizado mais de uma as partes poderão sair com acordo.
Obrigatoriamente o interstício entre audiências não pode exceder 2 meses da data da primeira.

E se a parte não comparecer? Com motivo JUSTIFICADO → nada irá acontecer. SEM motivo
JUSTIFICADO → ato atentatório a dignidade da justiça e multa de até 2% revertida em favor da
união.

CUIDADO: a parte não precisara ir se constituir advogado com poderes especiais para negociar
e transigir.

→Obrigatoriedade de comparecimento com advogado: ambas as partes deverão comparecer

com seus advogados ou defensores públicos.