Ana Carolina Arboleda Gallo 1

Abogada

CONTROL SOCIETARIO

GRUPOS DE SOCIEDADES O GRUPOS EMPRESARIALES

Relación entre Derecho de Sociedades y los grupos.

La sociedad comercial es una actividad jurídica, es un contrato plurilateral, contrato de

colaboración con un carácter de permanencia, las partes persiguen un fin común pero no
intercambian entre ellas prestaciones sino con un ente ideal que es la sociedad.

El derecho de sociedades es el ordenamiento jurídico que trata o regula a una

colectividad de sujetos ejerciendo el comercio.

El Derecho de empresa es un concepto mucho más amplio que el derecho comercial, el

derecho de empresa comprende no solo la legislación comercial en lo atinente a la
regulación de las sociedades, comprende además el derecho laboral y tributario entre
otros.

La empresa es un concepto económico, es una actividad movida por una idea

organizadora, es una organización económica con dos componentes:

1. Factores de producción.
2. Ideas que los organizan.

Las normas colombianas no son de satisfactoria aplicación a los Grupos empresariales, la

sociedad delimita su responsabilidad al patrimonio, siendo este independiente al de la
persona natural.

En los grupos la sociedad se convierte en un instrumento de la cabeza de grupo

“HOLDING”, ya que esto puede llegar a generar problemas.

En este orden de ideas el derecho de empresa (de los grupos) debe regular empresa y
no, sociedad.

MTRICES Y SUBORDINADAS. Artículo 260 C.Co.

Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre

sometido a la voluntad de otra u otras personas que serían su matriz o controlante.
Dicho control puede provenir de la titularidad de las acciones, de contratos mediante los
cuales el propietario esta cediendo su derecho al voto, tales como contratos de usufructo,
prenda o anticresis de cuotas o acciones; y de la delegación del derecho al voto mediante
la celebración de un contrato de mandato o la celebración de un acuerdo de sindicación
de acciones, el cual se otorga a un accionista o a un tercero la facultad para ejercer el
derecho al voto en nombre de los demás, así como la constitución de un sindicato de
accionistas.

Cuando dicho control es ejercido directamente por la matriz se le denomina a la sociedad

controlada FILIAL, y cuando es ejercido por el concurso o por intermedio de las
subordinadas de las subordinadas de la matriz en cuyo caso se denominará
SUBSIDIARIA.
De acuerdo con lo anterior es claro que el criterio a tener en cuenta para efectos de
establecer una situación de control o subordinación se encuentra directamente
relacionada con el hecho de que el poder de decisión de una determinada sociedad se
encuentre afectado por la voluntad de otras personas, es decir que tal situación incide de
tal forma que la sociedad subordinada puede llegar a perder autonomía frente a la toma
de sus propias decisiones.
Los eventos en los cuales una sociedad ve afectado su poder decisorio se encuentran
establecidos en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, mediante los cuales se
reformaron los artículos 260 y 261 del código de comercio.
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PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN Artículo 261 C.Co.:

“1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz,
directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinas, o de las subordinadas
de estas...”

En relación con el presupuesto de poseer más del 50% del capital, se basa en un control
mayoritario de capital. Por ello se exige más de la mitad de las participaciones en que se
divide el capital de la compañía. Obedece esta a que dentro del esquema de la sociedad
de capitales, el principio general consiste en que a mayor inversión de capital mayor
poder decisorio en los órganos sociales. Esta sencilla regla corresponde a la más
elemental lógica económica. En las compañías donde el elemento INTUITO PERSONAE,
no es predominante se considera justo que quien más arriesga en la sociedad adquiere
mayor capacidad de votación para determinar el destino de su inversión.

“2. Cuando la matriz y las subordinas tengan conjunta o separadamente el derecho de

emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la
asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros
de la junta directiva si la hubiere.”

En segundo término la ley insiste en la hipótesis de subordinación relacionada con el

control de las votaciones en las asambleas generales o juntas de socios, además
sustituye la posibilidad de tener el control decisorio de la junta directiva, que depende
esencialmente del quórum presente en la respectiva reunión, por la posibilidad de tener
los votos necesarios para la elección de la mayoría de los miembros de ese organismo.

“3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las

subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlado o con sus
socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de
la sociedad.”

En este supuesto estaríamos frente a lo que se ha denominado “contratos de dominación”

o “subordinación contractual”. Por virtud de esta, Por virtud de ésta, una compañía o
persona se convierte en matriz o controlante sin tener participación mayoritaria de capital
en otra, ni detentar el poder decisorio en sus órganos de dirección. Basta, en esta
hipótesis de control, la celebración de un acto o negocio, en el que se impongan a una
compañía condiciones contractuales restrictivas, que afecten su autonomía de decisión
administrativa, mediante una influencia dominante por parte de la matriz. A pesar de que
la ley no define qué se entiende por influencia dominante, resulta sensato entender,
conforme al sentido natural y obvio de las palabras, que se trata de restricciones de
significativa entidad en la capacidad decisoria de la compañía filial, que impliquen, en la
práctica, una pérdida de su autonomía de acción.

Podría ocurrir que la referida influencia no afecte los órganos de administración de la

sociedad, sino más bien los de dirección de la misma. En esta hipótesis, parecería
sensato pensar que también existiría subordinación contractual, porque las restricciones
de acción de la compañía podrían ser aún mayores. Así, por ejemplo, si en un contrato de
empréstito o de franquicia o de concesión se establece que la sociedad mutuaria,
franquiciada o concesionaria no podrá realizar reformas estatutarias como trasformación o
fusión o que no podrán efectuarse cesiones de cuotas sociales o que no podrá haber
repartos de utilidades durante un tiempo, podría pensarse en una eventual subordinación
en los términos del artículo en mención. En efecto, en el caso hipotético que se analiza,
resultará fácil entender que la influencia dominante de la compañía mutuante,
franquiciante o concedente ha podido afectar en tal grado la autonomía del órgano de
dirección de la otra sociedad, que el poder de decisión de esta última ha quedado
sometido a la voluntad de aquella.

De lo visto anteriormente se puede colegir que la génesis del grupo es muy formal y deja
por fuera situaciones que no están contempladas pero constituyen grupos. En definitiva
no es tener el poder sino ejercerlo.

Un criterio distintivo de los grupos es que el poder se ejerce día a día, no solo en la
asamblea.
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Abogada

Ahora bien en el evento en que se dé uno de los dos primeros supuestos de

subordinación surgirá entonces una situación de control más no la existencia de grupo, el
grupo surge cuando se da UNIDAD DE PROPÓSITO Y DIRECCIÓN, es decir cuando la
existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo
determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el
conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social.

EFECTOS:

1.Informe especial: el informe especial tendrá lugar en los casos de grupo empresarial,
en él los administradores de las sociedades controladas como de la controlante, deberán
presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios. Dicho informe deberá ser
presentado en las fechas señaladas en los estatutos o la ley para las reuniones
ordinarias.

El informe deberá contener:

1. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo,

de manera directa o indirecta, entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con
la respectiva sociedad controlada.
2. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo,
entre la sociedad controlada y otras entidades, por influencia o en interés de la
controlante, así como las operaciones de mayor importancia concluidas durante el
ejercicio respectivo entre la sociedad controlante y otras entidades, en interés de
la controlada.
3. Las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlada haya tomado o
dejado de tomar por influencia o en interés de la sociedad controlante, así como
las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlante hay tomado o
dejado de tomar en interés de la sociedad controlada.

La ciencia del Informa: La visión estatal era controlar, lo que resulta erróneo, ya que se
debe partir del supuesto de que los empresarios son más competentes en materia de
negocios que el estado mismo.

El informe es enviado a la superintendencia correspondiente, quien se encarga de

examinar si esta bien, en caso de que en el informe se diga que se celebraron
operaciones simuladas o en condiciones diferentes a las del mercado “la superintendencia
ordenará la suspensión de dichas operaciones”. Lo anterior resulta ser un error ya que la
superintendencia es un ente administrativo y a quien corresponde declarar la simulación
de los contratos a la instancia judicial.

2. Inscripción en el registro mercantil: Surge el deber de registrar la situación de

control en la cámara de comercio correspondiente al domicilio de cada uno de los
vinculados, dentro de los treinta (30) días siguientes al surgimiento de la causal. El
responsable de dicho registro será el representante legal de la controlante. Lo hará
constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y
actividad de los vinculados, además del presupuesto que da origen a la situación de
control. En el caso de que se den los supuestos para la existencia de grupo, no será
necesaria la inscripción de la situación de control puesto que lo que se inscribirá será la
inscripción del grupo.

En caso de no registrarse la situación de control, la superintendencia respectiva de oficio

o por intermedio de un interesado ordenará el registro, sin perjuicio de las multas a que
hubiere lugar.

Dicha situación de control constará en el certificado de existencia y representación tanto

de la controlada como de la controlante.
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Abogada

FUNCIONES DEL GRUPO:

1. Separar riesgos. Por ser diferentes personas jurídicas los riesgos se corren
independientemente.
2. Separar mercados. Generalmente los grupos están integrados por sociedades con
actividades conexas, pero su campo de acción es diferente.
3. Relativo al capital. En principio el capital es uno solo y ese solo se remunera. El
capital de la Holding es invertido en las filiales o subsidiarias.
4. Multiplicación de la responsabilidad limitada. Cada una de las compañías
responderá con su propio patrimonio, no obstante es una obligación que la matriz
tenga una reserva anual para cubrir las perdidas que la controlada haya podido
tener en razón de operaciones realizadas por orden de la controlante.
5. Derecho de competencia. El grupo tiene varias empresas con diferente objeto, o
aún teniendo el mismo objeto no compiten entre sí, no podrá ninguna alegar
competencia desleal ya que todas las operaciones tienden al beneficio del grupo.
6. Derecho de marcas. Las empresas pueden usar las marcas de unas o de otras por
orden de la Holding y ninguna denunciará, porque van en interés del grupo.
7. Derecho concursal. Cuando la situación de concordato o liquidación obligatoria
haya sido producida por causa o con ocasión de actuaciones de la matriz o
controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de sus
subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato responderá
subsidiariamente, por las obligaciones de aquella. Parágrafo artículo 148 ley 222
de 1.995.

Característica fundamental del grupo: AMBIVALENCIA. Todos son personas jurídicas

(no sociedades de hecho), existiendo una ambivalencia entre lo económico y lo jurídico.

En cuanto a lo económico son una sola empresa, realmente solo hay un capital (de la
Holding) que ha sido invertido en las filiales.
En cuanto al punto de vista jurídico son personas jurídicas diferentes.

La responsabilidad limitada y la personalidad jurídica.

El origen de la responsabilidad jurídica en principio proviene de la personalidad jurídica,

esta a su vez es un reconocimiento de la ley a ciertas organizaciones. En los grupos, la
personalidad jurídica es un instrumento, no es soberana, el interés social en el grupo pasa
a ser un segundo plano, prima el interés de la HOLDING, de ahí que la responsabilidad de
la Holding o cabeza de grupo sea subsidiaria.

En caso de encontrarse situaciones que pudieran comprometer el funcionamiento del

grupo, las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas
jurídicas cuando fuere necesario determinar quienes son los verdaderos beneficiarios de
las actuaciones realizadas.