PRISÃO PREVENTIVA

Arts. 311 até 316 do Código de Processo Penal – CPP

Prisão preventiva

Antes da decretação da prisão preventiva é necessário verificar a possível

substituição pela prisão domiciliar (arts 318 e 318 do CPP):

Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;  

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos

de idade ou com deficiência; 

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; 

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12

(doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo. 

Art. 318-A.  A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por
prisão domiciliar, desde que:   

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; 

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.  

*Não sendo preventiva, não há como pensar em prisão domiciliar.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,

caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade
policial. 

Só quem decreta a prisão preventiva é o juiz através de uma ordem

judicial, porém, é necessário um requerimento do Ministério Público (promotor),
do querelante ou assistente ou por representação da autoridade policial, que
pode ser o delegado na fase de inquérito.

Salienta-se que não é admitida a decretação de ofício da prisão

preventiva, ou seja, sem provocação ou sem ninguém ter solicitado.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime
e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do
imputado.  

Quando se fala de “garantia da ordem pública”, refere-se à garantia da paz

social, “da ordem econômica”, refere-se à garantia de não haver crimes contra
o erário, contra o patrimônio público e privado, às fraudes bancárias, já de
“conveniência”, significa “necessidade” de uma instrução criminal (fase de
produção de provas) sobre o sujeito que começa a destruir provas (destruir
arquivos, ameaçar testemunhas, destruir computadores e assim por diante).

Sobre “a aplicação da lei penal”, refere-se se o sujeito em liberdade cometeu

crimes e claro, havendo crime, é necessário saber qual é o crime que cometeu
e se foi ele mesmo que o fez para assim, decretar a prisão preventiva.

§ 1º  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de

descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares;

É quando o juiz, que aplicou medidas cautelares (uso da tornozeleira

eletrônica, por exemplo) continua cometendo crimes, então, não adiantando
mais, o juiz acaba por decretar a prisão preventiva.

§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e

fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.  
Muito juiz decretava a prisão preventiva baseado em crimes passados ou em
julgamentos noutras varas criminais, mas agora ele não pode fazer isso, ele
precisa fundamentar juridicamente e também considerar fatos que
aconteceram recentemente.

É o art. 93, inciso IX da Constituição Federal de 1988:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar
a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;   

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva:      

O presente artigo mostra a lista de hipóteses de prisão preventiva.

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima

superior a 4 (quatro) anos;

Importante salientar os crimes com condenação de pena máxima acima de 4

anos e não de pena máxima menor de 4 anos. Alguns crimes, as penas vão de
2 até 6 anos, por exemplo, então, neste último caso é aplicada esta hipótese, já
no caso de crimes até 4 anos não é mais possível, porque não é superior aos 4
anos como citado supra.

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em

julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal ;  

Art. 64 - Para efeito de reincidência:       

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou

extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo
superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do
livramento condicional, se não ocorrer revogação;    
Neste caso, trata-se do “reincidente” em crime doloso, salientando que aqui
não se fala em pena mínima e nem de pena máxima, exceto, no caso do art.
64, inciso I do Código Penal.

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,

adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência;  

Neste caso, não é só admitida a Lei Maria da Penha, como outros crimes
contra as pessoas supracitada, isso para mantê-los protegidos.

§ 1º  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes
para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade
após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da
medida.  

Neste caso, trata quando houver “dúvida” sobre a “identidade civil” de um

sujeito será admitida ou poderá ser decretada a prisão preventiva, visando a
“identificação” do sujeito, então, se ele foi identificado e não consta nada contra
ele, o sujeito será solto, salvo se cometeu os crimes elencados no art. 312 já
supracitado.

§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de

antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de
investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.

Neste caso, a antecipação de cumprimento de pena não é mais possível, ou

seja, se a pessoa foi condenada em segunda instância, mas ainda não houve
trânsito em julgado, não é possível antecipar o cumprimento da pena, desta
forma, volta-se a aplicar o art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal do Brasil
de 1988:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;

No caso de decorrência imediata de investigação criminal ou apresentação ou

recebimento de denúncia, quer dizer que só o fato de o sujeito ter cometido
crime, não autoriza a prisão preventiva, tanto que existem medidas cautelares
que podem ser aplicadas, salientando que não pode haver prisão preventiva
decretada de forma genérica.

Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz

verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas
condições previstas nos incisos I, II e III do caput  do art. 23 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal . 

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;   

II - em legítima defesa;  

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.   

Quer dizer que, se o juiz perceber que o sujeito agiu conforme algum
excludente de ilicitude (estado de defesa, estado de necessidade ou em estrito
cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, ele não vai
decretar a prisão preventiva. Em algum caso, o sujeito pode estar sendo
processado numa outra vara criminal, mas é necessário esperar o trânsito em
julgado.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será
sempre motivada e fundamentada. 

Sob pena de nulidade (art. 5º, inciso LVII da CF de 1988), a prisão preventiva
pode ser anulada, neste caso, impetra-se habeas corpus, pois o juiz não pode
decretá-la em hipótese abstratas ou na vida pregressa do sujeito em sim em
concretas.

§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra

cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. 

Neste caso, o juiz só poderá indicar casos atuais, não casos pregressos ou o
histórico criminal do sujeito.

§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela

interlocutória, sentença ou acórdão, que: 
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem
explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;   

O juiz não pode limitar-se só aos dispositivos legais.

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo

concreto de sua incidência no caso; 

O juiz não pode fundamentar de forma genérica ou abstrata.

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; 

O juiz não pode decretar prisão preventiva de forma genérica e sem relação
específica ao caso concreto que ele está lidando.

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em

tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 

O juiz precisa enfrentar todos os argumentos trazidos no processo criminal,

referentes aos motivos da decretação da prisão preventiva.

V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar

seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta àqueles fundamentos; 

O juiz deve relacionar as súmulas e fundamentando o motivo pelo qual as está

relacionando ao caso concreto.

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente

invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em
julgamento ou a superação do entendimento.

O promotor pode propor a prisão preventiva, só que se existe uma súmula

indicando que não é possível, o juiz deve fundamentar o motivo pelo qual a
está aplicando ao caso concreto.

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão
preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de
motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem. 
O juiz não pode decretar a prisão preventiva de ofício, mas de ofício ele pode
revoga-la.

Quando se fala “novamente”, não é de ofício, ou seja, a decretação deve ser

mediante pedido ao juiz.

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da

decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias,
mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.  

A prisão preventiva não tem prazo, só que agora, o mesmo juiz que a decretou
tem que revisar o caso a cada 90 (noventa) dia e de ofício, e se o juiz deixar de
analisar a prisão, a mesma será considerada ilegal e o preso será solto. O juiz
não pode decretar a prisão preventiva e esquecer o caso e deixar o sujeito na
cadeia por muito tempo.